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第1篇

關(guān)鍵詞：行政慣例 民間慣例 不成文法源 法源

一、引言：源于司法個(gè)案的問題

行政慣例，來源于行政機(jī)關(guān)在從事行政活動(dòng)過程中某種習(xí)慣性“做法”的積沉。它是行政機(jī)關(guān)在一個(gè)較長時(shí)期內(nèi)處理相同事務(wù)時(shí)的重復(fù)活動(dòng)逐漸形成的一種行為“規(guī)則”，且這一行為規(guī)則為法院生效判決所確認(rèn)。這種“實(shí)際應(yīng)用的法律”，[1]即為現(xiàn)代行政法之法源的“行政慣例”。在展開本文的討論之前，請先讀下面的案例：

原告沈金萍系浙江省海寧市海洲街道新莊社區(qū)（原伊橋鄉(xiāng)新莊村）居民，其戶口與其父沈松泉登記在一起。原告結(jié)婚后，戶口未遷出，其丈夫戶口未遷進(jìn)。2003年6月，原告所在的新莊村土地被征用。2004年4月，沈松泉戶因土地征用拆遷獲準(zhǔn)易地建造住宅，其建房家庭成員為6人（包括本案原告沈金萍在內(nèi)）。2006年4月1日，原告填寫《建房申請審批表》，并送交到新莊社區(qū)。新莊社區(qū)后將原告的《建房申請審批表》上報(bào)至海洲街道辦事處。同年8月11日，海洲街道辦事處經(jīng)審核，以原告建房條件不符為由，將審批表通過社區(qū)退回原告。2006年8月25日，原告向海寧市人民政府申請行政復(fù)議。經(jīng)復(fù)議，海寧市人民政府作出海政復(fù)議字（2006）14號行政復(fù)議決定，確認(rèn)海寧市海洲街道辦事處直接退回原告《建房申請審批表》的行為不符合法律規(guī)定。

因復(fù)議決定并不符合原告的申請要求，2006年12月22日原告向浙江省海寧市人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷行政復(fù)議決定，并判令被告重新作出復(fù)議決定。經(jīng)審理后法院認(rèn)為：“申請人申請建房審批，需村（居）民小組、村（社區(qū)）和鎮(zhèn)（街道）出具相關(guān)意見后，再逐級轉(zhuǎn)呈海寧市規(guī)劃建設(shè)局，是海寧市規(guī)劃建設(shè)局審批建房申請的慣例。海寧市海洲街道辦事處對原告申請建房不予轉(zhuǎn)呈上報(bào)，有違公平原則。海寧市海洲街道辦事處以原告建房條件不符合為由直接退回原告的申請材料，事實(shí)上是對原告的建房申請作出了不予許可，無法律法規(guī)依據(jù)。” [2]

這樣的個(gè)案在司法實(shí)踐中并不少見。上述案件中被法院稱之為“慣例”的那個(gè)規(guī)則，即“申請人申請建房審批，需村（居）民小組、村（社區(qū)）和鎮(zhèn)（街道）出具相關(guān)意見后，再逐級轉(zhuǎn)呈海寧市規(guī)劃建設(shè)局，是海寧市規(guī)劃建設(shè)局審批建房申請的慣例”，從法院判決看，它的確在海寧市法院管轄區(qū)內(nèi)發(fā)揮著法源般的功能。又如，在杜寶群、李寶琴、杜玲紅訴北京市公安局海淀分局龍泉寺派出所戶籍登記爭議一案中，公安機(jī)關(guān)在多年戶籍登記管理中形成的“未成年子女隨母親的慣例”為法院判決所確認(rèn)。[3]在張明秀等訴宜昌市房地產(chǎn)管理局違法頒發(fā)拆遷許可證一案中，法院把“先辦‘房屋拆遷許可證’，后辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)”認(rèn)定為行政慣例。[4]在河北省石家莊市東珍石齋工藝品店訴石家莊市工商局橋東分局違法收費(fèi)一案中，原告則對被告“預(yù)收工商管理費(fèi)”的行政慣例提出了質(zhì)疑，請求法院依法作出裁判。[5]再如，葉必豐教授在他的行政法學(xué)教材中認(rèn)為，在龔仕清訴四川省司法廳申請注冊律師執(zhí)照不予答復(fù)一案中，被告對原告的律師執(zhí)照注冊申請未作答復(fù)，在這種情況下，只能推定不予注冊或者暫緩注冊，而不能推定為準(zhǔn)予注冊。這種推定就是實(shí)踐中形成的行政慣例。[6]讀著上述羅列的一個(gè)個(gè)鮮活的個(gè)案，我們進(jìn)而還可以推斷，行政實(shí)務(wù)中可能還有更多的、卻未進(jìn)入司法裁判的行政慣例；一旦它們被行政訴訟的當(dāng)事人帶入法庭，我們可以更為清晰地觀察到它們的全貌。面對這樣生動(dòng)的行政法律現(xiàn)象，現(xiàn)代行政法學(xué)理論不宜再固守成規(guī)，將它們拒之于自己的理論框架之外；現(xiàn)代行政法學(xué)理論應(yīng)當(dāng)作出積極回應(yīng)，并努力完成行政慣例在現(xiàn)代行政法之法源中的體系化任務(wù)。

“依法行政”作為一種現(xiàn)代行政法的基本原理，在我們這樣的一個(gè)具有濃重成文法背景國家中，這里的“法”被理所當(dāng)然地限定在“國家制定或者認(rèn)可”的規(guī)范性文件范圍內(nèi)。在傳統(tǒng)行政法中，“法”是行政機(jī)關(guān)干預(yù)個(gè)人行動(dòng)的正當(dāng)理由，所以，這樣的“法”絕對不可以由行政機(jī)關(guān)自主形成，否則行政法控制行政權(quán)的功能就會成為水中月、鏡中花。但在現(xiàn)代行政法中尤其是給付行政活動(dòng)，因它與民事活動(dòng)性質(zhì)上更為接近，從而為行政慣例的適用騰出了不小的空間。

本文將越過行政慣例可以作為現(xiàn)代行政法不成文法源的“必要性”討論，也不再論證行政慣例為什么可以成為現(xiàn)代行政法不成文法源，而是以承認(rèn)行政慣例屬現(xiàn)代行政法不成文法源為前提，先試圖提出一個(gè)分析行政慣例的理論框架，在此基礎(chǔ)上，我將在現(xiàn)代行政法之法源體系中為行政慣例確定一個(gè)恰當(dāng)?shù)奈恢茫釤捫姓T例的形成條件，并給出行政“惡例”的若干情形，最后，我將為行政慣例在現(xiàn)代行政法之法源中確定它的效力位階，以緩和行政慣例與現(xiàn)代行政法的成文法源、以及與其他不成文法源在效力上的緊張關(guān)系。我的論證將以個(gè)案為中心，兼及法律規(guī)范，并把當(dāng)下的中國法背景作為本文的底色，旨在解決中國人遇到的中國式問題。

 二、行政慣例的分析框架

（一）慣例與行政慣例

慣例，在本文中與“習(xí)慣”同義；行政慣例，在本文中與其他學(xué)者所稱的“行政先例”同義。自古以來，如典故“蕭規(guī)曹隨”就體現(xiàn)了我國有按慣例辦事的文化傳統(tǒng)。在這樣的傳統(tǒng)環(huán)境中討論行政慣例，可以省去許多鋪陳而直接進(jìn)入正題。作為上位概念的慣例，依照我的理解，在它的下位可以分離出國家活動(dòng)慣例與民間活動(dòng)慣例兩類。

1．對應(yīng)于民間慣例的行政慣例。民間慣例遵照老百姓的生活話語，即“規(guī)矩”。俗語中有所謂“沒有規(guī)矩，不能成方圓”之說，道出了“規(guī)矩”具有規(guī)范人們行為的功能。“規(guī)矩不是法律，規(guī)矩是人們‘習(xí)’出來的禮俗。”[7]所以，規(guī)矩不是法律規(guī)范，但是我們卻不能否認(rèn)它有著與法律規(guī)范相同的功能；如果我們忽視法的定義中“國家制定或者認(rèn)可”的要素，那么作為“規(guī)矩”的民間慣例與法律之區(qū)別是可以忽略的。

第2篇

    ——從價(jià)格約談?wù)f起

    【摘要】當(dāng)前,價(jià)格約談在行政實(shí)踐中被越來越頻繁地采用,而約談理論研究的滯后性亦隨之凸顯。約談在現(xiàn)代行政法中的理論定位為何?是行政指導(dǎo)行為、行政契約行為抑或是一類全新的行政行為?約談的制度要素如何厘清?包括其應(yīng)然的基本框架和必備要素,目前其所面臨的困境,以及效力機(jī)制、實(shí)施機(jī)制和保障機(jī)制的構(gòu)建與實(shí)現(xiàn)等,都是值得我們深切關(guān)注的問題。

    【關(guān)鍵詞】現(xiàn)代行政法;約談;屬性;困境;應(yīng)對策略

    2011年3月22日,坊間傳寶潔、聯(lián)合利華、納愛斯等日化品牌欲提價(jià)10%,3月30日國家發(fā)改委即表示,洗滌用品是群眾生活必需品,其價(jià)格的變動(dòng)直接影響群眾的生活。目前已經(jīng)“約談”了相關(guān)企業(yè)了解情況,并明確表示,各類企業(yè)要加強(qiáng)社會責(zé)任,不得隨意搭車漲價(jià),更不許串通漲價(jià)、哄抬物價(jià),同時(shí)將派出調(diào)查組赴有關(guān)企業(yè)進(jìn)行調(diào)查。然而到了4月,日化產(chǎn)品價(jià)格便全面上調(diào)。無獨(dú)有偶,2011年5月6日發(fā)改委約談的洋奶粉企業(yè)、2011年9月16日發(fā)改委對部分白酒企業(yè)進(jìn)行的約談也無一不是以相關(guān)產(chǎn)品的最終漲價(jià)的結(jié)局而告終。一邊是行政創(chuàng)新的銳意嘗試,一邊是制度要素和實(shí)際效用的廣泛質(zhì)疑。究竟約談的理論定位為何?約談制度又應(yīng)當(dāng)如何正確地構(gòu)建與運(yùn)行?

    一、揭開約談的面紗

    “約談,顧名思義,約好就某一問題進(jìn)行商談。……以求解決爭端、平息事態(tài)。”[1]實(shí)際上,在國家市場宏觀調(diào)控層面的約談大規(guī)模進(jìn)入公眾視野之前,一些地方政府部門已經(jīng)在具體行政活動(dòng)中開始了約談的嘗試,主要有食品藥品安全約談、稅務(wù)約談、消費(fèi)維權(quán)約談以及審計(jì)約談等。

    (一)約談的內(nèi)涵及其類型化

    欲明晰約談的理論內(nèi)涵,可首先考察其在不同類型的具體行政活動(dòng)中的內(nèi)涵特征。如食品安全約談是指質(zhì)監(jiān)部門對未履行或未正確履行職責(zé)、未按時(shí)完成年度食品安全監(jiān)管工作的主管負(fù)責(zé)人、監(jiān)管責(zé)任人或主管負(fù)責(zé)人、監(jiān)管責(zé)任人發(fā)生變更時(shí),由上一級主管部門組成約談小組,對以上主要負(fù)責(zé)人、相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行的警示、告誡或告知談話;或?qū)Υ嬖谑称钒踩[患企業(yè),抽檢不合格企業(yè),新建食品生產(chǎn)企業(yè)、企業(yè)法人、生產(chǎn)條件發(fā)生重大變更的食品生產(chǎn)加工企業(yè),由質(zhì)監(jiān)部門組成約談小組,對食品生產(chǎn)加工企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人、相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行的警示、告誡或告知談話。[2]稅務(wù)約談是指稅務(wù)稽查部門在開展稅收檢查工作中,收集納稅人的資料進(jìn)行案頭分析,對發(fā)現(xiàn)的問題和線索,邀請納稅人到稅務(wù)機(jī)關(guān)了解其納稅情況,責(zé)成其核實(shí)納稅事宜,要求其解釋和說明稅務(wù)機(jī)關(guān)提出的涉稅問題,并對涉稅違法、違章行為進(jìn)行處理和處罰,同時(shí)對納稅人今后的經(jīng)營情況進(jìn)行稅收宣傳和輔導(dǎo)教育的行政管理活動(dòng)。[3]消費(fèi)維權(quán)約談則是指工商行政管理機(jī)關(guān)或其消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)與經(jīng)營者(法定代表人或負(fù)責(zé)人)進(jìn)行直接溝通交流、通報(bào)情況、聽取意見、研究辦法,督促經(jīng)營者及時(shí)解決有關(guān)消費(fèi)糾紛,指導(dǎo)經(jīng)營者建立和完善消費(fèi)維權(quán)自律體系,落實(shí)長效管理機(jī)制,提升消費(fèi)維權(quán)在行政監(jiān)管和行政指導(dǎo)工作實(shí)踐中的運(yùn)行能力,提升全社會在維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的整體效應(yīng)。[4]審計(jì)約談的內(nèi)涵目前雖無明確表述,但是從性質(zhì)和權(quán)力實(shí)施模式而言,頗類似于稅務(wù)約談。[5]

    其實(shí),在目前約談的理論和實(shí)踐中,依據(jù)約談對象的不同主要存在兩種類型,即內(nèi)部約談和外部約談。前者指上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的有關(guān)工作通過約談的方式給予警示、告誡、告知或指導(dǎo),屬內(nèi)部行政行為,是傳統(tǒng)的行政命令的替代選擇或前置的新形式,如2011年12月28日國土資源部部長就嚴(yán)重違法違規(guī)用地問題約談了11個(gè)市縣政府的主要負(fù)責(zé)人;后者則是指主管行政機(jī)關(guān)通過與行政相對人或有關(guān)社會組織(如具有一定配合性權(quán)力的自治團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會等)的談話進(jìn)行溝通交流、通報(bào)情況、聽取意見以及研究指導(dǎo)等,屬一般意義上的外部行政行為,發(fā)改委以干預(yù)市場價(jià)格為目的的約談即是外部約談的典型代表。

    內(nèi)部約談同外部約談的關(guān)系描述可分為如下三方面。第一,內(nèi)部約談的實(shí)施更多地體現(xiàn)為一種選擇性或前置性措施,雖然象征著行政權(quán)內(nèi)部運(yùn)行結(jié)構(gòu)優(yōu)化的大趨勢,但是其本身并不具有實(shí)施上的絕對獨(dú)立價(jià)值。易言之,內(nèi)部約談僅是一種選擇性制度,采用與否的決定、約談的后續(xù)措施的選擇以及既定行政目的的實(shí)現(xiàn),都仍需以傳統(tǒng)的韋伯式的科層結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)。第二,內(nèi)部約談針對不同層級的行政權(quán)力之間的關(guān)系調(diào)諧,而非針對行政權(quán)與相對人權(quán)這一現(xiàn)代法治發(fā)展所關(guān)注的核心范疇。在當(dāng)前歷史條件下,相對于內(nèi)部約談而言,外部約談的依據(jù)、程序、適用范疇、對相對人權(quán)利造成的影響以及異化的評估與監(jiān)督等無疑才是我們更應(yīng)當(dāng)聚焦的核心問題。如何讓科學(xué)制度的構(gòu)建適應(yīng)行政治理方式創(chuàng)新的不斷需求?如何防止在參與行政、合作行政、社會行政外衣的掩蓋下通過顯性或隱性的方式對傳統(tǒng)行政權(quán)力的濫用?如何引導(dǎo)全新的治理理念和形成發(fā)展以及對應(yīng)治理模式的科學(xué)確立?等等。第三,應(yīng)當(dāng)在充分認(rèn)知內(nèi)部約談重要性的同時(shí),充分結(jié)合當(dāng)前的客觀情況,理性對待研究重點(diǎn)的選擇問題。因此,應(yīng)然狀態(tài)來說,約談的內(nèi)涵應(yīng)作廣義的理解,即內(nèi)部約談和外部約談的內(nèi)在統(tǒng)一。而以價(jià)格約談為代表的外部約談則是本文所探討的重點(diǎn)。

    (二)約談的目的與功能

    依據(jù)種類不同,約談的目的和功能也不盡相同。內(nèi)部約談的功能主要體現(xiàn)為警示、告誡、告知或指導(dǎo)。由于約談人和被約談人具有行政上的隸屬、管轄或監(jiān)督關(guān)系,因此內(nèi)部約談的功效發(fā)揮更為直接,也更為強(qiáng)勢。而作為本文側(cè)重研究的外部約談,其主要功能和目的有四。

    第一,調(diào)查了解。這是指向被約談人的行為以及將要做出的行為的原因、背景、具體情況等進(jìn)行調(diào)查和了解,屬初步試探環(huán)節(jié),并以此為基礎(chǔ)作為約談人立場的確定、指導(dǎo)的方式乃至相關(guān)行政行為的進(jìn)一步實(shí)施提供基礎(chǔ)。

    第二,申明立場。這是指約談人以相關(guān)領(lǐng)域行政主管機(jī)關(guān)的名義向被約談人表明自己的態(tài)度,包括對被約談人的作為或?qū)⒁獙?shí)施的作為給予評價(jià)、對可能誘發(fā)的后果進(jìn)行暗示甚至對后續(xù)規(guī)制行為的作出提出預(yù)告等。

    第三,給予指導(dǎo)。這是指約談人在聽取了被約談人對相關(guān)事項(xiàng)的介紹之后從自身角度出發(fā)對解決方案(主要是指不同于被約談人預(yù)設(shè)方案)的設(shè)計(jì)和實(shí)施提供指導(dǎo)性意見,以幫助被約談對象在外部負(fù)面影響最小的前提下實(shí)現(xiàn)問題的解決。

    第四,提出警示。這是指在申明立場和提供指導(dǎo)之后,被約談對象依然明確表示或有足夠的依據(jù)證明其將繼續(xù)依照既定的方案作為,且這種作為必將對相關(guān)秩序造成消極形象的情況下,約談人對被約談人將動(dòng)用傳統(tǒng)公權(quán)力手段進(jìn)行直接干預(yù)的警示,實(shí)際上可視為對被約談人隱性的“最后通牒”。

    至于上述四種功能實(shí)際上構(gòu)成了一套具有緊密的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)的整體,相對獨(dú)立又彼此補(bǔ)充——調(diào)查了解是前提,申明立場是基礎(chǔ),給予指導(dǎo)是關(guān)鍵,提出警示是補(bǔ)充。

    二、約談的理論定位

    (一)學(xué)界既有觀點(diǎn)述評

    利用現(xiàn)代行政法原理對約談現(xiàn)象進(jìn)行分析的前提,是明確其在行政法學(xué)理論譜系中的定位問題。目前的觀點(diǎn)可分為“獨(dú)立的行政行為”和“非獨(dú)立的行政行為”兩種判斷。前者是指將約談理解為一種具有獨(dú)特內(nèi)涵的行政行為之一類,但在具體定位上亦有爭議,有有學(xué)者認(rèn)為屬于行政事實(shí)行為,也有學(xué)者認(rèn)為屬于行政指導(dǎo)行為,還有學(xué)者認(rèn)為不屬于任何一類既有的具體行政行為類型。后者是指約談不具有獨(dú)立價(jià)值,而僅僅是某種具體行政行為實(shí)施程序之一步,如有學(xué)者認(rèn)為其屬行政協(xié)議的前置,也有學(xué)者認(rèn)為其是行政調(diào)查之基礎(chǔ),還有學(xué)者將其解讀為政府信息行政權(quán)的必經(jīng)階段。[6]筆者認(rèn)為,可從如下兩個(gè)方面對學(xué)界的爭論進(jìn)行簡評。

    第一,約談是否具有相對獨(dú)立性價(jià)值。否定約談具有獨(dú)立價(jià)值的學(xué)者的共同點(diǎn)在于以“將約談和調(diào)查了解相等同”為邏輯前提,這實(shí)際上是不妥當(dāng)?shù)摹Ｊ紫?調(diào)查了解雖然是約談必不可少的功能體現(xiàn)之一,但卻既非唯一功能,又非核心功能。調(diào)查了解本身在約談中的作用基本在于約談人立場的確定以及給予指導(dǎo)或警示的途徑和方式的選擇,顯然更傾向于工具主義價(jià)值。其次,“約見與談”僅僅是獲得相關(guān)信息的方式之一,除此之外,尚有發(fā)函詢問、書面匯報(bào)、側(cè)面了解等諸多方式,將約談在功能上與信息獲取途徑完全等同,邏輯上是不周延的。最后,絕大多數(shù)既有的行政行為本身就暗含“調(diào)查了解”的意蘊(yùn)。無論是具體行政行為還是抽象行政行為,試問哪一種行政行為的作出不是以調(diào)查了解并獲取相關(guān)情況以為判斷為前提?將這些行政行為中的調(diào)查了解環(huán)節(jié)一一析出再并稱為“約談”,無論是理論還是實(shí)踐都看不出切實(shí)的價(jià)值導(dǎo)向。綜上,將約談作為一類獨(dú)立的行政行為是較為適宜的。

第3篇

一、行政權(quán)和公民權(quán)的作用

以現(xiàn)代國家和個(gè)人及其所組成的社會的關(guān)系為大背景，行政機(jī)關(guān)與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現(xiàn)代行政權(quán)是國家得以直接、能動(dòng)地影響個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會需要行政權(quán)主動(dòng)地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機(jī)關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務(wù)行政、給會行政的演進(jìn)是對行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權(quán)利義務(wù)的配置和實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權(quán)利或解除相對一方義務(wù)與剝奪相對一方權(quán)利或課加相對一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性；二是對相對一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機(jī)關(guān)就國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會進(jìn)步以及提供社會服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點(diǎn)是缺乏法律強(qiáng)制力，自由裁量性和政治性強(qiáng)，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點(diǎn)的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機(jī)地與具體個(gè)案情形結(jié)合起來的過程實(shí)際上是人的認(rèn)識過程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊(yùn)，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來的控權(quán)、制權(quán)理念就是對行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點(diǎn)是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)對這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實(shí)現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過利益機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制來調(diào)動(dòng)相對方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來實(shí)現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動(dòng)的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。

作為行政權(quán)的相對一方——個(gè)人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個(gè)人追求自己在社會中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動(dòng)基礎(chǔ)和保證，個(gè)人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會關(guān)系并在其中獲得自身利益的實(shí)現(xiàn)，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展，許多國家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實(shí)。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權(quán)限制的一個(gè)基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對公民個(gè)人行使權(quán)利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個(gè)公民都是社會中的人，他在進(jìn)行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對自由地實(shí)現(xiàn)自己的意志而不為社會關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個(gè)人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或?yàn)E用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國在改革開放、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或?yàn)E用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或?yàn)E用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，即使公民個(gè)人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結(jié)果同樣是社會無法容忍的社會關(guān)系一定程度的無序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。

綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動(dòng)兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關(guān)系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機(jī)關(guān)與相對一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系， 即行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實(shí)體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系， 即有權(quán)對行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個(gè)人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國家權(quán)威真正得以實(shí)現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機(jī)關(guān)與相對一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？

首先，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因?yàn)椋谶@里，社會首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動(dòng)行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1 ）社會中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時(shí)出臺法律，需要行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2 ）具體個(gè)人和組織行使公民權(quán)時(shí)超越法律限制的可能性要求行政機(jī)關(guān)經(jīng)常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3 ）具體個(gè)人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來損害，社會要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)予以控制和懲戒；（4 ）社會中某些資源或機(jī)會的利用雖然可促進(jìn)社會福利，但或者由于資源或機(jī)會本身極其有限，或者由于資源或機(jī)會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個(gè)人和組織才能獲得，社會要求行政機(jī)關(guān)審核申請的個(gè)人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5 ）大部分具體個(gè)人和組織在行使公民權(quán)時(shí)普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價(jià)予以運(yùn)營的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會要求行政機(jī)關(guān)能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機(jī)制無能妥善處理的情形，個(gè)人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強(qiáng)制力。無論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機(jī)構(gòu)判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機(jī)關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個(gè)人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機(jī)關(guān)去解決呢？ 1 即使個(gè)人、 組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對行政機(jī)關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動(dòng)并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進(jìn)行評判，否則，行政權(quán)積極作用會被扼殺。因而，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機(jī)關(guān)管理權(quán)能的同時(shí)往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。

然而，如果等待行政機(jī)關(guān)憑借公務(wù)人員的獨(dú)立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補(bǔ)救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來最大限度地遏止行政機(jī)關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。有關(guān)國家在制定行政程序法時(shí)考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應(yīng)給予相對一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個(gè)人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對行政機(jī)關(guān)而言，就是其在行使實(shí)體權(quán)力時(shí)必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。

問題是：如果行政機(jī)關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實(shí)質(zhì)的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價(jià)值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實(shí)的社會正義。 4 人類社會有許多經(jīng)驗(yàn)是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費(fèi)盡心機(jī)，但大家都把監(jiān)督行政的機(jī)構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅(jiān)固的一道防線，其中，既有實(shí)質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因?yàn)椋M管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機(jī)關(guān)和相對一方的權(quán)利義務(wù)又是一個(gè)什么結(jié)構(gòu)？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對一方相較行政機(jī)關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢地位。相對一方享有起訴權(quán)而行政機(jī)關(guān)無反訴權(quán)、法院判決只針對行政機(jī)關(guān)而不針對相對一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點(diǎn)。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機(jī)關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費(fèi)力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實(shí)體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。

概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等性是同時(shí)存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對等性是在不同時(shí)間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨(dú)立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等結(jié)構(gòu)同時(shí)并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會關(guān)系時(shí)的關(guān)注點(diǎn)始終存在傾斜，致使行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動(dòng)向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時(shí)所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個(gè)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果”。 5 當(dāng)然， 從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運(yùn)動(dòng)之中互相交織在一起。 三、行政法律制度的構(gòu)筑

行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細(xì)密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個(gè)關(guān)系主體，包括行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對一方，就生活在一個(gè)依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運(yùn)行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，這個(gè)有機(jī)體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個(gè)個(gè)次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運(yùn)行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊(yùn)涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構(gòu)建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點(diǎn)基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實(shí)質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機(jī)關(guān)、 社會組織和個(gè)人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機(jī)關(guān)而言，除了法律允許的以外，無權(quán)進(jìn)行任何活動(dòng)；對于社會組織和個(gè)人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動(dòng)；（2 ）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國家機(jī)關(guān)違法，由其他國家機(jī)關(guān)依法追究其責(zé)任；社會組織和個(gè)人違法，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機(jī)關(guān)與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對一方的違法行為。無論是行政機(jī)關(guān)，還是相對一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。 6 依法行政原則是法治原則對行政機(jī)關(guān)的要求，其基本涵義歷時(shí)變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時(shí)期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1 ）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2 ）對公民基本權(quán)利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨(dú)立之國家作用”。 7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動(dòng)、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實(shí)質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動(dòng)性及給付行政或助長行政之本質(zhì)”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個(gè)人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進(jìn)。 行政法律制度自我運(yùn)行所依據(jù)的各項(xiàng)原則和規(guī)則實(shí)際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時(shí)針對行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯(cuò)出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。

Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強(qiáng)制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時(shí)，曾在英美等國遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強(qiáng)烈反對，但終因時(shí)代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、 強(qiáng)制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補(bǔ)助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)不完全利用強(qiáng)制手段，期待個(gè)人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定情況下行使一定的強(qiáng)制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個(gè)人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)獲權(quán)成為國家追究相對一方違法行為的機(jī)構(gòu)。

Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補(bǔ)償制度、行政訴訟制度、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯(cuò)，故其在賦予相對一方程序權(quán)利以實(shí)現(xiàn)民主、公正價(jià)值的同時(shí)，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個(gè)主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人或組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機(jī)關(guān)則可以國家安全、行政效率、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)。“公眾的了解權(quán)和對了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責(zé)任制度是法治原則對行政機(jī)關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補(bǔ)償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國家賠償和補(bǔ)償金額實(shí)來源于社會，這與私人賠償有實(shí)質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度賦予個(gè)人、 組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個(gè)人或組織的個(gè)別意見在實(shí)質(zhì)上一定合理，就如同起訴權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個(gè)人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。

行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實(shí)在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實(shí)體的存在，“保障—抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認(rèn)識結(jié)果必將在時(shí)間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實(shí)建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國目前正在經(jīng)歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運(yùn)動(dòng)，這一場運(yùn)動(dòng)涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。

“平衡論”關(guān)注現(xiàn)實(shí)并希望對我國制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實(shí)意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個(gè)法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動(dòng)模式，推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成長；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實(shí)行民主價(jià)值和效率價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、 準(zhǔn)確地認(rèn)識現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時(shí)期，其自身亦需一個(gè)不斷的自我反思和建構(gòu)過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構(gòu)建“平衡論”體系時(shí)日益感受到，“平衡論”的提出對我們進(jìn)行行政法學(xué)研究而言更具深遠(yuǎn)的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個(gè)部門法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、其他部門法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門法學(xué)強(qiáng)勁的身我發(fā)展勢頭，又不遺吸收其他部門法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻(xiàn)自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學(xué)歷史的真實(shí)反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學(xué)研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學(xué)基本理論歷史進(jìn)程的關(guān)注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個(gè)部門法的理論基礎(chǔ)無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進(jìn)一步的完善，我們就應(yīng)對法律制度的建設(shè)進(jìn)行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎(chǔ)。 注釋:

1 參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版。

2 參見王名揚(yáng)：《英國行政法》第139頁，中國政法大學(xué)出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。

3 美國學(xué)者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。

4 參見WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，F(xiàn)eb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無需審查實(shí)質(zhì)問題。

5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。

6 在國內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任； （3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點(diǎn)更全面、更可取。

7 參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運(yùn)用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實(shí)質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時(shí)亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。

8 同注7。

9 同注7。

10 參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當(dāng)代復(fù)雜社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機(jī)關(guān)出于對付集中的經(jīng)濟(jì)權(quán)力的需要”。

第4篇

一、行政權(quán)和公民權(quán)的作用

以現(xiàn)代國家和個(gè)人及其所組成的社會的關(guān)系為大背景，行政機(jī)關(guān)與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現(xiàn)代行政權(quán)是國家得以直接、能動(dòng)地影響個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會需要行政權(quán)主動(dòng)地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機(jī)關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務(wù)行政、給會行政的演進(jìn)是對行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權(quán)利義務(wù)的配置和實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權(quán)利或解除相對一方義務(wù)與剝奪相對一方權(quán)利或課加相對一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性；二是對相對一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機(jī)關(guān)就國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會進(jìn)步以及提供社會服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點(diǎn)是缺乏法律強(qiáng)制力，自由裁量性和政治性強(qiáng)，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點(diǎn)的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機(jī)地與具體個(gè)案情形結(jié)合起來的過程實(shí)際上是人的認(rèn)識過程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊(yùn)，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來的控權(quán)、制權(quán)理念就是對行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點(diǎn)是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)對這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實(shí)現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過利益機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制來調(diào)動(dòng)相對方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來實(shí)現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動(dòng)的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。 作為行政權(quán)的相對一方——個(gè)人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個(gè)人追求自己在社會中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動(dòng)基礎(chǔ)和保證，個(gè)人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會關(guān)系并在其中獲得自身利益的實(shí)現(xiàn)，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展，許多國家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實(shí)。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權(quán)限制的一個(gè)基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對公民個(gè)人行使權(quán)利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個(gè)公民都是社會中的人，他在進(jìn)行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對自由地實(shí)現(xiàn)自己的意志而不為社會關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個(gè)人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或?yàn)E用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國在改革開放、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或?yàn)E用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或?yàn)E用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，即使公民個(gè)人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結(jié)果同樣是社會無法容忍的社會關(guān)系一定程度的無序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。 綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動(dòng)兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關(guān)系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機(jī)關(guān)與相對一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系，即行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實(shí)體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系，即有權(quán)對行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個(gè)人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國家權(quán)威真正得以實(shí)現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機(jī)關(guān)與相對一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？ 首先，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因?yàn)椋谶@里，社會首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動(dòng)行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1）社會中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時(shí)出臺法律，需要行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2）具體個(gè)人和組織行使公民權(quán)時(shí)超越法律限制的可能性要求行政機(jī)關(guān)經(jīng)常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3）具體個(gè)人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來損害，社會要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)予以控制和懲戒；（4）社會中某些資源或機(jī)會的利用雖然可促進(jìn)社會福利，但或者由于資源或機(jī)會本身極其有限，或者由于資源或機(jī)會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個(gè)人和組織才能獲得，社會要求行政機(jī)關(guān)審核申請的個(gè)人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5）大部分具體個(gè)人和組織在行使公民權(quán)時(shí)普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價(jià)予以運(yùn)營的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會要求行政機(jī)關(guān)能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機(jī)制無能妥善處理的情形，個(gè)人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強(qiáng)制力。無論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機(jī)構(gòu)判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機(jī)關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個(gè)人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機(jī)關(guān)去解決呢？〔1〕即使個(gè)人、組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對行政機(jī)關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動(dòng)并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進(jìn)行評判，否則，行政權(quán)積極作用會被扼殺。因而，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機(jī)關(guān)管理權(quán)能的同時(shí)往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。 然而，如果等待行政機(jī)關(guān)憑借公務(wù)人員的獨(dú)立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補(bǔ)救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來最大限度地遏止行政機(jī)關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。有關(guān)國家在制定行政程序法時(shí)考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應(yīng)給予相對一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個(gè)人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對行政機(jī)關(guān)而言，就是其在行使實(shí)體權(quán)力時(shí)必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。 問題是：如果行政機(jī)關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實(shí)質(zhì)的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價(jià)值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實(shí)的社會正義。〔4〕人類社會有許多經(jīng)驗(yàn)是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費(fèi)盡心機(jī)，但大家都把監(jiān)督行政的機(jī)構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅(jiān)固的一道防線，其中，既有實(shí)質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因?yàn)椋M管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機(jī)關(guān)和相對一方的權(quán)利義務(wù)又是一個(gè)什么結(jié)構(gòu)？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對一方相較行政機(jī)關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢地位。相對一方享有起訴權(quán)而行政機(jī)關(guān)無反訴權(quán)、法院判決只針對行政機(jī)關(guān)而不針對相對一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點(diǎn)。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機(jī)關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費(fèi)力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實(shí)體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。 概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等性是同時(shí)存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對等性是在不同時(shí)間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨(dú)立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等結(jié)構(gòu)同時(shí)并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會關(guān)系時(shí)的關(guān)注點(diǎn)始終存在傾斜，致使行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動(dòng)向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時(shí)所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個(gè)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果”。〔5〕當(dāng)然，從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運(yùn)動(dòng)之中互相交織在一起。

轉(zhuǎn)貼于 三、行政法律制度的構(gòu)筑

行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細(xì)密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個(gè)關(guān)系主體，包括行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對一方，就生活在一個(gè)依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運(yùn)行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，這個(gè)有機(jī)體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個(gè)個(gè)次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運(yùn)行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊(yùn)涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構(gòu)建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點(diǎn)基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實(shí)質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機(jī)關(guān)、社會組織和個(gè)人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機(jī)關(guān)而言，除了法律允許的以外，無權(quán)進(jìn)行任何活動(dòng)；對于社會組織和個(gè)人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動(dòng)；（2）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國家機(jī)關(guān)違法，由其他國家機(jī)關(guān)依法追究其責(zé)任；社會組織和個(gè)人違法，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機(jī)關(guān)與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對一方的違法行為。無論是行政機(jī)關(guān)，還是相對一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。〔6〕依法行政原則是法治原則對行政機(jī)關(guān)的要求，其基本涵義歷時(shí)變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時(shí)期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2）對公民基本權(quán)利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨(dú)立之國家作用”。〔7〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動(dòng)、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實(shí)質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動(dòng)性及給付行政或助長行政之本質(zhì)”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個(gè)人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進(jìn)。 行政法律制度自我運(yùn)行所依據(jù)的各項(xiàng)原則和規(guī)則實(shí)際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時(shí)針對行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯(cuò)出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強(qiáng)制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時(shí)，曾在英美等國遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強(qiáng)烈反對，但終因時(shí)代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補(bǔ)助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)不完全利用強(qiáng)制手段，期待個(gè)人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定情況下行使一定的強(qiáng)制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個(gè)人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)獲權(quán)成為國家追究相對一方違法行為的機(jī)構(gòu)。Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補(bǔ)償制度、行政訴訟制度、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯(cuò)，故其在賦予相對一方程序權(quán)利以實(shí)現(xiàn)民主、公正價(jià)值的同時(shí)，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個(gè)主要原則；（2）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人或組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機(jī)關(guān)則可以國家安全、行政效率、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)。“公眾的了解權(quán)和對了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責(zé)任制度是法治原則對行政機(jī)關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補(bǔ)償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國家賠償和補(bǔ)償金額實(shí)來源于社會，這與私人賠償有實(shí)質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度賦予個(gè)人、組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個(gè)人或組織的個(gè)別意見在實(shí)質(zhì)上一定合理，就如同起訴權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個(gè)人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。

行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實(shí)在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實(shí)體的存在，“保障－抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認(rèn)識結(jié)果必將在時(shí)間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實(shí)建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國目前正在經(jīng)歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運(yùn)動(dòng)，這一場運(yùn)動(dòng)涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人囑目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。 “平衡論”關(guān)注現(xiàn)實(shí)并希望對我國制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實(shí)意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個(gè)法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動(dòng)模式，推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成長；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實(shí)行民主價(jià)值和效率價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、準(zhǔn)確地認(rèn)識現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時(shí)期，其自身亦需一個(gè)不斷的自我反思和建構(gòu)過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構(gòu)建“平衡論”體系時(shí)日益感受到，“平衡論”的提出對我們進(jìn)行行政法學(xué)研究而言更具深遠(yuǎn)的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個(gè)部門法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、其他部門法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門法學(xué)強(qiáng)勁的身我發(fā)展勢頭，又不遺吸收其他部門法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻(xiàn)自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學(xué)歷史的真實(shí)反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學(xué)研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學(xué)基本理論歷史進(jìn)程的關(guān)注的狀況；（3）“平衡論”作為一個(gè)部門法的理論基礎(chǔ)無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進(jìn)一步的完善，我們就應(yīng)對法律制度的建設(shè)進(jìn)行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎(chǔ)。

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注：

〔1〕參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41－42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版。

〔2〕參見王名揚(yáng)：《英國行政法》第139頁，中國政法大學(xué)出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw and Administrative Law，Canberra Bulletin of Public Administration，No16，October 1991．

〔3〕美國學(xué)者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。

〔4〕參見William N．Eskridge and Gary Peller，The New Public Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Michigan Law Review， Feb 1991．法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無需審查實(shí)質(zhì)問題。

〔5〕《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。

〔6〕在國內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點(diǎn)更全面、更可取。

〔7〕〔8〕〔9〕參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運(yùn)用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實(shí)質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時(shí)亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。”

〔10〕參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6－7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當(dāng)代復(fù)雜社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機(jī)關(guān)出于對付集中的經(jīng)濟(jì)權(quán)力的需要”。

〔11〕參見王名揚(yáng)：《法國行政法》第三章第五節(jié)“行政合同”，中國政法大學(xué)出版社，1989年版；〔日〕室井力：《日本現(xiàn)代行政法》第十章“行政指導(dǎo)”，中國政法大學(xué)出版社，1995年版。

第5篇

一、行政許可法明確了服務(wù)型政府的理念

傳統(tǒng)的行政理念是“政府中心主義”，它簡單地將管理方與被管理方對立起來，以為雙方只是管制與服從的關(guān)系，習(xí)慣于“管”字當(dāng)頭，“罰”字殿后。而現(xiàn)代行政法則是以“社會本位”作為自己的基礎(chǔ)，在公共利益與個(gè)人利益的價(jià)值比較上，它視兩者是互相一致的；在道德觀念上，它認(rèn)為公共利益與個(gè)人利益是可以互相信任的。因而，政府行政行為的理念就是服務(wù)，以實(shí)現(xiàn)個(gè)人的合作。也就是說，政府與公民之間的行為關(guān)系是一種服務(wù)與合作的關(guān)系，即行政行為是行政機(jī)關(guān)在公民的參與下所作的一種服務(wù)行為。所以，現(xiàn)代政府最大的特點(diǎn)就在于其職能主要是給付職能或者稱之為服務(wù)職能。

行政許可法把便民、高效作為立法的重要原則之一，體現(xiàn)出濃重的親民、便民的服務(wù)色彩。它要求政府不僅是管理的政府，更應(yīng)該是服務(wù)的政府、便民的政府。它規(guī)定行政許可既可以由行政相對人自己提出，也可以由其委托人提出；規(guī)定可以用現(xiàn)代化手段提出許可申請；規(guī)定行政許可申請書文本應(yīng)由行政機(jī)關(guān)免費(fèi)提供，行政機(jī)關(guān)應(yīng)將行政許可的辦事程序公開公示等，充分體現(xiàn)出了“服務(wù)是政府天職”的現(xiàn)代政府理念。這就要求政府機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)按照立黨為公、執(zhí)政為民的要求，牢固樹立“服務(wù)就是政府的天職”、“管理就是服務(wù)”的理念。

二、行政許可法確立了有限政府的觀念

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用是全方位的，其不僅要發(fā)揮維護(hù)公共秩序和社會公共利益的作用，而且要發(fā)揮分配資源等作用，其結(jié)果就是政府管了許多不該管、管不了、也管不好的事情。長期以來，政府的權(quán)力隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷擴(kuò)張，管理觸角延伸到了政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育、科技等各個(gè)領(lǐng)域。而行政許可法則是嚴(yán)格限制了設(shè)定行政許可的事項(xiàng)范圍，規(guī)定了什么事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可，什么事項(xiàng)不可以設(shè)定行政許可。例如，《行政許可法》第十三條就規(guī)定了四項(xiàng)不必設(shè)定行政許可的事項(xiàng)：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的事項(xiàng)；市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的事項(xiàng)；行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的事項(xiàng)；行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的事項(xiàng)。只要以上述四種方式可以規(guī)范的社會關(guān)系，都可以不設(shè)定行政許可。這充分表明了：在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的條件下，政府的作用和權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)是有限的，應(yīng)有所為，有所不為。政府的作用應(yīng)當(dāng)是為市場競爭創(chuàng)造公平寬松的制度環(huán)境，為市場主體提供良好的服務(wù)，解決市場機(jī)制解決不了也解決不好的問題。現(xiàn)代政府應(yīng)當(dāng)是一個(gè)有限的政府而不應(yīng)是一個(gè)“保姆式”的政府。

三、行政許可法樹立了法治政府的思想

長期以來，一些政府機(jī)關(guān)及其工作人員片面地認(rèn)為政府就是行使權(quán)力、約束行政相對人行為的，把行使權(quán)力當(dāng)作政府唯一的存在方式，忘記了政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。于是，在實(shí)踐中不斷出現(xiàn)了爭奪審批權(quán)、漠視行政相對人權(quán)利的等現(xiàn)象。而事實(shí)上，承擔(dān)責(zé)任是政府的第一要義。行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的過程，也就是其履行職責(zé)的過程。有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，違法要追究和侵權(quán)須賠償是依法行政的基本要求。行證許可法的重要貢獻(xiàn)，就是用法律的形式將行政許可的責(zé)任屬性固定下來，規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在行政許可的設(shè)定和實(shí)施過程中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，倡導(dǎo)了責(zé)任政府的理念。同時(shí)，為了防止行政機(jī)關(guān)借行政許可爭權(quán)奪利，在行政許可權(quán)的設(shè)定上，行政許可法的規(guī)定比行政處罰法更加嚴(yán)格。它排除了國務(wù)院部委規(guī)章設(shè)定行政許可的可能性，規(guī)定只有省一級人民政府的規(guī)章才能設(shè)定行政許可，剝奪了較大市的政府設(shè)定行政許可的權(quán)力，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代政府應(yīng)當(dāng)依法行政的思想。

四、行政許可法強(qiáng)化了透明政府的準(zhǔn)則

信息公開、透明現(xiàn)今已經(jīng)逐漸成為了現(xiàn)代政府的行為準(zhǔn)則和目標(biāo)。信息公開、透明的基本要求是：行政權(quán)力運(yùn)作的主體、依據(jù)、程序應(yīng)當(dāng)是公開的；行政權(quán)力運(yùn)作的過程應(yīng)當(dāng)是開放的，公眾可以依法參與。行政許可法通過規(guī)定行政許可的申請、受理程序，審查、決定程序，聽證程序等，將信息公開、透明的問題由道德自律轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓮?qiáng)制；并規(guī)定了起草設(shè)定行政許可的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會的形式征求社會各界的意見，保證了行政許可的設(shè)定公開透明。對已經(jīng)設(shè)定的行政許可，行政許可法同樣規(guī)定有定期評價(jià)制度。通過規(guī)定這些措施，行政許可法不僅保障了公民對行政管理事務(wù)的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，而且促進(jìn)了政府行政措施的公開透明。

五、行政許可法強(qiáng)調(diào)了誠信政府的概念

誠信是建立現(xiàn)代市場體系的必要條件，也是規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序的治本之策。建設(shè)社會信用，首先政府要講信用。如果政府在決策上隨意性大，甚至出爾反爾，其結(jié)果不僅是降低了政府的公信力，而且會損害行政效率，影響政府的權(quán)威和形象。而行政許可法首次以法律的形式確立了行政領(lǐng)域的誠實(shí)信用、信賴保護(hù)的原則。按照這一原則，行政機(jī)關(guān)必須要做到：一是所的信息必須真實(shí)可靠，政策要相對保持穩(wěn)定，確需變更的要盡可能事先規(guī)定過渡期，給百姓明確的預(yù)期；二是所作的決定、政策不能朝令夕改、出爾反爾；三是因客觀原因，為了維護(hù)公共利益，政策、決定確需改變的，由此給百姓造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)要依法予以補(bǔ)償。

六、行政許可法實(shí)現(xiàn)了人本主義精神

人本主義精神是現(xiàn)代行政管理理念的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。黨的十六屆三中全會明確提出了：堅(jiān)持以人為本，樹立全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展觀，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會和人的全面發(fā)展。而行政許可法正好順應(yīng)了這一趨勢。其立法宗旨之一就是方便群眾，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，要求設(shè)定行政許可必須要遵循促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的原則，體現(xiàn)了法以民為本的鮮明特色。這就要求行政機(jī)關(guān)及其工作人員必須要認(rèn)識到，經(jīng)濟(jì)發(fā)展并不是社會的終極目的，社會進(jìn)步和人的全面發(fā)展才是我們追求的目標(biāo)。因此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以人為本，以實(shí)現(xiàn)最廣大人民群眾的根本利益作為各項(xiàng)工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)；以培養(yǎng)人、塑造人、發(fā)揮人的積極性和創(chuàng)造力、促進(jìn)人的全面發(fā)展作為目標(biāo)，從理解人、尊重人、關(guān)心人和幫助人的層面入手，發(fā)揮政府的職能作用。因此，從公民的角度來看，行政許可法實(shí)現(xiàn)了公民從身份社會到契約社會的轉(zhuǎn)變，是對公民個(gè)人權(quán)利的一次真正的回歸。綜觀我國20多年的經(jīng)濟(jì)體制改革，最成功之處就在于通過市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行機(jī)制，確立了公民個(gè)人的市場主體身份。目前，我國法律體系中有200多部法律從不同的角度賦予了公民個(gè)人市場主體的資格。但是在經(jīng)濟(jì)生活中，公民個(gè)人的抱怨卻并沒有減少，因?yàn)樗麄冊诂F(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的權(quán)利并沒有得到真正的實(shí)現(xiàn)。究其根源，就在于這些法律規(guī)范雖然承認(rèn)了公民具備了市場主體能力，卻并沒有從根本上交還公民作為市場主體所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。而《行政許可法》的出臺，則標(biāo)志著公民個(gè)人權(quán)利的真正回歸。因?yàn)椋谛姓S可法實(shí)施之后，公民個(gè)人能夠真正成為權(quán)利的主人，以前束縛公民的的眾多行政審批事項(xiàng)交由他們自己自主決定。行政許可法為公民更加積極主動(dòng)地投身到市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制中提供了充分的法律保障。

同時(shí)，由于行政許可制度可以通過保障追求適度的個(gè)體利益來增進(jìn)公共利益，實(shí)現(xiàn)公共利益與個(gè)體利益的同時(shí)兼顧，促進(jìn)社會整體利益得到有序增長。所以，政府運(yùn)用行政許可調(diào)控經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、規(guī)制社會秩序時(shí)，也可以維護(hù)和促進(jìn)社會整體利益(包括公共利益與個(gè)體利益兩方面)的增長，實(shí)現(xiàn)公民個(gè)人利益和社會整體利益的雙贏局面。

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第6篇

一、現(xiàn)代政府是有限的政府而非全能的政府

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用是全方位的，不僅要發(fā)揮維護(hù)公共秩序和社會利益的作用，而且要發(fā)揮分配資源、安排生產(chǎn)等作用，其結(jié)果是政府管了許多不該管、管不了、也管不好的事。行政許可法嚴(yán)格限制設(shè)定行政許可的事項(xiàng)范圍，《行政許可法》第十三條規(guī)定了四項(xiàng)不必設(shè)定行政許可的事項(xiàng)：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。通過以上四種方式可以規(guī)范的，都不設(shè)定行政許可。這充分表明：在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府的作用和權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)是有限的，應(yīng)有所為、有所不為。政府的作用是為市場競爭創(chuàng)造公平寬松的制度環(huán)境，為市場主體提供良好服務(wù)，解決市場機(jī)制解決不了也解決不好的問題，現(xiàn)代政府應(yīng)該是一個(gè)有限的政府而不能是一個(gè)“保姆式”的政府。

二、現(xiàn)代政府是法治的政府而非人治的政府

長期以來，一些政府機(jī)關(guān)及其工作人員片面地認(rèn)為政府就是行使權(quán)力、管理社會、約束相對人行為的，把行使權(quán)力當(dāng)作政府唯一的存在方式，忘記了政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。于是，實(shí)踐中不斷出現(xiàn)爭奪審批權(quán)、處罰權(quán)、強(qiáng)制權(quán)、收費(fèi)權(quán)等現(xiàn)象，也產(chǎn)生了漠視相對人權(quán)利的各種。為防止行政機(jī)關(guān)借行政許可爭權(quán)奪利，在行政許可權(quán)的設(shè)定上，行政許可法的規(guī)定比行政處罰法更加嚴(yán)格，它排除了國務(wù)院部委規(guī)章設(shè)定行政許可的可能性，規(guī)定只有省一級人民政府的規(guī)章能設(shè)定行政許可，剝奪了較大市政府設(shè)定行政許可的權(quán)利。這是行政許可法的重要貢獻(xiàn)，也是現(xiàn)代政府依法行政的充分體現(xiàn)。

三、現(xiàn)代政府是服務(wù)型政府而非管理型政府

傳統(tǒng)的行政理念是“政府中心主義”，它簡單地將管理方與被管理方對立起來，以為雙方只是管制與服從的關(guān)系，習(xí)慣于“管”字當(dāng)頭，“罰”字殿后。現(xiàn)代政府最大的特點(diǎn)在于它的職能已經(jīng)發(fā)生改變，即政府的職能主要是“給付”職能或者稱之為服務(wù)職能。行政許可法把便民、高效作為立法的重要原則之一，體現(xiàn)出濃重的親民、便民的服務(wù)色彩。它規(guī)定行政許可既可以由相對人自己提出，也可以委托人提出；規(guī)定可以用現(xiàn)代化手段提出申請；規(guī)定行政許可申請書文本應(yīng)由行政機(jī)關(guān)免費(fèi)提供，行政機(jī)關(guān)應(yīng)將行政許可的辦事程序公開、公示，體現(xiàn)出“服務(wù)是政府的天職”、“管理就是服務(wù)”的現(xiàn)代政府理念。

四、現(xiàn)代政府是公開透明的政府而非神秘型的政府

信息公開、透明正逐漸成為現(xiàn)代政府的行為準(zhǔn)則和目標(biāo)。公開、透明的基本要求是，行政權(quán)力運(yùn)作的主體、依據(jù)、程序是公開的；行政權(quán)力運(yùn)作的過程是開放的，公眾可以依法參與。行政許可法將公開、透明問題由道德自律轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓮?qiáng)制，規(guī)定了行政許可的申請、受理程序，審查、決定程序，聽證程序。并規(guī)定起草設(shè)定行政許可的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會的形式征求社會各界的意見，保證行政許可的設(shè)定公開透明。對已經(jīng)設(shè)定的行政許可，行政許可法同樣規(guī)定有定期評價(jià)制度。這些措施有利于保障公民對行政管理事務(wù)的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，促進(jìn)了政府行政措施的公開透明。

五、現(xiàn)代政府是誠信的政府而非無信的政府

誠信是建立現(xiàn)代市場體系的必要條件，也是規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序的治本之策。建設(shè)社會信用，首先政府要講信用。如果政府在決策上隨意性大，甚至出爾反爾，其結(jié)果不僅降低了政府的公信力，而且損害行政效率，影響政府的權(quán)威和形象。行政許可法首次以法律的形式確立了行政領(lǐng)域的誠實(shí)信用、信賴保護(hù)原則。按照這一原則，行政機(jī)關(guān)必須做到：一是所的信息必須真實(shí)可靠，政策要相對保持穩(wěn)定，確需變更的要盡可能事先規(guī)定過渡期，給百姓明確的預(yù)期；二是所作的決定、政策不能朝令夕改、出爾反爾；三是因客觀原因，為了維護(hù)公共利益，政策、決定確需改變的，由此給百姓造成財(cái)產(chǎn)損失，行政機(jī)關(guān)要依法予以補(bǔ)償。

六、現(xiàn)代政府是人本的政府和親民的政府

以人為本是現(xiàn)代管理理念的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。黨的十六屆三中全會提出，“堅(jiān)持以人為本，樹立全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展觀，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會和人的全面發(fā)展。”行政許可法的立法宗旨之一是方便群眾，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，要求設(shè)定行政許可必須遵循促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的原則，體現(xiàn)出法以民為本的鮮明特色。行政許可法規(guī)定行政許可原則上不收費(fèi)，沒有規(guī)定收費(fèi)的一律不準(zhǔn)收費(fèi)，依法收費(fèi)的應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)。收費(fèi)必須收支兩條線，不得強(qiáng)迫相對人搭配購買相關(guān)商品或服務(wù)。體現(xiàn)出行政的目的不是與民爭利而是予民以利，是對付行政許可亂收費(fèi)的尚方寶劍。

一位學(xué)者根據(jù)權(quán)力運(yùn)用曾將社會歷史分為三個(gè)時(shí)期：一是黑鐵時(shí)期，即權(quán)力要人民做什么就做什么的時(shí)期；二是黃金時(shí)期，即權(quán)力認(rèn)為人民需要什么就謀求什么的時(shí)期；三是鉆石時(shí)期，即人民需要什么，權(quán)力就服務(wù)什么的時(shí)期。封建專制下的政府是黑鐵政府，它靠恐嚇和武力維持統(tǒng)治；自由資本注意時(shí)期的政府是黃金政府，它像是一位守夜人，守護(hù)著個(gè)人的私有財(cái)產(chǎn)；現(xiàn)代政府是鉆石政府，它關(guān)心個(gè)體、服務(wù)大眾、行政為民、以人為本。我國政府職能的轉(zhuǎn)換，政府行政理念的轉(zhuǎn)變需要有一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，但畢竟在向前大踏步地邁進(jìn)，行政許可法的頒布和實(shí)行就是一個(gè)很好的例證！

當(dāng)前我們法制政府建設(shè)的工作重點(diǎn)應(yīng)該是以貫徹實(shí)施行政許可法為契機(jī)，進(jìn)一步加強(qiáng)法制工作。行政許可法的貫徹實(shí)施，對政府法制工作提出了新的更高的要求。要充分認(rèn)識做好新時(shí)期政府法制工作的重要性，把加強(qiáng)政府法制建設(shè)、全面推進(jìn)依法行政擺到政府工作的重要位置。當(dāng)前，要通過實(shí)施行政許可法，進(jìn)一步加強(qiáng)政府立法工作、規(guī)范性文件制定工作、執(zhí)法工作和執(zhí)法監(jiān)督工作，進(jìn)一步推進(jìn)政府管理創(chuàng)新，轉(zhuǎn)變政府職能，改進(jìn)管理方式、工作方式和工作作風(fēng)。要嚴(yán)格按照法律規(guī)定的權(quán)限和程序行使權(quán)力、履行職責(zé)，嚴(yán)格依法行政。要學(xué)會善于依法處理經(jīng)濟(jì)社會事務(wù)，做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。要加快建立行為規(guī)范、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、公正透明、廉潔高效的行政管理體制，努力把各級政府建設(shè)成為人民群眾真正擁護(hù)和滿意的政府。

第7篇

隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，其經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢使得我國的各個(gè)企業(yè)也得到了較大的發(fā)展空間，在現(xiàn)代企業(yè)的行政管理工作中，其管理方式與管理體制均存在著不同程度的問題，其問題主要來自以下方面：在現(xiàn)代企業(yè)行政管理工作中，行政管理人員在實(shí)施管理工作時(shí)常常帶著過強(qiáng)的主觀意識，這種意識會使得行政管理工作體制開始變得具有主觀性，在這樣的制度下實(shí)施行政管理工作，必然會給企業(yè)帶來很大的后患之憂。當(dāng)一個(gè)企業(yè)在管理過程中不具備一個(gè)完善的行政管理體制，那么該企業(yè)中的各個(gè)部門與工作人員必然會出現(xiàn)工作分工不明確，工作責(zé)任模糊等現(xiàn)象，使得企業(yè)在運(yùn)營過程中毫無秩序可言，這種現(xiàn)象對企業(yè)的整體發(fā)展是非常不利。目前，我國企業(yè)的行政管理工作內(nèi)容還處于資料管理與服務(wù)管理等較小的瑣事上，這種工作內(nèi)容與現(xiàn)代社會對企業(yè)行政管理要求極其的不符，這也是使得現(xiàn)代企業(yè)管理混亂的主要原因之一。目前，我國的行政管理工作模式大多都是根據(jù)管理人員的個(gè)人意愿來實(shí)施的，其管理模式缺乏一定的合理性與科學(xué)性，這種管理方式使得行政管理人員逐漸對自身的責(zé)任意識開始變得模糊，使得企業(yè)的行政管理制度失去了應(yīng)有的功效，其次，雖然我國許多企業(yè)都有建設(shè)相應(yīng)的行政管理制度，但是這些行政管理制度大多都無法在實(shí)際企業(yè)運(yùn)營中進(jìn)行實(shí)施，缺乏實(shí)際，忽視了行政管理制度的可實(shí)施性，使得許多部門開始對工作出現(xiàn)排斥現(xiàn)象，這與企業(yè)行政管理人員對自身的管理工作是否熟悉與了解有很大關(guān)系，這些制度不僅沒有使企業(yè)得到了更好的發(fā)展，反而使得企業(yè)陷入了窘境當(dāng)中。

二、現(xiàn)代企業(yè)行政管理體制的完善與創(chuàng)新

（一）現(xiàn)代企業(yè)行政管理體制的創(chuàng)新。企業(yè)行政管理工作實(shí)施的前提是具備相應(yīng)的企業(yè)行政管理體制，若缺乏行政管理體制那么企業(yè)的行政管理工作也無法得到有效的開展與實(shí)施。目前，我國企業(yè)的行政管理工作開展的并不理想，造成這一現(xiàn)象的主要原因與企業(yè)的行政管理體制有很大關(guān)聯(lián)。當(dāng)企業(yè)在制定行政管理體制時(shí)要根據(jù)企業(yè)的實(shí)際運(yùn)營狀況與發(fā)展?fàn)顩r以及企業(yè)員工的意愿來科學(xué)合理的制定，尤其是在企業(yè)員工的意愿問題上，企業(yè)應(yīng)意識到被管理者是否能接受該企業(yè)的管理方式，意識到行政管理體制創(chuàng)新的主要目的是為了讓行政管理工作能夠更順利的開展，這是制定企業(yè)行政管理體制的關(guān)鍵所在。考慮到行政管理體制與企業(yè)中各個(gè)部門人員的自身利益有較大關(guān)聯(lián)，其企業(yè)在制定行政管理體制時(shí)應(yīng)對企業(yè)各個(gè)部門員工的意向進(jìn)行調(diào)查，確保該制度是在被各個(gè)部門員工所接受的狀況下所定制的，做到以人為本為行政管理體制制定方向。

（二）重視企業(yè)行政管理工作。現(xiàn)代企業(yè)行政管理工作之所以在實(shí)施過程中常常遇到問題其與企業(yè)的重視程度有很大關(guān)聯(lián)，企業(yè)的重視程度決定著企業(yè)各個(gè)部門的重視程度。企業(yè)中的領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)明確的意識到行政管理工作的開展?fàn)顩r直接影響著企業(yè)的整體發(fā)展與運(yùn)營狀況，這也是導(dǎo)致現(xiàn)代許多企業(yè)雖然完善了生產(chǎn)制度與調(diào)整了工作模式但其發(fā)展?fàn)顩r依然停滯不前的重要原因，因此，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)重視行政管理工作，提高行政部門在企業(yè)中的影響力，讓其它部門意識到行政部門管理的重要性。行政部門在企業(yè)管理過程中，應(yīng)把各個(gè)部門人員的工作內(nèi)容進(jìn)行明確分工，并建立相應(yīng)的責(zé)任制度，提高各個(gè)部門的責(zé)任意識，避免企業(yè)再次陷入無規(guī)章無制度的管理模式當(dāng)中，提高企業(yè)各個(gè)部門人員對工作的責(zé)任意識，建立明確的工作制度與管理流程，讓行政管理部門的每個(gè)成員都能夠遵守管理體制來實(shí)施管理工作。

三、結(jié)束語

第8篇

行政管理現(xiàn)代化是相對于傳統(tǒng)的行政管理模式而言的，是相對于傳統(tǒng)的行政管理模式來講更加科學(xué)、高效、規(guī)范的行政管理模式。行政管理的現(xiàn)代化程度一致是與政治發(fā)展的現(xiàn)代化程度相適應(yīng)的，現(xiàn)代化的行政管理模式能夠有效地實(shí)現(xiàn)政治發(fā)展的目的，提升政治發(fā)展的效率，維護(hù)社會政治穩(wěn)定。同時(shí)，現(xiàn)代化的行政管理模式在促使自身行政效率提高的同時(shí)能夠更大程度的獲得社會的政治認(rèn)同，進(jìn)而使政府的合法性得到有效維護(hù)。所以說，行政管理現(xiàn)代化是有著非常重大的意義的、是政府自覺推動(dòng)的，為了促進(jìn)政府的行政效率與社會發(fā)展的各個(gè)層面相適應(yīng)而產(chǎn)生的，由傳統(tǒng)的行政管理模式向現(xiàn)代的行政管理模式轉(zhuǎn)變的過程。行政管理現(xiàn)代化包括制度層面的現(xiàn)代化、技術(shù)層面的現(xiàn)代化和人員層面的現(xiàn)代化三個(gè)方面。

制度層面的現(xiàn)代化。即建立與社會發(fā)展各方面包括社會、政治、經(jīng)濟(jì)以及文化等相適應(yīng)的行政管理程序、規(guī)章制度等，對政府的行政管理行為進(jìn)行規(guī)范和約束，促進(jìn)政府行政管理行為的合法化和規(guī)范化，避免政府行政管理過程中的任意性較大和自由裁量權(quán)過多等。技術(shù)層面的現(xiàn)代化。即政府掌握行政管理現(xiàn)代化的手段和方式，并且，政府有主動(dòng)將行政管理現(xiàn)代化的手段和方式應(yīng)用于政府之中的意愿和能力。人員層面的現(xiàn)代化。即行政管理人員的現(xiàn)代化。行政管理人員掌握現(xiàn)代化的行政管理方式，能夠運(yùn)用現(xiàn)代化的刑偵管理手段實(shí)行行政管理，并且能夠隨著行政管理現(xiàn)代化的進(jìn)行不斷地更新自己掌握的現(xiàn)代化的行政管理方式，促進(jìn)自身能力的現(xiàn)代化。

二、國內(nèi)行政管理中存在的問題

1.行政管理的制度化受傳統(tǒng)行政管理模式影響較深。作為政治的執(zhí)行性部分，行政管理與政治之間有著密不可分的關(guān)系。我國有著幾千年的封建社會歷史傳統(tǒng)，這種歷史傳統(tǒng)形成了“官本位”的政治行為模式，這種政治行為模式對政府的行政行為產(chǎn)生了很大的負(fù)面影響，具體表現(xiàn)為在行政管理過程中任意性和人為性較大，相關(guān)行政管理領(lǐng)域缺乏現(xiàn)代的、理性的和科學(xué)的行政管理制度，或者，行政管理制度在具體的行政管理過程中被漠視，整個(gè)行政管理過程任意性較大。

2.現(xiàn)代化的行政管理知識缺乏。現(xiàn)代化行政管理知識的缺乏是由于長期以來對于行政管理的現(xiàn)代化忽視造成的。由于長期以來對行政管理現(xiàn)代化的忽視，政府很少主動(dòng)去從事行政管理里現(xiàn)代化研究，因而很難產(chǎn)生符合中國國情的，參考了中國行政管理經(jīng)驗(yàn)又借鑒外國先進(jìn)行政管理理論的現(xiàn)代化行政管理知識。相對于中國來講，外國的行政管理現(xiàn)代化實(shí)行的較早，已經(jīng)形成了相關(guān)的理論體系，但是，由于中國的行政環(huán)境和外國的行政環(huán)境存在很大的差別，很難直接引入使用，這就導(dǎo)致我國現(xiàn)代化的行政管理知識缺乏。

3.行政管理人員對于現(xiàn)代化的行政管理知識和行政管理手段掌握較少，導(dǎo)致行政管理的現(xiàn)代化難以推進(jìn)。當(dāng)前，在行政部門職位較高，對于政府行政行為影響較大的人員年齡都普遍較大，對于現(xiàn)代化的行政管理方式和行政管理知識掌握較少，也難以實(shí)現(xiàn)認(rèn)同，這就導(dǎo)致了行政管理人員的現(xiàn)代化行政管理知識不足。同時(shí)，很多行政管理人員在日常的行政管理過程中很少主動(dòng)去學(xué)習(xí)現(xiàn)代化的行政管理知識，不思用現(xiàn)代化的行政管理知識武裝自己，使自己更好地為人民服務(wù)，也是行政管理人員現(xiàn)代化行政管理知識掌握較少的一個(gè)原因。

三、國內(nèi)行政管理現(xiàn)代化發(fā)展路徑

1.建立現(xiàn)代化的行政管理制度。現(xiàn)代化的行政管理制度有助于幫助政府行政管理部門快速高效地實(shí)現(xiàn)行政管理的現(xiàn)代化。通過現(xiàn)代化行政管理制度的構(gòu)建，行政管理人員在實(shí)行行政行為的過程中能夠按照行政管理制度來對自己的行為進(jìn)行約束，能夠參考制度的規(guī)定進(jìn)行行政決策，從而有效地避免傳統(tǒng)行政管理過程中的任意性較強(qiáng)，自由裁量權(quán)過大，行為約束和監(jiān)督困難的情況，能夠有效促進(jìn)行政管理的現(xiàn)代化發(fā)展。

2.促進(jìn)政府現(xiàn)代化行政管理知識的提升。現(xiàn)代化行政管理知識是政府現(xiàn)代化的必要基礎(chǔ)，所以，我們一定要通過各種途徑促進(jìn)政府現(xiàn)代化行政管理知識的提升。首先，政府設(shè)立行政管理研究部門，通過對政府日常行為進(jìn)行研究、對學(xué)科前沿知識的引進(jìn)等來促使政府對先進(jìn)的行政管理知識的掌握。其次，政府行政部門與高校進(jìn)行合作，通過采取激勵(lì)措施、申報(bào)課題等形式促進(jìn)高校參與行政管理現(xiàn)代化策略的研究，并且努力實(shí)現(xiàn)研究成果的轉(zhuǎn)化和使用，促進(jìn)政府對現(xiàn)代化行政管理知識的掌握和利用。

3.提升行政管理人員的行政管理現(xiàn)代化水平。作為行政管理現(xiàn)代化的推動(dòng)者和實(shí)施者，行政管理人員能否掌握現(xiàn)代化的行政管理手段有著非常重要的意義。我們可以通過引進(jìn)行政管理現(xiàn)代化方面人才、對政府原有的行政管理人員進(jìn)行培訓(xùn)（包括現(xiàn)代化的行政管理意識，現(xiàn)代化的行政管理知識以及現(xiàn)代化的行政管理手段等）、讓行政管理人員進(jìn)行脫產(chǎn)學(xué)習(xí)等方式來促使其對行政管理現(xiàn)代化知識的掌握，促進(jìn)其行政管理水平的提升。

四、結(jié)語

第9篇

一、我國行政法的發(fā)展歷程

就我國行政法發(fā)展歷程而言，大致分為三個(gè)階段。第一階段是建國初到1978年，這一階段法律界一般稱為行政法建設(shè)的初級階段;第二個(gè)階段主要是從1978年到1989年，在這個(gè)階段中我國行政法進(jìn)行了較大的發(fā)展，各方面都取得了較為顯著的成績。第三個(gè)階段是指1989年至今，在此階段中，我國行政法得到全面的發(fā)展。在三個(gè)不同的發(fā)展階段中，雖然發(fā)展的側(cè)重點(diǎn)有所區(qū)別，但是目的非常明確，也就是行政法的權(quán)威開始有所形成，我國社會主義法治建設(shè)的法律體系更加的完備。進(jìn)入新世紀(jì)后，特別是中國加入WTO之后，中國的行政法的完善與建設(shè)不斷進(jìn)步，階段性的效果與特征越來越明顯。

二、現(xiàn)階段我國行政法的發(fā)展存在的問題

(一)行政法沒有全面反映行政的發(fā)展方面

在20世紀(jì)80年代左右，公民社會才是崛起，在公共管理中主張采用企業(yè)管理的方式，將公民作為顧客來看待，通過企業(yè)管理的相關(guān)方法運(yùn)用于政府管理過程中，并且將企業(yè)管理的競爭理念、成本分析等運(yùn)用于政府管理中，借此擴(kuò)大了地方自治的權(quán)限，行政法的變革也變得尤為迫切。我國行政法建設(shè)的近幾年中，服務(wù)政府、行政問責(zé)、績效管理等成為重要的內(nèi)容，各地也制定了相關(guān)的定量的指標(biāo)性的評價(jià)方法，推行行政問責(zé)、目標(biāo)管理等相關(guān)制度，這些制度的推行加強(qiáng)了各級政府間的聯(lián)系，上級對下級的指導(dǎo)、管理也更加頻繁，下級對上級政策執(zhí)行越來越明晰。然而在這樣的管理體制中，對于公民的諸多利益訴求是很難得到回應(yīng)，政府的回應(yīng)性嚴(yán)重不足。與此同時(shí)，我國行政法建設(shè)過程中對于政府行政機(jī)構(gòu)的行政權(quán)力行使，以及行政權(quán)市場化的配置手段較為缺乏，因此

導(dǎo)致行政效率難以顯著提高。

(二)部分行政法制度設(shè)計(jì)不合理

通過行政法建設(shè)以及司法實(shí)踐我們發(fā)現(xiàn)，在行政訴訟法、行政處分、國家賠償法等法律在制度設(shè)計(jì)上還有許多的不足，特別是與發(fā)達(dá)國家相比，畢竟我國的國情與西方發(fā)達(dá)國家有所差別。發(fā)達(dá)國家在行政法建設(shè)制定過程中，大多是對行政違法行為進(jìn)行一系列的規(guī)定，然而我國在行政處罰法建設(shè)中，主要是對行政處罰設(shè)置進(jìn)行規(guī)范，這樣不但降低了行政處罰法律的效率，而且無法形成對違法行為的約束作用。與此同時(shí)，在具體制度設(shè)計(jì)中也存在諸多問題，例如在公安交通領(lǐng)域行政執(zhí)法中規(guī)定，當(dāng)對公民處罰超過50元時(shí)，不可以使用現(xiàn)場處罰的方式，然而，《道路交通安全法》中規(guī)定，當(dāng)罰款不超過200元時(shí)，卻可以現(xiàn)場處罰，如此一來這將大大的造成人們對法律的困惑，而且也使得行政法的適用性帶來辨識性的困難。

(三)我國尚未形成完善的行政法體系

改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)、文化、社會等各項(xiàng)事業(yè)取得了巨大成就，行政法的建設(shè)同樣如此，雖然我國行政法建設(shè)取得了很大進(jìn)步，但是與發(fā)達(dá)國家相比還存在一些問題。特別是行政法律體系必須要進(jìn)一步的完善。通過對發(fā)達(dá)國家的法律體系研究，我們會發(fā)現(xiàn)，發(fā)達(dá)國家大多數(shù)都是通過對行政組織法的建設(shè)與完善，才進(jìn)一步的推動(dòng)司法審查制度和行政程序法的建設(shè)，而我國對于行政組織法的重視還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，在行政組織方面缺乏必要的法律規(guī)范，行政組織的不完善必然會給其他法律的建設(shè)完善帶來諸多不好的影響。

(四)傳統(tǒng)行政文化的影響

行政作為與政治相關(guān)聯(lián)的因素，與政治有著密不可分的關(guān)系。眾所周知，我國具有上千年的封建統(tǒng)治的歷史，在這個(gè)封建統(tǒng)治過程中，官本位，學(xué)而仕則優(yōu)等封建文化深深影響著傳統(tǒng)的政治行為。在官本位等思想主導(dǎo)下的政治行為、活動(dòng)雖然也起了一定的作用，但是給政府行政管理帶來了很多不好的影響。傳統(tǒng)的行政管理的隨意性很大，法治思維極具欠缺，長官意識濃烈，管理的方式方法粗暴，執(zhí)行程序混亂等，這些諸多不利的影響必然會造成政府行政效率的低下，不利于政府與公眾之間信任關(guān)系的建立，因此建立更具科學(xué)化、理性化、合法化的現(xiàn)代化行政模式勢在必行。此外在觀念層面上,行政法治的障礙主要包括心理障礙和文化障礙。心理障礙又包括以下幾種:(1)社會意識中的障礙。眾所周知，我國的封建社會歷史很長，儒家文化在我國的文化體系中一直占據(jù)著非常重要的地位，這樣的歷史以及文化導(dǎo)致人們對于傳統(tǒng)以及權(quán)威的認(rèn)同意識是非常強(qiáng)烈的，而對于法律的認(rèn)同是相對冷漠的。(2)行政意識的缺陷。行政法所體現(xiàn)的是被法律化了的社會意志和公共意志,然而權(quán)力目的意識所關(guān)注的不是任何意義上的公眾意志,而是權(quán)力行使者的個(gè)人意志,其必然是行政法治的障礙。

三、進(jìn)一步建設(shè)和完善行政法的現(xiàn)代化

雖然我國行政法建設(shè)在這么多年中取得了很大的成就，但是通過目前的一些司法實(shí)踐可知，還存在一些問題需要解決，在行政法發(fā)展的過程中，如果只對行政法的發(fā)展方向進(jìn)行探究其實(shí)是不夠的，如何推動(dòng)和發(fā)展行政法現(xiàn)代化、進(jìn)一步完善行政法顯得尤為重要。

(一)建立現(xiàn)代化的行政管理制度

在現(xiàn)代民主制國家,政府行政管理主要是靠一整套健全的制度來維護(hù)的。要想實(shí)現(xiàn)行政現(xiàn)代化，首先務(wù)必要建立一整套的現(xiàn)代化的行政管理制度與之相匹配。通過現(xiàn)代化的行政管理制度的建設(shè)，行政人員以及在公共事務(wù)的處理過程中只能按照規(guī)章、制度來進(jìn)行，這不僅僅擺脫了傳統(tǒng)行政管理模式隨意性強(qiáng)、自由裁量權(quán)過大，行為約束和監(jiān)督困難等特性，而且更加有利于行政人員、政府機(jī)關(guān)依法行政，從而能夠有效促進(jìn)行政管理的現(xiàn)代化發(fā)展。

(二)明確行政法發(fā)展的重點(diǎn)

通過與發(fā)達(dá)國家相比較以及近年來行政法的司法實(shí)踐可以慢慢發(fā)現(xiàn)，我國行政法的發(fā)展水平還不是很高，發(fā)展的潛力還很大，完善的空間也很足。當(dāng)然全面進(jìn)行發(fā)展也不一定符合我國的國情，因此明確發(fā)展的重點(diǎn)，通過以點(diǎn)帶面的方式不斷推動(dòng)和完善行政法是既符合我國國情又能推動(dòng)行政法現(xiàn)代化的必然之路。現(xiàn)階段，我國對行政強(qiáng)制行政處罰等法律制度設(shè)計(jì)以及實(shí)施進(jìn)行了規(guī)范，但是權(quán)力尋租、權(quán)力濫用的現(xiàn)象仍然時(shí)常發(fā)生，大大破壞了法律的威嚴(yán)。因此，行政組織法的建設(shè)和完善將是我國行政法發(fā)展的重點(diǎn)，當(dāng)然也是難點(diǎn)，需要加強(qiáng)行政組織法建設(shè)工作，從而推動(dòng)行政法的完善和發(fā)展。

(三)規(guī)范行政法發(fā)展與體制改革的關(guān)系

如果行政組織法得以完善，那么行政主體的行為必定受到制約與規(guī)范，借此行政程序也就更加的完善，這樣才能真正的發(fā)揮行政法的功能。行政組織法和行政體制改革是相互依存、相互促進(jìn)的關(guān)系。一方面，我國在進(jìn)行社會主義行政體制改革的過程中，改革的動(dòng)力需要地方政府的探索、管理，但是行政組織法缺乏相應(yīng)的支持，不利于我國行政體制改革的推進(jìn)。另一方面，制定行政組織法并充分發(fā)揮其作用必須依賴于科學(xué)、合理的行政體制。因此，加強(qiáng)二者之間的有效聯(lián)系與互動(dòng)，通過行政組織法的建設(shè)與完善，推動(dòng)行政體制改革的進(jìn)行是非常重要的。