時間：2022-05-07 09:58:53
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一、保護購房消費者權利的依據和條件
（一）判別購房消費者的依據和標準
《批復》第2條規定，“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”，首次采用了購房“消費者”的概念，將商品房列入“商品”的范圍，確認了審判實踐中可以援引《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）對購房“消費者”進行特殊保護，購房“消費者”有權請求依照《消法》的規定保護其合法權益。《批復》首次明確規定對購房消費者予以優先保護，即購房消費者可以對抗工程款的優先權，解決了購房消費者與工程款優先權人的受償順位問題。購房人基于“消費者”的特殊身份請求辦理房屋產權手續的，人民法院裁判其對房屋享有所有權能夠對抗承包人的工程款優先受償權，應以《批復》第二條規定為依據。
在適用《批復》時首先要解決的是“消費者”的識別問題。筆者認為，對《批復》規定的“消費者”應當按照《消法》關于“消費者”的規定進行識別。根據《消法》第2條“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”的規定，判斷“消費者”的標準是：（1）行為目的以生活消費所需。購買、使用商品有可能基于消費的目的，也有基于經營的目的；同樣的商品，可能因使用于生活活動而構成消費品，也可能因使用于生產經營活動而成為生產資料。如果為自己的生活消費而購買商品或接受服務，該行為為消費行為。對于購買者是否以生活消費為目的，可以憑一般人的社會生活經驗，結合購買者的主觀動機和客觀行為表現加以判斷。凡是和人類生活有關，基于求生存便利或舒適的生活目的，為滿足衣食住行娛樂等方面生活欲望的行為，原則上均屬于生活消費行為。（2）行為主體為處于弱勢地位的自然人，而非法人或其他組織。法人或者其他組織作為自然人的集合體，具有團體之法律人格，不存在缺乏專門知識、交涉能力的問題，即使其購買的商品最終由自然人用于生活消費（如公司購買日用品發給職工），法律也并無給予特殊保護的必要。正是基于此，國際標準化組織消費者政策委員會于1978年首屆年會上將消費者定義為“以個人消費為目的而購買或使用商品或服務的個體社會成員”[注1]，我國國家標準局于1985年頒布的《消費品使用說明總則》也規定“消費者為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或服務的個體社會成員。”
根據《消法》和《批復》的規定，并非所有的購房人都能成為消費者，只有以生活消費為目的而購房自然人才屬于購房消費者的范疇。判別購房人是否為消費者，通常有兩點外在表現：一是所購買的房屋為住宅而非營業用房；二是供自己或家人居住。判別購房者是否以生活需要為目的面臨的難題是，隨著人們生活水平的提高，生活需要的范圍難于界定。例如，已有一套甚至多套住宅的自然人，又購買房屋用于居住，可否認定其為生活需要？自然人所購房屋用于出租，以租金為家庭生活主要來源，其購房行為可否認定為滿足生活需要？筆者認為，即便消費者購買的產品既供自己使用，同時又用于經營用途時，如果其購買產品的目的是偏重自己使用或者作為家庭生活主要來源的，則應屬于生活消費所需。在審判實踐中，可根據購房人所購房屋為住宅或非住宅而推定購房人是否為消費者，消費者只需證明其所購房屋為住宅為已足。即如購房人購買的房屋為住宅，則應推定為生活消費行為；如要證明購房人非基于消費目的而購房，則應實行舉證責任倒置，由訴訟對方當事人舉證證明，此符合舉證責任分配規則的要求。
（二）購房消費者優先于工程價款優先權的理由和適用條件
1、工程款優先權的性質為法定擔保物權，為何不能對抗消費者？
原因即在于消費者的利益為生存利益，是一個國家和民族維系其存在和發展首先應保護的基本問題。當經營利益與生存利益相沖突時，法律首先是要保護人民的生存利益。雖然購房消費者在未取得房屋所有權之前僅享有合同債權，但由于其購房的目的在于取得房屋的所有權，并維系其生存之必需，故對該項特殊債權有賦予其物權性予以特殊保護的必要。《批復》立足于當代人權保護的價值觀和法律理念，規定購房消費者的生存權能夠對抗工程價款優先權，即消費者對房屋的所有權獨立于工程款優先權，不為工程款優先權效力所及。《批復》的適用在很大程度上緩解了社會矛盾，有利于實現社會公正和維護社會穩定。但該規定由于具有很強的政策性，缺乏必須的法律依據，應是臨時之舉。
適用《批復》的規定對購房消費者予以優先保護，除滿足購房人是消費者特殊身份的前提條件外，還必須同時滿足以下條件：（1）購房消費者已經交付全部或者大部分購房款。消費者交付的款項為購房款，而非為為定金、保證金等；購房款數額應超過約定的購房款數額的50%.購房消費者交付的款項非為購房款，或者交付的購房款未達到約定購房款數額的50%以上，不能適用《批復》的規定。在按揭中，如果消費者已交付合同約定的首期購房款，銀行將購房人所貸款項直接支付給開發企業，應認定購房消費者已付清全部購房款。（2）商品房買賣合同合法有效，此為法律保護合法行為原則的體現，也是購房人享有請求取得房屋所有權的前提條件。如果合同無效，購房人即使基于消費者的特殊身份，也不能基于無效合同請求取得房屋所有權。并且，現實中還大量存在房地產開發商利用便利條件，以家人、親戚、朋友、職員等的名義簽訂大量的虛假商品房買賣合同和虛假按揭合同，損害工程款權利人及其他權利人合法權利的現象，因此應嚴格審查合同效力。購房合同無效或被撤銷，不能適用《批復》的規定。（3）商品房預售合同已為登記或者房屋所有權已登記轉移給購房人。在適用《批復》第2條時，是否以商品房預售合同經過登記為要件，是一個值得探討的問題。筆者此前認為，由于我國目前還面臨著解決人們的基本生存權問題，法律體系上至今尚無物權法，商品房買賣合同登記僅為備案登記，效力相對較弱，沒有預告登記的準物權效力，同時《批復》也未對購房消費者的優先保護是否以合同登記為前提明確作出限制性的規定，因此，購房消費者權利得以對抗工程款權利人的優先權，不以合同登記為要件。但經認真思考，這一觀點并不妥當。我國實行不動產物權登記生效主義，即經登記后才取得物權，未經登記，權利人僅享有債權，不能與物權的受償處于同一參照系上。由于不動產物權登記是不動產權利彰顯的外觀形式，具有公示公信力，且預售合同登記（預告登記）具有保全債權的物權效力，實踐中認定其具有對抗第三人的效力，雖《批復》主要在于解決當前購房人權利無保障的實際情況，但應維護法律規定的連續性和穩定性，遵循物權法原理進行分析。如果合同未為登記，或者購房人尚未轉移產權，該購房人僅享有合同債權，是不能對抗物權的。我國正在制定民法典，物權法的完善是指日可待的事情。預售合同經登記后，使債權轉化具有了物權屬性；如果購買的為現房，經登記后發生所有權的轉移，購房人因而取得了該房屋的所有權。只有債權具有物權屬性后或者權利人已經取得所有權，才有與該物上并存的物權受償順序進行比較的可能性。因此確定購房消費者身份并受法律保護，若為預售，應以合同經登記為要件；若為現房買賣，應以所有權已經登記轉移為要件。如果不以登記為要件，將使我國的房地產登記制度及預售合同登記制度失去應有的作用，不利于物權法原則的貫徹，同時還將擾亂人民的思想以及房地產交易的正常秩序，并且在目前市場信用已經發生危機的時候，將進一步促成信用制度的坍塌，對我國的法治建設十分有害。
2、如何處理購房消費者的？
在購房人要求辦理房屋“兩證”案件審理中，人民法院應首先審查該購房人是否符合購房消費者的優先保護條件，同時應審查該房屋是否已經竣工并經有關部門組織驗收合格，至于是否交清土地出讓金不應在審查的范圍內。依筆者之見，根據《房地產管理法》第38條和44條、《城市房地產開發經營管理條例》第24、25條的規定，頒發房屋預售許可證的行為為行政許可行為，人民法院在房地產民事糾紛案件審理中不應對行政機關頒發許可證的行政許可行為進行審查。開發企業是否繳清土地出讓金，是否達到“三證一投入”的條件為另一法律關系，屬行政機關審查或核查范圍。人民法院對該類案件的審理，在確認合同有效的前提下，還應查明該房屋是否已經竣工并經驗收合格達到交付條件。《建筑法》第61條、《合同法》第27條的規定，建設工程竣工經驗收合格后方可交付使用，未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。《消防法》對未經消防驗收或者消防驗收不合格不得交付使用也有強制性規定。如果房屋未經驗收合格，即使房屋已經交付給購房人，人民法院亦不宜判決購房消費者享有房屋所有權而履行辦理“兩證”義務，而應該中止案件的審理，轉由政府有關職能部門協調處理，在經有關部門組織對房屋驗收合格后方可判決交付房屋并辦理房屋“兩證”。否則，人民法院以生效裁判判決將未經驗收合格的房屋強行視為已經驗收合格，違反了法律的強制性和禁止性規定，本身是違法的。不發生事故便沒有問題，一旦真出了問題，人民法院如何承擔責任？
房屋竣工后，購房消費者要求辦理房屋產權過戶手續的，如果與工程款權利人對該房屋主張優先受償權相沖突，只要預售合同有效并經登記，該購房人滿足購房消費者的條件，應當以最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條的規定作為基本依據，優先保護消費者權利。判決說理中應闡明購房消費者的權利能夠對抗工程價款優先受償權，判令出賣人履行向購房消費者交付房屋并協助其辦理“兩證”的義務。
二、購房消費者的生存權能否優先于抵押權？
是否對購房消費者予以優先保護，是一個時代的政策價值取向問題。本文無意于對此問題進行探討，僅從現有法律規定出發對消費者權和抵押權的受償順位問題提出淺見。《批復》僅解決了購房消費者權利與工程款優先受償權的受償順位以及工程款優先權與抵押權的受償順位問題，對購房消費者與抵押權間的受償順位問題未作明確規定。根據物權優先于債權的原理，購房消費者能夠對抗工程款優先權的權利性質應為一種物權，或為一種具有物權性質的特殊債權。在同一財產上并存多項物權性質的權利時，其受償的先后順位應由法律明確規定。在法律及司法解釋未對購房消費者與抵押權人間的受償順位作出明確規定時，應怎樣處理二者的關系？通常而言，同一標的財產上并存多項物權或物權性質的權利時，應遵循法定權利優先于意定權利，同一性質的權利并存時以權利成立的時間先后定其受償順位，成立在先的權利優先于成立在后的權利。雖然消費者對房屋有請求轉移所有權的主張，但法律對抵押權的實現有明確規定，在法律未對購房消費者權和抵押權的受償順位作出明確規定時，我們不能以三段論推出消費者對房屋所有權的請求優先于或者能夠對抗抵押權，應以權利成立的先后次序，優先順位保護有效成立在先的權利。購房消費者權能否優先于抵押權，應區分不同情況而定。
1、房屋先出售后抵押，消費者與抵押權人受償順位問題
在商品房買賣合同有效成立后，出賣人在標的房屋上設置了抵押權，購房消費者請求取得房屋產權的，可分別以下情況處理：（1）如果商品房買賣合同未為登記，由于該房屋上沒有權利設定的外觀顯征，經登記的抵押權具有物權效力，可以對抗購房消費者的權利。但如果購房消費者有證據證明抵押權人明知該房屋已出售，而后為債權的實現就該房屋設定抵押權的，由于惡意損害第三人的行為違反了民法誠實信用的基本原則，該抵押權不受法律保護。（2）如果商品房買賣合同已經登記后，出賣人就該房屋向他人設定抵押權的，抵押權不能對抗購房消費者的請求權。因為登記的主要目的在于確保房地產管理部門對商品房預售活動的監管以及有效防范出賣人重復預售損害購房人利益的行為，登記的合同具有對抗第三人的效力，抵押權人應當通過登記簿查詢抵押物的權屬狀況，其未盡審查義務所致損失不能由購房消費者承擔。（3）如果商品房的所有權已登記轉移給購房人，出賣人未經房屋所有權人同意，就購房人的房屋設定抵押，由于購房人已取得房屋所有權成為所有權人，出賣人對他人房屋設定抵押權的行為屬于無處分權人處分他人財產的行為，根據《合同法》第51條的規定，除非該行為經所有權人追認或者無處分權人取得處分權，該合同無效。
2、房屋先設定抵押后又出售，消費者與抵押權人的受償順位問題
房屋設定抵押權并經登記后，出賣人將該房屋又予以出售，涉及抵押權與購房消費者權益沖突的，（1）如果出賣人未通知抵押權人或者未告知購房人抵押物設定抵押的情況，根據《擔保法》第49條“抵押期間，抵押人轉讓已辦理抵押物登記的，應通知抵押權人并告知受讓人抵押物已經抵押的情況，抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效”的規定，抵押權人可主張房屋轉讓行為無效。不動產設定抵押權，應辦理抵押物登記，登記的目的在于確保財產的穩定和交易的安全，購房消費者應通過登記簿查詢房屋上的權屬狀況，其疏于審查而遭致的損失不應轉嫁給抵押權人承擔。根據《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第67條的規定，即使出賣人未通知抵押權人或者未告知購房人抵押物設定抵押的情況，買賣合同的效力不因此而受影響，抵押權人仍可就經登記的抵押物行使物上追及權實現其債權，受讓人亦可行使滌除權以取得抵押物的所有權，因此，不管該房屋已轉移至何人之手，即使已轉移給了消費者，消費者的所有權仍然不能對抗該房屋的抵押權，受讓人可以代替債務人清償其全部債務，以取得房屋所有權，然后就滌除房屋上負擔所支付的價款向抵押人追償。（2）如果出賣人已通知抵押權人的，對該物的處分已獲得抵押權人的同意，抵押權人可提前實現其債權；如果已告知購房人抵押物設定抵押的情況，購房人仍然買受的，屬于買收人自愿承擔風險，自無反悔并受法律保護的依據。
三、購房消費者與被拆遷人權利的沖突問題
房屋拆遷涉及老百姓的切身利益，被拆遷人屬于弱勢的、被動的群體，法律應當重點保護被拆遷人的利益。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房解釋》）第7條規定，拆遷人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立拆遷補償安置協議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人的，被拆遷人請求優先取得補償安置房屋的，應予支持。從該規定可以推知，被拆遷人選擇產權調換，其基于安置協議而取得對約定的安置房屋所有權的請求權，并非一種純碎的債權，而是對其原有房屋所有權的權利延伸，至少具有物權性質。根據房屋性質的不同，被拆遷人的房屋可分為住宅用房和商業用房。商業用房所有權人的主要目的是利用該房屋進行經營，而住宅房屋所有權人的主要目的是以該房屋滿足其居住的基本生活需要。被拆遷的住宅房屋所有權人選擇產權調換，與購房消費者購買商品房的目的一樣，都是為了滿足其居住需要的基本生存利益，因此，住宅房屋的被拆遷人的安置權與購房消費者權利均屬于基本生存權范圍，應受到同等的保護。
當購房消費者與住宅房被拆遷人的權利發生沖突時，應分別不同情況處理：
1、拆遷人與被拆遷人簽訂產權調換補償安置協議，就安置房屋的坐落、面積等進行具體約定后，拆遷人將同一房屋出售給購房人的，由于拆遷協議對標的房屋的安置時間上先于房屋買賣合同對房屋的出售，被拆遷人就明確具體的標的房屋享有的權利是原房屋所有權的延續，因此應優先保護被拆遷人對安置房屋的權利，此時應適用《商品房解釋》）第7條的規定。
2、出賣人將標的房屋出售后，又就該房屋與被拆遷人簽訂安置協議的，（1）如果房屋買賣合同已經登記，由于登記具有對抗第三人的效力，且買賣合同成立在前，應保護購房消費者的權利。（2）如果房屋買賣合同未為登記，應分別情況處理：①被拆遷人已入住的，由于入住的行為表明拆遷人已經履行拆遷協議的房屋交付義務，被拆遷人已接受交付并對房屋為占有使用，應優先保護已入住的被拆遷人；②購房消費者已入住的，同理應優先保護購房消費者，此時不宜適用《商品房解釋》）第7條的規定；③均未入住的，基于雙方均無權利的外觀顯征以及權利優先保護的法定性，應按照合同有效成立的時間順序，優先保護合同成立在先的權利人。
四、房屋重復出售，各購房消費者相互間利益沖突的處理
《批復》對房地產開發商重復出售，各購房消費者之間就同一標的房屋發生權利沖突時如何處理無明確規定，而這一問題是司法實踐中必須面臨的問題。筆者認為，應分別以下情況處理：
1、部分合同已經登記，部分合同未登記，各購房消費者間權利沖突的處理
《城市商品房預售管理辦法》規定，商品房預售合同應當辦理登記備案手續。理論界傾向于將預售登記解釋為預告登記，其效力為一種債權的保全手段，審判部門采納登記對抗原則，即預售登記具有對抗第三人的效力，未登記合同的權利不能對抗已登記合同的權利。（1）各購房消費者均未入住，但有的合同已為登記，有的合同未登記，購房消費者都要求辦理產權轉移登記手續的，宜并案審理，根據合同登記的對抗效力，優先保護已為登記的購房消費者，判令出賣人履行轉移房屋產權給登記購房消費者的義務。未經登記的購房消費者不宜列為訴訟第三人，但登記購房消費者未交清的購房款，應由未登記購房消費者優先受償。（2）如果購房人明知該房屋已經預售，而惡意簽訂買賣合同并辦理登記的，根據民法誠實信用和公序良俗的原理，惡意損害第三人利益的權利不受保護，其登記合同的權利不能得到保護。未登記的購房消費者可以行使撤銷權，請求撤銷登記合同，保護自己的合法權益，但應承擔舉證責任。
2、合同均已登記，但房屋均未入住的，各購房消費者間權利沖突的處理
根據相關法律、法規的規定，房屋買賣合同登記產生兩方面的效力，一是對出賣人就該標的房屋的處分權進行限制，二是產生公示公信力并得對抗第三人。房屋買賣合同已登記，各購房消費者均未入住時，由于合同登記是權利外觀顯征的標志，應當根據登記的先后順序確定順位，登記在先的權利人應當相對于登記在后的權利人得到優先保護。如果各購房消費者均請求辦理產權轉移登記手續，應按照登記的先后順位，判令出賣人履行轉移所有權給登記在先的購房消費者的義務。登記在后的購房消費者可以向出賣人主張違約責任，并可就前登記購房消費者未交清的購房款優先受償。同樣，應區分善意登記與惡意登記的不同情況，體現惡意不受保護的誠實信用原則，維護交易的安全。
3、房屋已經入住，各購房消費者間權利沖突的處理
不動產房屋的權利外觀顯征是登記而非交付，此與動產的權利外觀顯征不同。購房消費者入住房屋的行為，表明出賣人已為交付（部分履行），消費者已為占有使用。不同的立法對占有賦予了不同的效力，但占有具有準物權的效力是各國立法共通的屬性。在購房消費者占有使用該房屋與其他購房消費者發生權利沖突時，首先應審查其行為是有權占有還是無權占有，無權占有不受法律保護。（1）至發生糾紛或時，各購房消費者均未進行預售合同登記，如已有購房消費者入住，各購房消費者均要求辦理產權轉移登記手續，由于出賣人對房屋已為交付，入住購房消費者為有權占有，應優先保護已入住的購房消費者，判令出賣人履行轉移產權給已入住購房人的義務。對其他未入住的購房消費者，可判令因合同不能履行而解除合同，由出賣人承擔違約責任，并可就已入住購房消費者未交清的購房款優先受償。（2）合同未登記的購房消費者已入住，而與已登記的購房消費者發生權利沖突時，盡管未登記合同的購房消費者已占有使用該房屋，但由于不動產權利的外觀顯征是登記而非交付，未經登記的權利不能對抗已經登記的權利，因此經登記的購房消費者應優先于已入住但未登記的購房消費者受到保護。由于房屋入住的情況較為復雜，人民法院不如政府相關職能部門熟悉情況，且處理不好容易引發社會矛盾，增加社會不穩定因素，因此，在已有購房消費者實際入住的情況下，為爭取最好的社會效果，人民法院不宜就案辦案，即使已登記的購房消費者請求保護其對爭議房屋的優先受償權成立，也宜中止訴訟，建議政府有關部門進行協調后辦理相關手續。經政府部門努力協調仍不能解決的，由法院依照上述原則裁判。
4、合同均未登記、房屋均未入住的，購房消費者間權利沖突的處理
債權具有相對性和平等的順序性，基于債權平等的原則，債權之間本無所謂優先的問題，人民法院可判決出賣人向任何先的買受人履行合同。但由于同一標的房屋上只能存在一個所有權，不能由多個購房消費者對同一房屋分別享有所有權。在各購房消費者均已交付全部或者大部分房款，但均未辦理合同登記，且房屋均未入住時，購房消費者請求辦理產權登記手續的，原則上應以訴訟的先后，結合合同有效成立的時間先后順序為判斷標準，就同一財產對已經的當事人按照合同權利有效成立的先后順序確定所有權歸屬。為避免同一法院或不同法院就同一標的房屋分別判歸不同購房消費者所有的尷尬現象，確保審判的法律效果與社會效果的有機統一，對于各購房消費者分別的案件在同一法院的，宜按照一般共同訴訟合并審理，依據審理查明的事實，依法判令被告履行轉移房屋產權給最先成立合同的購房消費者的義務；案件在不同法院的，能移送的盡量移送到同一法院合并審理。
五、房屋被司法查封，申請人與購房消費者權益沖突的處理
購房消費者所購買的房屋在另案中被人民法院依法保全查封，購房消費者對該房屋上的權利必然會因此而受影響。如果購房消費者對人民法院的司法查封提出異議，人民法院應審查購房消費者的權利是否應該得到保護。（1）如果房屋買賣合同的成立先于保全查封，購房消費者在人民法院查封之前已經購買了該房屋，應優先保護購房消費者的合法權益。因房屋被保全查封而妨礙購房消費者辦理“兩證”的，購房消費者可依據《民事訴訟法》的有關規定提出異議，人民法院應按照前述處理原則進行審查。異議成立的，對查封予以解除；異議不成立的，予以駁回。（2）人民法院對房屋予以查封保全后，購房人與出賣人以查封房屋為標的簽訂買賣合同的，由于司法查封的絕對效力，查封標的物在查封期間禁止處分和流通，雙方的行為均是違法行為，除買賣合同因違背法律禁止性規定而無效外，其行為還可能受到法律的制裁。
在涉及同一標的房屋上并存工程款優先權、消費者所有權、抵押權、被安置權等諸方面權利的處理中，至今為止審判環節中尚沒有有效銜接和協調處理的手段和程序規定，對此問題的協調解決應在執行過程中根據上述處理意見和原則妥善處理。不同的受案法院在審判、查封保全、強制執行過程中，對購房消費者所購房屋采取相應措施時，應相互溝通，協調處理。案件可移送管轄的應依法及時移送；可合并審理和并案執行的宜合并審理和并案執行；需要協調處理的，應積極與受案法院協商或者報上級法院協調處理，以避免司法沖突，產生不良社會后果。
注釋：
消費者的權利可以劃分為兩種。一種以安全權為中心的一般權利，其依據在于生存權，包括安全權、受尊重權、質詢權、求償權、環境權和結社權屬于民事權利，不具有制約、限制壟斷者的壟斷行為的作用。另一種是消費者的基本權利，包括知情權、選擇權、公平交易權，實質是消費者的自由權。它們具有反壟斷法上的意義。消費者選擇權和公平交易權除了具有保護消費者合法權益的作用外，還可以制約、限制壟斷者通過限制競爭協議、濫用市場支配地位等行為妨害市場競爭，維護競爭機制。
1.知情權
知情權是指消費者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務的真實情況的權利。我國《消費者權益保護法》第8條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利”；“消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務內容、規格、費用等有關情況。”為了保障消費者行使知情權，《消費者權益保護法》第19條規定了經營者的義務。消費者知情權的目的是使消費者得到充分信息。經營者對商品或服務擁有完全的信息，而消費者并不具備各個經營者提供物品和服務的價格、質量、特性、效能等方面的充分知識，而且一般來說，與經營者相比，消費者獲得的信息比較少。在這種情況下，消費者不能達到消費者效用最大化。所以，通過賦予消費者知情權、對經營者課以提供適當信息的義務，以便消費者行使選擇權，否則信息不對稱會導致市場失靈，使市場機制難以有效發揮機能。
消費者的知情權應當包括兩方面內容:(1)要求提供商品或服務的真實情況;(2)消費者有權詢問、了解商品或服務的具體情況。我國法律在第二方面的規定內容空洞，有待充實。消費者知情權的目的是使消費者得到充分信息，以便消費者能夠按照個人意愿和需要進行選擇。
2.選擇權
選擇權是指消費者根據自己的意愿自主選擇商品或服務的權利。我國《消費者權益保護法》第9條規定：消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者，自主選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。消費者在自主選擇商品或者服務時，有權進行比較、鑒別和挑選。“競爭法中的消費者利益主要是指消費者選擇商品和自主交易的權利”，實質上表現為選擇權。例如地域卡特爾提供分割市場或采購渠道手段使參加卡特爾的成員在其各自地域內享受壟斷地位，剝奪消費者或用戶選擇商品或服務的權利。濫用市場支配地位的行為如拒絕交易、搭售等可能會直接限制消費者的購買渠道，也可能會妨礙競爭者進入相關市場，限制消費者的選擇權。控制企業合并的目的是為了保證市場上有多個競爭者，最終還是給消費者更多選擇的機會。
以卡特爾為例。無論是價格卡特爾，還是數量卡特爾和地域卡特爾，都會產生如下危害：掠奪消費者剩余，減少社會福利。因為“如果一種產品的生產商聯合抬高價格，消費者就得多付款，這就使社會收入個公平地從消費者手中轉向生產者的手中，成為他們的壟斷利潤。不僅如此，產品不合理地抬價后，有些消費者本來可以消費得起的商品因為價格過高，消費者不得不放棄他們的消費打算。這部分損害雖然沒有流向生產商，但是因為減少了社會消費，也會成為社會的凈損失。”然而，如果除壟斷者的產品外還存在消費者比較滿意的替代品，有足夠多的廠商相互競爭，不同品牌相互之間替代性相當強，消費者可以在很多方面有差異的競爭性產品中挑選，從而避免這方面的損失。消費者可能會選擇替代品的行為對壟斷者形成有利的制約，壟斷者不敢濫用壟斷勢力。
3.公平交易權
我國《消費者權益保護法》第10條規定：消費者享有公平交易的權利。消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。根據歐共體條約第82條（c）的規定，一個占市場支配地位的企業如果對于相同的交易采取不同的交易條件，由此使某些交易對手處于不利的競爭地位，這種行為即歧視行為，構成濫用市場支配地位。在實踐中，最嚴重的歧視行為是價格歧視，即“賣方對購買相同等級、相同質量貨物的買方要求支付不同的價格，或者買方對于提供相同等級、相同質量貨物的賣方支付不同的價格，從而使相同產品的賣方因銷售價格不同或者買方因進貨價格不同而獲得不同的交易機會，直接影響到他們之間的公平競爭。而且，同一產品的不同批發價直接影響到零售價，不同的零售價則直接影響到消費者的利益。因此，價格歧視行為不僅影響市場競爭，而且還會損害消費者的利益。”歧視雖然主要是壟斷者針對交易對手的壟斷行為，但最終會使消費者對同樣的商品支付不同的價款，侵犯了消費者的公平交易權。對消費者的合法的歧視行為或差別待遇的前提條件是，消費者存在著選擇自由，即市場上存在著替代品或有效競爭。
4.自由權
根據私法自治原則，占市場支配地位的企業有權通過簽訂合同，決定與某個消費者進行交易，或不與某個消費者進行交易，或對不同的消費者實施差別待遇。在這里，私法自治的前提條件是消費者可以自由選擇替代品，經營者之間還存在著競爭。為保障消費者的自由權，我國消費者權益保護法應當規定消費者有權獲得經營者已有的、可供提供的商品或服務。凡是經營者投放市場的商品或服務，只要消費者接受經營者提出的條件而購買商品或接受服務，經營者不得拒絕提供。與知情權一樣，這也是消費者行使選擇權的基礎。
侵犯自由權的典型情形是索取壟斷高價。按照歐共體條約第82條（a）的規定，索取壟斷高價是指一個占市場支配地位的企業直接或間接地實行不公平的購買或銷售價格。廠商利潤最大化的條件是產品的邊際利益等于邊際成本，而壟斷者為了攫取壟斷利潤，在高于邊際成本的水平上定價，掠奪消費者剩余，進而造成社會福利損失。“競爭法的理論認為，壟斷者或者占市場支配地位的企業憑借其市場優勢，非常可能向市場提供比其實際可能生產的數量少得多的產品，而且與此相適應，索要與其生產成本相比不合理的高價。因此，反壟斷法在這里的任務就是要求這些企業的產品或者服務的價格保持在與市場競爭條件下相適應的水平，目的是維護用戶和消費者的利益。”
侵犯消費者的選擇權和公平交易權的實質是侵犯消費者的自由。消費者的自由權被侵犯的結果是消費者效用被壟斷者掠奪，造成價值損失，減少社會福利。
二、基本權利的性質與功能
1.消費者的權利是法定權利
消費者的權利是法定權利，屬于法律的強制性規定，剝奪消費者權利的法律行為無效。作為法定權利，其內容是由規定的，對其進行限制的法律行為也是無效的。我國《消費者權益保護法》第24條規定，經營者不得以格式合同、通知、聲名、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定或減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。作為法定權利，其內容由法律直接規定。與物權法定原則不同的是，消費者在消費合同中可以創設新的權利類型，但其有效的前提條件是消費者與經營者之間的約定不得違背法律的強制或禁止性規定或公序良俗原則。2.侵犯消費者的基本權利適用本身違法原則
侵犯消費者的基本權利適用本身違法原則。如果通過一個合同侵犯了消費者的基本權利——選擇權和公平交易權，適用本身違法原則。各國反壟斷法都規定，為獲取超額壟斷利潤而進行的共謀定價一律被禁止。侵犯選擇權、自主交易權的目的都是為了獲取壟斷利潤。
三、基本權利的功能
1.維護市場機制的正常運轉
反壟斷法的功能是維護市場機制的正常運轉，有效發揮其優化配置資源的功能，提高社會總體福利，保護公共利益。提高消費者福利是維護市場機制有效運轉的手段和必要條件。
反壟斷法的任務是維護市場機制，因為市場機制可以優化配置國民經濟的資源，從而可以最大限度地滿足消費者的利益。保護企業的利益和消費者的利益是維護市場機制或提高效率的手段。當然，維護市場機制是保護消費者利益的前提，因為“只有當市場上存在競爭，企業能夠靈活地適應不斷變化的市場情況，即根據需求者的愿望配置資金和生產資料，社會生產資源才能實現優化配置。”保護消費者的權利，必須維護市場機制和自由競爭。
2.私法自治的工具
私法自治產生壟斷，壟斷危害私法自治，打破壟斷有利于保障私法自治，促進自由競爭。“《禁止壟斷法》的保護法益，是作為公益的自由競爭經濟秩序，而這種法益只要由《禁止壟斷法》加以維護和促進，消費者就有了選擇商品和服務的自由。這種自由正是《禁止壟斷法》給予消費者的自由。”
自由權、選擇權是私法自治的內容和體現。如果消費者能夠充分地行使自由權、選擇權，對經營者的壟斷行為進行制約，在很大程度上能夠保證市場機制正常地發揮功能，從而無需國家干預。國家干預是私法自治的補充、輔助手段。
反壟斷法保護自由競爭，自由競爭是私法自治的前提，所以私法自治不能危害自由競爭。
3.為權利而斗爭
法律賦予消費者權利不僅體現了保護弱者的社會思想，更是活生生的力量。消費者權益保護法不僅體現了國家權力的作用，行使基本權利制約壟斷行為更要靠所有消費者的努力。行使選擇權、公平交易權不僅是消費者對自己的義務，是對國家社會的義務，是為消費者權益保護法和反壟斷法而斗爭。
基本權利是一般民事權利的保障。如果消費者不能行使或充分行使選擇權、公平交易權，安全權可能就會受到侵害，所以基本權利發揮著保障基本人權的功能。
參考文獻：
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[論文摘要]借鑒西方發達國家的研究成果和實踐經驗，以上海市房地產消費者為研究對象，通過問卷調查定性定量的分析諸多影響上海市消費者購房決策制定的因素，并從把握消費者心理的角度對房地產市場營銷提出建議。
隨著我國社會主義市場經濟的穩步發展，房地產行業也蓬勃發展，已成為第三產業的重要組成部分。中國房地產業經過多年的發展已逐步走向成熟，上海作為國際性大都市更吸引了世界各地房地產開發企業的投資，房地產價格不斷飆升。但經歷了多次宏觀政策調控之后，2007年底至今，房地產市場消費者持幣觀望心態日益明顯，新房及二手房的交易數額不斷走低。從營銷手段來看，僅僅靠重金投入舉辦大型推介活動，大規模投放廣告等方式已經很難收到良好的營銷效果。現階段的房地產營銷只有從項目策劃階段開始就準確把握消費者心理開發符合消費者需求的房地產產品才有可能完成預期銷售目標。
一、上海市房地產市場消費者特征
心理活動是人的頭腦反映客觀現實的過程，是各種信息在人的頭腦內進行整合后，形成意識，并以言語、動作和活動的行為方式表現出來的反射過程，因此，消費者心理對購買行為起著重要的作用。由于房地產市場具有區域性特征，因此不同城市的房地產消費者在選擇住房的過程中有其不同的心理特點，本文以上海為研究對象，采用市場調研法，收集了從2007年1月到2008年7月的房地產市場消費者心理調查數據。調查對象為在上海居住3年以上并已在上海購房或打算在1年內購房的準購房者，共獲得調查問卷5000份，經電話核實其中有效問卷為4500份。調查內容包括購房者基本特征、購房者購房要求和購房者購房行為及習慣三個方面。購房者基本特征包括被調查者年齡、職業、家庭收入、性別等個人基本情況；購房者購房要求包括房型、區位、建筑形態、價格等因素；購房者購房行為習慣包括房款支付方式、購房影響因素、房地產品牌影響力、對未來房地產市場的預期等因素。本文以定量研究為主，定性研究為輔分析了諸多影響上海市消費者購房決策制定的因素，并從把握消費者心理的角度對房地產市場營銷提出建議。通過調查分析，上海市房地產市場消費者心理具有以下特征：
（一）購房者年輕化
數據分析結果顯示，購房者年齡處于26-35歲之間的比例最大為42%，其次是處于36歲-45歲之間的購房者，占購房總人數的25%，55歲以上的購房者比例最低僅為5%。結合其他問卷問題進行分析，26-35歲之間的購房者大多收入良好，職業以企業管理層、醫生、教師、自由職業者為主，具備良好的經濟條件，其中63%的被調查者是首次置業，37%的被調查者在上海擁有一套以上的房產。相比26-35歲之間的購房者，36-45歲購房者的二次置業比率明顯上升，達到58%。對于55歲以上的購房者來說，貸款門檻高成為制約他們置業的最主要原因。
（二）高學歷購房者比重增加
購房者中專科學歷所占比例最高為30%，本科為28%，碩士及以上學歷15%，此比例除受到中國人口學歷組成的金字塔形結構影響之外，還受到其他因素的影響。結合年齡統計進行分析，專科學歷中年齡位于36-45歲之間的占總人數的64%，以上海本地居民為主。本科學歷中年齡位于26-35歲之間的比例稍有提升，上海本地居民的比例略微下降。碩士及以上學歷中26-35歲購房者比例與本科學歷中此年齡段比例基本相當，但上海本地居民的比例大幅下降，他們當中大多數都是“新上海人”，其中包括本地高校畢業留滬人員，外地或國外赴滬就業人員等，從統計結果來看，這些人大多年紀輕、收入高，逐漸在購房者中占有越來越大的比重。
（三）單身購房者期待受到重視
與傳統觀念中所認為的不同，購房者不在單純以家庭為單位進行購房行為，越來越多的單身人士加入到購房者的行列中來。調查顯示，大概有38%的購房者為單身。這些單身購房者需求大大多是總價低、面積小、功能完善、交通便捷的房地產產品。
（四）房型與住房面積受購房者關注
在參與調查的購房者中，三室二廳的需求比例最高為33%，三室一廳為20%，其次為二室二廳和二室一廳，分別為17%和15%。購房者心目中合適的住房面積為80-130平方米。相當比例的住房者參與問卷調查的過程中反映了對目前市場房型的不滿，住房面積越來越大，總價越來越高，面積房型都合適的住宅產品越來越稀有。
（五）多層住宅受歡迎
52%的被調查者表示希望購買多層住宅，30%希望購買小高層，獨棟別墅項目占比例最小，僅為5%。與上世紀90年代末、本世紀初消費者青睞高層住宅的情況不同，更多的被調查者認為，多層住宅讓消費者享受更加輕松的居住氛圍，更寬闊的草坪和更低的人口密度。
（六）多種因素影響購房決策
影響購房決策最重要的指標為總價，約有30%的被調查者表示房屋總價是影響購房決策的最重要的因素，其次地段約占被調查者總人數的20%，關注社區環境和交通狀況的受訪者皆為14%左右，還有少數被調查者提到了物業管理、升值潛力、房屋年代、區域生活配套等因素。從數據分析中發現，房屋總價依然影響消費者決策的最重要因素。大多數關注地段的被調查者表示考慮到出行成本、房屋升值等因素，地段成為他們選擇房產時不得不考慮的因素之一。值得注意的是，區域生活配套的關注程度非常小，大約只有2%左右，這也解釋了上海市郊區一些區位配套及其不完善的房產熱銷的原因，大多數消費者認為配套不完善僅僅是暫時現象，隨著區域發展、市政設施完善，區位配套程度有可能在短時間內大幅度提高。
（七）付款方式隨年齡變化
被調查者中，年齡在26-35歲之間的購房者中70%左右選擇按揭購房，55歲以上的購房者多選擇一次付清和向親戚朋友借款。除了銀行貸款制度的制約外，通過訪談發現，理財觀念不同也是這種現象產生的重要原因。
（八）投資性購房者比例下降
通過比較2008年1月之前與之后被調查者的購房目的發現，隨著各項宏觀調控制度的出臺，投資性購房者的比例出現相當幅度的下降。2008年之前以投資為目的的購房大約占購房總人數的27%左右，而2008年之后投資購房者比例下降了約10個百分點，有投資需求的購房者也多數選擇持幣觀望。
（九）對房地產市場的預期走低
通過對比2008年前后的數據發現，2008年之前，約70%的購房者認為上海市房地產價格將大幅上漲或小幅攀升，2008年之后的調查數據顯示只有30%左右的人認為房地產價格未來將走高，約30%的人認為房價將走低，其余受訪者選擇未來房價走勢不明朗。
（十）上海消費者對區域無明顯偏好
與通常認為的不同，黃浦、徐匯等中心區域并沒有受到購房者的額外青睞，選擇在各區域購房的消費者數量大致持平。究其原因，上海市交通狀況不斷改善，出行時間不斷縮短；郊區擁有更高的生活質量和環境質量且房價普遍較低。
二、提出建議
上海市房地產市場消費者心理呈現出以上特點，在市場營銷過程中，把握消費者心理特征無疑將取得更好的營銷效果。本文試從把握房地產消費者心理的角度對房地產開發企業的營銷提出以下建議：
（一）在項目可行性研究階段，必需全面細致地進行調查，把握需求信息尤其消費者心理信息分析
這一工作要摸清消費者喜歡什么樣的產品，具有哪些消費習慣，消費者有怎樣的審美觀念，對產品有哪些特別的要求等，然后根據消費心理合理地進行產品定位。開發商生產什么，如何生產，建造過程中使用哪此工藝等都必須圍繞消費者心理需要展開。
（二）要善于從眾多消費者多樣性的消費心理中提煉具有共性的心理特點，準確地進行客戶定位
從目前我國房地產的發展來看，房地產營銷還沒有到針對個人心理需要“量身定制”的程度，而往往是針對一批消費者開發一批產品。消費者心理需求各種各樣，但是在某一層次的消費者中還是存在著帶有共性的消費特點，如何把這些帶有共性的心理提煉出來，貫穿到房地產再生產的整個過程中是需要高度重視的問題。只有將共性心理提煉出來，營銷人員才能準確地把準潛在的消費群體，實施客戶定位。
（三）實施名牌戰略，進行形象定位
名牌戰略就是企業通過對自身的產品、管理、服務、商譽等進行宣傳，讓消費者對企業品牌產生良好的印象，并形成習慣性消費心理的過程，它不僅僅是利用某一方面信息對消費者實施影響，而是通過多種“良性”信息對消費者心理進行長期影響。
（四）通過有效的營銷手段和營銷技巧影響消費者慣有的消費心理，誘導其形成購買決定
房地產營銷人員科學地運用一些營銷技巧（如營銷人員細致地服務、詳盡地講解等），同樣可以與消費者形成心理共鳴，促成交易。
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關鍵詞：旅游者；非理性消費行為；特征；成因；防范措施
Abstract:Inrecentyearsalongwiththeeconomicdevelopmenttourismdemandshavebeenmoreincreased.Thisbringsaboutnewneedsfortouristconsumptionresearch,eventhoughthecurrentstudyremainsratherlimited.Tourists′irrationalconsumptionbehaviorgetsmoreprevalentassoonastourismactivitiesdevelopmorefrequently.Thisphenomenonmayrestrictitsfurtherdevelopment.Thepaperexpoundstourists′irrationalconsumptionbehaviorintermsofcharacter,causeandprecaution.
Keywords:tourist;irrationalconsumptionbehavior;character;cause;precaution
一、引言
隨著我國經濟的持續高速增長，人們生活水平的提高，人們的消費觀念已發生變化，旅游在過去是有錢人的消費，現在逐漸成為大多數人的日常需要。但由于經濟能力、觀念和消費心理的差異，旅游者消費行為呈現多樣化，非理性消費行為隨之越來越普遍，這對于旅游者本身和旅游業的發展來說都是不利的。因此，研究旅游者非理性消費行為具有非常重要的現實意義，可為旅游地的產品開發與市場營銷、旅行社的線路設計與服務改善以及相關部門制定旅游政策提供參考。
近幾年來，學術界出現了不少研究非理性消費行為的科研成果。黃德海對我國當前消費品市場上非理性消費的主要表現進行研究[1]；黃守坤從經濟學、消費心理學的角度，分析非理性消費行為的形成機理[2]；劉佳剛等[3]介紹了三種非理性消費行為理論并進行了實證分析。但是專門研究旅游者非理性消費行為的文獻很少，僅見李菊霞等[4]研究了我國旅游者非理性消費行為的具體表現和消除旅游者非理性消費行為的途徑。筆者試圖對旅游者非理性消費行為進行界定，分析其特征、危害、成因，從而探索出合理有效的防范措施。
二、旅游者理性與非理性消費行為的界定
旅游者消費行為是旅游者通過對自然生態環境、社會歷史文化的地域“交換”，產生消費行為或消費過程[5]。旅游者的消費行為主要表現在對旅游地和旅游產品的信息接收、感知、選擇和決策這一過程中。在這一過程中，旅游者會表現出理性或非理。所謂理性消費行為是指消費者在消費能力允許的條件下，按照追求效用最大化原則進行的消費行為。非理性消費行為是指消費者在各種因素影響下做出的不合理的消費決策，它一般表現為消費者不按追求效用最大化進行消費，或是消費時沒有考慮收入的約束，或是不按邊際效用遞減規律進行消費，或是對消費品的判斷認識不足等。
三、旅游者非理性消費行為的特征及其危害
（一）旅游時間選擇過度集中
自從1999年國家假日辦實行黃金周、雙休日的假日政策后，旅游者進行旅游的時間主要集中在五一、十一和春節這三個時間段。根據中國旅游網的報道，2005年的五一、十一、春節黃金周的旅游人數分別為1．21億人次、1．11億人次和0．69億人次，占全年入境與國內旅游人數的22．59%（見表1）。在此期間，許多旅游目的地人滿為患，旅游配套設施的利用率達到100%，有些著名景區不得不采用每天限流或提高價格來應付滾滾人流帶來的壓力。黃金周景點過熱，不但降低了旅游者的滿意度，并對旅游資源和旅游設施造成破壞。旅游者選擇這些時段進行旅游沒有追求效用最大化，屬于非理性消費行為。
（二）旅游空間選擇不合理
我國擁有很豐富的旅游資源，其分布地域比較廣，但旅游者在進行旅游地選擇時，絕大部分偏向熱點景區，而溫點或冷點景區備受冷落。據統計，2005年五一期間，納入全國假日旅游統計預報體系的39個重點旅游城市旅游人數占五一期間總人數的38．70%。就是面對同一景區，旅游者選擇游覽景點也呈現出趨熱避冷，例如南岳衡山的景點大廟、祝融峰游人如織，有增無減，而風景優美的藏經殿、麻姑仙鏡等景點游人不多，由冷點漸成為了冰點。這一局面的進一步惡化給旅游地承載力帶來了巨大的挑戰，由此引起旅游地環境的破壞和旅游質量下降。
（三）異化旅游內容
不少旅游者在進行旅游消費時，其部分行為對旅游內容進行異化。有些旅游者利用公費旅游的機會，對美麗的旅游景觀不加理睬，只進行日常的一些大眾娛樂項目，例如玩牌。曾有報道，不少到三峽旅游的游客在游船上不欣賞三峽風光，取而代之的是玩牌。還有些旅游者以旅游為幌子，在旅游過程中追求不健康的感官享受，開展、看、聚賭、吸毒販毒等非法活動。這一現象不具有普遍性，但如不及時加以制止，隨著旅游朝個性化發展的趨勢，只會蔓延開來。另外，在旅游過程中，一些旅游者在不良導游的游說下，或者自身的愛貪小便宜習慣的影響下，出現購物不追求物美價廉、容易上當購買偽劣旅游商品等非理性消費行為。還有一些旅游者為了滿足自己虛榮心，在沒有考慮自己的收入或收入階層等約束條件下，一味追求商品或服務的效用，盲目攀比高檔消費。這些現象大大削弱了旅游本來的含義。
（四）破壞環境和設施
早在2002年，中國第一個民間環保組織“自然之友”的負責人、全國政協委員梁從誡就指出非理性消費行為會對環境造成消極影響[6]。除了上面講到了旅游者在旅游時空選擇的過度集中造成了環境和設施的破壞，還有不少旅游者受自己不良習慣的影響或者對旅游服務不滿，在旅游活動中不講衛生，例如亂扔垃圾和隨地吐痰等，不愛護環境和公共設施，到著名景點喜歡留下“某某到此一游”，或者在文物上面涂鴉，制造大量的旅游垃圾文化，給旅游景區造成了嚴重的破壞，無形中給后來的旅游者一個錯誤的引導。這些忽視社會公德的行為都屬于非理性消費行為。
四、旅游者非理性消費行為的成因
旅游者非理性消費行為的形成原因很多，歸納一下主要包括以下四個方面：
（一）旅游產品的特點造就旅游者非理性消費行為形成旅游者的決策是一個結構化和連續的過程，在不確定的條件下，面對復雜的情景和問題時，旅游者會采取捷徑或應用部分信息進行處理，這樣容易導致非理性消費行為產生。由于旅游產品的無形性、生產與消費同時性、異地性和綜合性等特征，供需方對旅游產品的信息獲取嚴重不對稱，使旅游者面對的問題更加復雜，決策出現非理性也是很普遍的現象。因此為了降低風險，在選擇旅游地時出現趨熱避冷。
另外，旅游產品單一和組合不合理也是造成旅游者對旅游內容進行異化的主要原因之一。旅游者在錢和閑都不缺的情況下，當然希望旅游產品能滿足個人的需要，而現階段旅游產品的內容單一，形式以團體消費為主，這無形中造成了供需不協調。在這種情況下，旅游者很容易產生改變旅游項目內容的心理和行為。
（二）旅游者本身的原因導致非理性消費行為
旅游者自身養成的好奇心理、對利益的沖動、貪圖便宜、不計后果等消費心理和一些不良的消費習慣導致了非理性消費行為的發生。一些旅游者出于對某種旅游資源的好奇，在不考慮自身收入、產品價格水平等約束條件，進行旅游消費。或是把旅游作為一種身份的象征，為滿足自身的虛榮心而進行盲目攀比和過分講究旅游的消費檔次。或是在作決策時，未經仔細考慮或者對旅游產品缺乏足夠的認識和了解，主觀上形成決策上的失誤；或是受傳統文化或宗教文化的影響，旅游消費并不是遵循邊際效用遞減的規律進行。前面說到，旅游者在旅游時間選擇上的過度集中，很大程度受中國傳統文化的影響。中國人平時聚少散多，只有在黃金周和春節，家人才有機會為了增進家人和睦而進行家庭旅游。
（三）旅游供應商的經營策略推動非理性消費行為發生
有些旅游供應商專門針對旅游者的非理性消費行為進行產品開發、產品定價和產品促銷。例如，國外和國內旅游供應商推出不少超豪華酒店或者富人度假旅游區，專門針對富豪們的攀比心理進行產品開發和定價；戶外用品就是特意為野外運動發燒友開發出來的產業，不少商家推出能被發燒友們肯定的專業產品，除了賺到不少好口碑，最終反映到市場銷售業績上[7]。還有一些旅游供應商提供名副其實的旅游產品，把旅游者騙來消費，從而導致非理性消費行為。
（四）旅游媒體的營銷手段引發非理性消費行為
一些旅游媒體進行虛假廣告宣傳，使旅游者在作決策時產生錯覺。宣傳的低價旅游線路與實際消費價格不一致，或夸大旅游帶來的身心體驗，造成旅游者在消費時心理失衡，從而引發破壞景點、制造垃圾等非理性消費行為。旅游媒體利用事件營銷，夸大或曲解旅游產品的效用，一方面，造成旅游者盲目進行消費，引起部分景區過熱，旅游消費質量下降；另一方面，引發旅游產品價格的暴漲暴跌，不利于物價穩定。
五、旅游者非理性消費行為的防范措施
由上面對旅游者非理性消費行為的分析，可以看出，旅游者非理性消費行為是普遍的但不利于旅游業健康發展和旅游者合理消費。因此，針對以上情況，要對旅游者非理性消費行為加以正確的引導。
第一，大力開發多樣化、個性化的旅游產品。隨著生活水平的提高，人們的精神生活日漸豐富，開發多樣化、個性化的旅游產品將縮小供需差距，推動大眾旅游的發展。開發多樣化的旅游產品過程中，要考慮將不同的旅游產品以一個鮮明的主題加以組合，或者開發綜合性強的產品，從而滿足一個團隊中不同消費者的需求。開發個性化的旅游產品要充分發揮旅游者的主觀能動性，留給旅游者屬于自己的時間和空間來進行旅游體驗。
第二，提高國民素質，形成健康的消費觀。我國相關部門對此做了不少工作。中央精神文明建設指導委員會2005年7月發出通知，部署在全國實施“提升中國公民旅游文明素質行動”；中央文明辦、國家旅游局9月1日聯合了《中國公民出境旅游文明行為指南》和《中國公民國內旅游文明行為公約》；12月中旬，中央文明委、國家旅游局等10部門又聯合下發通知，要求各地深入宣傳踐行《指南》和《公約》。提高國民素質是一項長期工作。每一個階段都要社會各界大力配合來完成。政府可以通過旅游媒體做大量的公益廣告。
第三，加強旅游供應商的企業誠信建設。非理往往是可以預期的，旅游供應商可以利用旅游者的非理獲取利益。因此，國家旅游局等相關部門應加大力度進一步完善旅游者投訴管理制度和旅游誠信體系建設，對旅游供應商的商業行為進行監管，以保證廣大旅游者的切身利益不受到損害。另外，旅游供應商的管理制度完善，管理科學，注重環保，講誠信，也在很大程度上制止了不良旅游消費行為并教育了旅游者。所以，旅游供應商應提高企業工作人員的誠信意識、法規意識，規范自身的執業水平，多開展誠信活動，營造誠信環境，形成誠信文化，這既有利于企業發展，又有利于引導旅游者進行合理消費，達到供需雙方“共贏”。
第四，正確引導媒體對旅游業的影響。媒體是一把“雙刃劍”，對于旅游業來說，一方面要借助媒體的影響來推動行業發展，另一方面要防止媒體對旅游業發展帶來的負面影響。媒體的受眾是廣大民眾，媒體信息傳遞給旅游者較其它促銷方式來說更加迅速，對旅游者做決策產生影響，容易導致旅游者產生非理性消費行為。因此政府部門要通過法律、行政和經濟的手段加以規范媒體報道的公正，社會各界應該大力呼吁媒體加強其公性力，這有利于減少旅游者非理性消費行為的發生。
總之，在面對旅游者的非理性消費時，除了加強行業規范和法律健全，更要通過各種有效途徑和方法去引導旅游者逐漸形成理性的消費觀念。社會相關部門在制定政策時，不單單考慮經濟的快速發展，還要注重引導旅游者進行合理消費。有不少經濟學學者認為假日經濟在短期內刺激經濟，但不能帶來經濟的長期快速發展，因此建議有關部門對節假日進行合理分流，旅游者出游的時間相對分散，這對于旅游業發展和旅游者健康消費都有利。
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在市場營銷方面，企業還得使用多種營銷方式，例如，有些企業會使用產品銷售，或者有些企業選用以突出自己的特色服務為主來提高自己的競爭力，還有些企業利用推銷搞活動來提高自己的營業績等不同的營銷模式。不同的營銷模式對消費者都有不同的影響。有些消費模式能使消費者能從中獲利，而有些消費模式則對消費者無利。有些商家為了擴大自己的競爭力，往往會使用一些不合理的營銷模式、甚至是一些不正當的手段，例如使用一些夸大的廣告，或者是不真實，容易讓人誤解的宣傳手段使得消費者誤解或者誤導消費者。甚至還有些企業已經失去的社會道德，生產一些不合格的產品賣給消費者，這些都是嚴重的損害了消費者的權利。以上出現的這些情況都讓消費者不得不考慮自己怎樣去維護自己的權利，而維護消費者的權利絕非是單方面的保護，而是全全面面的進行維護，讓消費者與經營者的地位處于動態平衡中。所以就得要綜合消費者的權利進行建立一個合理的定位，進一步使消費者的權利能得到很好的保護。
二、消費者的概述
權利的定義是根據利益說來定的，也就是消費者在進行合理消費的時候可以依法享有法律的保護。消費者的利益體現在消費的時候可以根據法律使自己在消費過程中的一些行為可以進行，或者終止。
三、消費者權利的提出與確定
美國早就在1962年的3月15日就提出了保護消費者的權利了，到了1985年，聯合國才確定消費者有七項權利，而我國則制定了九項消費者的基本權利，分別是安全權、知情權、自主選擇權、公平交易權、求償權、結社權、接受教育權。
四、自主選擇權
消費者在消費工程中享有自由選擇自己喜歡的商品或者是選擇自己覺得滿意的服務，不但如此，消費者還有權選擇自己喜歡或者是信得過的經營者進行合作。在消費過程中可以決定有權可以就不同的經營者進行比較，來決定自己的選擇。
(一)公平交易權
在平時的消費過程中，消費者是享有公平的交易權利。在交易的過程中，消費者有權可以了解商品的真實信息，獲得質量的保證還有合理的價格，對于那些經營者強制消費者消費的行為，消費者絕對有權拒絕。
(二)求償權
求償權顧名思義就是消費者在購買、使用商品或者服務過后受到人生或者財產的傷害時，可以依法享有獲得賠償的權利。這對消費者的權利起到了一定的保護作用，至少可以讓受損的消費者可以得到賠償。
(三)結社權
結社權就是消費者為了更好的維護自己的權利，可以組織消費者以維護自己的利益為主成立一些合法的社會團體。這個權利是從消費者相對于經營者處于劣勢的地位而提出保障他們的權利出發的。
(四)接受教育權
接受教育權就是消費者可以依法享有獲得有關消費者權益保護的權利。消費者應該接受有關商品或者服務方面的知識，不斷提高自己對這方面的了解以達到維護自己的消費權益為主。
(五)人格尊嚴、民族風俗習慣受尊重權
我國是一個各民族團結平等的國家，所以在消費的時候也要做到平等的對待各民族人民，在消費者消費的時候應該尊重消費者的民族風俗習慣。
(六)監督權
監督權是消費者除了在消費過程中，還有在平時也可以對經營者的商品或者服務進行監督，發現有不合理的行為或者現象時可以進行舉報或者控告等，這些行為都是可以維護消費者的權利。
五、消費者權利定位經濟法屬性的意義
(一)完善行政法目標
在行政法生產背景方面，行政法是控制政府職能的擴張，是為了預防政府過度干預經濟而進行設計的，這一制度的設定是完善市場的不足以及保護消費者的權益。通過發揮經濟法的作用，不及可以不斷的完善市場的不足，而且可以維護消費者的權利。但是單單依靠行政法的改變是不行的，還必須得結合兩只手，分別是市場與國家，才可以更好的解決這個問題，也就是得采用經濟法的手段。然而在處理問題的時候，很多時候還是采用經濟手段為主，因為在一些消費者權利受損以及市場秩序受到破壞的情況下都是采用經濟手段來解決的。在大多數人多的了解中行政法都是以“授權”、“維權”以及“控權”為主的，在保護消費者權利的時候，很多時候都是通過控權來達到目的的。
(二)完善單純民事責任手段的局限
1.1銀行業金融機構明顯存在侵犯消費者權益的行為。“過度銷售”、“銷售誤導”、“充分告知”、“隱私保護”等方面分數明顯偏低，消費者充分的知情權、自主選擇權仍是消費者權益保護的重災區。調查結果顯示，主要體現在下述方面：一是銀行在對消費者進行風險評估時，27.27%的消費者反映，銀行存在根據其需要購買的產品來引導其在測評是選擇相應的風險承受能力，45.45%的客戶反映銀行要么代為完成風險評估測試或是風險評估形式不規范。二是銀行仍存在過度銷售。高達73%的客戶反映銀行存在過度銷售的行為。三是銀行信息披露不到位，風險提示明顯不足。高達85%的客戶反映，銀行在銷售過程中對產品的風險提示明顯不足甚至未做提示，而對于銀行的產品介紹只有3%的客戶清楚地知曉自己購買的產品情況，大部分消費者無法理解產品的具體內容和運作情況。
1.2監管部門對于消費者保護的作用顯著偏低，監管部門對于消費者保護的效果不盡人意。其中，高達81%的消費者都認為監管對于消費者的宣傳教育不夠充分，同樣高達81%的消費者認為監管對消費者保護的效果不佳，問責力度明顯不足。
2銀行業消費者保護不力的監管原因分析
2.1法律保護缺失，導致監管問責不力，消費者保護不足。對銀行業消費者保護法律制度的缺失主要表現在以下方面：一是銀行業消費者保護基本立法缺位。目前我國尚無關于銀行業消費者權益保護的基本立法。修訂后的《消費者權益保護法》仍然沒有將銀行業消費者與其他消費者加以區分。《商業銀行法》僅在第三章規定了對存款人的保護。《銀行業監督管理法》僅在立法目的中有保護存款人和其他客戶的合法權益的規定。二是作為銀行業監管部門，銀監會針對消費者保護的監管規制往往過于原則，缺乏針對性和強制力。特別是對于消費者個人信息安全和知情權兩大最為關鍵的權益保護上，缺乏具體細化的監管規定，難以作為對銀行業金融機構問責的有力依據。
2.2缺乏專門的銀行業消費者保護監管機構，監管資源配置不足，專業化程度不高。當前我國金融監管部門主要側重于對金融機構的規范性、風險性進行監管，對銀行業消費者權益的監管較為薄弱。且金融分業監管體制雖能滿足銀行業、證券業和保險業的細致化監管要求，但很難從容應對金融混業發展引發的監管漏洞。另一方面，雖然，2012年3月，銀監會獲批設立銀行業消費者權益保護局，但目前各派出機構尚未配備專職的消費者保護工作人員，監管人員對于銀行業消費者權益保護的專業知識欠缺儲備和更新，監管資源的分配不利于形成消費者權益保護監管的專業化優勢。
2.3傳統的監管方式無法實現對銀行業金融機構消費者權益保護的有效監管。多年來，以審慎監管為重心的監管架構主要致力于機構或單體風險管控，對市場行為監管的重視不夠，激勵不足，規制不嚴。而風險為本的監管更多專注于過程管控，使得監管規制變成事后提醒而很難實現“監管前移”。然而，像銀行銷售理財產品過程中出現的欺騙和誤導消費者，提供不適合的投資建議，泄露消費者信息和隱私等侵害消費者權益的行為，恰恰處于審慎監管和風險監管的盲區。傳統的監管方式難以及時發現銀行業金融機構的行為偏差，進而制止、糾正銀行業金融機構侵害消費者權益情況的發生。
2.4消費者投訴渠道不通暢，缺乏有效的爭議解決機制。消費者與商業銀行發生糾紛后，銀行業消費者較多地依賴于向監管部門投訴或是向銀行投訴。然而，消費者投訴的效果，特別是監管部門的處理結果卻不容樂觀。目前，銀監會主要依照《關于加強銀行業客戶投訴處理工作的通知》和《銀行業消費者投訴處理規程》進行處理。但由于缺乏上位法依據，認可度和強制力有限，進而導致處理效果不佳，問責力度不夠。
2.5金融知識匱乏、法律意識淡薄，造成消費者自我保護能力不足。金融產品相比一般產品涉及的專業知識較為復雜，而銀行業金融該機構擁有涉及金融投資、數理統計、財務會計、法律等全方位知識背景的專業團隊。因此，消費者在產品購買、定價、利益分配甚至訴訟等方面處于明顯的劣勢地位。同時，銀行業消費者的法律意識普遍比較淡薄，對于金融產品和服務合同的重要性認識不足，導致銀行業消費者事后的自我保護能力明顯不足。
3加強消費者保護監管的政策建議
3.1完善現有金融法律首先要將金融消費者保護明確列入監管目標。金融消費者保護不僅是維護消費者個人利益的需要，也是防范金融風險、維護金融穩定的需要。金融監管的目標既包括維護金融機構安全穩健運行，也包括維護金融消費者合法權益的目標。應借鑒國際先進經驗，創新金融監管理念，將金融消費者保護監管與審慎監管并重，并通過法律的形式加以明確、固定。其次，制定《銀行消費者權益保護條例》。在《銀行消費者權益保護條例》中明確銀行業消費者的權益，突出強調銀行業金融機構如實陳述、全面披露、平等對待、信息保密等義務，并賦予監管機構強制權和處罰權。最后，細化監管規則對消費者保護的要求。突出完善對客戶信息安全保護和消費者特別是弱勢群體知情權的保護要求，并增加相應的問責條款。
3.2提升銀行業消費者保護監管的專業化我國在現行“一行三會”分業監管框架下，銀行業消費者保護職能不僅缺乏相對審慎監管的獨立性，還散落于多家監管機構。在各監管當局都已成立消費者保護部門的背景下，強化銀行業消費者保護部門的資源配置，實現銀行業消費者保護監管的專業化，形成在履行銀行業消費者保護職能方面的專業優勢，就顯得尤為迫切和重要。
3.3踐行以消費者保護為導向的行為監管行為監管是對審慎監管的必要補充。行為監管強調主動監管，實施提前干預，鼓勵有序競爭。對我國而言，在分業經營分業監管的硬約束制度框架下，銀行業實施行為監管應堅持“以機構監管為主導，以功能監管為支撐”的原則，提前介入、有選擇地干預金融機構產品的銷售和服務流程，形成新的監管切入點。從產品全流程入手，分析影響利益分配的各個環節，包括產品設計審批、市場營銷、信息披露、售后管理、投訴處理等。重點糾正金融機構服務行為偏差，嚴格產品銷售標準，細化金融服務標準，從源頭上預防銀行業金融機構侵害消費者權益的發生。
3.4理順銀行業消費者糾紛解決機制建議堅持“先機構后監管，先基層后總部”的原則，要求銀行業金融機構明確各層級的消費者投訴受理程序規程。監管機構應督促銀行業機構建立健全金融消費者爭議解決機制，因為銀行始終是處理消費者糾紛的第一道防線。其次，可以在監管部門的主導下，為金融消費者的糾紛提供一個自律性的協調機制。銀行業協會可以設立專門的處理消費者投訴會員單位的機構，并制定相應的處理程序規則，為消費者投訴提供一個平臺。三是各級監管機構在工作的基礎上，增設專門的消費者投訴受理部門，對消費者投訴情況進行調查、核實、調解，督促有關金融機構限期解決問題。
一、先合同階段：信息義務和透明度
先合同階段的歐盟電子商務立法要求網絡消費交易過程盡可能透明化，即交易前商人應該提供充分信息，使消費者做出深思熟慮的決定。它主要涉及信息義務和透明度問題，如廣告、商業通訊、商人身份、商品和服務的要約以及有關合同和合同義務的信息等問題。
（一）廣告和商業通訊
歐共體誤導廣告指令第1條規定，禁止商人刊登誤導廣告，使消費者避免誤導廣告及其不公平結果；比較廣告不應該是誤導性的，不能在刊登廣告者和競爭者之間產生混亂，不能懷疑或詆毀競爭者的商標、商業聲譽等，也不能不公平地使用競爭者的商標、商業名稱等。歐盟電子商務中社會信息服務指令界定了“商業通訊”這一術語，即旨在直接或間接促進商品、服務或公司、組織或個人的形象，追求某種商業、工業或藝術行為或從事某項自由職業的任何商業形式。該指令第6條規定，自然人或法人所做的商業通訊行為必須能夠明確辨認。例如，成員國允許服務供應商采取的打折、抽獎和禮品等推銷商品的報價形式，但這種推銷商品報價條件的表達必須肯定、清楚和易于接受。
（二）商人身份、商品和服務要約
歐盟遠程合同指令第5條規定，服務供應商必須向服務接受者和主管當局提交一些簡明且長期有效的信息，具體包括服務供應商的姓名、地址、聯系方式（包括電子郵箱）。該指令第4條規定，商人在締結任何遠程合同之前的相當期間內，必須向消費者提供相關身份信息，如果合同要求事先支付，供應商必須提供明確地址；在締結網絡消費合同前的一段合理期間內，商人必須向消費者提供所推銷商品和服務的信息，包括商品和服務的主要特征，合適的運輸費用等；商人必須向消費者提供有關使用遠程通訊方式計算費用的信息，而不是基本費用；必須通知消費者有關推銷或價格的有效期限，或有關合同的最短履行期間。歐盟價格指示指令第3條也規定，價格信息必須明確標明銷售價格和產品的每測量單位價格，特別是必須指明它是否包括稅費和運費。
（三）合同和合同義務
網絡消費過程本身應該透明化，使消費者明確在哪個階段需要做出何種決定，這種決定有何后果以及事后能否改變。歐盟遠程合同指令第5條規定，商人必須給消費者提供與合同和合同義務相關的信息，包括有關支付、運輸、履行、撤銷權、售后服務和保證的信息，并給消費者提供明確地址以提起任何形式的要求和申訴。此外，消費者也許并不熟悉締結電子合同的方式。因此歐盟電子商務指令第10條規定，服務供應商必須在約定做出前，明確提供締結合同所必須遵守不同技術步驟的信息，是否發送合同文本及其能否收到的信息；消費者在發送指示前必須被通知合同語言，以及辨認和糾正錯誤的技術方法。
二、合同階段：電子商務合同與電子支付
（一）電子商務合同
進行網絡消費交易之前，首先關注的是怎樣締結具有法律約束力的合同以及怎樣執行該合同，這就涉及這些事項的幾個細節問題：（1）合同條款。歐盟《不公平消費合同條款指令》第3條規定，格式合同條款是不公平條款，對消費者沒有法律約束力，如果商人聲稱這種條款經過私下談判，那么他就應該承擔舉證責任。（2）要約和承諾。歐盟電子商務指令第10條規定，如果消費者通過技術方式做出自己的指示，服務供應商就必須通過電子方式毫不延遲地承認收到消費者的指示；消費者做出指示之前，允許他通過合適有效方式辨認和糾正輸入錯誤，以有效地接受服務。（3）撤消權。歐盟遠程合同指令第6條規定，消費者必須享有至少7個工作日的撤銷期間；在該期間撤銷合同，消費者既不受懲罰也不需說明原因，但要支付返還商品所需的直接費用；而商人必須在30天內盡快償還消費者預先支付的任何費用。（4）履行。歐盟遠程合同指令第7條規定，在消費者提出訂購之日起，供應商必須在30天內履行合同，否則應該在30日內盡快償還消費者支付的任何費用。（5）擔保和責任。歐盟消費商品銷售擔保指令第2條規定，送達的商品必須與合同的約定保持一致。供應商應該就所送達商品的任何不一致性對消費者承擔責任（第3條）。從送達之日起2年內，供應商應該對其商品逐漸顯露的不一致承擔責任；但締結合同時消費者知道或并非合理忽視這種不一致時例外；商品在送達后6個月內開始顯露的任何不一致，將被假定送達時已經存在，除非提供相反證明，或這種假設不符合商品的自然性質或不一致的自然性質（第5條）。根據該指令第6條，供應商或制造商提供的任何擔保將具有法律約束力，即在其擔保文件或廣告中規定的條件具有法律約束力；擔保必須用書面文件表達，并可在購買前自由查詢，特別要表明擔保的期間和范圍，以及擔保人的名稱和地址。供應商締結的任何合同條款或協議，只要它直接或間接剝奪或者限制指令所賦予消費者的權利，對消費者都不具有法律約束力。（二）電子支付
在網絡消費交易中，支付及其調整規則甚至比其他商業方式更重要。雖然締結網絡交易合同并不必然需要電子支付，但目前的信用卡支付是網絡消費交易的主要支付方式。為確保電子支付的安全，需要討論以下幾個問題：（1）撤銷權。歐盟遠程合同指令第8條規定，如果消費者的支付卡發生與電子合同相關的錯誤使用，那么消費者可以不受懲罰地要求取消該支付。（2）用戶責任限制。歐盟委員會電子支付工具使用建議第6條規定，當電子支付工具丟失或失盜時，消費者被通知的丟失或失盜的賠償責任不能超過150歐元，但消費者行為具有特別疏忽或錯誤時不能適用該責任限制。通知后消費者不再對任何損失負責，除非他繼續進行錯誤操作。如果支付的發生沒有確定有形的表達，或者沒有電子支付工具本身的認證，那么消費者不須對任何損失負責。（3）用戶的義務。歐盟委員會上述建議第5條規定，為了保持平衡和實行誠信支付，消費者必須采取合理措施，履行確保電子支付工具的安全義務（如使用PIN代碼）。消費者一旦知道電子支付工具丟失或失盜后必須盡快通知發行者，如果發行者帳戶發生錯誤或其他不正常時，消費者必須盡快通知有關支付的服務供應商。
三、后合同階段：爭端解決
在締結電子商務合同后，關于合同的履行可能發生糾紛。歐盟立法規定了以下兩種解決網絡消費交易糾紛的方法。
（一）法庭內訴訟制度
網絡消費糾紛發生后，任何個體消費者都可以向法院。歐盟保護消費者利益指令第3條規定，任何在確保消費者集體利益中具有合法利益的實體機構都有資格，但這種實體機構必須按照成員國的法律組建，并必須獨立于公共機關，成為保護消費者利益的專門組織，具體負責保護消費者的權益。而且，這些實體機構必須有權對網絡消費交易中的任何侵權行為提訟。根據該指令第2條，法院或合適的行政當局應該設計一套程序性規則，確保這種實體機構有權提起禁止或義務性訴訟。
（二）法庭外爭端解決機制
通過第三方的積極干預，爭端可能在法庭外解決。歐盟委員會消費爭端法庭外解決責任機構之適用原則建議規定，網絡消費爭端的法庭外解決則可使用不同模式：（1）磋商。消費者應該首先聯系服務供應者，并通過協商友好解決爭端。（2）調解。即一個公正的第三人（調解者），作為一個中介在需要解決爭端的當事人之間進行溝通的過程。（3）調停。即一個公正的第三人（調停者），幫助存在分歧的當事人達成相互接受的解決方案。調解和調停都是第三人促成網絡消費爭端解決的法庭外解決程序，即將爭端雙方召集在一起，幫助他們達成一致同意的解決方案。（4）仲裁。它是一種兩個或更多的當事人同意讓公正的第三人（仲裁者）解決其爭端的程序。仲裁是第三方給當事人建議或強加某種解決方案的庭外爭端解決程序。
四、歐盟關于消費者信賴利益的電子商務立法對我國的啟示
（一）嚴格責任原則
嚴格責任原則，是指受害人只要能夠證明產品有缺陷，產品的制造商、供應商就應當承擔賠償責任，被告行為的合法性及其缺乏故意和過失都不是有效的抗辯理由。嚴格責任原則立足于市場經濟和社會本位，以舉證責任倒置和產品安全需要為基礎，平衡強勢商人和弱勢消費者的利益，最終促進社會經濟的發展。例如，歐盟《關于消費商品銷售及其相應擔保幾個問題的指令》就采用了嚴格責任原則。
（二）懲罰性損害賠償制度
為了懲罰加害人的過錯行為，歐盟電子商務立法建立了懲罰性損害賠償制度。懲罰性損害賠償數額不以實際損害為標準，而與加害人的主觀過錯、惡意程度等成正比，它遠遠超過受害人的實際財產損失。在網絡消費交易案件中，懲罰性損害賠償制度具有重大的社會功能，一方面毀滅性地打擊和懲戒了不法商人的違法行為，使其喪失了危害社會和消費者利益的基礎，維護了社會的公平和秩序；另一方面救助和補償受害人以其他形式無法得到補償的損失，最大限度地保護消費者的合法權益。（三）先進的立法方法：細化與借鑒
信息和通訊領域的技術發展異常迅速，數字化、多媒體化和國際化成為不可避免的趨勢。這體現在歐盟立法上，一方面盡量使立法細化，另一方面借鑒其他國際組織的先進做法。僅在電子商務中的消費者信賴利益問題上，歐盟就頒布了80多個指令或決議，例如《關于建立歐盟特別審判系統以解決消費爭端的指令》、《信息社會中消費者保護準則決議》等；同時大膽借鑒OECD《電子商務中消費者保護準則》（1999）、UNCITRAL《電子商務示范法》（1996）和WTO《關于電子商務的日內瓦部長宣言》（1998）。
（四）公平快捷的網絡消費爭端解決機制
瞬息萬變的電子商務市場要求公平高效的網絡爭端解決機制，促使歐盟法庭內訴訟制度實行公訴、集團訴訟和小額訴訟等原則。公訴原則是指公訴人在缺陷產品使消費者遭受損害時對制造商提起“公共”訴訟。集團訴訟原則是指消費者協會在刑事犯罪案和直接觸犯“消費者集體利益”案中提起民事訴訟，直接保護“消費者集體利益”。小額訴訟原則就是設立一些小型、手續簡便、受理小額消費糾紛的消費法庭，方便消費者訴訟。而與消費爭端相關的經濟價值和司法解決的代價之間比例失衡，使傳統的民事審判程序不能及時解決網絡消費糾紛，從而促使歐盟法庭外爭端解決機制的產生和使用（包括合適的電子方式），因為該程序可以縮短爭端解決期間，減少消費爭端的解決成本，對消費者和商人都有利。
1．消費者權益缺乏監管保護商業銀行理財產品市場魚龍混雜、良莠不齊，盡管銀監會出臺了針對理財產品消費者權益保護的《辦法》，理財產品市場投資標的資產池管理的《通知》一系列措施，但是在執行力度上卻差強人意。這使消費者在自身權益受到損害時遭遇推諉與投訴無門的境遇，或因對銀行違規行為舉證困難導致維權行動失敗。
2．消費者知情權受損宏源證券2013年就銀行的信息披露狀況了一份研究報告，從國有商業銀行、股份制銀行、城市商業銀行、農商行、外資銀行中選取樣板揭示分析了各個類型銀行的信息披露問題。以中國建設銀行為例，建行提供有《中國建設銀行股份有限公司產品客戶協議書》、《中國建設銀行股份有限公司理財產品客戶權益須知》以及《中國建設銀行股份有限公司理財產品風險揭示及說明書》。以建行理財產品為例，建行對產品的發售時間、運行期限、收益狀況、投資情況、托管費率等作出公告說明。但是在產品運營期間并沒有相關信息披露，且要求投資者在網站上自行查詢，風險自擔。在風險揭示方面，建行較為全面的提示了政策風險、流動性風險、市場風險、管理風險、產品不成立風險、利率及通貨膨脹風險、提前終止風險、延期風險、信息傳遞風險、不可抗力及意外事件風險等11類風險，說明了其適用群體。由于風險與收益是相匹配的，產品的適用對象也是特定群體，見表1。
二、商業銀行理財產品消費者權益受損問題成因
1．銀行理財產品具有特殊性理財產品從產品實質來說，是金融創新和風險定價的結合體。銀行理財產品具有不易確定的消費內容，一款理財產品可能同時包含多種基礎資產。隨著商業銀行理財產品市場的發展，產品種類越發豐富，產品設計復雜性加劇，甚至過于復雜，使得很多金融專業人士都無法理解，更不用說普通消費者了。而理財產品的特殊性意味著其消費者不同于普通商品的消費者，理財產品的消費者也具有特殊性，應該更加注重銀行理財產品消費者權益的保護。
2．消費者風險意識與專業意識不足第一，消費者風險意識不足。消費者往往忽略了理財產品的風險隨著收益增加而增加，從而把投資的重點或者說投資選擇的標準僅放在理財產品的收益率上。此外，消費者不能從自身需求與投資目的出發，盲目追求高回報，忽視自身承受潛在的虧損風險的能力；第二，消費者專業知識不足。衍生類理財產品的高收益令人怦然心動。但是它蘊含的高風險與專業性對消費者的專業知識提出了高要求，適合對金融領域有相當研究的消費者。然而由于學歷，專業知識等因素的限制，消費者既不能準確的認識自身的理財需要，又不能正確理解各款銀行理財產品的異同，因而造成了理財產品消費者在選擇理財產品時不能理性決策，又易被利益驅動受到誤導，購買銀行理財產品時隨意性比較強。消費者大多并沒有認真閱讀產品的說明書，風險揭示書，客戶權益須知等就直接簽字，對自己所購買的的產品類別、產品特性一無所知。
3．消費者與銀行的不平等地位首先，消費者在市場中處于相對弱勢地位，導致了銀行與消費者之間的權利義務的不對等以及信息不對稱。以建行為例，銀行合同中多有“在本產品投資期間，投資者無提前終止權，如出現如下情形，中國建設銀行有權但無義務提前終止本理財產品”的類似條款。這使得銀行擁有提前終止履約職責的權利，而消費卻沒有得到控制損失的平等權利；其次，擁有高層次、專業化的金融人才，專業性程度高的銀行在信息獲得方面渠道更為廣泛。而在信息披露方面卻十分懈怠。在對資產投資方向的信息披露也比較模糊，雖然給出投資類別與投資比例，但是并沒有給出具體的投資資產池內容。而消費者在購買銀行理財產品時，必須簽訂銀行設計的理財產品合同，不可以更改合同條款或與銀行協商以改變這種收益分享、風險卻不共同分擔的情況，只能選擇接受或不接受。這致使消費者的知情權、收益權、止損權、公平交易權等都受到損害，造成信息披露不明。
4．對消費者權益保護問題監管不力中國的銀行理財產品市場年輕，法規不到位，監管機構缺位，監管責任不明確，監管內容不清晰，是出現監管真空的主要問題。而處罰力度不夠，沒有對銀行擁有實際處置權的機構對理財產品消費者權益受損情況進行監管，對銀行理財產品風險等方面監管缺乏，也使得處于信息劣勢的消費者身受其害。
5．銀行存在不規范經營包括兩個方面：一是銀行從業人員素質良莠不齊，表現在其專業知識素養和其職業道德素養。具有AFP資格認證的金融理財師或國家理財規劃師的人員，才有對客戶提出理財規劃建議的資格。但在實際操作中，向消費者介紹銀行理財產品的有相當大的一部分是大堂經理等并沒有相關資格認證的銀行從業人員。此外，由于績效薪酬制度，利益驅動的原因，道德風險顯現，銀行從業人員罔顧消費者需求，推銷可以使自身利益最大化的理財產品；二是客戶風險評級流于形式。《商業銀行理財產品銷售管理辦法》要求各商業銀行建立理財產品風險等級制度。根據消費者的各不相同理財規劃與目標提供不同類型的理財產品，根據風險偏好差異細分消費者市場也是保障消費者權益的一部分。但是銀行的客戶風險評級工作中銀行從業人員代填，擅自提高消費者風險評級的做法使得風險評級的實質作用得不到發揮，對理財產品市場銷售的亂象也起不到約束作用。
三、加強商業銀行理財產品消費者權益保護的對策分析
1．銀行加強行業自律第一，保護消費者知情權，完善信息披露機制。消費者在購買銀行理財產品時投資風險的主要承擔者。目前多數銀行通過網絡渠道公告的方式進行信息披露，且對重大信息披露格式、時間（例如產品運行過程中的信息披露）不夠完善，實際損害了消費者知情權；第二，建立客戶至上的服務精神。理財產品市場同質化嚴重，因此銀行理財產品的營銷重在服務。銀行抓住互聯網金融的機遇，完善客戶購買體驗，開發符合客戶需求的低起購門檻產品；第三，提高從業人員素質，加強消費者教育。銀行在加強銀行從業人員專業知識培訓，道德把關的同時對理財產品市場進行細分，引導消費者合理進行投資理財，建立正確的投資觀念。
2．消費者提高自身素質理性消費。消費者局限于知識領域、羊群效應、心理賬戶效應，存在盲目購買理財產品的問題。對此，消費者應主動學習，提升自身金融理財水平。政府應履責提供相應培訓。
3．建立健全第三方投訴機制或針對性強的投訴受理部門，疏通消費者的投訴渠道，防范銀行聲譽風險可借鑒《多德弗蘭克法案》，由中央人民銀行牽頭在全國范圍內建立金融消費者投訴數據庫，以此為監測市場行為，防范金融風險的信息基礎。
關鍵詞：現物要約消費者保護合同
一、現物要約中的基本法律問題
隨著社會生活的發展和市場競爭的日益加劇，經營者往往主動向消費者提供各種現物作為要約內容，以達到促進合同訂立的目的。
（一）現物要約的內涵
此種未經消費者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區的民法學界稱為現物要約，即德國民法中的未預定物給付（LierferungderUnbestelleSache）。現物要約雖然以“現物”為名，但事實上經營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務等而非以物權法中的有體物為現，因其他各種特別給付和實物在法律調整上并無實質不同，因此本文采用臺灣地區學者現物要約的稱謂而統指上述兩種情況，并不加以特別區分。
一般而言，當事人之間要成立合同，必須經過要約人的要約和相對人的承諾，達成意思表示一致時，合同才能成立并進而發生合同履行和標的物交付的問題。但在現物要約中，經營者直接以所寄送的實物為要約，一經消費者承諾合同即告成立，并且消費者原則上可即時取得該實物的所有權，不需要另外的交付行為。現物要約最大的特點就在于“未訂”，經營者事先并未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“未訂”相對應的概念是訂購，這里的訂購應當只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。
（二）現物要約與試用買賣的區別
現物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認可標的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認可所試用的標的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經營者寄送的標的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現物要約和試用買賣有著根本區別，試用買賣中所發生的試用是雙方當事人意思表示一致的產物，出賣人交付標的物是依照成立合同所為的法律行為，而認可試用的標的物只是買賣合同生效的條件。在現物要約中經營者提供實物并不是依照成立的合同而履行義務，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立。現物要約還區別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當事人未按照合同約定交付標的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構成違約，應依法承擔違約責任。但對于經營者錯誤交付的標的物，消費者不能作為一個現物要約，此時經營者寄送標的物的目的在于履行已經成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標的物的消費者乙，是否構成現物要約。筆者認為，此時乙并非為經營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據充分認識到這一點，因此，經營者甲和消費者乙之間的關系應依照不當得利的有關規定加以調整。經營者有權請求錯誤得到該標的物的消費者返還該物。
（三）現物要約產生的問題
現物要約時，經營者一般會要求消費者在一定期限內給予答復，并單方規定，如果其未在規定期限內退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經營者的這種單方面約束并沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務是法律的一項基本原則，默認只有在法律有特別規定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導致合同的成立。在這里，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護，對其所處于的弱勢地位并不需要現代民法的特別保護。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數會對經營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認真對待。如果消費者對經營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應如何界定和區分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據角度出發，實是存在疑問，因而實務處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統民法意思表示理論處理現物要約問題時，最終得到的結果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費，導致損害消費者的權益。
現物要約產生的另外一個問題是，現物要約中的實物是經營者主動提供的，并沒有得到消費者的預先指示，如果消費者并不同意該合同，則消費者對經營者提供的實物應承擔如何的義務，消費者應否尊重經營者的所有權而妥善保管該物，亦或應進一步返還該物。依照傳統民法之規定，經營者或可依照所有權，行使所有物返還請求權，亦或將按照不當得利的規定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規定而請求經營者就其保管和返還的費用給予補償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經營者更可直接請求消費者承擔侵權損害責任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹慎的保管該物，并積極的聯系經營者以妥善處理自己手中的實物。或許我們可通過界定侵權責任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔侵權責任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優勢地位的經營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護。如果第一個問題傳統民法還可以給消費者以一定的保護，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統民法的規定是否合理，是否有利于保護消費者，以實現民法實質公平的價值目標。
分析現物要約中的消費者，不難發現在傳統民法框架下，我們的解決方法都將使消費者在事實上處于不利的地位。事實是，現物要約最大的特點就在于消費者對經營者提供的要約實物事先并無任何的預兆，如果法律不對此給予特別調整和保護，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務，而與消費者承擔的這些大量義務和相應責任而言，經營者將可能對自己不負責的推銷行為不承擔或承擔很少的責任，這無疑與現代民法維護實質公平，要求保護消費者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護消費者的合法權益，需要借助國家強力去調整現物要約中經營者和消費者的私法關系，就如同國家規定強制締約制度以保護消費者一樣。
二、現物要約中消費者保護的方法
為探尋現物要約中保護消費者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結合我們所收集到的有關國家和地區法律，就現物要約中合同效力認定和消費者對要約實物的權利和義務等問題，做一個大體比較。
德國舊有民法典并沒有規范現物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關于遠程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關調整消費者保護的規定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應當采取措施，禁止通過現物要約對消費者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費者因現物要約所產生的任何對價義務（Gegenleistung），同時消費者的沉默不能構成承諾。該指令規定現物要約時，消費者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統民法關于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護消費者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費者因舉證的原因而承擔的各種可能的合同責任，因為該指令明確免除了消費者的任何對價義務，而合同義務無疑是包含在對價義務之中的。但是否必須依據97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因為該指令要求免除消費者任何因現物要約所帶來的對價義務（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價義務無疑應當包括因合同而產生的約定義務。但對于因不當得利、侵權行為甚至所有權關系而產生的法定義務，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務在任何時候都不能包括上述法定義務。但德國立法和民法學界通說卻認為，應對97/7/EG指令第9條所規定的任何對價義務做廣義的解釋，即不僅包括約定義務，并且應當包括各種法定義務，因為如果不免除經營者的使用或賠償損害賠償請求權等法定權利，則無疑最終將使得消費者在經濟上將可能最終不得不使用或消費該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規定現物要約問題。德國民法典第241a條第1款規定，通過未預訂物給付或是提供未預定特別給付，營業者將對消費者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權，而是應當包括整個民法中可能存在的請求權，即包括合同、也包括不當得利、侵權和物權法上的請求權。根據此規定，消費者當得到經營者提供的作為要約的實物時，將不承擔任何義務。這些義務包括保管、返還、通知等。而經營者一旦未經消費者許可而郵寄有關實物，則將喪失對該實物的任何權利，包括所有權。在這種處理方法下，經營者實際將以喪失所有權為最終代價，而消費者則將無償得到該實物，使得作為要約的實物成為經營者給予消費者的一種禮物，而構成消費者的一種“不當得利”。可見德國立法者為維護正常的經濟秩序，已大大突破了既有傳統民法理念，經營者將得到一種嚴厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學者加以質疑，認為違背了民法的預防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協調。但正如有學者所分析的，第241a條實際應是德國民法典第817條第2句的發展，該句規定，如果給付人對此種違反行為同樣也應負責任時，不得要求返還。據此，消費者之所以無須承擔不當得利責任，根本原因在于作為給付人的經營者自身就對現物要約行為存在責任。事實上，更多的德國學者對第241a條的體系位置給予了質疑，認為它應當是調整整個特殊銷售形式的，應當和德國民法典中其他特殊位置一起調整，而不是放在債法的第一條。
德國立法者對現物要約的處理，和其他歐洲國家的規定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規范現物要約。該條規定，保留、使用或消費一個未經收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據情況，知道該物是錯誤到達他時，應當在合理期限內通知給予人或者返還該物于給予人。可見奧地利民法典明確排除了可推斷意思表示規則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務，特別是經營者的不當得利請求權卻沒有完全明確。可以丟棄該物，表明其認可消費者對該物不承擔侵權責任。
瑞士關于現物要約的規定，體現在瑞士債務法第6a條。該條文規定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規定，不難發現瑞士民法明確規定了現物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現物要約的規定也沒有僅局限于消費者和經營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現物要約法律關系。同時規定消費者沒有返還義務，也排除了可能存在的經營者的不當得利請求權和其他法定義務。
對現物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據英國1971年未定物和服務法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務返還該標的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答復期間，必須盡到應有的保管義務，對因故意或違法行為而造成現物毀損的應承擔賠償責任。這和德國民法徹底免除消費者的義務有著實質區別。
我國臺灣地區“消費者保護法”在其第20條也規定，未經消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負保管義務。前項物品之郵寄人，經消費者約定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經通知，但在寄送后1個月未經消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學者在分析上述規定時，特指出消費者應尊重所有人，因故意或重大過失時，應負侵權行為責任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區“民法典”關于可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關規定，即我國臺灣地區民法承認現物要約時可發生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。:
三、結論
消費者保護是經濟發展到一定階段而產生的法律課題。我國改革開放以來，社會經濟生活已經得到了極大的發展，而消費者保護問題也日益突出。以《消費者權益保護法》為龍頭，形成了我國的消費者權益保護政策。但我國現行法律卻沒有對消費者合同予以單獨規范，有關消費者合同，應當適用合同法和消費者權益保護法。現物要約作為一種經營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調整。但現行合同法中有關消費者合同的特殊規則，主要限于對格式條款的規范上，而對具體的締約方式，如現物要約、遠程銷售等特種買賣卻缺乏規范，疏為遺憾。本文認為，在將來的立法中我國應借鑒各國和地區立法經驗的基礎上，建立我國的現物要約制度。
就具體內容而言，本文認為應以借鑒德國民法的經驗為佳。分析上述各國和地區關于現物要約的規定，不難發現這樣一條路徑，保護現物要約中的消費者實際體現了立法者對消費者的態度，制度的設計更多表現為一種價值選擇。我國臺灣地區依據傳統民法理念固然能處理現物要約中的合同成立問題，但與當今妥善保護消費者的立法價值相比卻有差距，蓋因適用可推斷的意思表示的相關規則來推斷消費者是否具有承諾的意思表示，將極可能使得其承擔過重的證據責任，而給予其過高的義務，而另一方面亦可能促使經營者任意采取現物要約行為，造成社會經濟秩序的無續競爭。或正是基于此種理念，歐盟97/7/EG指令才用強制性法律術語，規定消費者不得因現物要約而承擔任何對價義務，其實質就是根本否定現物要約為一種要約方式。德國立法者接受了這一思想，瑞士債務法亦明確規定了現物要約不是一種要約，而依據奧地利民法的規定，也否定了適用可推斷的意思表示成立的可能。
