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第1篇

【關(guān)鍵詞】法律思維；法治思維；差異

一、問題的引出

我國學(xué)界對法律思維重要性的認識起步并不是很早。在對法律思維概念、特征、意義上所持的不同觀點也不盡相同。在這種背景下，在對法律思維研究的逐步深入的過程中，黨的十報告明確指出：“法治是治國理政的基本方式。”要進一步“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力?！边@樣法治思維就以一種既熟悉又陌生的色彩面世。

在法律思維尚未研究徹底的時候，法治思維的出現(xiàn)似乎更加令人困惑。僅僅一字之差的詞組到底有什么樣的差別？是不是就是法律與法治的不同定義？本文將以兩者的區(qū)別為線索以展開。

二、法律思維

思維是什么？辭海對思維的定義有三類：首先是思考；其次是理性認識或者理性認識的過程；最后是相對于存在而言，指意識、精神。法律思維最為社會思維的一種，應(yīng)取第二種定義，即法律思維中的“思維”是指理性認識或者理性認識的過程，我更愿意把這種“思維”看做是一種過程。

那么法律思維究竟是怎樣的一個定義？對此，不同學(xué)者，從不同角度進行了解讀：諶洪果老師認為法律思維，系指生活與法律制度架構(gòu)之下的人們對于法律的認識態(tài)度，以及從法律的立場出發(fā)，人民思考和認識社會的方式，還包括在這一過程中，人們運用法律所解決問題的具體方法。

劉志斌老師認為：所謂法律思維大體上是指法律人根據(jù)現(xiàn)行有效法規(guī)范進行思考、判斷和解決法律問題的一種思維定式，一種受法律意識、法律思想和法律文化所影響的認知與實踐法律的理性認識過程。

鄭成良老師的觀點則更為簡潔：所謂法律思維方式，也就是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。

不難看出，以上三位老師是從不同的角度來進行定義。與大部分學(xué)者把法律思維的主體定義為法律職業(yè)共同體不同，諶老師的定義是從宏觀的角度出發(fā)，把法律思維的主體擴大到“生活與法律制度架構(gòu)下的人們”。這是對法律職業(yè)共同體這一主體限定的突破。同時這種宏觀的角度與法治理念也有所接近。劉志斌老師的定義也是把思維界定為一種過程，其主體為法律人，其依據(jù)為“現(xiàn)行有效的法規(guī)范”，其對象為從社會問題上升而來的“法律問題”，其影響因素為“法律意識、法律思想、法律文化”。鄭成良老師的觀點則更側(cè)重于實踐，把法律思維方式與法律思維方法所等同。站在各位老師的肩膀上，筆者嘗試對法律思維做如下定義：法律思維是法律職業(yè)共同體內(nèi)部，根據(jù)現(xiàn)行法律、法律經(jīng)驗、其他法律方法以及法律精神而對社會問題的一種思考過程。

法律思維的主體應(yīng)限定于法律職業(yè)共同體。法律思維的取得不僅僅是對規(guī)則、條文的學(xué)習(xí)就能達到，而是要有對法律的崇敬、經(jīng)過系統(tǒng)的法學(xué)知識的學(xué)習(xí)并有實踐經(jīng)歷才能像法律人一樣思考，這當然是要經(jīng)過法學(xué)院的長期、系統(tǒng)的教育。甚至有的學(xué)者還認為法律思維的養(yǎng)成和保持還在于從事法律職業(yè)。一旦離開法律職業(yè)后，其法律思維難以維持。故一般人即使運用法律規(guī)則來思考社會問題，也難以說其就有法律思維。

法律思維依據(jù)是現(xiàn)行法律。我們當然不能把已經(jīng)失去效力的法律作為解決現(xiàn)時問題的出發(fā)點，那么現(xiàn)行法的依據(jù)地位是毋庸置疑的。但是，如果進行深入的探究，或者說進行一種價值上的判斷，這種法律應(yīng)該是良法還是惡法？的確，紐倫堡審判把惡法的存在價值貶的一文不值，但是這種對樸素正義、公正的追求對法律思維有多大意義？如果說法律思維是用來解決問題的過程，當法律職業(yè)共同體成員們運用法律思維來面對社會問題時，讓其首先辨認作為依據(jù)的法律是良法抑或惡法又能有多大意義？即使是惡法，法律職業(yè)共同體對其的運用過程也是法律思維，不能否認，即使是在法西斯治下的德國，即使是惡法的存在，其法律思維的運行也是有序甚至是先進的。所以，人們對良法的追求，對惡法的憎惡無法改變法律思維的運行。對良法的追求這不是法律思維的任務(wù)而是法治思維的要求。

法律思維要運用法律經(jīng)驗、其他法律方法以及法律精神。美國霍姆斯大法官的那句名言“法律的生命在于經(jīng)驗。”誠然這句話有經(jīng)驗論的絕對化，但是經(jīng)驗對法律思維的影響卻是無可否認的。就像法學(xué)院的課堂，老師們常舉的例子，一個剛從校園畢業(yè)進入法院的法科生，自己都沒結(jié)婚經(jīng)驗，怎么能判定婚姻是否破裂？我認為，經(jīng)驗分生活經(jīng)驗和職業(yè)經(jīng)驗，在這里是指法律實踐經(jīng)驗。而無論是生活經(jīng)驗還是職業(yè)經(jīng)驗其對法律思維過程的影響都是存在甚至是巨大的。陳金釗老師把法律思維分成三個層面：思維定式；思維的知識結(jié)構(gòu)；法律思維方法和法律思維程序。其中思維定式中就包括經(jīng)驗。而思維的知識結(jié)構(gòu)則體現(xiàn)了法律思維的規(guī)則性。其他法律方法則包括邏輯推理，大陸法系奉為經(jīng)典的三段論式推理就是典型。還有法律的解釋，法律修辭等等其都為法律思維過程所運用。

三、法治思維

如果說自然科學(xué)是求是，那么人文科學(xué)就是求真。進入法學(xué)領(lǐng)域，目前求真的最好方式就是法治。鄭成良老師認為，法治實質(zhì)上是一種思維方式。法治固然取決于一系列復(fù)雜的條件，然而就其最直接的條件而言，必須存在一種與之相適應(yīng)的一種社會思想方式，即只有當人們自覺的而不是被動的、經(jīng)常的而不是偶然的按照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念相一致的普遍行為方式。我更傾向于認為，法治是一種治國理政的方式，而法治的實現(xiàn)則必須有法治思維的引領(lǐng)。沒有法治思維的養(yǎng)成，法治則是難以企及的烏托邦。

法治思維又是怎樣被定義的呢？

陳金釗老師認為：法治思維是法治原則、法律概念、法學(xué)原理、法律方法以及一些法律技術(shù)性規(guī)定等在思維中的有約束力的表現(xiàn)。

蔣傳光老師認為：法治思維則是一種整體性的思維，是一種社會思維，是一種國家治理的理念、視角和思路。

姜明安老師認為：法治思維是指，執(zhí)政者在法治理念基礎(chǔ)上運用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、推理和形成結(jié)論、決定的思想認識過程和活動。

由上述概念可知，法治思維的主體在于執(zhí)政者。我同樣反對把法治思維的主體擴大到公民，“法治”一詞重在“治”，這是一種自上而下的行為，是一種管理行為（當然，是現(xiàn)代意義上的服務(wù)行政，而非統(tǒng)治）。必須注意的是，法治是依法而治，絕非用法統(tǒng)治，即必須是rule of law，而反對rule by law。所以與政治國家相對的公民難以具有法治思維，用訴訟法上的話說，一般的公民難以“適格”。再進一步，政治國家中的執(zhí)政者要有法治思維，法律職業(yè)共同體要有法律思維，那么剩下的公民，當他們隨著社會的進步、權(quán)利意識漸漸覺醒，他們自覺不自覺的用法律來思考問題，甚至像歐美法治發(fā)達的國家，凡事“找我的律師”，說出這句話的這種思維我們該用什么樣的一個詞組來定義？在這里，與本文主體無關(guān)，不再論述。

法治思維仍然是一種思維，所以我認為其仍然是一種過程。但是法治思維卻又有其特殊性。法治思維的核心是重視和充分發(fā)揮法律手段在維持社會秩序、協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系、化解各種社會矛盾和解決各種社會糾紛的功能和作用，構(gòu)建社會管理的法治化模式。法治意味著理性統(tǒng)治，而人治難以避免非理性的誤區(qū)。蔣傳光老師也認為：法治思維是一種理性思維。什么是理性呢？理性不僅指人類認識可感知世界的事物及其規(guī)律性的能力，而且也包括人類識別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力?？梢?，理性是要認識社會發(fā)展規(guī)律并與道德緊密相連。法律是最低限度的道德，道德所追求的是善，而這種善又是涵蓋公平、正義、秩序、自由在內(nèi)的――這正好與法追求的相吻合。故法治思維中的法是也應(yīng)該是良法。如江必新老師所說：法治思維強調(diào)的是實質(zhì)合法性，實質(zhì)合法性指不僅要表面形式上要合法，而且本質(zhì)上要合法。要有高度正當性、高度民主性和高度和正義性。

法治思維在現(xiàn)階段主要指限制、約束權(quán)力任意形式的思維。這對當下正處轉(zhuǎn)型時期的中國具有重大的意義。中國上千年的專制統(tǒng)治，使人們權(quán)利意識淡薄，“是官強如民”的觀念根深蒂固，而不幸的是官員們也往往以“父母官”自居。甚為巧合的是，17世紀的英國，英王詹姆斯一世統(tǒng)治期間，英國保王政治理論家菲爾麥也是利用王權(quán)與父權(quán)的捆綁關(guān)系來論證王權(quán)的合理性及必要性，他提出了著名的菲爾麥命題：未成年子女與其父親的關(guān)系是不平等的，這是父權(quán)存在的基礎(chǔ)，而王權(quán)來自父權(quán)，如果父權(quán)不可避免，則君主制也不可避免。由此可見，無論東西方都存在“權(quán)利”屈從與“權(quán)力”的歷史，孟德斯鳩曾說過：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力。如何使權(quán)利得到保護，如何使權(quán)力得到限制，制度設(shè)計是基石，法治思維是關(guān)鍵。

四、法律思維與法治思維的異同

法律思維與法治思維，同為思維，同為過程，差異巨大卻也有殊途同歸的地方。首先，兩者都以制定法為依據(jù)。沒有制定法，談何法律思維，談何法治思維，皮之不存毛將焉附？其次，法律思維與法治思維均以權(quán)利義務(wù)為中心。法律思維中的代表――司法思維不正是以雙方當事人的權(quán)利義務(wù)恢復(fù)均衡為最終目標嗎？執(zhí)政者的執(zhí)政行為，在法治思維的規(guī)范下不正是以保護公民合法權(quán)益不受侵害或者與公共利益相沖突時把對公民合法權(quán)益的損害降至最低為目標嗎？最后，實質(zhì)上，法律思維在某種程度上是法治思維的一部分。法律職業(yè)共同體的中心――司法機關(guān)正是國家機關(guān)的重要組成部分，當國家機器依照法治思維運轉(zhuǎn)時，必然意味著作為國家機器一部分的司法機關(guān)嚴格司法，法官嚴格遵循法律思維裁判。而一旦法官嚴格遵循法律思維裁判，忠誠的把法律作為上級必將帶動整個法律職業(yè)共同體對法律思維的推崇。

同時，在似乎具有隱約相似的外在下，也有著迥然不同的內(nèi)在。

（一）兩者的適用主體不同

如上所述，法律思維的適用主體是法律職業(yè)共同體的成員，這是一種不經(jīng)法學(xué)院教育、不經(jīng)法律職業(yè)的磨礪所難以獲得的。我個人反對對法律思維適用主體擴大化的解釋。季衛(wèi)東老師就認為這是法律人獨特的思考方式而區(qū)別于其他職業(yè)，他說：這個職業(yè)法律家團體以其通過法學(xué)教育和實踐體驗所形成的獨特的思考方式而區(qū)別于其他職業(yè)。在與政治家比較的基礎(chǔ)上，他將職業(yè)法律家思考方式的特征概括為“一切依法辦事的衛(wèi)道精神 ”、“兼聽則明的長處 ”和“ 以三段論推理為基礎(chǔ)，力圖通過縝密的思維把規(guī)范與事實、特殊與普遍、過去與未來織補得天衣無縫”三個方面。法治思維的適用主體是執(zhí)政者，是公權(quán)力的行使者，這同樣是難以隨意獲得的資格，因為公權(quán)力的授予并不是隨便的，行使公權(quán)力的人是要經(jīng)法定程序選撥的。同樣，我反對法治思維適用主體范圍的擴大，詳盡理由上文已述。

（二）兩者目標不同

必須承認，這是以社會轉(zhuǎn)型的當下為背景。法律思維的目標更側(cè)重于個案的解決。無論是律師、法官、檢察官抑或法學(xué)學(xué)者若想在現(xiàn)時生活中解決身邊的個案，就必須運用法律思維的特征，通過事實問題與法律問題的區(qū)分、正當?shù)某绦?、司法標準的衡量等步驟來進行，其結(jié)果可能不是客觀但是卻合法，這就是法律思維所追求的。而法治思維的運用則以更好的促進經(jīng)濟轉(zhuǎn)型與進步，更好的使行政權(quán)力服務(wù)于人民，更好的促進社會進步為目標。從這個角度來說，法治思維更加具有宏觀性，而法律思維則更加具體。

（三）兩者適用方向不同

這是一種過去與將來的方向。法律思維具有過去式的特征。法律思維的啟動是因為社會問題的出現(xiàn)，而社會問題一旦出現(xiàn)，一旦進入爭端解決機制就說明它是過去的事實，所以法律思維的運用就是用來解決已經(jīng)出現(xiàn)的問題，所以它具有過去式的特征。而法治思維不同，它更多的是面向現(xiàn)時、面向未來，側(cè)重于實施或即將實施權(quán)力時的一種理性的思考、注意和警惕。它要求實施或即將實施權(quán)力的目的合法、合理、權(quán)力的來源和權(quán)限合法以及內(nèi)容和程序的合法。也就是說，法治思維就是用合法性來對執(zhí)政者實施或即將實施的權(quán)力進行規(guī)制的思維過程，它是面向當下和未來的，而不能也不可能面向過去。就像我們不能以當代社會“依法行政”的標準去要求封建社會的行政官員。

（四）兩者在是否能滲透感性認識上不同

法律思維是法律職業(yè)共同體內(nèi)部，根據(jù)現(xiàn)行法律、法律經(jīng)驗、其他法律方法以及法律精神而對社會問題的一種思考過程。良好或者說嚴格的法律思維需要絕對的理性，而拒絕個人情感的滲入。法官需要中立審判，不得先入為主，目光只能在事實與法律規(guī)范間來回穿梭，甚至被比為一部機器，放進去案情和規(guī)則，拿出裁判結(jié)論；檢察官同樣如此，他不能因為嫌疑人故意或過失、善良或邪惡、位居廟堂抑或身處草野等等法外因素而做任何認識上的改變。他只能嚴格依據(jù)偵查機關(guān)提供的證據(jù)材料，結(jié)合法律規(guī)定，確定罪名，提起公訴或者退回補充偵查等。律師也同樣如此。由于法治觀念的淡薄，人們通常認為對方的人或者辯護人就是對方利益的維護者，而不管這種利益合法與否，只要是對方的，就是我反對的。故而對律師頗多責難，在我國律師的地位也不似歐美法治程度較高的社會那般崇高。誠然，律師要維護委托人的利益，但是這種利益是合法的，是法律所保護的，是值得爭取的。律師在對個案進行法律思維過程中，不能滲透入其他感性因素，特別是金錢因素。法律思維中運用的法律經(jīng)驗也是不同于生活經(jīng)驗而高度職業(yè)化的方法的一種。

法治思維則不同。從治理這個角度上說，執(zhí)政者需要充滿對弱者的同情。特別是行政權(quán)力的行使，它往往要考慮到各方面因素。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，行政權(quán)力的行使如何合理，如何減輕對弱者的侵害，這需要不斷的取舍衡量。特別在市場經(jīng)濟條件下，行政權(quán)力的行使更需要在法律規(guī)范的范圍內(nèi)，盡最大的努力去同情去幫助弱者，例如最低工資標準的設(shè)置。只有帶著同情弱者幫扶弱者之心，法治思維才能真正完成他的使命，當然這是在行政權(quán)行使的角度。同樣，在法學(xué)界有這樣一句格言：法無規(guī)定則禁止。誠然，這是對公法而言，毫無疑問規(guī)范行政權(quán)行使的行政法屬于公法范疇，而依上文所述法治是從治理的角度來理解的，那么行政權(quán)就是其最大的載體。如此看來，作為法治載體的行政權(quán)的行使是不是就必須謹小慎微，嚴格依照法定事項運行呢？筆者看來并非這樣，而是有選擇、有區(qū)分的適用?！胺o規(guī)定則禁止”是對行政權(quán)的限制，對行政權(quán)的限制是擔心行政權(quán)過度膨脹導(dǎo)致其對公民合法權(quán)益的損害。從這個角度看，這里說的禁止，是指對行政相對人在管理領(lǐng)域課以不利益行為的禁止，即事關(guān)公民合法權(quán)益的事項必須嚴格依照相關(guān)法律法規(guī)，法律法規(guī)沒有規(guī)定的事項行政機關(guān)不得隨意處罰。反之，在行政權(quán)服務(wù)領(lǐng)域是應(yīng)該可以授予行政機關(guān)一定自由裁量空間的，即在這個領(lǐng)域行政權(quán)的行使需要蘊含深情。例如，對生活極其困難的弱勢群體增設(shè)福利待遇，這未嘗不可。

法治思維在一定的領(lǐng)域可以滲入感性認識，這是其與法律思維的又一個不同之處。

參考文獻

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[9] 江必新.法治思維――社會轉(zhuǎn)型時期治國理政的必然向度[J].法學(xué)評論，2013年第5期.

[10] 陳金釗.對法治思維和法治方式的詮釋[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2013年3月，第21卷第2期.

第2篇

在進行法律教育的時候，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維是其核心內(nèi)容，想要更好的培養(yǎng)法律思維，便必須對思維培養(yǎng)的核心內(nèi)容進行明確，這樣才能夠給學(xué)生法律思維培養(yǎng)奠定良好的基礎(chǔ)。

（一）重視法言法語的運用

在法律思維中，法言法語是重要的基本功，語言能夠?qū)⒁粋€人的思維很好的體現(xiàn)出來，在進行社會問題分析的時候，只有將法言法語運用進去，才能夠?qū)⑵滢D(zhuǎn)化成為法律方面的問題，將干擾因素以及非專業(yè)思考排除；與此同時，在抽象概況法律現(xiàn)象的時候，也應(yīng)該將法言法語運用進去，這樣才能夠形成正確的法律概念，進一步形成法律思維。

（二）邏輯必須嚴密

法律思維本身便是理性思維，這便要求法律思維邏輯必須嚴密，法律思維的整個過程便是將法律運用進去來對社會中的一些法律現(xiàn)象進行邏輯分析，邏輯判斷以及邏輯推理的過程。若是沒有法律推理，那么便不可能具備法律適用以及法律論證。通過推理得出來的結(jié)論必須是能夠讓社會和當事人信服的，這便要求這個過程必須理性，并且邏輯縝密。

（三）中正不阿，不偏不倚

在法律教育中，法律思維必須是公正的，這是符合法律活動需要的，在對法律事實進行評價和分析的時候，必須排除自身的喜好和私心，不能夠先入為主，必須保證裁決的公正性。

（四）程序正義應(yīng)該優(yōu)于實體的正義

法律思維屬于程序性思維的一種。在我們生活的過程中，人們習(xí)慣用實事求是來進行法律現(xiàn)象的審視，重視實體公正。但是，在法律上程序公正應(yīng)該是優(yōu)于實體公正的，與此同時，法律程序也具備正當性和其獨特的價值。并且法律程序本身也是自治的，這便要求法律人應(yīng)該重視程序性思維習(xí)慣的養(yǎng)成。

（五）法律規(guī)則應(yīng)該優(yōu)于道德方面的情感

法律思維本身便是合法性思維，法律思維中，合法性本身便是優(yōu)于合理性的，這也是法律和道德的最主要區(qū)別，法律思維在進行判斷的時候，唯一的標準便是是不是符合法律，而道德則是人們內(nèi)心中的道德價值觀念，情感因素比較強烈。

（六）事實判斷優(yōu)于價值判斷

法律事實和規(guī)則互動的過程便是法律思維，通過法律事實來進行法律規(guī)則的推斷。在進行法律事實推斷的時候，將法律規(guī)則運用進去。在判斷的時候必須重視客觀實施，重視是非判斷而不是善惡的判斷。由此我們能夠發(fā)現(xiàn)，法律思維的培養(yǎng)需要法律人本身的法律意識和法律頭腦比較出色，而想要做到這一點，在進行法學(xué)教學(xué)的時候，老師必須重視法律思維素質(zhì)和法律思維品性的養(yǎng)成。

二、培養(yǎng)法律思維的辦法

法律思維主要表現(xiàn)在邏輯、語言、意識以及判斷等方面。法律意識本身也是全方位的，進行法律意識的培養(yǎng)也不是短時間便可以的，而是應(yīng)該在法律問題解決的過程中逐步的養(yǎng)成逐步的積累。在這個過程中，也是法律邏輯以及邏輯開端展開的過程。只有真正的接觸和了解相關(guān)的案情，才能夠逐步的掌握法律事實，通過法律思維來進行法律事實的分析。根據(jù)法律事實來找到相關(guān)的條款，將其運用進去，這個環(huán)節(jié)中需要理解和解釋法律的相關(guān)條款，然后根據(jù)法律條款和法律事實進行判斷并得出相關(guān)的結(jié)論。由此，我們能夠發(fā)現(xiàn)，養(yǎng)成法律思維品性是需要一定時間和過程的，需要通過現(xiàn)實中案件的處理來養(yǎng)成。在教育的時候，老師需要通過相關(guān)的法律課程來專門培養(yǎng)學(xué)生的法律思維。這便需要在進行法律教學(xué)改革的時候，重視法律思維的培養(yǎng)，將案例教學(xué)、講授、模擬法庭訓(xùn)練、法律實習(xí)以及診所教育使用進去，真正的將實踐和理論結(jié)合在一起。并且還應(yīng)該根據(jù)培養(yǎng)法律思維的過程，真正的做到循序漸進和逐步的身體，這樣才能夠更好的培養(yǎng)學(xué)生本身的思維品性，幫助學(xué)生養(yǎng)成良好的法律思維，掌握提高自身法律思維能力的辦法。在進行教學(xué)的時候，老師應(yīng)該重視案例的使用，案例能夠很好的將不同的教學(xué)鏈條結(jié)合在一起，法律思維的歸宿和遠點則是法律事實，案例則能夠?qū)⒎墒聦嵦峁┏鰜?，這便要求進行案例教學(xué)的時候，必須認真仔細，老師也應(yīng)該將其作為學(xué)生法律思維培養(yǎng)的中心環(huán)節(jié)，將其作用真正的發(fā)揮出來。

三、結(jié)語

第3篇

票據(jù)法的法律思維是法中抽象的法律思維在票據(jù)法中的具體，所以票據(jù)法的法律思維是以公平、正義的法律價值為取向，按照票據(jù)法獨特的方式來觀察、分析和解決票據(jù)問題的一種思維方式。票據(jù)法作為民法的特別法以及商法的一部重要法律，具有強制性、技術(shù)性，實行“嚴格的形式主義”[4]，這與一般的部門法律是不一樣的，但其追求公平與正義的法律價值的取向與各部門法律是高度一致的，因為公平、正義是法律追求的終極價值目標，只是對于這些價值的追求票據(jù)法做出了一種非理性的、完全技術(shù)性的制度設(shè)計，這種設(shè)計與民法迥異

但這正是票據(jù)法獨特的思維方式。

一、票據(jù)上無虛假記載

票據(jù)上無虛假記載是指票據(jù)上的記載事項是真實的，這里的真實不是實質(zhì)的真實而是形式上的真實，即使有證據(jù)表明票據(jù)記載與事實不同，在票據(jù)關(guān)系上也不認為它是虛假的。記載事項是通過票據(jù)記載行為表達于票據(jù)之上的，并通過該記載確定票據(jù)行為的以及當事人的意思，按照票據(jù)法的思維，票據(jù)上的記載所體現(xiàn)出來的文義就是當事人的真實意思，在票據(jù)流通的全過程都是按照該記載進行的，而不論該記載在事實上是否為當事人的真實意思，票據(jù)上的記載不能以事實為標準作真假的區(qū)分，票據(jù)外觀所表現(xiàn)出來的記載內(nèi)容就是票據(jù)活動所應(yīng)參照的絕對標準。票據(jù)法上的這一思維與一般的民法思維完全不同，一般的法律關(guān)系，當事人的真意是基礎(chǔ)，除了書面所表示的文義以外，還可以綜合其他事實，做出與書面所載文義有所差異甚至于相反的解釋。如果有證據(jù)證明書面的記載與當事人的真實意思不符或者與事實不符，當然認定該記載是虛假的。

票據(jù)法這一思維來源于票據(jù)法上的外觀解釋原則?！捌睋?jù)上所載文義即為票據(jù)行為人之意思表示之內(nèi)容，而非即成事實之記錄?？v票據(jù)上記載事項與事實不符，票據(jù)行為亦按照票據(jù)上之記載，當然發(fā)生效力，是票據(jù)記載有一種創(chuàng)造之作用。換言之，票據(jù)行為如在形式上已具備法定之方式者，雖與事實不符亦不其效力。票據(jù)要件之存在與否，應(yīng)就票據(jù)上記載以為判斷之依據(jù)。學(xué)者稱此為外觀解釋之原則?！盵5]即使票據(jù)的書面所載內(nèi)容，與票據(jù)外的實質(zhì)關(guān)系相悖，也不因此而影響票據(jù)記載內(nèi)容的效力。這一原則是票據(jù)文義證券的特征的表現(xiàn)。

可以從兩種情況來考察票據(jù)上記載，一種是票據(jù)上的記載事項所反映出來的意思與事實情況相同，也就談不上是否為虛假的問題（這應(yīng)該是常態(tài)）；另一種是票據(jù)上的記載所反映出來的意思與事實情況相反或者并不一致，按照一般的觀念來看，這樣的記載既然與事實情況不符，當然是虛假的記載，但是按照票據(jù)法的思維來考察，這樣的記載在票據(jù)關(guān)系上并不認為它是虛假的，相反，在票據(jù)上這樣的記載事項也認為是當事人真實意思的反映，并按照該記載發(fā)生法律效力，并不妨礙票據(jù)的流通。比如票據(jù)上關(guān)于出票日的記載，一般出票日為當事人為出票行為的日期，即票據(jù)上出票日的記載與行為之日是一致的，但也存在票據(jù)上出票日的記載并不是行為日，此時，即使有證據(jù)表明事實上的為出票行為的日期，也不能改變票據(jù)上記載的出票日的效力。因為票據(jù)出票日的記載只是法律要求的必要記載事項，它的意義不在于確定真實的行為日，作為即成事實的記錄，而更多的是表明當事人承認自票據(jù)上記載的出票日所發(fā)生的法律事實。而關(guān)于票據(jù)權(quán)利時效等事項都是以票據(jù)上記載的出票日為標準的，與事實的出票日并沒有關(guān)系。同理，票據(jù)上出票地地記載不在于確定事實上地出票行為的地點，而在于表明當事人主張適用的法律。

二、票據(jù)上無顯失公平

在一般民事法律行為中，有很多情況會導(dǎo)致當事人之間顯失公平的結(jié)果，比如一方的欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等，這樣的民事法律行為或者可以撤銷或者無效。在票據(jù)關(guān)系上，當事人的票據(jù)行為也可能是出于受到欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等而做出的，也可能在當事人之間產(chǎn)生了事實上的顯失公平，如果按照一般的民法理論這樣的票據(jù)行為都可以撤銷，防止顯失公平，但是按照票據(jù)法的思維，通常用來解釋顯失公平的一般事實都不適用于票據(jù)關(guān)系，也就是說在票據(jù)關(guān)系上不存在顯失公平（并不否認當事人之間事實上的顯失公平）。因為此時票據(jù)上的關(guān)系與事實上的關(guān)系彼此分開，票據(jù)為無因證券，原則上，原因關(guān)系的有無及效力不影響票據(jù)關(guān)系的效力，票據(jù)上的關(guān)系依照票據(jù)法處理，票據(jù)外的事實關(guān)系另行處理。不能用票據(jù)外的事實來解釋票據(jù)上已經(jīng)完成的記載或者票據(jù)行為的效力，即使按照票據(jù)記載而進行的票據(jù)流通或者基于一定原因的票據(jù)行為會發(fā)生事實上的顯失公平，也要依照該記載、該行為進行票據(jù)的流通，這就是票據(jù)法的思維方式，是否在事實上顯失公平不是票據(jù)法所關(guān)心的事，也不是票據(jù)法所能解決的問題。

票據(jù)法的這一思維來源于票據(jù)的客觀解釋原則。在民法上對于一般的意思表示的解釋，應(yīng)該探求當事人的真意，這種真意的確定可以過去的事實及其他的相關(guān)證據(jù)，作為判斷的依據(jù)，不僅僅拘泥于當事人所使用的詞句?！暗P(guān)于票據(jù)行為的解釋，則不能以記載以外之事實，推求行為人之真意，而變更和補充票據(jù)上所載之文義，學(xué)者稱之為票據(jù)客觀解釋之原則?！盵6]也就是說票據(jù)上的記載的文義是探求當事人意思的唯一標準，票據(jù)上所記載的文字的意義，應(yīng)該按照票據(jù)本身的文義加以客觀的判斷，不得依票據(jù)以外的事實或證據(jù)任意加以變更或補充。即使該記載是處于欺詐、脅迫、乘人之危等而做出的，導(dǎo)致了當事人之間事實的顯失公平，也不能依據(jù)事實來推翻票據(jù)上的記載而處理票據(jù)上的關(guān)系。比如票據(jù)金額的記載由于某種原因而與實際的交易金額不一致，本票出票人A將本應(yīng)記載為100萬元的票據(jù)金額錯誤地記載為10萬元，當事人都沒有發(fā)現(xiàn)，幾經(jīng)背書而至持票人D手中時才發(fā)現(xiàn)該金額的記載與實際不符，持票人D此時向出票人A請求付款時，只能獲得10萬元的票載金額，但是持票人D在交易時卻付出100萬元的貨物，這對于持票人D來講顯失公平，那么持票人D是否可以依據(jù)該票據(jù)及事實的證明請求出票人A支付100萬元呢？答案是否定的，在票據(jù)關(guān)系上，不存在顯失公平的，按照票據(jù)的客觀解釋原則，持票人D只能從出票人A處獲得票據(jù)上所記載的10萬元金額。（見下表(表略)）這樣在事實關(guān)系上，持票人明顯受有損失，這種損失的救濟票據(jù)法是無能為力的，只能從票據(jù)外，民法的關(guān)系中找到救濟的途徑，任何試圖在票據(jù)關(guān)系上解決這一問題的思路都是與票據(jù)法思維方式相違背的。

三、票據(jù)上無違法行為和票據(jù)責任

在民法理論中民事法律行為有違法行為和適法行為的區(qū)分，與適法行為相對應(yīng)的是不適法行為，不適法行為與違法行為都是不符合法律規(guī)定的行為。違法行為是對于法律的禁止性規(guī)范或者命令性規(guī)范的違反，意味著侵犯民事權(quán)利和違反民事義務(wù)，也是一種客觀的、造成侵害后果的行為而且違法行為必將產(chǎn)生民事責任[7]；對于不適法行為而言，其只是不符合法律的強行性規(guī)定，這種對于私法的強行性規(guī)定的違反，并不必然產(chǎn)生民事責任，只是不發(fā)生相應(yīng)的法律效力?！岸推睋?jù)違法行為的實質(zhì)來說，則是一種不法行為?！盵8]票據(jù)法是民商法中強行性規(guī)范比較多的一部法律，“票據(jù)法具有強行性，并不意味著票據(jù)法是具有強制性的禁止規(guī)范，而是一種效力規(guī)范；換言之，在當事人未依票據(jù)法規(guī)定為一定行為時，通常并不發(fā)生違法責任，亦即并不因此而應(yīng)受到制裁，僅僅是發(fā)生其行為不發(fā)生票據(jù)法上效力的結(jié)果。”[9]也就是說即使當事人沒有按照票據(jù)法的規(guī)定行事，也并不產(chǎn)生責任問題，只是該行為為不適法的行為，僅產(chǎn)生法律對其效力的評價問題，即不產(chǎn)生票據(jù)法上的效果，但只要是當事人真實意思的反映，就發(fā)生一般民法上的效力。

按照上面的，票據(jù)關(guān)系上不存在違法行為，也不存在票據(jù)責任，只存在票據(jù)義務(wù)。通常所謂的“票據(jù)責任”有廣義和狹義的區(qū)別，“廣義的票據(jù)責任是指票據(jù)當事人根據(jù)票據(jù)行為或者法律規(guī)定而承擔的票據(jù)義務(wù)”，“狹義的票據(jù)責任是《票據(jù)法》第4條、第44條、第71條等規(guī)定的：在票據(jù)上簽章的票據(jù)行為人應(yīng)當對持票人支付一定金額的義務(wù)?！盵10]可見，所說的票據(jù)責任實質(zhì)上都是票據(jù)義務(wù)，“《票據(jù)法》上將票據(jù)義務(wù)稱為票據(jù)責任，容易造成誤解，因此必須予以明確?！盵11]實際上在票據(jù)法上從票據(jù)法的本質(zhì)來講就不應(yīng)有票據(jù)責任的概念。[12]票據(jù)關(guān)系中爭議的形態(tài)最終都是權(quán)利的確認問題，而不是侵權(quán)、違約責任的承擔問題。票據(jù)法最終都是解決“兩個可憐人的問題”，看誰更值得救濟，兩個可憐人都有權(quán)利，只是看誰的權(quán)利更值得保護而已。

票據(jù)法的這一思維理論根源在于票據(jù)的有效解釋原則。即解釋票據(jù)行為盡量使其有效，以便有助于票據(jù)的流通和交易安全。在票據(jù)行為違反票據(jù)法的規(guī)定時，在票據(jù)法上通過對票據(jù)上權(quán)利義務(wù)的關(guān)系變化來消化和解決這樣的問題。比如票據(jù)背書問題，按照票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)背書應(yīng)該在票據(jù)背面書寫，但是出于某種原因票據(jù)背書的書寫在票據(jù)正面時，只不過不是票據(jù)背書行為而已，不能發(fā)生票據(jù)法上關(guān)于背書的效力。但在私法領(lǐng)域，只要意思表示真實，就發(fā)生相應(yīng)的法律效力，所以按照民法的一般理論，票據(jù)權(quán)利作為一種普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是發(fā)生法律效力的（當然需要通知債務(wù)人）。在票據(jù)法上最典型的所謂“違法行為”是票據(jù)的偽造和變造行為，但即使行為人違反票據(jù)法的規(guī)定而為偽造和變造票據(jù)的行為，在票據(jù)法上也設(shè)計有相應(yīng)的條款來對這種行為導(dǎo)致的權(quán)利和義務(wù)的變化的確定。退一步講，即使有票據(jù)違法行為，該違法行為的效果也只是表現(xiàn)為該行為對票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否發(fā)生，以及發(fā)生怎樣的影響?！霸谄睋?jù)違法行為人為票據(jù)偽造行為時，該偽造的簽章當然不發(fā)生票據(jù)簽章的效力，但不影響其他真實簽章的效力；而在票據(jù)違法行為人為票據(jù)變造行為時，則導(dǎo)致票據(jù)行為人應(yīng)依其簽章處于變造行為的前后，而分別承擔不同的票據(jù)義務(wù)。”[13]

四、票據(jù)上無對等的權(quán)利和義務(wù)[14]

一般的民事關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)是對等的，權(quán)利人在行使權(quán)利的同時必須履行相應(yīng)的義務(wù)，義務(wù)人在履行義務(wù)的同時也享有一定相應(yīng)的權(quán)利。但在票據(jù)關(guān)系中，權(quán)利人在行使票據(jù)權(quán)利的同時并不負有相對應(yīng)的票據(jù)上的義務(wù)，義務(wù)人在履行票據(jù)義務(wù)時也不享有相對應(yīng)的票據(jù)權(quán)利。（當然這是限定在票據(jù)關(guān)系上而言的，在原因關(guān)系上，當事人的權(quán)利義務(wù)還是相對應(yīng)的。）

對于票據(jù)權(quán)利人而言，權(quán)利人享有和行使票據(jù)權(quán)利在票據(jù)關(guān)系上并不需要履行相應(yīng)的票據(jù)義務(wù)，只要其正當?shù)某钟衅睋?jù)，就可以依據(jù)票據(jù)來行使票據(jù)權(quán)利，也就是請求票據(jù)義務(wù)人支付票載的金額，此時，權(quán)利人在獲得票據(jù)金額給付的同時并不需要向票據(jù)義務(wù)人為相應(yīng)的票據(jù)上的給付，否則票據(jù)權(quán)利人的權(quán)利無從談起。同樣，對于票據(jù)義務(wù)人而言，其在履行票據(jù)的支付義務(wù)時，并不能同時取得對于票據(jù)權(quán)利人的相對應(yīng)的請求權(quán)，“票據(jù)義務(wù)具有單務(wù)性，亦即在票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系國，票據(jù)權(quán)利人單純地享有請求支付票款的權(quán)利，而票據(jù)義務(wù)人單純地承擔無條件支付票款的義務(wù)。換言之，票據(jù)權(quán)利人對票據(jù)義務(wù)人享有票據(jù)上請求權(quán)，而票據(jù)義務(wù)人不享有對票據(jù)權(quán)利人的請求權(quán)；票據(jù)義務(wù)人不因自己履行票據(jù)義務(wù)，而得以對票據(jù)權(quán)利人主張一定的權(quán)利?！盵15]如果說義務(wù)人享有權(quán)利，也只是一定的抗辯權(quán)。而且這種抗辯權(quán)是受到嚴格限制的，在票據(jù)關(guān)系中，一般情況下義務(wù)人不得以原因關(guān)系進行抗辯，來對抗持票人。義務(wù)人的抗辯權(quán)只是對于持票人的惡意抗辯。只有在直接的當事人之間才可以主張原因關(guān)系的抗辯。表面上看，由于票據(jù)權(quán)利義務(wù)不相對應(yīng)，在票據(jù)當事人之間利益發(fā)生了不平衡，實質(zhì)上是不存在這種所謂的不平衡的，在有直接的原因關(guān)系的當事人之間，原因關(guān)系的給付彌補了這種不平衡；在沒有直接原因關(guān)系的當事人之間，由于票據(jù)的流通使得這些當事人有時是權(quán)利人，有時是義務(wù)人，在票據(jù)的流通過程中利益最終是平衡的。而且，即使在票據(jù)活動中，可能出現(xiàn)因特定的義務(wù)人履行義務(wù)后，同時對該義務(wù)人發(fā)生一定權(quán)利的情況。例如，在發(fā)生追索時，C為權(quán)利人，背書人B履行自己的義務(wù)后，即發(fā)生向其前手A進行再追索的權(quán)利。但是，這種權(quán)利與義務(wù)的對應(yīng)，并不是在同一相對當事人B、C之間發(fā)生的，而是在不同相對當事人A、B之間發(fā)生的；前一義務(wù)人B因履行義務(wù)而使自己成為新的權(quán)利人（B），而與此相對的新的義務(wù)人（A），并不是先前的權(quán)利人（C）。 [16](圖略)

票據(jù)法的這一思維來源于票據(jù)的嚴格原則。票據(jù)是完全有價證券，實行嚴格的形式主義，權(quán)利與票據(jù)完全結(jié)合在一起，持有票據(jù)就享有權(quán)利，無須相對應(yīng)義務(wù)的履行。

五、結(jié)語

為什么在票據(jù)法上會形成上述獨特的法律思維呢？筆者認為法律思維是一部法律的法律性格的表現(xiàn)，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度和生活共同塑造的。

票據(jù)作為完全有價證券，其功能主要在于通過順暢的流通以達到支付、信用、融資等的功能，如果票據(jù)失去流通性，票據(jù)也就失去了生命力，票據(jù)法的制度設(shè)計，解決票據(jù)的思維方式必然要保障票據(jù)功能的實現(xiàn)。因此，“票據(jù)法的立法宗旨有兩個：一是促進票據(jù)的流通；二是保護交易安全。這兩個宗旨也可以認為是票據(jù)法的最高立法原則。”[17] 在進行票據(jù)制度的設(shè)計時，其規(guī)范完全是一種技術(shù)性規(guī)范，把票據(jù)設(shè)計為一種文義性、無因性的完全有價證券。從上文的論述中可以看出，票據(jù)法獨特的思維方式最終都可在票據(jù)上關(guān)系與票據(jù)外關(guān)系相分離上找到理由，這是票據(jù)作為文義性、無因性證券的必然結(jié)果，也是票據(jù)流通性的必然要求。也正是這些決定了票據(jù)法的性格，以保障票據(jù)的流通為宗旨，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度與生俱來的。

無論從西方票據(jù)制度的產(chǎn)生和來看，還是從我國票據(jù)制度的產(chǎn)生和發(fā)展來看，“票據(jù)制度是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，它隨商品經(jīng)濟的出現(xiàn)而出現(xiàn)，并隨商品經(jīng)濟的發(fā)展而不斷發(fā)達，是商品經(jīng)濟中不可少的經(jīng)濟制度和法律制度?！盵18][19]隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，商品交換的速度不斷加快，商品交易的規(guī)模不斷擴大，貨幣作為交易工具在時間和空間上的弊端越來越多，商品經(jīng)濟的發(fā)展客觀上需求一種安全、便捷的交易工具，票據(jù)應(yīng)運而生。票據(jù)是最早產(chǎn)生、最典型的有價證券，被譽為“有價證券之父”。流通票據(jù)久遠，可以追溯到12世紀甚至更早，但是票據(jù)法卻是適用于的。它必須是緊跟交易行為的發(fā)展，商業(yè)習(xí)慣的變化以及市場技術(shù)的迅速更新?lián)Q代。[20]票據(jù)產(chǎn)生的背景和適用空間——高度發(fā)達的商品經(jīng)濟社會決定和塑造了票據(jù)法的思維方式，以維護票據(jù)的流通，保障交易的安全和便捷，促進社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。如果按照一般的民法思維，是不能滿足社會經(jīng)濟生活對票據(jù)的要求的。

注釋：

[1]諶洪果：《思維:一種思維方式上的檢討》，載于《法律》2003年第2期，第9頁。

[2]王澤鑒著：《法律思維與民法實例》，政法大學(xué)出版社2001年版，第4頁。

[3]鄭成良主編：《法》，吉林大學(xué)出版社1999年版，第10頁。

[4]劉心穩(wěn)著：《票據(jù)法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第25頁。

[5]施文森著：《票據(jù)法新論》，三民書局1989年版，第21頁。

[6]施文森著：《票據(jù)法新論》，臺灣三民書局1989年版，第21頁。

[7]董安生著《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第143－147頁。

[8]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第58頁。

[9]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第36頁。

[10]王小能編著《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社2001年第二版，第384頁。

[11]王小能編著《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社2001年第二版，第384頁。

[12]這里所說不存在“票據(jù)責任”的概念是因為通常所說的“票據(jù)責任”實質(zhì)上就是“票據(jù)義務(wù)”，但應(yīng)該注意的是，在票據(jù)法上是存在 “票據(jù)法律責任”概念的，該責任不同于“票據(jù)責任”，它包括民事責任、刑事責任和行政責任。

[13]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第59頁。

[14]這里探討的只是狹義上的票據(jù)權(quán)利和票據(jù)義務(wù)。

[15]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第106頁。

[16]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第106頁。

第4篇

關(guān)鍵詞：法律思維，大眾思維，法律教育

法律是一門理論與實踐相關(guān)涉的學(xué)問，因此法律實踐活動是在法律理論指導(dǎo)下的由法律思維所指涉的活動。這不僅是一個形而上的思維觀念的，而且是一個指向具體對象或關(guān)系的法律適用的問題。，無疑是需要在長期的法律專業(yè)教育中培養(yǎng)成長，并形成一定的思維定式。這里涉及到三方面的問題，即法律思維的基本取向、法律思維的大眾化意向和法律教育的定位。

一、法律思維的基本取向

法律雖然是人類自始以來就已存在的，但真正形成以法律專門人才運用其學(xué)識賦予積累下來的大量法律規(guī)范以結(jié)構(gòu)和邏輯性的培養(yǎng)模式，卻是始于11世紀末的波倫亞法學(xué)院。[1] 由此在歐洲將分散的法律認知通過集中式的傳授方式，給予法律人以共同取向的法律思維，使法律知識成為至少在職業(yè)共同體內(nèi)具有類似基礎(chǔ)的共同語言，成為法律職業(yè)人溝通、交往的基本途徑。更為重要的是，運用共同法律思維交往的結(jié)果是促使法律知識增長的重要手段。[2] 因此，建立在共同法律思維基礎(chǔ)上的法律職業(yè)群體的形成就勢在必行了。[3]

在明確法律思維的基本取向之前，有必要對何謂思維做一個說明。何為思維，對于古希臘家而言，已是一個在努力探索的問題了，如柏拉圖所思考的“善”與“正義”，亞里士多德對“形式”與“質(zhì)料”所做的區(qū)分，無一不是思維的結(jié)果。直至黑格爾對思維的本質(zhì)之考察，使人們明顯關(guān)注思維的權(quán)能，黑格爾在《小邏輯》中對思維做了深邃的剖析：①“首先就思維的通常主觀意義來說，思維似乎是精神的許多活動或能力之一，與感覺、直觀、想象、欲望、意志等并列雜陳。”②“我們既認思維和對象的關(guān)系是主動的，是對于某物的反思，因此思維活動的產(chǎn)物、普遍概念，就包含有事物的價值，亦即本質(zhì)、內(nèi)在實質(zhì)、真理?！盵4] 因此在黑格爾看來思維是主觀的，有某一客觀的物與之相對立；同時思維也是能動的，是某物在人的思維意識中的反映，可以通過反思來把握事物的本質(zhì)。從這個意義而言，黑格爾所揭示的思維本性正是筆者在此考量思維的依據(jù)所在。

無可否認，法律思維與哲學(xué)思維有著極大的區(qū)別，最重要的一點在于哲學(xué)思維面向的是事物的整體的一種抽象，而法律思維既存在哲學(xué)思維的特點（如立法活動是面向整體、抽象的活動），又存在面向局部、具體的事物及其關(guān)系的活動（如法官對具體的人與人、物之關(guān)系所做的判斷）。因此，有學(xué)者了法律思維的要素，認為法學(xué)的思維就是判斷；法律工作就是行使判斷力；法學(xué)的注疏學(xué)是法學(xué)思維的第二個要素；通過形成新的規(guī)則，進一步法。[5] 這種歸納是正確的，如果再加上一個理解環(huán)節(jié)，形成理解-解釋-判斷-創(chuàng)設(shè)-理解這樣一種循環(huán)的過程，法律思維才能達致真正的成熟。

法律思維的基本取向究竟是什么呢？這應(yīng)該從法律思維的功能著手來進行考量?？偫ㄆ饋?，法律思維具有如下的功能：①統(tǒng)一法律思維基本類型的功能。如前所述，法律思維針對具體的個案或抽象的規(guī)范整體的認知活動。從抽象層面看，每個具體的法律人需要與整體規(guī)范的意義域發(fā)生關(guān)聯(lián)，即從規(guī)范整體中理解、解釋、判斷法律的意義指向。[6] 從經(jīng)常臺層面看，法律人與之相關(guān)聯(lián)的不僅是規(guī)范整體，而且包括具體的事實構(gòu)成，于是必不可少地涉及到事物的“先見”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思維定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、論爭直至創(chuàng)新的基礎(chǔ)。人是社會性的動物，人類社會的關(guān)系依語言為中介來維系相互間的交往。統(tǒng)一的法律思維有賴于法律語言的統(tǒng)一，從而將所有的法律活動涵攝于法律思維。③形成真正的法律權(quán)威。由于法律判斷在適用中屬于一種獨斷的判斷，[9] 因而相對統(tǒng)一的法律思維能保持與大眾思維一定的距離，從而保持一種距離感而產(chǎn)生權(quán)威，這在法律過程中是必需的，否則會形成大眾內(nèi)心的不尊重。

綜上所述，法律思維的局部取向立足于統(tǒng)一的法律知識傳授，形成統(tǒng)一的思維取向以謀求法律認知活動的基礎(chǔ)，最終實現(xiàn)法律的目的-人類社會中的正義、善和人的價值。

二、法律思維的大眾化意向

依循上述法律思維發(fā)展的路徑，毫無疑問將出現(xiàn)法律職業(yè)專門化的趨向，并由此形成法律思維與大眾思維的對峙。這是在社會發(fā)展中由于分工產(chǎn)生的必然現(xiàn)象。但問題是在現(xiàn)實生活中，是否就一定存在法律人與大眾之間的隔閡呢？在我國的現(xiàn)實中，實際的情況是法律思維過于大眾化。此類現(xiàn)象比比皆是：例如司法統(tǒng)一雖然在2003年提高了門檻，只允許擁有本歷者參加，但其中多數(shù)是非法律專業(yè)的人士，于是一位從未受過法律專業(yè)知識傳授的人只要通過司法統(tǒng)一考試，就可以成為一名律師甚至理論上可以成為一名法官或檢察官；我國歷來倡導(dǎo)與群眾密切聯(lián)系，在司法上提倡“馬錫五審判方式”，于是諸如“送法下鄉(xiāng)”、“法官咨詢”的活動在各地屢屢發(fā)生。與此相應(yīng)，考慮到我國民眾歷來法律意識淡薄，對于維護自身的權(quán)利和遵紀守法的觀念缺乏傳統(tǒng)，因此國家雖已實施多年的普法運動但實際收效卻甚微。總體而言，我國的法律思維的大眾化意向太過明顯，需要的是發(fā)展法律思維的專門化。

在此不得不留意波斯納曾提出的一個問題，即“如何防止法律專門人員自己成了一個職業(yè)特權(quán)階層，其目的與社會需要和公眾判斷都有重大不同？換言之，如何保持法律既通達人情，又不過分人情化、個人化、主觀和反復(fù)無常？”[10] 這并非是一個多余的問題。在實現(xiàn)法律思維專門化的進程中，如果只一味地塑造法律的專業(yè)思維、專門術(shù)語，結(jié)果可能是一份普通的司法判決書對于大眾而言也無異于天書；同時如果法律思維與大眾思維完全融合，法律將成為任性的代名詞。回顧法學(xué)理論發(fā)展的階段，如概念法學(xué)所追求的“概念金字塔”，從其頂端屹立的一個最高概念出發(fā)，推導(dǎo)出抽象的和一般的概念，再推導(dǎo)出許多具體的有內(nèi)容的概念，從而形成一個封閉的系統(tǒng)，阻隔一切社會現(xiàn)實需求而自我繁殖-雖保持了法律觀念的高度專業(yè)化，卻導(dǎo)致了自我封閉；利益法學(xué)在實踐上使法律面向生活，排斥邏輯優(yōu)先的概念法學(xué)，以生活價值居先-雖保持了法律體系的開放性，卻拋棄了法律的專有邏輯，導(dǎo)致面對眾多利益無從決定何者優(yōu)先。[11] 這兩種法律體系現(xiàn)已成為歷史的一種面相，從中可見無論是過于自我封閉或過于大眾化的法律體系都不利于法律的成長。

在此所謂的法律思維大眾化意向，并非意指法律語言、思維等與日常生活的徹底融合，而是指法律語言、思維不能完全脫離現(xiàn)實而獨立、封閉地成長。毫無疑問，在人類發(fā)展史中，人類已成為生活在社會中的動物。人的生存通過語言這種中介物，能對事物進行抽象式的思維（如抽象地提取各種類型概念）；同時思維方式呈現(xiàn)多元化的發(fā)展，這是人類民族性、地域性、歷史性和個性的表現(xiàn)。德國哲學(xué)家哈貝馬斯曾說過：“這種交往實踐的職能就在于，在一種生活世界的背景下，爭取獲得、維持和更新主體內(nèi)部所承認的具有可批判性的運用要求為基礎(chǔ)的意見一致?！盵12] 按筆者理解，這里有兩層涵義：一是人的交往立基于生活世界背景。聯(lián)系到法律領(lǐng)域即是法律最根本的是為人類生活服務(wù)的，法律既統(tǒng)治著人們的行為規(guī)范，又在人們的行為有沖突之際予以援手。二是人類的交往行動建立在可以相互交流各自意思的基礎(chǔ)之上。統(tǒng)攝于法律即是既然法律服務(wù)于人類，那么就需要構(gòu)建一個人們進行法律交流的平臺。也就是說，在法律思維和大眾思維之間建造一座橋梁，使法律思維不至于成為生活世界外的孤島。既要使兩者之間保持一定的“主體間性”，又要使大眾在一定程度上理解法律思維，這絕非易事。在此實際上轉(zhuǎn)向了一個更為重要的問題，即我們應(yīng)培養(yǎng)哪些類型的法律人才，是否需要培養(yǎng)一類介于法律職業(yè)和大眾生活之間的類法律人或法律中間人，以其所具備的法律思維與大眾接觸面而服務(wù)于大眾生活世界。這是筆者下面將予以考量的問題。

三、的定位

要求高等教育能夠按照各學(xué)科的分類為學(xué)生提供精深的專門知識，同時又要求各學(xué)科之間的交叉與溝通。惟其如此，高等教育才能適應(yīng)社會日益精細的分工和日益頻繁的交往、溝通的需求。因此在具體的教育教學(xué)實踐中，既要教授學(xué)生以深厚的專業(yè)知識，又要使學(xué)生學(xué)會實際的技能。具體到法律職業(yè)教育同樣存在上述兩方面的基礎(chǔ)性要求。[13]

我國法律專業(yè)的真正繁榮時間并不長，相較于西方國家在法律上的差距甚大，這是無可回避的事實。因而在我國尚處于探求法律知識和形成共同的法律知識背景的階段。這正符合卡爾·波普爾的一句話：“人們對進行有效的批判討論，只要是無意識地，就要依賴于兩件事：所有以達到或接近真理為共同目標的各方都能接受，以及相當數(shù)量的共同的背景知識。”[14] 因此法律教育的立足點在于透過法律條文存在的表象，深入考量隱藏在條文背后的法律原則、論證體系和社會目的，反映到課堂教學(xué)上就是對每一法律規(guī)則的提出，需要從其緣起的條件、的歷程以及根植的法律原則等方面，通過嚴密的法律論證確定當前所選擇的社會價值。對法律規(guī)則或條文的這種解釋，不僅可使學(xué)生易于理解、接受，而且可使學(xué)生學(xué)會探索法律知識最為重要的，形成一套獨特的法律思維模式和以共同法律知識為背景的先見。這是我國在相對缺乏法律背景知識的前提下首先要實施的工作，也是培育法學(xué)專家的必由之路。

其次，在熟練掌握法律理論知識的基礎(chǔ)上，法律教育必需與實踐相結(jié)合。人在社會中為增進知識的增長而從事積極的活動，都是以人作為理性的動物為前提的。誠如康德所認識到的，理性包含了任何現(xiàn)實的經(jīng)驗，但現(xiàn)實的經(jīng)驗卻不能構(gòu)成理性的全部，[15] 有一部分理性需要依賴于理性實踐后的反思得出。之于法律更是一種預(yù)設(shè)的體系，需要通過實踐證實或證偽，從而以理性人的意志之反思，重新認識法律的預(yù)設(shè)。因此在法律教育中，實踐是必不可少的環(huán)節(jié)，同時這種實踐應(yīng)該是在理論指導(dǎo)下人的一種自主行為。筆者認為這種法律實踐活動主要是以法律思維為基礎(chǔ)的，是一門專門、專業(yè)的職業(yè)活動，其實踐活動的主體是法官、檢察官和律師。鑒于現(xiàn)代社會的需求，法律職業(yè)人員必不可少地要與學(xué)、社會學(xué)等相鄰學(xué)科知識的交叉，形成一種建基于廣泛的社會知識背景下的法律職業(yè)群。

最后，法律教育需要培養(yǎng)一類既具備法律思維又傾向于大眾思維的法律中間人。這類人員非經(jīng)受過嚴格專業(yè)訓(xùn)練的法律職業(yè)人，但他們通過一定的途徑如法律培訓(xùn)班等掌握了一定法律知識技能，形成諸如法律顧問、社區(qū)法律顧問等，讓他們以貼近大眾思維的方式，既解決企業(yè)、民眾對某些法律問題的疑惑，又可以承擔在社會中傳播法律知識的職責。這類人的數(shù)量可以遠大于法律職業(yè)人員，在社會生活中形成大眾、法律中間人和法律職業(yè)人這樣一種金字塔式的結(jié)構(gòu)，使法律活動順暢地承上啟下地運行于社會結(jié)構(gòu)之中。

綜上所述，我國的法律教育的重點在于訓(xùn)練一批具備專門法律思維的法律職業(yè)人，包括具有精深法律理論的學(xué)術(shù)人才和理性實踐能力的法官、檢察官與律師。當然鑒于社會的現(xiàn)實需要，這些專業(yè)法律人不僅應(yīng)具備法律思維，而且還應(yīng)涉及和其他社會科學(xué)領(lǐng)域。然后通過培養(yǎng)以大眾思維為取向的法律中間人，讓他們成為承載聯(lián)系大眾與法律職業(yè)群的橋梁，徹底改變法律人的大眾思維傾向。

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[1] 參見[美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命-西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，大百科全書出版社1993年版，第141—152頁。

[2] 波普爾認為知識通過批判和創(chuàng)造而增長，主要是基于科學(xué)意識的形成，由非暴力的理性批判取代對錯誤的消除。參見[英]卡爾·波普爾：《客觀知識-一個進化論的研究》，舒煒光等譯，上海譯文出版社2001年版，第90頁。在法律領(lǐng)域中，運用共同思維對法律論證的批判，促進了法律知識的創(chuàng)造性增長。

[3] 法律家共同體形成的標志首先在于：“法律職業(yè)或法律家的技能以系統(tǒng)的法律學(xué)問和專門的思維方式為基礎(chǔ)，并不間斷地培訓(xùn)、和進步?！?孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社2001年版，第273頁。

[4] [德]黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，商務(wù)印書館1980年版，第68、74頁。

[5] 參見[德]H·科殷：《法》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第197頁。

[6] “任何人如果適用了某個具體法律規(guī)范，等于說事實上適用了整部法律、甚至即整個法律秩序?！盧. Stammler， orie der Rechtswissenschaft， Halle 1923， S.15. 轉(zhuǎn)引自[德]伯恩·魏德士：《法》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第298頁。

[7] “先見”是加達默爾的說法，“前理解”是約瑟夫·埃塞爾的說法?！跋纫姟笔且环N具體人評價事物時所必備的理解平臺，其先前的生活閱歷、知識等構(gòu)成了理解傾向的基礎(chǔ)因素，不可避免地帶有個人的主觀色彩。因此加達默爾認為只有形成“先見”與法律本文的視域融合，才會出現(xiàn)真正的理解，才會開始本文的意義世界。參見[德]加達默爾：《真理與方法》（上卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第393頁。同時參見王曉、董必秀：《判決理由：哲學(xué)解釋學(xué)在法律解釋中的最終落腳點》，《浙江學(xué)刊》2003年第5期。

[8] 如有學(xué)者了法律家的思維方式：運用術(shù)語進行觀察、思考和判斷；通過程序思考；注重縝密的的邏輯，謹慎對待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”等。參見前引[3]孫笑俠書，第280頁以下。

[9] “法官必須確信自己詮解的權(quán)威性，否則在表達出來以后會難以服眾。因此，法官最后只能做出獨斷的判斷：與立法者不同，他們是為了探究法律本文對社會的適應(yīng)性；與民眾也不同，他們是為了探究法律適用變更的可能性。”前引[7]王曉、董必秀文。

[10] [美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第7頁。

[11] 參見[德]阿圖爾·考夫曼《法哲學(xué)的問題史》，載阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第162頁以下。

[12] [德]哈貝馬斯：《交往行動理論（第一卷）-行動的合理性和社會合理化》，洪佩郁、藺菁譯，重慶出版社1994年版，第34頁。

[13] 季衛(wèi)東教授認為，現(xiàn)代式法律教育和相應(yīng)研究包括兩個方面：首先是實用的精致的法律解釋學(xué)積累。其次，空靈的、創(chuàng)新的法學(xué)理論的探究。參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第215頁。

第5篇

關(guān)鍵詞：HR；法律思維；研究

《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《社會保險法》、《勞動合同法的實施條例》等法律和行政法規(guī)的出臺，覆蓋了HR（人力資源管理）工作大部分內(nèi)容，HR從業(yè)人員要知法懂法，善用法律思維處理好工作中遇到的問題，防范勞動糾紛，體現(xiàn)HR人員的專業(yè)素養(yǎng)，維護公司的良好形象。

1 他可以訂立無固定期限合同嗎？

某員工在于公司連續(xù)訂立的第二次固定期限勞動合同到期，公司提出續(xù)訂時，其要求與該公司簽訂無固定期限勞動合同，符合規(guī)定嗎？連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的可以要求訂立無固定期限合同，要注意的是連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的次數(shù)是從勞動合同法施行以后開始計算的，從2008年1月1日之后計算，之前的次數(shù)不計算。

2 在校生實習(xí)不認定是勞動關(guān)系

現(xiàn)在很多職業(yè)學(xué)校的在校生會實習(xí)，有很長一段時間在工廠，如果發(fā)生了工作中的傷害事件，一般不認為是勞動關(guān)系，認為在工廠實習(xí)的性質(zhì)是教育管理的組成部分，不認定工傷。

3 “末位淘汰”該淘汰？

某公司實行末位淘汰制，每年進行一次考核，末位員工自動解除勞動合同，末位淘汰制的條款是否有效？在中華人民共和國最高人民法院的指導(dǎo)性案例中明確了末位淘汰條款排除了勞動者的權(quán)利，因而無效，“末位淘汰”該淘汰。

4 競業(yè)限制條款不能隨意簽

有的公司出于保護商業(yè)秘密的目的，在高級管理人員入職簽訂勞動合同時附上一份保密協(xié)議要求簽署，但可能對簽署的協(xié)議并沒有一個透徹的理解。

保護商業(yè)秘密，防止不正當競爭涉及競業(yè)限制條款和競業(yè)禁止義務(wù)，競業(yè)限制條款是一個預(yù)防性的措施，以解決勞動者侵犯單位商業(yè)秘密的問題，競業(yè)限制條款僅適用于高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員，適用的范圍是有限的，競業(yè)限制的條款是要求勞動者在一定期限內(nèi)不能到別的單位去工作，也不能自己開業(yè)成為競爭對手，競業(yè)限制條款是對勞動者就業(yè)選擇權(quán)的限制，要給予補償，所以競業(yè)限制條款的條件是在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償，期限不能超過二年。勞動者如果違反競業(yè)限制約定，要按約定向公司支付違約金。勞動者一般無權(quán)解除競業(yè)限制協(xié)議，但是如公司三個月未支付經(jīng)濟補償，勞動者有權(quán)請求解除競業(yè)限制約定；在競業(yè)限制期限內(nèi)，公司有權(quán)請求解除競業(yè)限制協(xié)議，但是需要額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償。

競業(yè)限制條款和競業(yè)禁止義務(wù)的對比：

①競業(yè)限制條款是高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員約定的義務(wù)，有償，由勞動法規(guī)定；競業(yè)禁止義務(wù)是董事、高級管理人員法定的義務(wù)，是無償?shù)模罁?jù)是《公司法》。

②競業(yè)限制條款的期限是勞動關(guān)系終止后二年內(nèi)，競業(yè)禁止義務(wù)的期限是董事、高級管理人員的任職期間。

③違反競業(yè)限制條款會導(dǎo)致違約金，違反競業(yè)禁止義務(wù)獲得的收入歸公司所有，造成了損失要賠償，公司可以解除其職務(wù)。

④競業(yè)限制條款是勞動爭議，競業(yè)禁止義務(wù)是民事糾紛。

5 根據(jù)年限給予經(jīng)濟補償?shù)奶乩?/p>

符合法定條件，用人單位與勞動者解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償，一般是按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資；六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。如非因本人原因而是單位的安排到其他單位

工作，原單位沒有給其付補償，在新單位被解除或終止合同，其獲得補償?shù)哪晗扌枰獙⒁郧暗哪晗抟徊⒂嬎恪?/p>

6 工傷認定及特殊情況處理

第6篇

關(guān)鍵詞:法律解釋;司法裁判;思維方法

中圖分類號:D90 文獻標識碼:A 文章編號:1672-3198(2010)02-0215-01

1 法律解釋的重要性與必要性

法律解釋在法律適用過程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律適用的前提,又是保障法律活力和促進法律發(fā)展的重要方法。法律解釋的重要性與必要性體現(xiàn)在如下幾個方面:

(1)法律是抽象概括的,而社會生活是豐富多彩的。只有對法律做出理解和解釋,才能將法律適用到具體案件當中;

(2)法律具有相對的穩(wěn)定性,而社會是不斷發(fā)展變化的。中有對法律進行解釋,才能使法律適應(yīng)社會不斷變化的需要;

(3)人的能力是有限的,決定了任何制定法都是有局限性的,只有通過解釋,法律才能趨于完善。

總之,法律非解釋不能適用。這種結(jié)論不僅得到人類法律實踐活動的證明,而且在法學(xué)界已成為不可爭辯的事實。法學(xué)家德沃金認為:“法律是一種闡釋性概念”;政治家漢密爾頓等人認為:“法律如果沒有法院來闡明和界定其真正含義和實際操作,就是一紙空文”;哲學(xué)家伽德爾認為:“法律不是擺在這兒供歷史性的理解,而是要通過被解釋變得具體有效”;無產(chǎn)階級革命導(dǎo)師馬克思也認為:“法官的責任是當法律運用到個別場合時,根據(jù)他對法律的誠摯的理解來解釋?！笔聦嵣?法律解釋活動是法官日常工作的一項重要內(nèi)容,也是作為法官應(yīng)該掌握的一門基本方法和技巧。法律解釋不僅直接決定了被告人的命運,還直接影響了司法的公正,因此,無論是對于訴訟活動中的當事人,還是公訴人,法律解釋的重要性是不言而喻的。而如何使法律解釋體現(xiàn)公平、公正與正義,其運用的解釋方法就非常重要。

2 法律解釋的思維方法

關(guān)于法律解釋的方法,在理論上依據(jù)不同的標準可有多種分類方法。比較常見的有,將法律解釋方法分為文理解釋和論理解釋兩大類,其中又可細分若干小類,例如文義解釋、擴張解釋、限制解釋、當然解釋、系統(tǒng)解釋、歷史解釋等十幾種方法。德國法學(xué)家薩維尼提出法律解釋有四個基本要素,即語法要素、邏輯要素、歷史要素和體系化要素。薩維尼認為:“不能根據(jù)自己品位和喜好來選擇四種不同的類型的解釋;必須將這些不同的行為統(tǒng)一起來,解釋才能奏效。不過,有時是這種解釋的地位突出,有時則是另一種解釋,只有綜合考慮各種因素的這個方向不能變?！彼_維尼所說的法律解釋四個基本要素,實際上是指法律解釋的四種方法。結(jié)合薩維尼的觀點,我們認為,法官解釋法律的思維方法可以有如下幾種:

(1)語言學(xué)方法?！罢Z言直接構(gòu)成人類的存在方式。人類生活在自已的語言之中,人類的世界將從語言開始。”對法律的理解和解釋,離不開語言學(xué)的基本知識,需要運用語言學(xué)的理論和方法來分析、理解和解釋法律。運用語言方法解釋法律,采用的具體方法主要有:(1)語義分析方法。語義分析,就是采用語言的構(gòu)成要素來分析來理解語言真實含義的一種方法。(2)語法分析方法。語法分析,就是根據(jù)語法邏輯、標點符號的運用規(guī)則、單句和復(fù)句的類型以及各分句之間間邏輯關(guān)系,來分析法律條文的應(yīng)有含義和意義。(3)語境分析方法。語境分析,是指在使用語言中確定語言的含義和意義離不開對語言具體交際環(huán)境的分析,亦即語言分析歸根結(jié)底是一個如何分析語境的問題。由此表明,作為一名合格的法官只有法律知識是遠遠不夠的,還必須掌握語言知識,學(xué)習(xí)和了解語言學(xué)的基本理論和原理,熟練掌握和運用語言技巧與方法,來表達和理解法律和法律問題,以滿足司法裁判工作的實際需要。

(2)社會學(xué)方法。法律是以社會為調(diào)整對象的,并以為整個社會服務(wù)作為基本宗旨,故任何法律解釋不能脫離社會實際,使法律與社會之間造成隔閡。由此,法律解釋離不開社會學(xué)方法的應(yīng)用與支持。社會學(xué)方法在法律領(lǐng)域中的運用,是社會法學(xué)對法學(xué)的重要貢獻。應(yīng)用社會學(xué)方法對法律進行解釋,大致分為如下步驟:先是對每一種解釋可能產(chǎn)生的社會影響進行預(yù)測;再確定社會統(tǒng)制目的,并以此目的來衡量各種解釋可能產(chǎn)生的社會效果,看何種解釋更符合社會目的;然后將更為符合社會目的的法律解釋作為裁判依據(jù)。運用社會學(xué)方法對法律進行解釋,偏重于社會效果的預(yù)測和社會目的的考量,因而能使司法裁判貼近社會生活,并取得比較好的社會效果。

(3)歷史學(xué)方法。歷史學(xué)方法在法學(xué)中的運用,是德國著名法學(xué)家薩維尼做出的一項重要貢獻,對德國的法學(xué)研究和法律實踐影響巨大。利用歷史學(xué)方法對法律進行解釋,其目的在于力圖從法律規(guī)定產(chǎn)生時的歷史背景中確定規(guī)范要求的內(nèi)容和規(guī)范目的,亦即重建立法者賦予法律規(guī)范的意義和目的,因此該解釋方法可以作為限制解釋和法律續(xù)造的工具。歷史學(xué)方法在法律領(lǐng)域中的運用,意味著將歷史、社會和法律這些要素聯(lián)系起來,無疑有利于對法律文本的全面理解和正確解讀,因而是法律解釋的一項重要方法。“人類用不同的方式創(chuàng)造歷史和社會,也可以用不同的方法來解釋它,其中法律無疑是最為重要的創(chuàng)造力量和解釋方式這一?！狈催^來講,利用歷史社會學(xué)的方法來解讀法律亦是同樣道理。

(4)系統(tǒng)論方法。系統(tǒng)論是從系統(tǒng)的著眼點或角度去研究整個客觀世界的,它強調(diào)看問題的全面性和系統(tǒng)性。作為一種科學(xué)方法,它在自然科學(xué)、數(shù)學(xué)科學(xué)和社會科學(xué)等領(lǐng)域都有應(yīng)用。系統(tǒng)科學(xué)方法的應(yīng)用,是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文、整個法律制度或整個法律體系聯(lián)系起來,從該法律條文與它們的關(guān)系、在所屬法律體系以及有關(guān)法律規(guī)范和該法律制度之間的聯(lián)系等方面入手,系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和意義 ,以防斷章取義,孤立、片面地理解法律條文。正如薩維尼所言,法律制度和法律秩序是一個統(tǒng)一體,亦即是一個法律系統(tǒng)。故對法律的理解和解釋離不開系統(tǒng)科學(xué)的觀點和方法,將法律文本置于整個法律系統(tǒng)進行理解和把握,從而能夠得出正確的認識和結(jié)論。

(5)目的論方法。19世紀德國法學(xué)家耶林在他的《法的目的》一書中指出,目的是整個法律的創(chuàng)造者,法律乃是人類意志的產(chǎn)物,有一定的目的,受目的的支配,與自然法則以因果關(guān)系為基礎(chǔ),有其必然的因果關(guān)系截然不同。故解釋法律應(yīng)先了解法律意欲實現(xiàn)何種目的,然后以此為出發(fā)點來解釋法律,從而方能得其要領(lǐng)。人類是有意識的產(chǎn)物,故人類的任何活動都具有一定的目的性。立地活動具有一定的目的性,司法裁判活動亦具有一定的目的性。為使兩種活動的目的性相一致,需要法官盡量探求立法者的立法目的,并根據(jù)該目的來解釋和適用法律,從而保證法律秩序的穩(wěn)定。因此,目的論方法亦是法官解釋法律的重要思維方法。但是,法官對法律的探求是一種有思考的服從,而不是盲從依據(jù)立法目的來解讀法律,因為隨著條件的變化,法律的含義和目的也會發(fā)生變化。法官的職責不僅僅在于適用法律,而且在于通過解釋法律的含義來發(fā)展法律,使其適應(yīng)時展的需要。

第7篇

關(guān)鍵詞：法律思維；法學(xué)學(xué)生；法律語言

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1674-1723（2013）04-0097-02

一、法律思維的基本內(nèi)涵

法律思維是一套系統(tǒng)的思維方式，它是依據(jù)法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證來了解、剖析、解決社會現(xiàn)象的思維過程。

法律思維是法律方法的核心，只有依靠正確的思維活動才可能形成并推導(dǎo)出解決法律問題的正確結(jié)論，而法律技術(shù)、法律程序等則僅僅是為了配合法律思維的特殊性而生成的。法律思維包括兩個涵義：一是從立法、司法、執(zhí)法和守法的角度上來思考和評價周圍的人和事；二是在在具體處理一件事務(wù)時不會忘記法律的基本要素，不自覺地將其與法律相聯(lián)系。

和其他思維比較起來，法律思維主要有四個特點：一、法律思維強調(diào)權(quán)利意識和平等性；二、法律思維強調(diào)規(guī)范意識和服從意識；三、法律思維強調(diào)證據(jù)和程序意識；四、法律思維排斥感情，強調(diào)理性。

二、培養(yǎng)法律思維的重要性

重視培養(yǎng)學(xué)生法律思維，不僅是法律職業(yè)者對自身工作方法的反思，更是凸顯法治自身張力的積極嘗試。從目前法學(xué)教育中教學(xué)研究的趨勢來看，法學(xué)教學(xué)方法是法學(xué)教育中亟待研究解決的突出問題，筆者認為，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維有助于法學(xué)教育水平的提升。

首先，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能激活、啟動學(xué)生自主學(xué)習(xí)的動力系統(tǒng)，能培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新意識、創(chuàng)新思維、創(chuàng)新情感和創(chuàng)新能力。固然通過良好的教學(xué)方法傳授知識是重要的，然而，“授之以魚不如授之以漁”，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維并讓學(xué)生掌握更多的學(xué)習(xí)方法、并且從根本上提升法科學(xué)生的法律認知水平和理論水平，才是法學(xué)教育的真諦，才能根本上達到法學(xué)教育的目的。

其次，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維，有助于樹立學(xué)生的法律信仰，培養(yǎng)學(xué)生遵循法律思維方式之思路去解決、分析、判斷問題的世界觀，法律信仰的確立有助于對學(xué)生法律主動認同，并以法律為生活行為準則，以實現(xiàn)法治為理想，客觀上使學(xué)生對法律產(chǎn)生尊重和信仰。借助培養(yǎng)學(xué)生的法律思維來構(gòu)建法學(xué)教學(xué)的理論和實踐模式，既是深化素質(zhì)教育的迫切呼喚，也必將為提高法科學(xué)生的素質(zhì)做出積極的貢獻。

三、培養(yǎng)學(xué)生法律思維需要注意的幾個問題

（一）通過法律語言培養(yǎng)法律思維

由詞語組成的概念是所有邏輯思維必不可少的重要環(huán)節(jié)，法律思維同樣需要依靠一系列的法律概念。不同的語詞產(chǎn)生不同的思維，因此，法律思維的培養(yǎng)首先要從語言開始。法律人需要形成一套自己的話語系統(tǒng)，包括自己的專業(yè)概念和專業(yè)語言、專業(yè)思維、專業(yè)方法，不能指望用其他行業(yè)的思想方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。法律語言最核心的問題就是在法律的話語系統(tǒng)內(nèi)，依據(jù)法律說明道理。

（二）借助實例培養(yǎng)法律思維

實例是一個個的具體問題，可以吸引初學(xué)者去思考相關(guān)問題，以創(chuàng)造靈感。臺灣學(xué)者王澤鑒先生認為，實例是具體的事實案件或判例，實例是最能夠訓(xùn)練和培養(yǎng)測試法律人的思維方式及能力的。原因在于：其一，實力反映了現(xiàn)實的生活；其二，實例結(jié)合了理論與實務(wù)兩個方面；其三，法院的判決理由、當事人的主張和判決評釋提供了各種不同的法律論證

資料。

同時王澤鑒先生還特別指出利用實例培養(yǎng)法律思維應(yīng)當注意兩點。第一，實例多為個別問題，必須將實例學(xué)習(xí)應(yīng)與傳統(tǒng)教育方法密切配合，積極參與實例研習(xí)、課堂講義和研討會，不可偏廢其一。第二，演習(xí)法律上的實例時，不能僅僅依靠機械記憶。因為具體的案例事實很少有雷同之處，對于外行人來說失之毫厘，差之千里，初學(xué)者在研習(xí)過程中要審思明辨，徹底掌握法律的基本原則及推理過程。

（三）通過論辯培養(yǎng)法律思維

與同學(xué)們組成論辯小組，共同討論有爭議的案例或法律原理，相互觀摩取長補短，精益求精，有助于養(yǎng)成良好的思維方法。Siminar作為德國法學(xué)教育的一種方法，在培養(yǎng)法科學(xué)生的法律思維方面起著重要的作用，這種方式有助于學(xué)生廣泛深入地閱讀材料，對各種法律學(xué)說進行分析、比較、提煉，而不是消極被動的接受一種判斷或意見。在允許差異的氛圍內(nèi)，對各種觀點質(zhì)疑，可以激發(fā)法律的創(chuàng)新精神，促使學(xué)生們法律思維的形成。

（四）通過理性思考加強法律思維

此外，在法律思維培養(yǎng)的過程中不能以道德良知的判斷完全代替對案件的判斷，我們的思維是多元的，但都會受其自身條件和社會背景的限制，作為一個法律實務(wù)者應(yīng)更注重合不合法，而非合不合理。最后需要提及的是，邏輯是法律人所必須具備的素質(zhì)，也是法律思維形成過程中至為重要，不容忽

視的。

參考文獻

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[2] 武宏志.論式：法律邏輯研究的新方向[J].政法論叢，2011，（6）.

[3] 曾憲義，張文顯.法學(xué)本科教育屬于素質(zhì)教育.中國民商法律網(wǎng)，2004.

第8篇

1.法律學(xué)習(xí)的根本目標是法律思維能力：法學(xué)教育的核心價值觀就是能夠通過專業(yè)法學(xué)訓(xùn)練以及學(xué)習(xí)，能夠使學(xué)習(xí)者具備基本的從業(yè)資質(zhì)以及從業(yè)技能，在對相關(guān)理論知識熟練掌握的基礎(chǔ)上，能夠以法律相關(guān)的職業(yè)要求作為基本標準來對學(xué)生能力和素質(zhì)進行具體培養(yǎng)。法律知識只是法律從業(yè)者需具備的基本內(nèi)容之一，是相關(guān)法律工作的理論基礎(chǔ)，通過法律知識能夠?qū)ο嚓P(guān)問題作出更加明確的定位和判斷，在此基礎(chǔ)上，通過對事物的具體認知與思考，并通過全面系統(tǒng)地對問題的分析，透視出事物的本質(zhì)，并在法律體系中做出最終的定位，這種能力就是所謂的法律思維能力。在法律的相關(guān)工作過程中，需要以法律知識為基礎(chǔ)，并通過嚴密的邏輯思維能力，對事情進行法理分析，根據(jù)不同的實際狀況，做出有針對性的不同的判斷，在這種情況下，只有具備這一專業(yè)能力，才能夠應(yīng)對相關(guān)的法律工作。

2.思維能力是法律專業(yè)必備素質(zhì)：與法律相關(guān)的職業(yè)屬性特殊，首先，特殊的工作對象，在絕大多數(shù)法律案件中，人是勾連起整個案件的核心內(nèi)容，而且關(guān)系錯綜復(fù)雜，在這種情況下，法官只有通過自身的直覺與經(jīng)驗才能夠做出最真實的判斷。其次，特殊的活動，總體來講，職業(yè)活動不僅需要理論更需要時實踐，同時還需要抽象思維與經(jīng)驗結(jié)合，不僅需要過硬的專業(yè)水準，還需要豐富的社會經(jīng)驗以及社會認識。最后，就是需要具備完備系統(tǒng)的法律儲備，不僅是知識、素養(yǎng)，還有技能。

二、刑法特點與思維方式

作為法律體系中的重要部分，刑法特點極為鮮明，其已經(jīng)涵蓋了所有的法學(xué)原理以及基本知識，法律的所有構(gòu)成以及特征在刑法中都能夠體現(xiàn)出來。而且這項法律是建立在實踐基礎(chǔ)上，需要通過科學(xué)嚴謹?shù)膶嶋H行動過程，才能夠使這項法律發(fā)揮作用，以理論指導(dǎo)實踐，通過實踐執(zhí)行理論。不僅如此，刑法的法學(xué)原理構(gòu)成最為系統(tǒng)，同時也最為完備，而且覆蓋面積極為廣泛，涉及到了國家建設(shè)以及日常生活中的方方面面，并且所有執(zhí)行標準基本都已成熟，而且形成量化標準。這樣看來，刑法自身的種種特質(zhì)和屬性，使得學(xué)生能夠在刑法的學(xué)習(xí)過程中，能夠培養(yǎng)出更加科學(xué)嚴謹?shù)淖鍪乱约八伎紤B(tài)度，同時還能夠形成完整系統(tǒng)的思維邏輯。在這種情況下，學(xué)生就能夠以這幾項基本素質(zhì)為基礎(chǔ)，形成更加豐富更加全面法律思維能力。

三、利用刑法促進學(xué)生形成法律思維的方式

1.確立正確的刑法觀念首先，要引導(dǎo)學(xué)生能夠正確認識刑罰。在我國長久的歷史發(fā)展過程中，已經(jīng)形成了系統(tǒng)完備的刑法體系，并且確定了刑罰的御民作用，而且這種刑罰觀念流傳至今，使得學(xué)生在具體的法律學(xué)習(xí)過程中，形成了以刑法為核心的錯誤觀念。刑罰是刑法的主要方式，從罰金到限制人身自由，從剝奪人身自由到剝奪生命，毋庸置疑，刑法是最為嚴厲的。但是學(xué)生們應(yīng)該從法學(xué)的形而上學(xué)原理出發(fā)對法律展開系統(tǒng)的思考，認識到法律的本質(zhì)意義，刑罰不是法律的最終目的，其最終目的是打擊犯罪，保護人民人身安全。其次，明確罪刑法定的觀念。具體是指，沒有明確的法律規(guī)定不定罪、不處罰，所有的犯罪定性，以及刑罰標準都必須以法律為依據(jù)、為準繩，只有法律中有明文規(guī)定才能夠進行具體的定罪和處罰。但是在這一原則的具體學(xué)習(xí)過程中，學(xué)生很難對其進行充分全面的理解，思維一直處于僵化狀態(tài)，從而造成理解上的偏差。具體來講，對于單位領(lǐng)導(dǎo)慫恿員工偷竊別單位財務(wù)應(yīng)作出何種判斷時，學(xué)生普遍認為不能夠定為盜竊罪，因為刑法中沒有針對單位作出規(guī)定。

第9篇

一、票據(jù)上無虛假記載體現(xiàn)了外觀解釋原則

票據(jù)上無虛假記載是指票據(jù)上的記載事項是真實的，這里的真實不是實質(zhì)的真實而是形式上的真實，即使有證據(jù)表明票據(jù)記載與事實不同，在票據(jù)關(guān)系上也不認為它是虛假的。記載事項是通過票據(jù)記載行為表達于票據(jù)之上的，并通過該記載確定票據(jù)行為的以及當事人的意思。按照票據(jù)法的思維，票據(jù)上的記載所體現(xiàn)出來的文義就是當事人的真實意思，在票據(jù)流通的全過程都是按照該記載進行的，而不論該記載在事實上是否為當事人的真實意思，票據(jù)上的記載不能以事實為標準作真假的區(qū)分，票據(jù)外觀所表現(xiàn)出來的記載內(nèi)容就是票據(jù)活動所應(yīng)參照的絕對標準。票據(jù)法上的這一思維與一般民法思維完全不同，一般法律關(guān)系，當事人的真意是基礎(chǔ)，除了書面所表示的文義以外，還可以綜合其他事實，做出與書面所載文義有所差異甚至于相反的解釋。如果有證據(jù)證明書　面記載與當事人的真實意思不符或者與事實不符，當然認定該記載是虛假的。

票據(jù)法這一思維體現(xiàn)了票據(jù)法的外觀解釋原則。票據(jù)上所載文義即為票據(jù)行為人之意思表示之內(nèi)容，而非既成事實之記錄?？v然票據(jù)上記載事項與事實不符，票據(jù)行為亦按照票據(jù)上之記載，當然發(fā)生效力。換言之，票據(jù)行為如在形式上已具備法定之方式者，雖與事實不符亦不其效力。票據(jù)要件之存在與否，應(yīng)就票據(jù)上記載以為判斷之依據(jù)。即使票據(jù)的書面所載內(nèi)容，與票據(jù)外的實質(zhì)關(guān)系相悖，也不因此而影響票據(jù)記載內(nèi)容的效力。這一原則是票據(jù)文義證券特征的表現(xiàn)。

可以從兩種情況來考察票據(jù)上記載，一種是票據(jù)上的記載事項所反映出來的意思與事實情況相同，也就談不上是否為虛假的問題（這應(yīng)該是常態(tài)）；另一種是票據(jù)上的記載所反映出來的意思與事實情況相反或者并不一致，按照一般的觀念來看，這樣的記載既然與事實情況不符，當然是虛假的記載，但是按照票據(jù)法的思維來考慮，這樣的記載在票據(jù)關(guān)系上并不認為它是虛假的，相反，在票據(jù)上這樣的記載事項也認為是當事人真實意思的反映，并按照該記載發(fā)生法律效力，并不妨礙票據(jù)的流通。

二、票據(jù)上無顯失公平體現(xiàn)了客觀解釋原則

在一般民事法律行為中，有很多情況會導(dǎo)致當事人之間顯失公平的結(jié)果，比如一方的欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等，這樣的民事法律行為或者可以撤銷或者無效。在票據(jù)關(guān)系上，當事人的票據(jù)行為也可能是出于受到欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等而做出的，也可能在當事人之間產(chǎn)生了事實上的顯失公平，如果按照一般的民法理論這樣的票據(jù)行為都可以撤銷，防止顯失公平，但是按照票據(jù)法的思維，通常用來解釋顯失公平的一般事實都不適用于票據(jù)關(guān)系，也就是說在票據(jù)關(guān)系上不存在顯失公平（并不否認當事人之間事實上的顯失公平）。因為此時票據(jù)上的關(guān)系與事實上的關(guān)系彼此分開，票據(jù)為無因證券，原則上，原因關(guān)系的有無及效力不影響票據(jù)關(guān)系的效力，票據(jù)上的關(guān)系依照票據(jù)法處理，票據(jù)外的事實關(guān)系另行處理。不能用票據(jù)外的事實來解釋票據(jù)上已經(jīng)完成的記載或者票據(jù)行為的效力，即使按照票據(jù)記載而進行的票據(jù)流通或者基于一定原因的票據(jù)行為會發(fā)生事實上的顯失公平，也要依照該記載、該行為進行票據(jù)的流通，這就是票據(jù)法的思維方式，是否在事實上顯失公平不是票據(jù)法所關(guān)心的事，也不是票據(jù)法所能解決的問題。

票據(jù)法的這一思維體現(xiàn)了票據(jù)法理論的客觀解釋原則。在民法上對于一般的意思表示的解釋，應(yīng)該探求當事人的真意，這種真意的確定可以過去的事實及其他的相關(guān)證據(jù)，作為判斷的依據(jù)，不僅僅拘泥于當事人所使用的詞句?！暗P(guān)于票據(jù)行為的解釋，則不能以記載以外之事實，推求行為人之真意，而變更和補充票據(jù)上所載之文義”。[2]也就是說票據(jù)上的記載文義是探求當事人意思的唯一標準，票據(jù)上所記載的文字的意義，應(yīng)該按照票據(jù)本身的文義加以客觀的判斷，不得依票據(jù)以外的事實或證據(jù)任意加以變更或補充。即使該記載是處于欺詐、脅迫、乘人之危等而做出的，導(dǎo)致了當事人之間事實的顯失公平，也不能依據(jù)事實來推翻票據(jù)上的記載而處理票據(jù)上的關(guān)系。比如票據(jù)金額的記載由于某種原因而與實際的交易金額不一致，本票出票人A將本應(yīng)記載為100萬元的票據(jù)金額錯誤地記載為10萬元，當事人都沒有發(fā)現(xiàn)，幾經(jīng)背書而至持票人D手中時才發(fā)現(xiàn)該金額的記載與實際不符，持票人D此時向出票人A請求付款時，只能獲得10萬元的票載金額，但是持票人D在交易時卻付出100萬元的貨物，這對于持票人D來講顯失公平，那么持票人D是否可以依據(jù)該票據(jù)及事實的證明請求出票人A支付100萬元呢？答案是否定的，在票據(jù)關(guān)系上，不存在顯失公平的問題，按照票據(jù)法的客觀解釋原則，持票人D只能從出票人A處獲得票據(jù)上所記載的10萬元金額。這樣在事實關(guān)系上，持票人明顯受有損失，這種損失的救濟票據(jù)法是無能為力的，只能從票據(jù)外，民法的法律關(guān)系中找到救濟的途徑，任何試圖在票據(jù)關(guān)系上解決這一問題的思路都是與票據(jù)法思維方式相違背的。

三、票據(jù)上無違法行為和票據(jù)責任體現(xiàn)了有效解釋原則

票據(jù)法是民商法中強行性規(guī)范比較多的一部法律，票據(jù)法具有強行性，并不意味著票據(jù)法是具有強制性的禁止規(guī)范，而是一種效力規(guī)范；換言之，在當事人未依票據(jù)法規(guī)定為一定行為時，通常并不發(fā)生違法責任，亦即并不因此而應(yīng)受到制裁。也就是說即使當事人沒有按照票據(jù)法的規(guī)定行事，也并不產(chǎn)生責任問題，只是該行為為不適法的行為，僅產(chǎn)生法律對其效力的評價問題，即不產(chǎn)生票據(jù)法上的效果，但只要是當事人真實意思的反映，就發(fā)生一般民法上的效力。

按照上面的分析，票據(jù)關(guān)系上不存在違法行為，也不存在票據(jù)責任，只存在票據(jù)義務(wù)。通常所謂的“票據(jù)責任”有廣義和狹義的區(qū)別，“廣義的票據(jù)責任是指票據(jù)當事人票據(jù)行為或者法律規(guī)定而承擔的票據(jù)義務(wù)，狹義的票據(jù)責任是在票據(jù)上簽章的票據(jù)行為人應(yīng)當對持票人支付一定金額的義務(wù)”。[3]可見，所說的票據(jù)責任實質(zhì)上都是票據(jù)義務(wù)，《票據(jù)法》上將票據(jù)義務(wù)稱為票據(jù)責任，容易造成誤解，因此必須予以明確。實際上在票據(jù)法上從票據(jù)法的本質(zhì)來講就不應(yīng)有票據(jù)責任的概念。票據(jù)關(guān)系中爭議的形態(tài)最終都是權(quán)利的確認問題，而不是侵權(quán)、違約責任的承擔問題。

票據(jù)法的這一思維體現(xiàn)了票據(jù)法的有效解釋原則。即解釋票據(jù)行為盡量使其有效，以便有助于票據(jù)的流通和交易安全。在票據(jù)行為違反票據(jù)法的規(guī)定時，在票據(jù)法上通過對票據(jù)上權(quán)利義務(wù)的關(guān)系變化來消化和解決這樣的。比如票據(jù)背書問題，按照票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)背書應(yīng)該在票據(jù)背面書寫，但是出于某種原因票據(jù)背書的書寫在票據(jù)正面時，只不過不是票據(jù)背書行為而已，不能發(fā)生票據(jù)法上關(guān)于背書的效力。退一步講，即使有票據(jù)違法行為，該違法行為的效果也只是表現(xiàn)為該行為對票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否發(fā)生，以及發(fā)生怎樣的影響?！霸谄睋?jù)違法行為人為票據(jù)偽造行為時，該偽造的簽章當然不發(fā)生票據(jù)簽章的效力，但不影響其他真實簽章的效力；而在票據(jù)違法行為人為票據(jù)變造行為時，則導(dǎo)致票據(jù)行為人應(yīng)依其簽章處于變造行為的前后，而分別承擔不同的票據(jù)義務(wù)”。[4]

四、票據(jù)上無對等的權(quán)利和義務(wù)體現(xiàn)了嚴格規(guī)范原則

一般的民事關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)是對等的，權(quán)利人在行使權(quán)利的同時必須履行相應(yīng)的義務(wù)，義務(wù)人在履行義務(wù)的同時也享有一定相應(yīng)的權(quán)利。但在票據(jù)關(guān)系中，權(quán)利人在行使票據(jù)權(quán)利的同時并不負有相對應(yīng)的票據(jù)上的義務(wù)，義務(wù)人在履行票據(jù)義務(wù)時也不享有相對應(yīng)的票據(jù)權(quán)利。

對于票據(jù)權(quán)利人而言，權(quán)利人享有和行使票據(jù)權(quán)利在票據(jù)關(guān)系上并不需要履行相應(yīng)的票據(jù)義務(wù)，只要其正當?shù)某钟衅睋?jù)，就可以依據(jù)票據(jù)來行使票據(jù)權(quán)利，也就是請求票據(jù)義務(wù)人支付票載的金額。同樣，對于票據(jù)義務(wù)人而言，其在履行票據(jù)的支付義務(wù)時，并不能同時取得對于票據(jù)權(quán)利人的相對應(yīng)的請求權(quán)?！捌睋?jù)義務(wù)具有單務(wù)性，亦即在票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，票據(jù)權(quán)利人單純地享有請求支付票款的權(quán)利，而票據(jù)義務(wù)人單純地承擔無條件支付票款的義務(wù)。換言之，票據(jù)權(quán)利人對票據(jù)義務(wù)人享有票據(jù)上請求權(quán)，而票據(jù)義務(wù)人不享有對票據(jù)權(quán)利人的請求權(quán)；票據(jù)義務(wù)人不因自己履行票據(jù)義務(wù)，而得以對票據(jù)權(quán)利人主張一定的權(quán)利”。[5]如果說義務(wù)人享有權(quán)利，也只是一定的抗辯權(quán)。而且這種抗辯權(quán)是受到嚴格限制的，在票據(jù)關(guān)系中，一般情況下義務(wù)人不得以原因關(guān)系進行抗辯，來對抗持票人。只有在直接的當事人之間才可以主張原因關(guān)系的抗辯。表面上看，由于票據(jù)權(quán)利義務(wù)不相對應(yīng)，在票據(jù)當事人之間利益發(fā)生了不平衡，實質(zhì)上是不存在這種所謂的不平衡；在沒有直接原因關(guān)系的當事人之間，由于票據(jù)的流通使得這些當事人有時是權(quán)利人，有時是義務(wù)人，在票據(jù)的流通過程中利益最終是平衡的。而且，即使在票據(jù)活動中，可能出現(xiàn)因特定的義務(wù)人履行義務(wù)后，同時對該義務(wù)人發(fā)生一定權(quán)利的情況。例如，在發(fā)生追索時，C為權(quán)利人，背書人B履行自己的義務(wù)后，即發(fā)生向其前手A進行再追索的權(quán)利。但是，這種權(quán)利與義務(wù)的對應(yīng)，并不是在同一相對當事人B、C之間發(fā)生的，而是在不同相對當事人A、B之間發(fā)生的；前一義務(wù)人B因履行義務(wù)而使自己成為新的權(quán)利人（B），而與此相對的新的義務(wù)人（A），并不是先前的權(quán)利人（C）。

票據(jù)法的這一思維體現(xiàn)了票據(jù)法理論的嚴格原則。票據(jù)是完全有價證券，實行嚴格的形式主義，權(quán)利與票據(jù)完全結(jié)合在一起，持有票據(jù)就享有權(quán)利，無須相對應(yīng)義務(wù)的履行。

五、票據(jù)法的法律思維體現(xiàn)了需求

為什么在票據(jù)上會形成上述獨特的法律思維呢？筆者認為法律思維是一部法律的法律特征的表現(xiàn)，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度和社會經(jīng)濟生活共同塑造的。

票據(jù)作為完全有價證券，其功能主要在于通過順暢的流通以達到支付、信用、融資等的功能，如果票據(jù)失去流通性，票據(jù)也就失去了生命力，票據(jù)法的制度設(shè)計，解決票據(jù)問題的思維方式必然要保障票據(jù)功能的實現(xiàn)。因此，“票據(jù)法的立法宗旨有兩個：一是促進票據(jù)的流通；二是保護交易安全。這兩個宗旨也可以認為是票據(jù)法的最高立法原則”。[6]在進行票據(jù)制度的設(shè)計時，其規(guī)范完全是一種技術(shù)性規(guī)范，把票據(jù)設(shè)計為一種文義性、無因性的完全有價證券。也正是這些決定了票據(jù)法的性格，以保障票據(jù)的流通為宗旨，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度與生俱來的。

同時，“票據(jù)制度是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，它隨商品經(jīng)濟的出現(xiàn)而出現(xiàn)，并隨商品經(jīng)濟的而不斷發(fā)達，是商品經(jīng)濟中不可少的經(jīng)濟制度和法律制度”。[7]隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，商品交換的速度不斷加快，商品交易的規(guī)模不斷擴大，貨幣作為交易工具的時間和空間上的弊端越來越多，商品經(jīng)濟的發(fā)展客觀上需求一種安全、便捷的交易工具，票據(jù)應(yīng)運而生。票據(jù)是最早產(chǎn)生、最典型的有價證券，但是票據(jù)法卻是適用于的。它必須是緊跟交易行為的發(fā)展，商業(yè)習(xí)慣的變化以及市場技術(shù)的迅速更新?lián)Q代。票據(jù)產(chǎn)生的背景和適用空間，即高度發(fā)達的商品經(jīng)濟社會決定和塑造了票據(jù)法的思維方式，以維護票據(jù)的流通，保障交易的安全和便捷，促進社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。 ：

[1]劉心穩(wěn)著：《票據(jù)法》，政法大學(xué)出版社1999年版，第25頁。

[2]施文森著：《票據(jù)法新論》，三民書局1989年版，第21頁。

[3]王小能著：《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社2001年第二版，第384頁。

[4]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社，1998年版，第59頁。

[5]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社，1998年版，第106頁。