時間：2022-09-01 02:32:05
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1．1對公民出行的重要意義。人民群眾的出行利益是受到法律保護的。這主要是因為高速路本來就是一個具有公共性質的區域，而不是國家專屬或者集體專屬的私有物品。所以作為國家機構重要組成部分的公民才是高速公路的主體。根據公共經濟學概念的花粉，社會物品大體上可以分為4種:第一種，純公共產品具有非競爭性，非排他性的特點;第二種，純私人產品具有競爭性，排他性的特點;第三種公共資源具有競爭性，排他性的特點;第四種準公共產品具有非競爭性，排他性的特點。這四種類型的花粉是根據市場的競爭性和供應貨物的排他性劃分的。目前，我國的道速公路是屬于第四種的準公共產品，它處于一個封閉式的收費環境，因此高速公路是屬于全民共享性公共產品。
1．2對保證國有資產安全的重要作用。我國公路是國家投資出錢建設，所以在這一點上來說我國公路的所有權是屬于國家的。我國在引進外來投資時，明確表示所有權隸屬國家。從債券，物權兩個方面我們認識到對于公路的建設問題，無論它是以任何形式，任何時間，任何地點出現的。政府都是公路的主人，所以政府應該盡可能的發揮其公共職能，讓高速路更好的運行，服務于人民大眾。
2．高速公路經濟管理的合理化建議
2．1出臺相關法律政策，加大執行力度。中國是一個法治化的國家，縱觀中國發展的方方面面，不難看出法治在其中的體現。比如一些城市會建設法治廣場，舉辦一些相關的法律宣傳活動或法律知識競賽。這都從側面體現出來法治的重要性和在公民心目中的地位。一些發達國家比如美國，我們不難的發現美國的法制觀念也是貫穿高速路發展的始終。因此，建立健全相關法律政策，并做到有法可依加大執法力度，對于高速路的發展的作用是不可小覷的。現在的執法體系所暴露出來的弊端太多，相關政策的不健全，讓很多人鉆了法律的空子，對社會的發展造成了一定程度上的危害。一些執法人員法律觀念意識過于淡薄，暴力執法現象常有發生，這不僅不利于我國高速路的建設，對我國國家整體形象的建設也是非常不好的。
2．2經濟手段與行政手段并存。總管目前的形勢，在市場經濟不斷深化這個大背景下，社會經濟的發展還說不是相對很穩定，在這種情況下引進競爭機制多多少少總令人有些擔憂。因此，政府需要發揮看得見的手的宏觀調控能力，仔細分析研究市場特點，結合自身需要選定一家符合市場發展要求的企業實行壟斷手段。雖然這樣有一定的好處，但是弊病也不是不存在的。企業的壟斷對公共資源是一種浪費，與此同時也損害了人民大眾作為消費者的利益。根據高速公路的特點，建設需要很長一段時間，并且初步投入的資金數額都比較大，而且就有不可估量的風險，這使得很多企業都不愿意承擔此項工作。因此政府此時的干預就是非常有必要的，它應該盡可能的建立一些激勵機制和保障，讓壟斷企業放心大膽的承擔此項艱巨的任務。
2．3加強高速路建設管理，監督控制施工項目(1)對于高速公路的建設成本必須請相關的專業人員進行成本費用的初步估計，制定出一套可行性比較強的計劃。這樣在建設高速公路的過程中，就會減少很多不必要的麻煩。對指定的此套計劃中，應該初步估計成本費用、需要的工人數量，成本控制，定期的目標考核。每一個工人，每一次施工，都應該經過精確精準的計算，減少因為不必要的失誤造成時間、金錢、精力的浪費。對于建造公路所用的建筑材料，應該從正當渠道購買，嚴格把握質量關。禁止豆腐渣工程、，面子工程的出現這不僅是對政府職能的考驗也是對施工團隊技術的考察。嚴格按照計劃施工，在把握質量關的基礎上，節約能節約的每一分錢爭取做到用最少的錢辦最好的事。(2)在實施工程的同時，及時更新和核算每天的施工進度和材料所用的成本費用是否與計劃相一致。我們應該認真執行施工前所指定的計劃。這樣才可以盡量的減少不必要的費用。舉一個簡單的例子，在購買材料時應做到，如果某種材料在某段時間的市場供給量比較少，我們就應該隨時用完隨時購買這在一定程度上保證了材料的供應而且減少了資金的占用。(3)每天的施工結束之后，我們都應該對今天的進度和所支付的費用進行合理的計算。這樣我們就可以適度的調整施工前制訂計劃中與市場行情不相適應的部分。我們做到定時的數據更新，這樣才能保證施工進度的發展，也可以降低費用成本。
2．4法律層面上的建議。建立健全相關的法律政策和依照相關法律政策加大執法力度是高速路在法律建設上比較重要的兩方面。從建立健全相關法律政策而言，高速路的立法對高速路發展的整個大環境具有不可估量的作用，也對其科學的管理高速路起到了指導性作用。目前，我們應該從已有的法律制度入手，遵守相關的已出臺法律政策建立適合公路管理的一些政策。從而根據這些政策對高速路的管理進行制約與監督。這也使人民群眾在使用交通公路的過程中，做到有法可依，有法必依，從而減少因為矛盾引起不必要的糾紛。
3．結束語
論文關鍵詞：信用證；欺詐例外原則；善意第三人
一、選題理由及研究意義
（一）信用證欺詐的廣泛存在
1995年中國銀行給最高人民法院經濟審判庭的一份報告中指出：“近年來，國內及國外法院以凍結令、止付令方式組織開證行在信用證項下正常付款的情形越來越多。……問題主要表現在：（1）凍結頻繁、涉及面廣，嚴重影響了銀行正常業務的開展；（2）國內法院以受益人莊_國際貿易交易中存在欺詐為由凍結信用證項下款項或已承兌遠期匯票項下的布道凍結總數的三分之一；（3）法院僅憑開證人一方申請即辦法凍結令，往往使銀行利益得不到正當的保障。……上訴情形嚴重影響了我國對外貿易的發展及銀行在國際銀行業的聲譽。……影響面之廣、程度之深，令人擔憂。”
（二）信用證欺詐的救濟一欺詐例外原則
我國法院在信用證欺詐例外方面的司法判例存在的問題主要表現為：
第一，對善意第三人法律救濟不夠。當法院適用信用證欺詐例外原則裁決信朋證欺詐成立并撒銷開證行信用證項下款義務，一不小心會無視信用證的善意第三人一議付行的合法權益，使得議付行所付的款項無法向開證人追索，議付行成了欺詐例外原則的犧牲品。
第二，信用證欺詐的界定缺乏規范的標準，易受法官自由裁量權的濫用。國內法院有關信用證欺詐的判例往往疏忽了信用證欺詐例外的適用是直接與信用證的根本原則一獨立性原則相沖突的基本邏輯，因此在適用欺詐例外時，通常容易從一般民事欺詐的原理來理解，而沒有嚴格控制適用的條件，尤其是對何為信用證欺詐的理解缺乏較為一致的、符合國際上通行做法的認識。
第三，在程序上沒有估計有關信用證當事人權利的維護。從國內進來裁決信用證欺詐成立并凍結或撤銷信用證項下付款義務的各判例來看，大多有一個通病一沒有把信用證的開證人追加為訴訟當事人（被告或者第三人）。
第四，法院對信用證和信用證項下匯票之間的關系沒有給予適當關注。國內法院在裁決信用證欺詐案時，通常都是撤銷信用證，而沒有考慮到信用證項下匯票的相對獨立性。返使得信用證撤消后，匯票項目的義務缺乏明確的撤銷依據。
二、信用證欺詐例外原則在我國的法律適用及相應法律救濟
在我目的司法實踐中，已經有不少設計信用證欺詐問題的判例，但是在2005年11月l4日以前，直沒有權威性的規定。值得注意的是，1989年6月12日最高人民法院《傘圍沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》涉及信用證欺詐問題中強調：信用證交易和買賣合同分屬兩個不同的法律關系，在一般情況下不要因為涉外買賣合同發生糾紛，輕易凍結巾國銀行所開信J4j證項卜的貸款，否則會影響中國銀行的聲譽。
2005年11月14日我國最高人民法院《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），對我國法院審理信用證糾紛的有關問題做出了規定，其中最重要的內容就是規定了信用證欺詐的認定與救濟程序。如果中國當事人，包括開證行、申請人及其他有利害關系的當事人發現受益人存在欺詐均可根據該《規定》采取救濟措施，維護自身利益，因此了解《規定》的內容對銀行與企業均具有一定的現實意義。規定首先根據我國《民法通則》中確立的民事欺詐構成的法律原則，在參考其他國家判例對信用證欺詐構成條件描述的基礎上，對我國法院認定的信用證欺詐行為進行了列舉，即“凡有列情形之一的，應當認定存在信用證欺詐：（一）受益人偽造單據或者提交記載內容虛假的單據；（二）受益人惡意不交付貨物或者交付的貨物無價值；（三）受益人和開證申請人或者其他第三方竄逃提交假單據，而沒有真是的基礎交易；（四）其他進行信用證欺詐的情形”。
由于我國法律沒有“禁令”或“止付令”的用語，在存在信用證欺詐的情況下法院提出申請，通過法院裁決中止支付信用證項下的款項獲得適當救濟。但這種申請應帶符合一定條件，《規定》第9條對當事人向人民法院申請中止支付信用證項下款項的仃關條件做出了規定，即“開證申請人、開證行或者其他利害關系人發現有本規定第八條的情形，并認為將會給其造成難以彌補的損害時，可以向有管轄權的人民法院申請中止自恢復信用證項下的款項”。
在發現外方受益人存在欺乍井將給中方當事人造成難以彌補的損失情況下，開證行、申請人及其他利害關系人均有權向右管轄權人的人民法院提出止付申請，該申請既可以再訴訟前提出，也可以再訴訟中提出。這是信用證當事人在欺詐情況下維護自身權益的重要救濟措施。
三、我的觀點
（一）限制法官自由裁量權
諸多案例表明，我國法院缺乏認定“實質性欺‘的標準。在立法中不僅要明確界定”信用證欺詐“以區分”一般欺詐“和”實質性欺詐“，還應嚴格該原則的適用條件，以防止濫用。更為關鍵的是要對支付申請人及原告的舉證責任加以明確和細化，并規定嚴格的舉證標準，如提供哪些證據、該證據能否足以證明實質性欺詐、沒有法院的救濟是否會給申請人造成不可彌補的損失等。
（二）借鑒英美法系規定
另外，肓必要借鑒英美法，構建信用證欺詐禁令制度。現在我國司法解釋中有關下達凍結令的規定并非卜分準確，因為凍結令與止付令存本質上的差異。因此有必要構建禁令制度并從條件、種類等角度詳細規定。條件至少應包括：“是被申請人的行為構成實質性欺詐，對是否存在實質性欺詐的審查與確認應該遵循欺詐行為使基礎合同一方當事人簽訂合同的目的不能實現，并受到重大損失的原則；二是申請人請求采取該措施的緊迫性，如損失的不可挽剛等；=三是采取該措施給予被申請人或其他利害關系人的影響；四是其他救濟方式的局限性，如果申請人能獲得其他方式的充分救濟時，法院應當給予禁令等等。”種類方面，美尉分為臨時禁令、預備禁令和長期禁令，我罔呵以借鑒。
關鍵詞：就業;金融危機;財政政策
1引言
由美國次貸危機演變成的金融危機,通過全球化的資本流動以蝴蝶效應方式向其他國家蔓延,發展成為波及全世界的金融風暴,使各國經濟面臨著不同程度的衰退。日益融入全球化的中國也難以幸免。金融危機透過外貿和外商直接投資等渠道,對中國經濟和社會帶來了深刻的影響,其中最為突出的是對就業的影響。就業壓力大是我國長期存在的基本國情,這場危機使原本艱難的就業形勢變得更為嚴峻。因此,如何通過經濟復蘇化解金融危機對我國就業壓力的沖擊已成為當務之急。財政政策是應對當下就業問題的重要的政策手段,如何針對金融危機作用于就業的特殊途徑以及就業現狀來選擇有效的財政政策手段加以實施,是目前需要深入研究的議題。
2金融危機對我國就業的影響
2.1金融危機凸顯我國就業中長期存在的問題
(1)總供給大于總需求的就業形勢更加嚴峻。從就業總量來看,我國勞動力供需缺口異常龐大,巨大的人口基數和勞動力數量構成了龐大的就業規模,新增勞動力仍在持續增加。中央提出2009年經濟增長的目標是8%左右,按目前我國的就業彈性計算,只能提供900-1200萬個就業崗位,那么由此來看,大量新增就業人口將無法就業。
(2)就業結構性矛盾越來越突出。在金融危機爆發之前,我國就面臨著經濟轉型過程中必然經歷的陣痛:由于經濟結構調整和產業升級所導致的結構性失業。這種失業總體上表現為勞動者的技能素質與勞動力市場用工需求不相適應的矛盾,即供給比需求低一個檔次。因此呈現出“有人沒活干,有活沒人干”的現象,而在大量失業人員中,主要是低技能和無技能者。在金融危機的沖擊下,這種情況更多的表現為在東部沿海制造業、出口企業和外商企業就業的大批農民工返鄉以及高校畢業生“畢業即失業”。
2.2金融危機影響我國就業的傳導機制
隨著金融危機全球化,美國、歐盟和日本等發達國家相繼出現了經濟衰退跡象,這導致發達國家進一步減少對發展中國家的進口需求,造成包括中國在內的發展中國家外貿出口大幅度回落。而且,金融危機導致人民幣對歐元和英鎊等匯率出現了較大幅度的升值,這種升值必將影響中國出口產品的價格優勢,從而使對歐盟和英國等國的出口下降。金融危機爆發之后,一些跨國企業由于資金限制和投資預期的減少無法或減少對中國進行投資。另外,在出口減少和人民幣升值影響下,很多出口導向的外商企業和國內企業面臨著虧損和倒閉的威脅。
在人民幣升值、金融危機等多重因素的沖擊下,東部沿海地區的制造業、出口企業和外商企業受到的影響比較嚴重,因為東部地區的經濟總量很大,而且出口貿易和外商直接投資主要集中在以上這些農民工的就業比例非常高的領域。所以,在企業被迫裁員時,受教育程度和技能比較低的農民工就不可避免地遭受沖擊。
3應對我國當前就業問題的財政政策建議
財政政策主要是通過改變財政支出、調整稅收等手段對經濟進行宏觀調控,在反經濟衰退中具有較大的靈活性和自主性。按政策實施效果的差異,財政政策主要可以分為擴張性財政政策、緊縮性財政政策和中性財政政策。根據當下金融危機影響我國就業的傳導機制以及我國就業的現狀來確定財政政策的功能和取向,進而對采取具體財政政策手段加以實施,是解決就業問題的一個主要途徑。
應該說,在外需疲軟,無法拉動經濟增長而引起就業問題的背景下,用積極的財政政策來擴大內需以化解當前的就業困境是一個正確的選擇。目前我國政府已出臺一系列促進就業的財政政策,比如“4萬億投資方案”、對農村居民購買家電進行財政補貼的“家電下鄉”活動,還有一些由地方政府進行的直接消費補貼以及針對特殊群體就業的稅收優惠,這些措施在刺激內需、擴大就業上都起了一定的作用。筆者認為,面對依舊嚴峻的就業形勢,財政政策要發揮更為積極的作用,應著重從以下幾方面入手:
(1)加大實施消費型財政政策的力度。我國以往的積極財政政策基本上是投資型的,這使得消費需求不足問題無法從根本上得以解決,并且造成消費增長與投資增長不協調。因此,政府應該通過各種手段來引導居民消費。一是在財政支出上,政府通過增加轉移支付或者對糧食等實施保護價格收購來加強對低收入者的幫扶,降低收入分配的兩極化趨勢,提高總體消費傾向;二是建立健全社會保障制度,減少人們對未來收入預期的不確定性,刺激消費;三是完善稅收優惠政策,增加對教育、醫療、住房支出等個人所得稅扣除,適當提高現行增值稅和營業稅的起征點,應適當降低居民生活消費品的增值稅稅率,增加人們稅后收入,從而提高居民消費能力。
(2)增加職業技能培訓的財政投入。我國下崗失業人員、農村剩余勞動力文化水平低、技能缺乏是制約他們就業再就業的主要因素,為提高勞動力就業能力,應把就業培訓計劃與各地的產業發展規劃緊密結合起來,建立健全科技教育培訓體系,積極開展技能培訓服務。
(3)實施扶持中小企業發展和支持創業的財政政策。近年來,中小企業和小群體創業在解決自我就業的同時,為社會創造出了巨大的勞動力需求空間。所以政府部門應該在資金、信貸、稅收等政策上對他們進行積極扶持,逐步形成以城鎮集體、鄉鎮集體和私營企業為主體的中小企業群,從而廣泛吸收社會各個不同層次、不同素質的勞動力。
(4)加大對社區就業的資金支持力度。社區就業的興起與發展對于緩解我國當前的就業壓力、促進勞動力資源的合理利用和優化配置乃至維持整個經濟與社會穩定,都具有重要的戰略意義。而目前資金短缺已成為制約社區就業發展的主要瓶頸,我們應當努力開拓政策與資金扶持的空間:政府應劃出專項資金作為社區就業扶持金,并調動各種社會資源多方籌集資金,用于增加對社區就業的投人,如公益性崗位就業補貼、以及對從業者提供小額貸款和貼息貸款或銀行貸款擔保。更為重要的是,要把相關的政策與資金扶持措施落實到位,并朝著正規化和制度化的方向發展,以建立和完善針對社區就業的政策與資金扶持的支撐體系。
參考文獻
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(一)行政調解缺乏程序保障
英國著名行政法學家韋德指出：“程序不是次要的事情，隨著政府權力持續、不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權力才能變得讓人忍受。”(1)因此，一切權力的行使必須具備法定程序，行政調解作為行政機關或法律授權組織的職權表現之一，其行使調解職權時必須有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，實體正義才能得以充分、有效實現。目前，我國現行法律、法規及規章中有關行政調解的規范基本上未涉及調解程序，比如，當事人如何申請調解、行政機關怎樣受理調解申請、調解時限是多少等等，均未作相應規定。如此，對行政主體來說，調解缺乏程序規制，容易滋生行政權力的濫用，服務型政府的理念難以塑造。對于當事人而言，調解程序缺失意味著其對糾紛處理過程缺乏可期待性，極易導致當事人對行政調解的公正性產生懷疑，從影響調解協議的自動履行率，既不利于糾紛的徹底解決，又浪費稀缺的行政資源。
(二)行政調解生效時間不明
行政調解生效與否關系著行政主體的調解職能是否履行完畢，關乎著當事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日，最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第八條規定：“行政機關依法對民事糾紛進行調處后達成的有民事權利義務內容的調解協議……經雙方當事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質。”該規范性文件雖然規定行政調解協議經雙方當事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質，對雙方當事人具有法律約束力，但此處的“雙方當事人簽字或蓋章”是在調解筆錄上簽名或蓋章，還是在行政主體制作調解書送達后簽名或蓋章并不明確，而實際操作中，不同的地方或不同的行政主體有不同的做法，即有的要求行政調解達成協議后必須制作調解書送達當事人后才能生效，有的只要求當事人在調解筆錄上簽字或蓋章，并經調解人員簽字審核后即生效，而有的則根據不同的情況分上述兩種處理。行政調解生效時間的不明，既不利于糾紛的快速解決，亦增加了法院對行政調解司法確認的工作量。
(三)行政調解救濟機制缺失
法彥有云：“有權利必有救濟”，否則紙面上的權利將成為一張“空頭支票”，無從兌現。目前對于當事人以行政調解協議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請求司法救濟，《若干意見》第二十條規定了向有管轄權的人民法院申請確認其效力、請求變更、撤銷行政調解協議等形式。對行政調解的司法確認《若干意見》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規定，但對于當事人請求變更、撤銷行政調解協議作何處理?包括《若干意見》在內的其他司法規范性文件、司法解釋、行政法規、法律均沒有作相應的規定，法院在司法實踐中處理類似問題遇到法律障礙，不利于當事人的權利得到及時、有效的救濟。
針對行政調解法律適用存在的上述問題，筆者認為應當從以下幾個方面予以解決：
1、強化行政調解的程序保障
“調解雖然靈活，但也要有一定程序，如果沒有程序的適當規制，缺乏最低限度要求的正當程序的保障，當事人也難于達到完全自由的合意的理想狀態，就不可能有公正與合法的調解結果。”(2)相對于實體活動而言，程序是輔的，但決不能低估行政調解程序的意義，因為“如果其(行政實體活動——筆者注)沒有有效程序的保障，最好的實體權利也沒有什么意義。”對于如何強化行政調解的程序保障，筆者認為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過的《道路交通事故處理程序規定》第八章的規定，即明確規定當事人申請行政調解的期間、調解的基本原則、調解時限、當事人在調解過程中的具體權利與義務、調解協議涵括的內容及調解不成時的處理方式等等。
2、明確行政調解的生效時間
《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規定調解協議生效時間以制作調解書送達當事人簽收為原則，以當事人在調解筆錄上簽名或蓋章為例外，對此筆者認為，對于行政調解的生效時間可以參照前述規定，明確各行政主體在自己職權范圍內哪些糾紛的調解不需要制作調解書送達當事人，而只需雙方在調解筆錄上簽名或蓋章即生效，即對于能夠及時履行、當事人要求無需制作調解書及其他不需要制作調解書的情形，只需雙方當事人、主持調解人員、記錄人員在調解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力，除此之外的均應當制作調解書送達當事人簽收才具有法律效力。
缺乏資金和融資渠道單一是各國中小企業發展普遍遭遇的“瓶頸”，無論發達國家還是發展中國家都無法置身事外。各國財稅政策大致相同:財政補貼、降低稅率、稅收減免、提高固定折舊率、政府采購等。只是與其他國家相比，我國的財稅扶持力度較小，范圍較窄，需要加強扶持力度。此外，融資向來是最關鍵也是令中小企業最頭疼的問題，因此筆者選取了金融政策實施較為成功的國家—韓國進行分析。
韓國政府建立的中小企業政策性金融體系頗具特色，政策性銀行、信用擔保、二板市場三位一體，為韓國中小企業的發展起到了很大的推動作用。一方面韓國政府成立了專門為中小企業服務的中小企業銀行;另一方面設立了中小企業創業基金和技術信用擔保基金，為初創型和科技型中小企業提供資金保障。韓國政府還參照美國納斯達克市場，建立了自己的二板市場—NASDAQ市場，專門為知識密集型、創造高附加值的中小企業融資。目前，以政策性銀行、信用擔保基金和二板市場為主的韓國中小企業政策性金融體系，正為保證中小企業穩定經營、風險投資、技術開發以及中小企業國際化提供著廣泛的金融支持業務。
我國沒有專門的中小企業政策性銀行，主要通過各商業銀行間接提供貸款，但商業銀行的逐利性決定了其對中小企業融資支持的有限性。在信用擔保基金方面，擔保機構普遍規模小、實力弱、抗風險能力差，且受行政干預影響較大。針對這一系列不足，結合韓國的政策性金融體系，筆者認為，政府應致力于完善中小企業信用擔保體系，建立政策性擔保、商業擔保、互助擔保和再擔保一體的多元化擔保路徑，并設立專項款用于擔保機構壞賬的代償，減小擔保風險。同時，政府應加強公共基礎設施建設，促進中小企業信息在全社會的公開、查詢與共享，使中小企業接受公眾的監督，誠信經營，從而增加公司的信用值。若中小企業信用擔保體系能夠改善，中小企業在融資問題上就搬走了一塊“攔路巨石”。
四、中小企業技術創新扶持體系的優勢與特點
如果說融資難是制約中小企業發展的“瓶頸”，那么技術創新能力則直接決定著中小企業的命運。如何促進企業提高科技創新能力，是各國都在思考的問題，荷蘭就曾針對中小企業推出了“創新券”制度，并取得了很好的成效。印度也實施了一系列舉措推動中小企業創新，較為典型的是其產學研政策，有許多經驗可供借鑒。
眾所周知，印度的計算機軟件行業十分發達，這離不開印度政府對中小企業技術創新的大力鼓勵與扶持。印度中小企業創新能力超群的原因有很多，主要原因是政府非常重視研發投入，科技研發費用占國內生產總值比重超過2%，還建立了多種風險基金，包括國家風險基金、邦風險基金和私營風險基金，以推動企業的技術創新。另一重要原因是“產學研”合作的開展。為促進科研機構、學術機構、大學與產業界的聯合，促進中小企業提高科技創新能力，印度科技部、邦政府、金融機構和依托單位共同建立了科技企業園，推動“產學研”合作。顯然，印度政府的這些舉措取得了顯著成效，印度的軟件業即為一個強有力的證明。
論文摘要：2009年9月17日，南京g技術技工學校（以下簡稱g技校）向z財產保險股份有限公司（下稱保險公司）遞交團體意外傷害和短期健康保險投保單，g技校作為投保人為其在校學生386人申請投保學平險。
一、案情概要
g技校提交的投保單記載如下：1、在被保險人健康告知欄中，保險公司問：現在或過去有無患膽、腸等消化系統病癥的被保險人？g技校選擇項為：無。2、投保單位聲明欄中：茲我單位申請投保上述保險，貴公司已向我方交付了條款并詳細說明了合同內容，特別是保險條款及相關合同中關于免除保險人責任，投保人及被保險人義務部分的內容作了明確說明，我方已知悉其涵義，同意投保并愿意遵守保險條款及特別約定。本投保單填寫的各項內容均屬實，如有不實或疏忽，我方承擔由此引發的一切法律后果。 g技校在該投保單尾部加蓋公章。
09年9月19日，g技校繳納保費19300元，保險公司出具以g技校為抬頭的保險業專用發票及保險單正本一份，一并交付g技校。根據保險單正本記載，保險生效日期為09年9月19日，保險期限一年。附加學生團體住院醫療保險條款第五條責任免除部分規定：因下列情形之一，造成被保險人發生醫療費用的，本公司不負給付保險金責任：...（5）被保險人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。
本保單項下386名被保險人均年滿18周歲，女生甲系該校07級學生，為被保險人之一。2010年4月5日該學生因膽囊結石進入南京醫科大學第二附屬醫院治療，于4月14日出院，共支出住院及醫療費用11200元。2010年4月16日，女生甲向保險公司提交意健險理賠申請書，該申請書中對被保險人出險過程描述為：因9月前體檢發現膽囊結石，2010年4月5日發作入院手術治療。同日，保險公司對女生甲母親進行了書面詢問并制作筆錄，在該份詢問筆錄記載：2009年7月3日，女生甲因身體不舒服入南京醫科大學第二附屬醫院接受治療，查出有膽結石，當時未進行手術的原因為希望藥物治療。之后，保險公司調取了南京醫科大學第二附屬醫院門診病歷，該病歷記載，女生甲于09年7月3日因皮膚發黃、身體乏力去南京醫科大學第二附屬醫院診療，該院確診為膽囊結石，并建議其住院手術治療。
保險公司以“疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”為由拒絕給付保險金，2010年5月，女生甲委托律師向南京市玄武區人民法院提起訴訟，要求保險公司支付住院及醫療費用并承擔訴訟費用。
二、雙方爭議
原告認為：1、保險公司未對被保險人包括既往疾病在內的身體狀況進行詢問，因此，被保險人沒有對保險公司進行如實告知的義務；2、保險公司就保險條款中的責任免除部份沒有向被保險人進行明確說明，被保險人也沒有進行任何確認，所以保險免責條款不具法律效力；3、本案保險事故發生于保險期限之內，保險公司應當按照合同約定予以賠償。
保險公司辯稱：1、原告并非保險合同的投保人而是被保險人，根據現行法律規定，保險公司就保險條款無向被保險人明確說明的義務；2、保險公司已向投保人南京g技校履行了明確說明義務，保險條款對合同相關當事人均有約束力，應是保險理賠及法院裁判的依據；3、該事故屬雙方保險合同約定的責任免除范圍，按照保險合同約定，保險公司不承擔本起事故的賠償責任；4、雖然本案保險公司未援引“投保人未履行如實告知義務”拒賠，但應當明確：保險公司未向被保險人詢問不能免除投保人的法定如實告知義務。
三、一審判決
一審法院認為，g技校作為投保人，為其386名在校學生投保學生平安團體意外傷害保險，且已向被告交納了保險費，在保險單后所附的被保險人名單中也包括了原告，所以原、被告的保險合同依法成立并有效，被告應當依照約定嚴格履行其合同義務。
關于被告應否履行保險義務，第一，本案g技校作為投保人為其學生向保險公司投保，學生為本保險合同的被保險人，保單只有一份即保險合同只有一個，就保險免責條款，保險公司只需向投保單位履行明確說明義務即可；第二，依據附加學生團體住院醫療保險條款第五條責任免除部分規定，被保險人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的，免除保險公司的賠償責任，且g技校在投保單及簽收單中對此均蓋章確認，所以就本案保險合同免責條款，保險公司已向投保人履行了明確說明義務，免責條款對本案合同雙方具有約束力；第三、根據南京醫科大學第二附屬醫院門診病歷記載，原告于09年7月3日因皮膚發黃、身體乏力去南京醫科大學第二附屬醫院診療。09年7月3日，該院確診為膽結石，并建議其住院手術治療。另原告母親的筆錄與上述病案記載事實吻合，上述證據可認定原告疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病；第四，庭審中，原告沒有提供充分證據證實：投保前原告身體的疾病癥狀已經消失。
綜上，保險公司認為原告帶病投保，其不應當承擔賠償責任的理由，符合已查明的事實及雙方約定；原告認為被告未履行說明義務，保險合同免責條款無效的觀點，因與查明的事實及法律規定不符，本院不予采信。原告要求被告給付保險金的主張不予支持。
四、二審調解
本案原告不服一審判決，向中級人民法院提起上訴，2011年1月12日（本案二審期間）江蘇省高級人民法院印發蘇高法審委[2011]1號會議紀要，該紀要第七條規定：學生平安險不屬團體險，保險人應當逐一向投保人履行明確說明義務。保險人僅對學校履行明確說明義務的，或者保險人提供了履行免責條款說明義務的《告家長書》但無涉案被保險人或者其監護人簽字的《告家長書》回執欄的，對于保險人已經履行了明確說明義務的抗辯，人民法院不予支持。
在我國的司法實踐中，地方法院會議紀要雖然不能在判決書中作為法律依據援引，但紀要確定的案件處理方式卻能在所轄基層法院得到絕對適用，鑒于省高院對此類案件態度明確，保險公司為盡量減少損失，作出妥協，本案最終在中院主持下，雙方達成調解協議。
五、法律分析
蘇高法審委[2011]1號會議紀要中對學生平安險承保模式的判定，對本案二審產生逆轉性影響，該會議紀要認為學生平安險不屬團體險，只能以個險形式承保，從而得出學生平安險的承保保險人應當就免責條款逐一向學生或者其監護人履行明確說明義務，學生平安險的投保人以及履行如實告知義務的主體是學生或者其監護人。而本案系學校自籌費用為學生投保，被保險人清單中學生均已成年，投保行為經得學生同意，保險公司以團體形式承保，學校為保險合同的投保人，保險公司就保險條款向投保人履行了明確說明義務，鑒于現行保險法規定，保險人并無就條款向被保險人進行說明的義務，雖然保險公司在展業時就保險條款內容通過發放文字資料的方式向學生進行了宣傳，但并未要求學生書面簽字。
蘇高法審委[2011]1號會議紀要認定學平險為個險，無論是從法律規定還是從保險經營實務進行分析，均值得商榷。
一、現行法律并未絕對禁止學生平安保險以團險形式承保。認為學生平安保險為個險者所持觀點基本為：（1）人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應當具有保險利益，學校和被保險人學生之間不存在法定保險利益；（2）另根據保險法規定，投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規定限制，學生為未成年人，因此學校不能作為投保人；（3） 學平險的交費主體是學生家長或監護人，所以學生或其家長才是投保人；（4）2003年保監會下發了《關于規范學生平安保險業務經營的通知》，要求從2003年8月30日開始，各大、中、小學校將不能再以投保人的身份為學生統一辦理學生在校保險，這表明行政監管機構認為學生平安保險應該為個人保險。
學平險作為團險承保還是個險承保，主要區別是投保人是誰，人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應當具有保險利益，學校對學生不具有法定保險利益是否定學平險團體性的重要理由。關于人身保險的保險利益，立法例上可以劃分為純粹利益原則、同意原則、利益和同意兼顧原則。所謂利益原則即訂立保險合同，投保人和被保險人相互間必須存在金錢上的利害關系或者其他私人相互間的利害關系，各國立法一般規定父母、夫妻、子女等互相具有保險利益。同意原則則是指，訂立保險合同，無論投保人和被保險人之間有無利害關系，均以投保人取得被保險人的同意為前提。我國采用的即利益和同意兼顧原則。被保險人若同意投保人為其訂立保險合同，視為具有保險利益，學校和被保險人學生之間雖不存在法定保險利益，但學生本人或其監護人若同意學校為其投保，學校則因同意原則而取得了對學生的保險利益。
保險法第33條規定：“投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規定限制。”該條屬于禁止性規定，違反該條規定將導致合同無效的后果。但該條所稱的“無民事行為能力人”，根據《民法通則》的規定，是指不滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人。新保險法第33條所稱的未成年子女僅限于無民事行為能力人，不包括限制民事行為能力人，即10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。學平險中被保險人范圍為各類大、中、小學及中等專業學校全日制在冊學生，根據我國的教育體系設置，排除極端個例，初、高級中學及大專院校的學生不屬于無民事行為能力人，這部分學生不屬于保險法33條禁止的非父母禁止投保范圍。我們應看到，保險合同由于其帶有射幸性質而容易誘發道德危險，人身保險中的他人之生命保險合同則更容易為不法之徒所濫用，為維護被保險人的人身安全，確保保險合同當事人及關系人的正當利益，對于他人之生命保險合同中可能出現的各種弊端，應以法律手段嚴格加以防范。但是，這種法律手段應當公正而適中，既要能起到防范各種弊端之作用，又不能過于嚴厲而妨礙人們利用此種保險合同。無論人身保險之保險利益原則還是無民事行為能力人死亡保險之投保人的限制規定，均是為了抑制道德風險。然而，學平險不論投保人是誰，被保險人為在校學生，受益人為被保險學生或其家長，如教育管理機構為學生投保學平險，將受益人指定為被保險學生或其家長，應該講道德風險是基本可控的。教育機構自籌費用為無民事行為能力人之外的在校學生投保團體學生平安保險，既不違反現行法律規定，同時也是教書育人、關愛學生的師德所在，是值得鼓勵的合法行為，司法不應當干預。
隨著時代的發展，特別是近幾年的保險展業實務中，大量辦學條件較好的教育機構（特別是民營私立學校）為保障學生發生意外事故或疾病得到救治，也是為減輕校方責任，順利解決可能與學生或學生家長發生的矛盾，愿意撥付一筆款項為學生投保學平險，甚至，一些地區的教育管理機構統一撥付費用，要求轄區內的教育機構必須為在校學生投保。此類投保意愿的教育機構大量涌現，禁止這類愿意為學生承擔交費義務的教育機構成為投保人顯然不恰當，司法機構對教育機構的投保資格進行限制，不但缺乏法律依據，更為重要的是這種斷然排斥的做法阻礙保險功能的發揮。
關于2003年保監會下發的《關于規范學生平安保險業務經營的通知》，不少人存在誤讀，該通知主要還是針對當時社會非議的教育機構亂收費問題，防止學校以集體名義強制學生購買學生意外保險，改善保險公司在爭奪學平險業務中惡性競爭帶來的混亂局面，并沒有一律禁止保險公司就此險種以團體形式承保。相反，從監管機構審批或備案的條款情況來看，一些保險公司報備學平險條款即以團體保險冠名，如《學生團體意外傷害保險條款》、《附加學生團體意外傷害醫療保險條款》、《附加學生團體住院醫療保險條款》，此類條款中一般均明確，本保險合同由保險條款、投保單、保險單、被保險人清單名冊、聲明、保險憑證以及批單等組成。附被保險人清單投保是典型的團體險，由此可見保監部門亦未禁止學平險以團險方式承保。
二、限制學平險以團體保險形式承保，使學生平安保險業務日益萎縮。學平險屬短期健康保險和意外傷害保險范疇，專門針對在校學生及教職員工設置，其內容主要包括：學生平安意外傷害保險、附加學生意外傷害醫療保險及學生住院醫療保險。低保費、高保障是學生平安保險的顯著特點，投保人只要交較低保費，被保險人就能獲得較高保額的風險保障，因此，學生平安保險曾是諸多保險產品中較為受歡迎的一個險種。另與其他醫療及意外險險種相比，因承保對象特定、保障范圍廣、賠償額度高、費率水平低，該險種具備一定的公益性質。從社會公益的角度出發，在目前社會保障體系未能全面覆蓋未成年人和學生的情況下，該險種對學生而言是一種安全保障，對于減輕家長和學校的負擔而言，更是不容忽視的。學平險的開辦，保障了學生的人身安全，對穩定社會、促進國家發展都有巨大的推動力。
學平險的公益性其實溯源于大數法則，正是因為被保險人是在校學生這一特殊群體，保險公司將學生平安保險設計為團險，通過學校進行銷售，按團險計費，經營和展業成本減少，從而導致保費較低。如果實行保單人手一份，由學生或學生家長和保險公司簽訂一對一的保險合同，銷售的成本優勢將不復存在。同時個體投保難以在兼顧承保面的基礎上防范逆選擇，逆選擇會使學平險業務不斷萎縮，使可保風險變為不可保風險，造成保費和風險之間的惡性循環，使保險公司不當賠付增加。禁止學平險以團險形式承報，實質是破壞了大數法則的基礎，作為商業企業，保險公司必然通過精算方式將其計入費率，轉由廣大投保人承擔，學平險的公益性將喪失殆盡。
內容提要: 日本刑法規定只對十多種犯罪可以適用死刑。日本審判機關對適用死刑持極為慎重的態度。日本刑法學界關于死刑存廢問題的爭論仍很激烈，學者們大多持"死刑廢止時機尚早論"，并且認為死刑廢止后，還應當要有特殊的替代死刑的法律措施。日本乃至西方的死刑存廢之爭在方法論上有偏差，我們今后應當將研究重點轉向客觀分析適用死刑之利弊，考察和論證廢止死刑應具備的條件、以及廢止死刑后應采用的替代措施等。在我國，廢止死刑還需要經過很長的時期，現階段應當把嚴格限制死刑的適用作為我們的基本國策。
近年來筆者曾赴日研修，對日本的死刑制度作過一點考察。考慮到了解日本死刑制度的現狀，對思考我國死刑制度的改革和發展問題可能會有些益處，為此向讀者作簡要介紹，同時結合我國的國情，談一點自己的感想，以作為對我國死刑制度的展望。
一、日本死刑制度的現狀
（一）立法和司法概況
日本是至今仍保留有死刑的國家。日本現行刑法典有12個條文規定的法定刑包含有死刑，即對如下犯罪可以適用死刑：（1）內亂罪（第77條第1款）；（2）誘致外患罪（第81條）；（3）援助外患罪（第82條）；（4）對現住建筑物等放火罪（第108條）；（5）爆炸罪（第117條）；（6）浸害現住建筑物等罪（第119條）；（7）顛覆列車等致死罪（第126條第3款）；（8）威脅交通罪的結果加重犯（第127條）；（9）水道投毒致死罪（第146條）；（10）殺人罪（第199條）；（11）強盜致死罪（第240條）；（12）強盜致死罪（第241條）。另外，特別法有4個條文規定的法定刑中包含有死刑，即對如下幾種犯罪可以適用死刑：（1）使用爆炸物罪（《取締爆炸物罰則》第1條）；（2）決斗致死罪（《有關決斗的法律》第3條）；（3）劫持航空器等致死罪（《有關劫持航空器罪等的法律》第2條）；（4）使航空器墜落致死罪（《有關劫持航空器罪等的法律》第2條第3款）；（5）殺害人質罪（《有關處罰劫持人質等行為的法律》第4條）。 在上述法條中，只有刑法典第81條對誘致外患罪所規定的死刑是絕對確定的法定刑，而對其他犯罪所規定的死刑都只是可以選擇適用的刑罰。此外，根據日本《少年法》第51條的規定，對犯罪時未滿18歲的人，不得判處死刑。還有必要一提的是，日本改正刑法草案雖然也保留有死刑，但減少了可以適用死刑的犯罪的范圍，僅限于內亂罪的主謀者（第117條）、誘致外患罪（第122條）、援助外患罪（第123條）、爆炸物爆炸致死罪（第170條第2項）、殺人罪（第255條）、強盜殺人罪（第328條）以及強盜致死罪（第329條第2項）。
二次世界大戰之后，日本法院對死刑的適用持特別慎重的態度，判處死刑的案件總體上呈下降的趨勢。據統計，1945年至1997年的五十多年間，日本僅對718名罪犯宣告死刑，實際被執行死刑的罪犯只有609人。特別是上個世紀七十年代以來，除一年（1988年）以外，每年被判處死刑的罪犯人數都在10人以下，平均不到4.2人。[1]被判處死刑者所犯的罪，主要集中在殺人罪和強盜致死（含強盜殺人）罪上。如1998年被判處死刑的總數為7人，其中犯殺人罪者5人、犯強盜致死罪者2人。[2] 但歷年適用死刑的罪中，最多的是強盜致死罪，其次是殺人罪。從最近幾年日本判例的動向來看，"檢察方對死刑是持非常積極的態度，但最高裁判所則是持極為慎重而謙抑的態度"，有盡量限制適用死刑的傾向。[3] 最高裁判所曾在1983年的一則判例中，對選擇死刑的基準作了界定，即"在保留有死刑的現行法制下，綜合考察了犯罪的性質、動機、形態、特別是殺害手段方法的執拗性、殘忍性、結果的重大性，尤其是被殺害的被害人的人數、遺屬的被害感情、社會的影響、犯人的年令、前科、犯罪后的表現等各種情節后，在認為其罪責確屬重大，無論是從罪刑均衡的立場還是從一般預防的角度來看，都不得不處以極刑時，應該說也允許選擇死刑。"[4]
（二）死刑存廢之爭的背景
日本是如今在死刑存廢問題上爭論最激烈的國家之一。早在第二次世界大戰以前，日本就出現了死刑廢止論。1956年在刑法作部分修改時，曾有議員向國會提出全部廢除死刑的議案，但國會在審議過程中停了下來，因而沒有審議結果。此后，雖然在國會內未再直接審議過廢除死刑的議案，但民間發起的廢除死刑的運動并未中斷。如有二百多名會員的"廢除死刑女子會"，就在1983年向參眾兩院的議長提出過廢除死刑的請愿書。[5] 至于學者們公開發表或出版的有關廢除死刑的學術論著，更是不計其數。與此同時，也有不少學者或市民提出反對意見，主張繼續保留死刑。以致半個世紀以來在死刑存廢問題上，形成了兩種尖銳對立并且都很有影響的主張。
日本的民意調查顯示，普通民眾大多主張保留死刑。并且近十多年來，持保留論者所占的比例還呈上升趨勢。根據總理府1988年進行的全國民意調查，希望保留死刑的占66.5%，希望廢止死刑的占15.7%；根據1994年的調查，希望保留的占73.8%，希望廢止的占13.6%；[6]根據1999年的調查，希望保留死刑的占79%，希望廢止的占8.8%。[7]但是，從近幾十年刑法學者已出版的關于死刑存廢問題的學術著作來看，主張"死刑制度永久必要論"的學者只占極少數（約占5%），而主張廢止死刑的學者占絕大多數（約占95%）。[8] 民意調查之所以出現保留死刑的呼聲增高的趨勢，主要是因為近十多年來日本經濟不景氣，犯罪率增高，特別是類似奧姆真理教部分成員在東京地鐵施放毒氣殺人的一系列惡性犯罪案件發生之后，使國民憂慮社會的安寧，因而不愿意廢止死刑。在日本刑法學界，曾有一段時期，要求立即廢止死刑的呼聲很高，包括團藤重光在內的一些著名學者也紛紛搖旗吶喊，但奧姆真理教部分成員實施的大量殺人案件發生后，由于治安形勢出現惡化的勢頭，加上社會輿論反對廢止死刑，因而"死刑廢止時機尚早論"成為目前日本刑法學界的多數說。[9]
（三）死刑存廢論及其理由
早在啟蒙時代，貝卡利亞就率先提出了死刑廢止論。他認為，死刑是社會契約的產物，國家處于正常狀態時，就應當廢止死刑；加上死刑的威懾力不如終身自由刑，死刑會給人提供殘酷行為的范例，對社會有害。而死刑保存論者提出，殺人償命是一般人的法律信念；死刑具有巨大的威懾力；一旦廢止死刑，兇惡的犯人就會給警察、刑務官乃至一般人的生命帶來危險；對罪大惡極的罪犯應當適用死刑使之與社會完全隔離，如此等等，都是保存死刑的根據。[10]
在日本，死刑廢止論主要是圍繞如下問題展開爭論的：（1）國家是否有權剝奪犯罪人的生命（法哲學的觀點）？（2）死刑是否具有一般預防的功能（刑事政策的觀點）？（3）死刑是不是憲法第36條中所指的"殘酷刑"（憲法的觀點）？（4）既然存在誤判的可能，那么，宣告無補救措施的死刑是否違反正當程序（正當程序的觀點）？
首先，關于國家是否有權剝奪犯罪人生命的問題，死刑廢止論者認為，在現代社會，人的生命具有至高無上的價值，應當受法律保護，任何人都無權剝奪人的生命。如果國家一方面以生命具有絕對價值為前提，將殺人行為視為犯罪，但另一方面法律規定有死刑，由國家來剝奪犯人的生命，即由國家來殺人，這是互相矛盾的。并且，國家對罪犯適用死刑，實際上給人提供了殺人的范例。
但是，死刑保存論者認為，對殺人犯等兇惡的罪犯，應當處以死刑，這是國民道義乃至法律上的信念，或者說是滿足國民感情（報應觀念）的需要。死刑廢止論者以死刑實際上是由國家來殺人，從而否定其正當性，這是沒有道理的。因為國家剝奪犯人的生命雖然在物理的意義上與殺人具有共同性，但物理的共同性并不重要，就社會的、法律的意義而言，死刑與殺人之間有重要的差異。例如，不能把自由刑說成是國家誘拐，也不能將罰金刑說成是國家強盜。殺人與執行死刑、強盜與執行罰金刑有實質的不同，前者是違法的不正當的行為，后者是對違法行為給予的正當的刑罰處罰。應當認為，死刑也是法的正當性的最適當的體現。[11]
其次，關于死刑是否具有一般預防的功能的問題，死刑廢止論者認為，一些廢止了死刑的國家，廢止之后犯罪并未急劇增加，這表明死刑并不具有威懾力，沒有一般預防的功能，因而無保存的必要。也有廢止論者提出，死刑是否具有威懾力，現在還沒弄清楚，因而至少應當采取"疑則不用"的態度。還有廢止論者指出，如果說死刑無威懾力，那就等于說其他刑罰也無威懾力，所以，應當肯定死刑具有威懾力。問題在于死刑是否具有特殊的威懾力，如果這一點沒有得到證實，就不能作為抑制犯罪的正當手段來使用，但這是不可能被證實的。雖說對危險的罪犯處以死刑，就可以完全消滅其再犯的可能性，這是死刑特殊預防效果的明顯體現，但消滅再犯可能性的方法另外還存在，死刑并非是唯一絕對的方法。[12]
然而，死刑保存論者認為，死刑具有巨大的威懾力，為了防止兇惡的罪犯危害社會，以維護法律秩序，就必須對其威懾力寄予希望。死刑廢止論者以一些國家在廢止死刑后犯罪率并未上升，作為死刑不具有威懾力的理由是不妥當的。因為一個國家廢止死刑時，往往總是處在社會安定、天下太平的時代，即使廢止了死刑，也不會導致犯罪急劇增加；反過來，新增設死刑的規定時，則大多是治安形勢惡化、社會不安定之時，即便是對許多犯罪科處死刑、判處很重的刑罰，往往也不能使犯罪明顯減少。因此，不能以廢止死刑后犯罪未增加、增設死刑后犯罪未減少（反而增加），來作為否定死刑具有威懾力的根據。死刑之所以有巨大的威懾力，是因為人都有強烈的求生存的本能。國家頒布法律，預告實施某種犯罪行為將被剝奪生命，那么，有可能實施此種行為的人在實施之前就會產生猶豫，從而起到抑止犯罪的作用。這就是要保存死刑的最根本的理由。[13]
再次，關于死刑是不是憲法第36條所禁止的"殘酷刑"的問題，死刑廢止論者認為，從現代文明的觀念來看，死刑明顯是屬于殘酷刑。因為它是剝奪人生命的刑罰，實際上是人殺人，只要不是精神有缺陷的人或者喪失了人性的人，都會得出這種結論。事實上也再沒有哪一種刑罰比死刑更殘酷，因而保存死刑是違憲的。但是，死刑保存論者認為，這種觀點可以說是感情用事、抬死杠。因為憲法只是寫明要禁止殘酷刑，并未指出死刑是殘酷刑。實際上，憲法第36條中所指的"殘酷刑"是就執行刑罰的方法而言的，而我們的法律所規定的執行死刑的方法并不殘酷。
還有死刑廢止論者提出，第二次世界大戰后制定的日本憲法規定，放棄戰爭，永久保持和平。如果一方面放棄戰爭，另一方面卻保存死刑，這也有明顯的矛盾。但死刑保存論者認為，憲法中規定放棄戰爭，是戰勝國為了防止作為戰敗國的日本的侵略政策抬頭所作的規定，與死刑存廢并無關系，并非兩者必須同時舍去。如果認為放棄戰爭也就應當廢止死刑，那么，按同樣的邏輯推論，豈不是保存死刑也就不能放棄戰爭？實際上，放棄戰爭與廢止死刑毫無關系。[14]
有關死刑是否違憲的問題，日本最高裁判所先后有一系列的判例持否定態度。如最高裁判所在1948年的一個判例中指出，絞首刑這種執行死刑的方法，并非是憲法第36條中所指的殘酷刑；另在1952年的一個判例中指出，規定死刑并不違反憲法第9條、第13條。[15]
此外，關于死刑是否違反正當程序的問題，死刑廢止論者認為，死刑一旦執行，就會造成無法挽回的后果，而誤判死刑的可能性是存在的。過去就曾發生過4件被判死刑的案件通過再審改為無罪的事情，這表明被冤屈而判死刑的可能性是有的；另外，由于宣告死刑的基準不明確，對本來應當判無期刑的罪犯宣告死刑的所謂"量刑誤判"的可能性更大，因此，宣告死刑是違反正當程序原則的。[16]
可是，死刑保存論者認為，日本對死刑的宣告與執行都是持非常慎重的態度。首先是刑法將可以適用死刑的犯罪限定為少數重大犯罪；并且死刑并非是作為絕對確定的法定刑規定的，往往還同時有無期刑可供選擇；除了極個別的案件，一般都不會適用死刑；況且，最高裁判所對適用死刑的基準作了嚴格的限制。死刑判決確定之后也并非就要立即執行，而是還有六個月的期限；如果在此期限內提出再審或者恩赦的請求，則該程序經過的期間不計入六個月期限內。另外，法律還規定，死刑必須由法務大臣簽署執行命令后才能執行，這也是從程序上避免誤用死刑的一個重要措施。正是由于死刑的宣告與執行有這些嚴格的限制，死刑誤判的可能性幾乎接近于零。[17]明治以后日本近代的審判制度確立以來，死刑判決確定后被認為屬于誤判的事還從來沒有發生過。再說，誤判自由刑等刑罰的可能性更大，難道我們能因為有這種可能性就廢止所有的刑罰嗎？至于說誤判死刑并執行后會造成無法挽回的后果，這固然是事實，但誤判其他刑罰又何嘗不是如此。比如，某人20歲時被誤判入獄，10年后雖無罪獲釋，但其最寶貴的青春年華已消失，給其留下了人生的空白，這樣的后果也是無法挽回的。可見，誤判死刑與誤判其他刑罰實質相同，只是有量上的差異，沒有理由區別對待。[18]
（四）死刑的未來
如前所述，在日本刑法學界雖然有學者主張永久保存死刑，但絕大多數學者認為，死刑遲早會被廢止。只是在主張廢止死刑的學者中，有的認為日本已具備廢止死刑的條件，現在就應當廢止，或者說已為期不遠。這可以稱之為"死刑廢止為期不遠論"； 另有人認為，日本現在還不具備廢止死刑的條件，還需要經過較長的時期，只能寄希望于將來時機成熟了廢止。這可以稱之為"死刑廢止時機尚早論"。[19]
"死刑廢止時機尚早論"者認為，民意調查顯示，社會輿論不贊成廢止死刑。這是因為對罪大惡極的犯人應當科處死刑，目前仍然是國民的一般法律信念。在國民的這種信念沒有發生改變的情況下，就不能廢止死刑。因為沒有得到國民支持的法律政策，不可能是好的法律政策；違反國民的法律感情廢止死刑，也是與議會民主制不相容的，所以，只有在國民的法律感情發生變化，死刑已不能為通常人的感情所容忍，感覺到它具有殘酷性時，才可能廢止。[20]而要改變國民的觀念，使社會輿論朝贊成廢止死刑的方向發展變化，這是一件十分困難的事，需要經過很長一段時間。[21]
但是，"死刑廢止為期不遠論"者認為， 早在1989年12月聯合國就通過了有關實現廢止死刑的公民權利和政治權利公約，規定當事國應當采取各種必要措施廢止死刑；目前世界上多數國家都廢止了死刑；日本近些年來也明顯減少了死刑的適用，因此，在日本廢止死刑即將成為現實。[22]至于民意調查顯示多數國民不贊成廢止死刑，不應當成為保存死刑的理由。因為民意調查的科學性本身存在問題，不一定能表達國民的真意；再說，死刑是否屬于妥當的刑罰，應由法的理念來判斷，不能由民意來決定；如果根據法的理念，死刑是不妥當的刑罰，違反民意廢止也并無不當；況且，在西方許多廢止了死刑的國家，國民贊成保留死刑的仍占多數。[23]
（五）死刑的替代措施
一些死刑廢止論者提出，即便是廢止死刑，也并非是一廢了之，而是應當要有相應的代替死刑的措施。只不過學者們提出的具體代替方案有所不同，概括起來主要有兩種：一是主張設立特殊的無期自由刑制度；二是主張設立死刑緩期執行制度。
1、設立特殊的無期自由刑制度
一般來說，死刑被廢止后，如果沒有特殊的代替死刑的措施，無期刑就成為最重的刑罰。但根據日本現行刑法第28條的規定，"無期刑的執行經過十年后，可以根據行政機關的決定準許假釋。" 對罪大惡極本應判處死刑者，因廢止了死刑而被判處無期刑之后，僅僅服刑十年就可以獲釋，這不會為被害人及其親屬乃至社會公眾所接受，也是社會公眾不贊成廢止死刑的一個重要原因。為此，一些死刑廢止論者提出，應當設立特殊的無期自由刑制度。其中，有的主張設立"不能假釋的終身刑"；另有的主張設立"對假釋作特殊限制的無期自由刑"，以有別于通常的無期刑。前一種主張實際上是在無期刑之外，另增設一種刑罰。它與普通無期刑的不同在于，完全不能假釋。但這又與刑罰的目的不符，也不利于監獄的管理和罪犯的改造。持后一種主張者正是基于此種理由，提出應當允許假釋，只不過要采取有別于普通假釋的特殊制度。至于在哪些方面作特殊要求，學者們的意見又不完全一致。主要包含如下幾方面的內容：（1）罪犯實際服刑必須達到比普通假釋更長的期限（如有的主張服刑15年后，也有的主張服刑20年后，才能假釋）；（2）應當設立特殊的假釋審查委員會，只有經假釋審查委員會同意，才能假釋（也有人主張必須經被害人或其親屬同意）；（3）對假釋放者應附帶保護觀察，至于保護觀察的期限，有的主張五年或十年，也有的主張應為終身。如果違反了假釋期間應當遵守的事項，則應收監執行。[24]
2、設立死刑緩期執行制度
有的死刑廢止論者主張，應當用死刑緩期執行的制度來代替現行的死刑制度。即對所有的死刑犯都實行緩期執行，并且對老年人等事實上執行有困難的人，實行無限期的緩期執行（實際上也就是不執行）；對其他死刑犯則根據其有無改惡從善的表現作不同處理，確實改惡從善的，經過一定期限后減為無期刑。無期刑執行經過十年后，只有經特別嚴格的審查才能假釋。這種死刑緩期執行制度同我們中國的死緩制度有較大差別。也有不少學者主張采用與我國相類似的死刑緩期執行制度，即從犯罪的情節及犯人改惡從善的可能性大小來看，適用死刑緩期執行適當時，在五年期限內暫緩執行死刑，實行矯正處置，五年期限過后再來審查，除了仍有必要執行死刑的外，改為無期懲役或無期監禁。判決確定后，20年內不得假釋。[25]
但是，對上述死刑緩期執行制度，也有不少學者提出異議。其一，現在日本對死刑的宣告本來就極為慎重，宣告死刑的案件已非常少，根本沒有必要再為減少死刑的執行而設立一種死刑緩期執行制度。其二，設立死刑緩期執行制度后，有可能使一些本來可以被判處無期刑的罪犯，被判處死刑緩期執行，從而導致死刑的擴大化。其三，對死刑緩期執行的罪犯給予何種矯正處置或待遇，也是一個問題。因為對同一死刑犯人，一方面給予以"死"為前提的待遇，另一方面又給予以"生"為前提的待遇，這是不可能的事。其四，緩期執行考察期內，也不可能對罪犯是否改惡從善做出準確判斷。因為面臨死刑的犯人為了求生存，往往不得不做出一些偽善的舉動。
也有贊成設立死刑緩期執行制度的學者提出如下反駁意見：（1）即便是對罪大惡極的犯人宣告了死刑，如果其已有悔罪之心，無必要執行死刑，還對其執行死刑，這是非常殘酷的事。（2）如果對所有死刑犯都采用緩期執行制度，實際執行死刑者就是極少數，從實質而論這是廢止死刑的措施，不可能導致死刑擴大化。（3）即使宣告死刑數量增加也并非就是壞事。過去在審判實踐中，由于沒有死刑緩期執行制度，為了減少死刑，往往對罪行極其嚴重者也不得不適用無期刑。如果設立了死刑緩期執行制度，對這部分犯罪人宣告死刑，但最終未執行死刑，而與罪輕一些的處無期刑者有一些差別，這倒是更符合罪刑相應原則。（4）對緩期執行的死刑囚犯，也沒有必要給予以"死"為前提的待遇，而應當讓其產生"生"的希望，以促使其洗心革面、重新做人。（5）至于在緩期執行期間，犯人以偽善的面目出現，被減為無期刑，那么，在后來長期的服刑期間往往就可以發現其真面目，終身不予假釋，這也是一種很好的彌補措施。[26]
二、我國死刑制度的展望
了解日本死刑制度的現狀及其發展趨勢，對我國死刑制度的改革和發展會有如下幾方面的啟示：
第一，死刑存廢論各有一定的道理，同時，又都有缺陷，很難說哪一種觀點更可取。日本和西方的死刑存廢論可以說都是如此。"正由于死刑存廢論雙方均既具合理性又各具不合理性，才致使死刑存廢之爭曠日持久而至今尚未定論。"[27]之所以如此，是因為死刑作為一種最嚴厲的刑罰，它具有兩面性，可以說是利弊并存，而死刑存廢論者往往只是就其利或弊的某一方面來展開論說，自然不可能全面，難免給人留下攻擊的話柄。事實上，死刑如同一種對惡疾有療效而又會留下嚴重后遺癥的藥方，如果只就其療效而論，當然是好藥，但僅就其留下嚴重后遺癥而言，肯定會得出是壞藥的結論。很顯然，這兩種結論都缺乏科學性。而死刑存廢論者往往自覺不自覺的犯了這種方法論上的錯誤。我國近些年來，也有不少學者倡導廢止死刑，他們提出的廢止的理由，同樣是說死刑不合乎道德、不具有正當性，或者說與人道主義不符，因而應當廢除。但是，如果說死刑是把活人殺死因而不道德、不正當或不人道，那么，自由刑特別是終身剝奪自由的無期徒刑又何嘗不是如此。因為自由也是人最基本的重要權利，剝奪人的自由也是不道德、不正當、不人道的。由此推論，自由刑也同樣應當廢除。
但是，在筆者看來，無論是死刑還是自由刑，都不能抽掉它們的刑罰屬性來直觀評價其是否道德、是否正當、是否人道，如同離開疾病來評價某種藥物對人來說是好東西還是壞東西一樣。在人類歷史上，死刑已存在了幾千年，在懲罰犯罪、維護統治秩序方面，無疑是發揮了重要作用的（并且至今仍在許多國家或地區發揮著重要作用）。只不過隨著社會的發展進步，人們逐步認識到其有越來越明顯的副作用。是繼續保留還是予以廢止，完全是屬于利益取舍的問題，不能簡單歸結為是因為其好或壞。應當看到，廢止死刑等于是放棄了一種最有效的預防嚴重犯罪的手段，這是其弊；但同時它避免了適用死刑可能產生的各種負效應，則是其利。理智的統治者，應當在廢止死刑利大于弊時，才作這種選擇。一般來說，當一個國家或地區天下太平，犯罪率較低，人們對犯罪的忍受程度較高時，死刑這種最嚴厲的刑罰方法就可不用甚至廢除，如同某人的疾病尚未達到危及生命的嚴重程度時，就不要用有可能去病但會留下嚴重后遺癥的藥物一樣。同時，還應當看到，包括死刑在內的刑罰最終都會消亡，但需要有一個相當長的歷史時期。消亡的過程是由重到輕，先廢止死刑，爾后廢止終身自由刑，再后廢止長期自由刑乃至廢止各種自由刑，而代之以其他新的輕型的刑罰，最后，隨著犯罪的消滅，各種刑罰均消亡。
由此可見，中外死刑存廢之爭，過去在方法論上有所偏差，甚至可以說是走進了死胡同。正確的做法是將死刑存廢問題的研究重點轉向客觀分析適用死刑之利弊，考察和論證廢止死刑應具備的條件、以及廢止死刑后應該采用的替代措施等。
第二，人類最終將廢止死刑，這是社會發展進步會帶來的必然結果。對此，中外學者除極少數人外，都是持肯定態度。特別是在我們這樣的社會主義國家，關于階級、國家和法律產生、消亡的原理，早已深入人心，死刑最終將被廢止已成為我們的共識，似乎還沒有人提出應永久保存死刑的觀點。只是在廢止死刑的時間問題上，有極少數學者提出，"死刑必須立即予以廢除，而且越快越好，哪怕提早一天都是好的。"[28]這可以稱之為"現在廢除論"。但多數學者主張，"在現階段，死刑不可廢止"，只能是嚴格限制死刑的適用。[29]只有經過很長一段時期，才有可能廢除。甚至有學者提出，"廢除死刑是百年夢想"。[30]這可以稱之為"將來廢除論"。筆者贊成這后一種觀點，認為現在不應當廢除死刑，并且在未來短時期內也不可能廢除，而有可能需要經過幾代人的努力。這是因為：（1）在現實生活中，目前還存在不少極其嚴重的犯罪現象，特別是近些年來惡性刑事犯罪一直居高不下，加上我國是一個經濟比較落后的發展中國家，社會處于變革時期，預計在較長時期內這種狀況不會發生根本性的改變，這就決定了我們不得不保留死刑，以便有效懲治嚴重犯罪，維護社會秩序。（2）當今世界上多數國家雖然都廢止了死刑或已停止執行死刑，但占人口大多數的國家或地區并未廢止死刑，連美國這樣的最發達國家也還有許多州仍在執行死刑；與我們鄰近的日本也是經濟相當發達的國家，社會精神文明程度也很高，并且與我國有相似的文化傳統，而日本又是世界上犯罪率很低的國家，盡管近三十多年來每年被判處死刑的人數只有四、五人，但卻仍然保留著死刑，從普通國民到刑法學者大多持"死刑廢止時機尚早論"，預計在今后較長時期內還不會廢止死刑。我國同日本相比，經濟上有很大的差距，社會精神文明的程度也低很多，犯罪率特別是惡性犯罪的發案率又高出很多，這些因素決定了我國比日本廢止死刑的時間應當遲一些。（3）死刑的廢止受多種因素的影響，一般來說，與一個國家或地區經濟的發展、犯罪的狀況或社會治安秩序的好壞、精神文明程度的高低、國民的宗教背景、文化傳統、風俗習慣等有重要關系，但究竟在哪一個時期、在何種條件下廢止死刑，不同的國家或地區可能會有較大的差異，不能強求一律，應當根據各國的國情而定。我國從古至今刑罰都比較重，重刑主義、善惡報應、"殺人償命"的觀念已深入人心，要使國民改變這種觀念，需要經過較長的時期，而廢止死刑必須要尊重民意，這是現代社會民主主義的基本要求。
第三，在現階段，不廢止死刑，但嚴格限制死刑的適用，應當成為我們的基本國策。如前所述，日本在半個多世紀以來，雖然一直未廢止死刑，但刑法規定的可判處死刑的罪只限于十多個罪名，司法實踐中每年被判死刑的罪犯人數也很有限，即便是戰后經濟特別困難、犯罪率高漲、社會秩序混亂的時期，也沒有太大的變化，相比而言，我國現行刑法規定的可以判處死刑的罪名多達68種，[31]司法實踐中每年判處死刑的罪犯的人數也相當多。并且新刑法典與舊刑法典相比，規定可判處死刑的罪名增加了一倍以上（舊刑法規定可以判處死刑的罪名僅有28種），[32] 這無疑是一個大的倒退，與我們的基本國策有矛盾。正如我國有的學者所述，"我國刑事法律限制死刑適用的實體和程序規定，即嚴格限制死刑適用政策的制度配制，基本上沒有充分地體現嚴格限制死刑適用的刑事政策，而且與嚴格限制死刑適用的刑事政策發生了某種背離。"[33]因此，我們必須努力改變這種狀況，盡快回到嚴格限制死刑適用的刑事政策軌道上來。首先要在立法上縮減可以適用死刑的罪名范圍，在現階段至少廢除對經濟犯罪所設的死刑是必要而且可行的。[34]其次在司法實踐中，要堅定不移地貫徹好"可殺可不殺的堅決不殺"的刑事政策思想，嚴格控制死刑的適用范圍。第四，正確適用我國的死緩制度，使之真正發揮限制死刑立即執行的作用。如前所述，在日本雖有不少學者主張借鑒我們的死緩制度，但也有學者擔心設立這種制度后，會使一些本來只需要判無期刑的罪犯被判了死緩，反而導致死刑適用的擴大化。應當肯定，這種擔心并非是多余的。正如我國有的學者所述，"死緩制度客觀上也存在著另外一種可能或者說危險，那就是把本應判處無期徒刑甚至于有期徒刑更恰當的犯罪，判處了死緩，……我國的司法實際情況表明，確有不少應當判處無期徒刑、有期徒刑的犯罪人，甚至于應當宣告無罪的人，被以，，案件應當慎重，，這樣一些類似的冠冕堂皇的理由判處了死緩。"[35]果真如此的話，死緩制度就起到了與限制死刑適用目的相反的作用。因此，在當前形勢下，正確適用死緩制度，對于限制死刑有重要意義。而正確適用的關鍵在于準確掌握死緩的適用條件，要特別強調死緩也只能對罪行極其嚴重即罪該處死的犯罪分子適用，千萬不能降低標準對罪不該處死的犯罪分子適用，否則，就違反了罪刑相應的原則，擴大了死刑的適用范圍。在經過一段較長的時期后，可以考慮對現行死緩制度作一些改造，使之真正成為廢止死刑的一種過渡性的法律制度。也就是采用前述有些日本學者的主張，將死緩適用于所有的死刑犯人，實際上是廢除死刑立即執行，把死刑的執行方式全部改為緩期執行，經過一定的考驗期后，除極少數符合法定執行死刑條件者外，絕大多數都減為無期徒刑。只是對這樣的犯罪分子假釋的條件要作更嚴格的限制，以便與其他被判無期徒刑的罪犯有所區別，使罪刑相應的原則能得到充分的體現。
注釋:
[1] 參見（日）加藤久雄：《"死刑存廢論"之人道的刑事政策論的再檢討》，載（日）《宮澤浩一先生古稀祝賀論文集》（第二卷），成文堂2000年版，第39頁。
[2] 這超過了1988年至1998年十年間的平均數（平均數為4.2人）。參見（日）日高義博：《關于死刑適用的基準》，載（日）《現代刑事法》2001年第5期，第35頁。
[3] 參見（日）神山敏雄：《死刑選擇基準》，載（日）《法學教室》第233號（2000年），第3頁。
[4] 參見（日）前田雅英等編：《刑法條文解釋》，弘文堂2002年版，第24頁。
[5] 參見（日）三原憲三著：《死刑存廢論的源流》，成文堂1995年版，第124頁。
[6] 參見（日）大塚仁著、馮軍譯：《刑法概說（總論）》，中國人民大學出版社2003年版，第445頁。
[7] 參見（日）《現代刑事法》2001年第5期，第7頁。
[8] 參見（日）《現代刑事法》2001年第5期，第8頁。
[9] 參見（日）加藤久雄：《關于死刑的代替刑》，載（日）《現代刑事法》2001年第5期，第50頁。
[10] 參見（日）川端博著：《刑法總論》，弘文堂2002年版，第254頁。
[11] 參見（日）椎橋隆幸：《關于日本的死刑制度》，載（日）《現代刑事法》2001年第5期，第19頁。
[12] 參見（日）大谷實著、黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社2003年版，第376-377頁。
[13] 參見（日）植松正著、日高義博補訂：《新刑法教程Ⅰ（總論）》，信山社1999年版，第260-263頁。
[14] 參見（日）植松正著、日高義博補訂：《新刑法教程Ⅰ（總論）》，信山社1999年版，第272-273頁。
[15] 參見（日）前田雅英等編：《刑法條文解釋》，弘文堂2002年版，第24頁。
[16] 參見（日）平川宗信：《關于死刑廢止論的法理框架》，載（日）《現代刑事法》2001年第5期，第13頁。
[17] 參見（日）椎橋隆幸：《關于日本的死刑制度》，載（日）《現代刑事法》2001年第5期，第18頁。
[18] 參見（日）植松正著、日高義博補訂：《新刑法教程Ⅰ（總論）》，信山社1999年版，第266-269頁。
[19] 參見（日）山中敬一著：《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999年版，第958頁。
[20] 參見（日）大谷實：《死刑制度的未來》，載（日）《法律時報》第69卷第10號（1997年），第7頁。
[21] 參見（日）川崎一夫著：《刑法總論》，青林書院2004年版，第355頁。
[22] 參見（日）大塚仁著、馮軍譯：《刑法概說（總論）》，中國人民大學出版社2003年版，第445-446頁。
[23] 參見（日）平川宗信：《關于死刑廢止論的法理框架》，載（日）《現代刑事法》2001年第5期，第14頁。
[24] 參見（日）加藤久雄：《"死刑存廢論"之人道的刑事政策論的再檢討》，載（日）《宮澤浩一先生古稀祝賀論文集》（第二卷），成文堂2000年版，第56-59頁。（日）《現代刑事法》2001年第5期，第26頁。
[25] 參見（日）齊藤信治著：《刑法總論》（第三版），有斐閣1998年版，第43頁。
[26] 參見（日）齊藤信治著：《刑法總論》（第三版），有斐閣1998年版，第43-44頁。
[27] 見胡云騰著：《存與廢--死刑基本理論研究》，中國檢察出版社2000年版，第157-158頁。
[28] 見曲新久：《推動廢除死刑：刑法學者的責任》，載《法學》2003年第4期，第44頁。
[29] 參見趙秉志著：《刑法總論問題專論》，法律出版社2004年版，第569頁。
[30] 參見胡云騰著：《死刑通論》，中國政法大學出版社1995年版，第302頁。
[31] 參見趙廷光：《論死刑的正確適用》，載《中國刑事法雜志》2003年第3期，第6頁。
[32] 參見趙秉志著：《刑法總論問題專論》，法律出版社2004年版，第542頁。
[33] 見曲新久：《我國死刑政策的制度分析》，載《法學論壇》2004年第1期，第27頁。
[34] 參見高銘暄：《我國的死刑立法及其發展趨勢》，載《法學雜志》2004年第1期。
