時間：2023-03-22 17:46:51
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關鍵詞：傳統法律文化；現代法治；現代價值
在現代法治的進程中，為了實現建立現代法治國家的目標，存在著不同的構建模式，有主張“休克療法”的，認為要建立現代法治國家，必須“先死亡后再生”，傳統的所有價值理念，在廢墟上重新建立；有主張“本土資源”的，強調要充分利用中國現有的及傳統的法律文化和法律價值。然而，任何法治的構建都離不開自己的傳統，中華民族本源的法律文化是構建現代法治不能割舍、不可或缺并起決定作用的內源力，要建立現代法治國家，必須尊重中國傳統，充分利用中國傳統法律文化，而且，中國傳統法律文化中確實有不少與現代法治理念相容的東西。本文試圖從中國傳統法律文化的現代價值的層面，從中國傳統法律文化的特征中找尋傳統法律文化與現代法治的相容，并就此談一點看法。
(一)中國傳統法律文化的多角透視
法律文化是由社會物質生活條件所決定的法律意識形態以及與此相適應的法律制度、組織、機構的總稱。中國傳統法律文化是中國幾千年來法律實踐活動及其成果的統稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩定性和持續性的法律文化。中國傳統法律文化的特征主要有：
第一，“德主刑輔”的法律文化，“禮法兼治”的社會綜合治理模式
在中國傳統法律文化中，儒家學說占據了重要地位。“自從漢武帝獨尊儒術以來，儒家法律思想是在‘德主刑輔’、‘明刑弼教’和‘出禮人刑’等原則下實行儒法合流的。”法律思想推崇“仁政”，“禮”被視為治理國家的根本制度和統治方法，主張“出禮人刑”，在“禮、法、德、刑”的關系上即是“德主刑輔”，強調道德教化為主，法律強制為輔，主張“禮法兼治”的社會綜合治理模式。
第二，無訟的價值觀，節約成本的社會矛盾調解機制
“天人合一”的哲學基礎造就了中國傳統法律文化追求秩序的和諧，而“訟”是矛盾的集中體現，無訟才能和諧，所以中國傳統法律文化在價值取向上素來是“無訟的價值觀”，以訴訟為恥，“無訟為德”，無訟成為一種最佳的社會秩序狀態，在這種價值觀的主導下必然使矛盾的調解止于內部或私了，這就大大節約了因形成訴訟而需支付的訴訟費、費、調查取證和差旅等開支，大大節約了社會成本。
第三，“重義輕利”的義利觀，“見利思義”價值取向
儒家思想的“重義輕利”的主張一直對封建社會有著深遠的影響。中國古代思想家強調在“義”與“利”發生矛盾之時，應當“義以為上”，“先義后利”，“見利思義”，反對“重利輕義”，“見利忘義”。中國是一個農業社會，經濟落后，統治者的重農抑商的政策使商人階層萎縮，“追利”的思想受到限制和打擊，這種對“利”的態度和儒家的“德主刑輔”的思想相聯就形成了“重義輕利”的義利觀。
第四，集體本位的責任意識，整體、系統的法律價值觀
在中國傳統道德的發展演化中，公私之辯始終是一條主線，《詩經》中的“夙夜在公”，《尚書》中的“以公滅私，民其允懷”，西漢賈誼的《治安策》中的“國而忘家，公而忘私”等都強調以國家、整體利益為重，強調一種對集體的責任意識。
在思維方式上，強調整體性、和諧性、統一性，是中國傳統法律文化的顯著特征。從先秦諸子的天人之辯，到漢武董仲舒“天人合而為一”的命題的提出，再到宋明理學家的“萬物一體”論的形成，整體觀鮮明地貫穿于中國古代思想史的全過程。中國古代史以家庭和家族作為社會的基本構成單位和國家政權的社會基礎，個人是家族的縮影，國家是家族的放大。法律的功能首先在于確立和維護宗法等級制度，在確認社會總體利益的前提下來規定個人的權利義務，傳統法律文化具有鮮明的集體本位主義的特色，就連清末的變法圖存，引進西方民主和的過程中。都沒有離開過集體本位，換句話說，清末變法圖存，引進西方民主和是為了整個中華民族的復興和繁榮，而不是為了實現個人的人權和自由，也正是在根本出發點上的差異導致中國的知識分子對西方的和民主的誤讀。
當然，中國傳統法律文化還有其他特征，如工具主義的法律理念，“刑不上大夫，禮不下庶人”的等級思想等，因為它們更多的是體現傳統文化與現代法治相沖突的一面，在此就不過多贅述。
(二)中國傳統法律文化和現代法治的相容性
法治即是法的統治。現代意義上的法治，是指西方各國的現代化進程中形成的一整套系統的法治理論及其相應的制度安排。理性、正義、權利，正是西方法治傳統的精髓。現代法治理念的思想淵源，一般都追溯到古希臘的偉大思想家。在西方，經過兩千多年的發展，法治已從思想家的思想轉變為一種切實的國家形態，最終形成了一套系統的法治理論及其相應的制度安排。
現代法治主要體現為以下三項基本原則：法律至上的原則；法律面前人人平等的原則；人權與自由原則。
乍一看來，中國傳統法律文化與現代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些價值取向和法律理念上是彼此迥異且水火不容的。然而，要想判斷兩事物的相容與否，并不是找出他們的相似之處，我們討論中國傳統法律文化與現代法治的相容性，是為了找出中國傳統法律文化對現代法治有用的法治資源，并不是從表面上找其相似性這么簡單。事實上，中國傳統法律文化和現代法治的相容不僅是可能的，在構建現代法治國家的過程中也是必要的。
中國傳統法律文化與現代法治相容首先源于文化本身在歷史進程中的貫通性和連續性。歷史和傳統是無法割裂的，傳統注定要對現實產生影響，任何一個社會都不能完全擺脫與過去傳統的聯系。法律文化作為人類歷史的積累和沉淀，必然有其自身的延續性與承繼性。中國法治建設若離開對傳統法律文化價值的發掘與弘揚，則會成為無源之水，無本之木。“自由、理性、法治與民主不能經打倒傳統而獲得，只能在傳統的基礎上由創造的轉化而逐漸獲得”。作為一個歷史的連聯過程，傳統法律文化并未因其是歷史的東西而喪失其自身的價值，它在或大或小的程度上以某種新的形式獲得延續，進而在現代法治文化系統中發揮新的作用。
同時，一個國家或民族在其社會的發展與變革中都面臨著如何使傳統文化與現代文化實現科學合理承接的問題。任何一個國家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具體的民族環境和地域中產生和發展起來的，是延續千百年的民族文化在法律這種文化現象上的反映和折射；而這種文化一旦形成并經過長期發展就會根深蒂固地積淀于人們的文化心理之中，自覺或不自覺地指導或制約著人們的日常生活及生產實踐。那種主張所有傳統的法律文化，在廢墟上建立現代法治的想法不僅是幼稚的，也是行不通的，傳統法律文化必然要與所準備構建的現代中國法治具有相容性，否則，即是構建了現代法治也會遭到傳統法律文化心理的排拒而無法實現，因此，現代法治與中國傳統法律文化的相容性的研究抑或從傳統法律文化中尋找其與現代法治理念相容的東西并加以改造，找出其現代價值就顯得尤為重要。
(三)統法律文化中所蘊含的現代價值內容：
第一，“德主刑輔”，道德滲透于法律的現代借鑒價值
“德主刑輔”是自漢武帝獨尊儒術以來的中國傳統封建社會的最基本的法律思想，固然，現代法治主張“法律至上”、“法不容情”，法律不能過多的包含道德因素，但是我們也必須牢記，法治是良法的統治，喪失道德性支持的法律絕對不是良法，離開了道德評判的法律即使實現了統治也不是法治。傳統法律文化對禮法的道德評判的關注，對現代立法具有借鑒意義。任何法律的制定及其最終實施，都離不開社會環境中的道德觀念，離不開民眾的心理的認同。我們看到，當前有的法律法規的制定由于充分考慮了民眾的道德意識和道德觀念，實施時收到良好的效果。因此，在推進法治的進程中，德禮入法的傳統是值得借鑒的，法律應密切關注與各個歷史時期相伴隨的道德意識與道德觀念，司法也應越來越多地體現人情與人性。一方面，立法者在創制法律的時候，必須以道德的基本原則與基本精神為指導，充分考慮人們的道德觀念，在一定條件下，立法者甚至可以把某些重要的道德規范納入法律規范，使其直接上升為法律，成為法律的一部分。另一方面，隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步完善，人們的道德觀念也會不斷發生變化，立法者應注意對已經制定的法律進行必要的補充、修改和完善，以順應道德發展的要求。
第二，“禮法兼治”的社會綜合治理模式的現代價值
“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。要實現我國建立現代法治國家的十六字方針“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”，必須借鑒“禮法兼治”的社會綜合治理模式，以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強道德的約束力。同時在一定程度上可以彌補現代西方社會中法律與道德的緊張對立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。
第三，重義輕利的義利觀的現代價值
在義利觀方面，中國傳統道德雖然主張“重義輕利”。但并沒有把義和利完全對立起來，只不過在兩者關系上偏重于義，即強調“見利思義”。這種思想對我們今天建立市場經濟新秩序同時具有積極的意義。“君子愛財，取之有道”，“取利有義”，“見利恩義”，這是包括市場經濟在內的任何社會形態應具有的最起碼的道德準則。
誠信，是中國古代一向倡導的一個道德原則。“誠者，開心見誠，無所隱伏也”，“信者，誠實不欺，信而有征也。”孟子曰“思誠者，人之道也。”可見，誠信既是為人之道，也是一切道德行為的基礎。目前，我國“誠實信用原則”作為民法的基本原則在社會主義的市場經濟活動中發揮著“帝王條款”的作用，與這種義利觀也不謀而合了，我們在經濟活動中應大力倡揚“誠信”的道德精神以便社會主義市場經濟在良好的道德氛圍中得以健康發展。
第四，整體、系統的法律價值觀的現代借鑒意義
中國傳統的法律文化素來都強調整體性、和諧性、統一性，蘊含其中的“以整體的觀點發揮法在治國和維持社會秩序中的作用”的理念，對于推進我國的法治進程仍具有借鑒意義。其一，法治是一個系統工程，是一個由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構成的整體，是一個由合乎法治要求的立法、執法、司法、守法、法律監督共同構成的整體。只有單項發展，沒有全面推進，是不能建成現代法治的。其二，在司法實踐中，要全面、系統地實現法的多重功能，應注意防止單純的懲罰主義，既重視依法審判，也要重視思想政治教育，勸人悔過自新，導人向善，既要實現法的懲罰功能，又要實現法的教育、指引、預測以及評價功能。其三，就法治的驅動模式而言，中國法治化應當走政府推進型與社會推進型相結合的道路，既需要國家和政府自覺地擔負起正確引導法治方向的時代責任，也需要社會民眾廣泛參與，使依法治國擁有牢固的群眾基礎，進而保證法治旺盛的生命力和無窮的動力來源。
第五，成文法、判例法共存，制定法與民間法并立的“混合模式”的現代價值
根據2015年2月12日，杭州市律協互聯網信息專業委員會舉辦的“互聯網、電子商務熱點前沿法律問題研討沙龍”，專委會主任吳旭華律師所做的發言整理。
一、沙龍的必要性和意義
1、信息大爆炸使然
我們正處于一個信息大爆炸的時代，早上醒來的廣播、中午休息的手機資訊、睡覺之前的催眠信息等等，都無時無刻不與信息接觸并產生化合反應。在解除信息過程中，你一定會有很多的觀點產生，但是沒有辦法分享，那應該是一件極其痛苦的事情！
人類本身就是群居動物，需要交流和分享，但是高樓大廈、鋼筋水泥卻把我們身體束縛住了。還好網絡給了我們飛翔的機會，我們的思想一直在飛翔。而交流顯然仍然是必不可少！
2、律師職業性使然
律師需要交流，從小到一個所內律師合作之間的交流，到律師事務所內部業務的交流，再大到外部合作的交流，到更高和更多層次的交流。我們沙龍形式的交流就是更高層次的交流！
律師需要更多、更猛的資訊流。僅僅是自己閱讀，還是不夠、不足的，畢竟每個人的選擇、喜好不同，導致了發生偏科的情況，這就會造成營養不良。(當然偏科也有可能造就天才，但是天才往往是比較短命的，我們顯然不希望這種情形發生。)
要營養豐富，要營養均衡，要全面發展，那就舉辦并參加沙龍吧！沙龍有你想要的一切！
3、當事人的要求使然
互聯網時代的當事人，會有互聯網時代特殊的法律服務要求，傳統法律事務在互聯網時代應當注入新的內容，落后、陳舊的觀念、思路和方式必將會在新的當事人面前捉襟見肘，時代呼吁新的服務模式。
先行者律師一直不斷在研發互聯網思維的律師服務模式，包括了產品本身、聯系形式、推廣措施等等，以沙龍的方式交流、推進是一個最優的選擇。
“顧客是上帝”并不完全可在律師行業適用。但是，捕捉到當事人的需求，及時切合互聯網思維的模塊，你一定可以做的更好！
4、時代進步的要求
每一個時代都有自己的特征：過去農耕時代的主題是如何把莊稼種好；前律師時代的主題是如何讓客戶接受律師服務；再近一點律師行業的主題是如何聯系好客戶，如何口碑相傳。而當下律師行業主題是切合互聯網、電子商務開展業務，這是不容否認的事實。
互聯網和電子商務是一個領域、或者是一個專業方向，將來這些概念必定會消失，因為大家都已經完全接受和熟悉了。就如同電力剛剛發明，是那時候時代的主題，現在誰和你說電力，那估計是技術員和技術員之間的對話了。而再過了若干年之后，互聯網和電子商務已經深入到每個領域，已經融為一體了，那只有了網絡和商務，回歸本質了。
但是，至少目前，他們是實實在在出現并存在了，那就不得不讓我們面對并去適應他們。有何良策？那就是沙龍。
做個小結，那就是“沙龍”可以切合時代，符合職業特征，迎合當事人要求，這是這個社會的主旋律，相信你一定會有興趣！
二、沙龍的形式
應當用互聯網的思維來舉辦和運作我們的沙龍，今天只是一個嘗試，采用了傳統的不能再傳統的“圓桌會議”。因為每一個人都是平等的，都有同樣平等發言的機會。
當然，我們會有更多新的類型沙龍出現。目前我們能夠想到的是：
1、眾籌餐館、咖啡和酒吧。我們自成沙龍，這是我們互聯網律師的凝聚力和創造力的體現。
123茶樓，位于海博翻譯社的樓上，這一點大家都清楚，為了知名度。但是這個茶樓籌集的123萬，只源于一個玩笑，其中一個人，因朋友餐廳轉讓，考慮每人出一萬元，把它盤下來，后考慮成立一個茶樓，投資是50萬，建了群，反響熱烈，最后干脆開始“眾籌”。不長時間，籌集了123萬，還拒絕了很多考慮回報率的投資人。只有一個宗旨，那就是“五年不分紅，不能退股(可轉讓)，玩虧自負！”
具體玩法是：
(1)平等，去中心化，成立了各種小組：圈子組、媒體組、經營組、商業模式組、主題活動組、支持組、協調組；(2)自助茶樓，沒有定價，當然也可以參考當天的平均價！(3)每件物品都標注二維碼，只要掃碼就可以拿走！這就是移動支付的便利；(4)7000個格子，每個格子一年租金123元。
開拓一下我們舉辦沙龍的形式和思路！
2、網絡沙龍
聚合眾人的智慧，因為即時交流的軟件存在爬樓情況，不容易保留資料。我們可以采用OA系統中主線方式進行討論。當然，也可以規定時間、規定地點在微信群中交流。形式多樣，只求有效。
3、O2O模式的選擇。
線上和線下的交流，將會更加的有效，充分！
4、研究中心的加入，更加深入有針對性。
目前：電子商務法律研究中心、網絡爭端解決研究中心，可以如虎添翼
三、今天的沙龍議題
阿里美國上市后，國內國外出現很多不同聲音。尤其是國家工商行政管理總局的一紙白皮書，更是將阿里推上了風頭浪尖。接下來論戰平息，但是國外訴訟開始發動。并不是件壞事情，規范才是正道，透明才是方向。近日馬云在證監會做互聯網的講座，挽回了一點點勢頭。2015年2月7日消息，馬云的湖畔大學錄取了30人，兩年學費28萬，也成為了一個熱點。
微信封殺第三方端口問題。違背了互聯網精神，但符合企業利益，內環、閉環更加有利，只是壟斷遲早要被處罰和拆分。相互指責，你方唱罷我登場，這也必將最終被遺棄。
互聯網網名規范問題。近期，無論是電子商務，還是網絡規范，包括了高校的意識形態問題，都在加強。只要不限制網絡發展，倒都是一件好事情。
[論文摘要]依法治校是現代法治主義的基本要求和我國《憲法》規定的依法治國原則在學校教育管理活動中的體現。依法治校的關鍵在于依照行政法的要求對該活動進行程序上和實體上的限制,以實現該活動的理性化、正當化、合理化要求。
1999年《憲法修正案》第13條規定,中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家。隨著法治建設的不斷深入,我國法律也開始介入學校這個特殊的領域,依法治校已經不僅僅是一種口號,而應該成為每個學校、每個教育管理者所必須面對的問題。近10多年來我國先后頒布了《中華人民共和國教育法》(以下簡稱《教育法》)、《中華人民共和國高等教育法》(以下簡稱《高教法》)、《中華人民共和國學位條例》(以下簡稱《學位條例》)、《普通高等學校學生管理規定》(以下簡稱《高校學生管理規定》)等多部法律、法規。10年前某學生因非法同居受到開除學籍的處分似乎是天經地義的事,可是今天學校卻因此面臨被訴的風險;10年前學校不授予某學生學位可以被視為行使自主管理權,可是今天司法機關已經開始介入此類糾紛之中。這一切都說明傳統的教育觀念與當今的法治思想之間產生了諸多的矛盾:一方面受傳統觀念的制約,受教育者基本上不愿意也缺乏法律手段就其所受到的不合理的管理向法院提訟,使得受教育者的合法權益得不到有效的司法保護;另一方面,由于相關法律條文的缺失,非教育專家的法官主動大規模地介入學校教育領域,從而對學校的自主管理權構成了嚴重挑戰。為了解決這些矛盾,筆者認為,當前從學校管理者的角度應當主動適應現代法治的要求,遵循法治的原則與思想進行各種教育管理活動,將依法治校真正落到實處。
一、依法治校的必要性
(一)依法治校是現代法治主義的要求
學校對受教育者享有處于法律豁免狀態的自主管理權,這是近代法治主義中“特別權力關系不受法律調整”觀點的集中體現。學校對學生享有無限制的自主處分權,不論該權力行使的程序是否公正、實體結果是否正義,都完全處于司法審查的豁免狀態,這種觀點有利于保障學校辦學的自治權和自,但卻忽略了一個簡單的現代法治原則“任何不受控制的權力都將導致專制的高度可能性甚至是必然性”[1]。傳統的教育觀念導致學校在教育管理中濫用自由裁量權等現象普遍存在,對受教育者造成終生難以愈合的創傷。因此,現代法治主義認為“自由裁量是根據合理和公正的原則而不是根據個人的好惡做事;自由裁量權不應是專斷、含糊不清的權力,而是法定的、有一定法律約束的權力”[2]。由此可見,特別權力理論已經為現代法治主義普遍拋棄,任何權力都必須納入法治的軌道。
(二)依法治校能夠實現現代人類的基本權利——受教育權
受教育權是我國憲法賦予公民的基本權利。隨著知識經濟的來臨,它更成為公民享有其它權利的基礎。受教育權的缺失將導致勞動權的被限制與被剝奪,進而影響公民其它財產權的實現;受教育權的缺乏將影響人們運用現代傳播技術進行交流,從而導致公民言論自由權得不到完整的實現;受教育權的缺陷還將降低受教育者的社會評價,從而對公民的名譽權、榮譽權造成負面影響。可見受教育權對于公民而言可謂牽一發而動全身,學校教育管理對公民的影響可謂終身而深遠,將其納入法治的范疇是現代法治主義的應有之義。
(三)依法治校是WTO基本規則的反映
隨著中國加入WTO,國際化的法治主義也對我國產生了深遠的影響。WTO的重要法治理念“司法最終救濟原則”已經為我國的立法所接受。該原則要求權利受侵害后要窮盡所有的救濟方法應當以司法救濟作為最終的保障。可見學校教育管理已不是孤立的、不受約束的活動,而應當以法治為基礎,將依法治校作為溶入國際大家庭的必要途徑。
二、依法治校的現實可能性
上文已經從3個方面論述了學校教育管理納入法治范疇實施依法治校的必要性,但它是否具備現實可操作性呢?筆者認為依法治校已經具備相應的法律理論基礎。上文所述的我國憲法中“依法治國”的規定和WTO的“司法最終救濟”原則都回答了這一問題。同時,《教育法》第28條規定,學校享有對受教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分的權利。《高教法》第53條規定,高等學校學生的合法權益,受法律保護。《學位條例》第2條規定,公民可以按照本條例的規定申請相應的學位。《高校學生管理規定》第15-38條規定,學校可以依法規定對學生進行各種學籍處理。第62條規定,對犯有錯誤的學生,學校可視其情節輕重給予紀律處分。從以上法律、法規中,我們不難看出學校的教育管理權不是自然產生的,不是與生俱來的,而是一種法律授權或賦予的法定權力,它既不可能是一種絕對自由裁量權,也不可能享有法律豁免的特權。由此可見,依法治校是有充分的法學思想、現代法治基本精神、法律原則作為其存在的基礎,是法治主義中必不可缺的。
任何組織、個人都不是孤立地存在于社會之中,它必將與其它法律主體產生千絲萬縷的聯系,從而置于整個國家法律體系之中。因此現行有效的法律、法規、規章、制度都將成
為我們依法治校的基石。在“湖南外語外貿學校非法同居案”和“懷孕女生被開除案”中,法院在審理時均適用了《中華人民共和國民法通則》的有關規定;在中小學教育中還涉及到未成年人保護的法律規定;另外學校教育還可能涉及到婚姻、家庭、選舉、契約等方面的法律規定。可見依法治校決不僅僅是依某部法或某幾部法來治校,而應當建立以行政法為核心、教育法為指導、其它法律、法規為補充的綜合法治體系,真正實現依法治校的要求。
三、依法治校應當注意的幾個問題
(一)程序公正
現代法治主義追求的是公正,其中“程序公正是最大的公正”這一觀點已經為大多數法治國家所接受。法律的任務是用公正的程序推導出法律真實,并用這一法律真實對客觀事實作出法律上的判斷,因此不公正的程序必將導致不公正的實體結果。西方國家很早就認可了這個觀念,在“狄克遜訴亞拉巴馬州高等教育委員會案”、“戈斯訴洛伯茲案”、“佩蒂訴倫敦大學案”中,教育機構均因為程序失當而敗訴。然而我國傳統法律觀念卻認為實體結果的公正才是最重要的,為了所謂“公正”的實體結果可以違反某些法定程序,例如某學者公開宣稱“真實的犯罪嫌疑人的口供即使是通過刑訊逼供獲得的,也應當為法院所采信”。這充分說明了時至今日尚有人仍然忽視程序公正的重要性。這一點在學校教育管理活動中尤為明顯,也因此產生了諸多糾紛。在北京大學、中國科技大學、武漢大學等高校中發生的多起因學籍、學位處分所引起的訴訟中,學校敗訴的理由無一不是程序不當。這些實例應當引起學校管理者的警覺,充分重視程序公正的重要性。筆者認為,在學校教育管理活動中應當重視以下一些程序,才能盡可能保證其公正性。
1.充分說明理由的程序。它要求學校在作出任何管理決定時應當附加說明該決定的充分理由,這是依法治校的一項基本要求。英國學者韋德強調,某個行政決定沒有說明理由,行政機關將很難使這樣的決定正當化[3]。美國聯邦最高法院也認為,沒有說明理由的行政決定意味著違背正義的要求,說明理由是良好行政的基本要素之一,是一項憲法性要求[4]。綜合中西方法律觀點,說明理由至少具備以下意義:它表明在形式上決定是理性思考的結果,有利于增強人們對決定合理性的信任;它對那些不滿決定而準備申訴的當事人可以使他們考慮申訴的理由;它能夠體現程序公開的價值,體現對當事人人格與尊嚴的尊重;它對于裁判者意味著在作出決定時必須排除肆意、專斷、偏私等因素。可見說明理由是程序體現公正的必要條件之一,不說明理由的決定總是與任性、專橫、濫用權力相聯系,人們將不可避免地對該決定的公正性喪失信心[5]。
2.預先申辯的程序。它要求學校在進行教育管理活動尤其在作出處分決定時,應當在作出決定之前給予受處分者至少一次的申辯機會。申辯是任何法律行為的必備程序之一,因為受處分的當事人不是某種法律關系的客體,而是可以進行理性思考的平等主體。裁判者不應當對受處分者有任何偏見或先入為主,應當提供機會讓受處分者進行申辯并采納其合理的解釋。有些學校規定對學生的紀律處分應當在24小時內決定,這顯然是剝奪了受教育者的申辯權利。
3.以充分有效的實質性證據支持決定。法治主義的基本要求是以合法的證據推導法律真實,任何真實均應建立在有效證據之上。它要求學校在作出任何決定時應當掌握充分的實質證據,切不可僅僅接納傳聞或道聽途說的證據,也不可接納正在接受審查的證據。僅僅以傳聞作為證據的任何教育管理活動都會被法院的,例如僅僅因為學生在考試時東張西望即認定考場舞弊,或僅僅因為某人的口頭反映就作出紀律處分都是不負責任的決定,若因此引起的訴訟作為學校只有一種結果——敗訴。因此,這一程序還要求學校在作出決定前應當將相關的事實證據記錄在案,建立完整的案卷制度,并且僅能根據記錄在案的事實和理由作出決定。
(二)教育優先
法律所具備的六大功能中,教育功能與懲罰功能是相互對應的兩大重要功能,這二者相比較,教育功能應當優于懲罰功能。本著“治病救人,懲前毖后”的指導方針,在法治主義中應當堅持教育優先的原則。尤其在學校教育管理活動中,根據《教育法》的規定,學校的根本任務是教育和培養合格的社會主義建設者和接班人,這也要求學校在其教育管理活動中必須堅持教育為主的原則,獎勵和懲戒都只能作為教育的手段而已。因此它要求學校在作出決定時應當遵循以下幾個標準:(1)從輕標準。即在可處分可不處分時應不處分,處分可輕可重時應給予較輕的處分;反之在可獎勵可不獎勵時應給予獎勵,獎勵可輕可重時應給予較重的獎勵。這是法治中從輕兼從新原則在學校教育中的體現。(2)綜合考慮標準。即學校所作出的獎勵或處分決定應當與學生的行為性質、目的、后果相聯系,并綜合考慮其一貫的表現,不能畸輕、畸重。這是現代法治主義中適當性原則在學校教育中的體現。
(三)尊重既往判例與習慣
既往的判例與習慣應當成為人們今后所模仿的對象,這就是古人所謂的“前事不忘,后事之師”。受教育者總會根據以往同類事件學校所作出的
決定來作為自身行為選擇的依據。法的預測功能也告訴我們前例與后循是密不可分的。如果既往的判例與習慣不被尊重,裁判者根據個人喜好對同一情形作出不同決定,必然導致人們對既有規則的尊嚴性、權威性、嚴肅性產生懷疑[6]。這一點在我國司法實踐中是有慘痛教訓的,應該引起學校管理者的重視。這也就要求學校在教育管理活動中應當根據以往同類事件的判例,根據教育活動中公認的良好習慣,對現今的事件作出正確、合理的決定。“大膽創新”是必要的,但“蕭規曹隨”也是不可或缺的。當然,既往的規則不可能是一成不變的,“墨守成規”顯然是不負責任的,但是當既往的判例與習慣和現今的情況發生沖突時,學校應當首先修改既有規則,再根據修訂后的規則作出決定。因為規則必須受到尊重,這也是“法不朔及既往”原則的體現。
(四)異議導致執行停止
在行政法中,為了保障一般行政行為的連續性,通常規定在行政復議、行政訴訟期間不停止已作出的行政決定的執行[7]。但是學校對受教育者的教育管理活動并非一般的行政行為。如上文所述,受教育權涉及公民的諸多權利,并廣泛牽涉國家、社會的利益,同時該行為具有階段性和時間性,錯誤的教育管理活動不立即停止,即使今后得到糾正,也將給受教育者造成終生無法彌補的損失。筆者認為,學校教育管理活動應當屬于《行政訴訟法》第44條、《中華人民共和國行政復議法》第21條規定的不停止執行的例外情況,在受教育者對該行為提出任何異議的同時應當立即停止執行該決定。
四、依法治校應當遵循教育規律
我們強調法律必須介入學校教育管理領域,強調必須實行依法治校,但并不等于說可以不顧教育規律,簡單粗暴地干涉學校的自治權、自。教育是一項特殊的社會活動,它有自身獨特的運行規律和發展模式,任何不尊重客觀規律的行為都是錯誤的。法院不是一個教育機構,法官也不是教育專家,它們對學校教育管理的認識水平肯定不及教育當局,因此一味強調法治對學校教育管理的全面介入而忽視教育本身的客觀規律的觀點是片面的、錯誤的。司法機構對學校教育管理活動的干涉和審查應當堅持普通行為不干涉和有限范圍審查原則。法律是用于追求公平和正義的,但并非實現所有公平的有效途徑,因為司法審查和干涉是需要成本的,對于那些影響甚微的教育管理行為提供司法保護,無疑是對有限資源的極大浪費。筆者強調,一方面,依法治校主要應當依靠學校自身轉變觀念,依照法治原則主動、積極地采取措施,完善現存的治校理念和方法;另一方面,依法治校還應當遵循教育規律,尊重學校教育管理的自治權、自,保障學校依法制定校內規章制度和依法進行教育管理的權力。這2方面的有效結合要求只有在學校的教育管理活動嚴重損害受教育者的合法權益,明顯與現代法治思想相背離時,我們才可以動用司法這一最終救濟手段。也只有這樣,我們才能做到在遵循客觀規律,尊重教育的專業性和特殊性的基礎上有效實現依法治校。
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國家具有兩個特性，即對內至高無上和對外獨立平等。經濟作為國家的—個重要組成部分，其對內效力首先即體現在對本國自然資源、全部財富和一切經濟活動享有充分的永久。國家經濟的確立和逐步完善，是發展中國家和發達國家經過長期激烈斗爭的結果。1962年2月，第17屆聯大通過了1803號決議，即《關于自然資源永久的宣言》。根據該《宣言》，對自然資源之勘探、開發及處置等，均應符合資源國自行制定的規則及條件，不能導致對資源國的損害，否則即違反聯合國的精神與原則。但這一《宣言》尚只涉及國家對其自然資源的。此后，經過發展中國家的進一步努力，聯合國在1974年先后通過三個重要文件，即《建立新的國際經濟秩序宣言》及其《行動綱領》和《各國經濟權利和義務》。這些文件不僅擴展了國家經濟的內容，對其地位也有進一步強化。《建立新的國際經濟秩序宣言》明確宣告，每一個國家對本國的自然資源和一切經濟活動享有充分的永久。為了保護這些資源，各國有權采取適合本國情況的各種措施，對本國資源及其開發實行有效控制《各國經濟權利和義務》更進一步規定，每個國家對其全部財富、自然資源和經濟活動享有充分的永久，包括占有、使用和處置的權利，并得自由行使這項。
與《關于自然資源永久宣言》相比，《建立新的國際經濟秩序宣言》和《各國經濟權利和義務》對國家經濟的拓展主要體現在兩點：一是將國家經濟的內容擴展到國家對其全部財富、自然資源和一切經濟活動享有權利；二是強調這種權利是“充分的永久(permanentsovereignty)”和“不可分割的權利(in~ienablefight)”。這種強調有著特定的時代背景。在上述《宣言》和《》通過的20世紀六七十年代，西方發達國家對發展中國家和殖民地自然資源的掠奪主要針對礦產資源，尤其是石油。“一些西方國家鼓吹，石油應視為人類的共同遺產”。在聯大第六屆特別會議上，英國代表“公開揚言第三世界國家對各國本身的自然資源只能享有‘有限的’，主張各國對本國自然資源只是行使‘監護人’的職責”嘲。很顯然，《宣言》和《》的措辭是對發達國家上述觀點的明確否定。
二、國家經濟原則在遺傳資源領域的發展
由于上述《宣言》和《》并未對自然資源的范圍加以限制，因此，生物遺傳資源理應包括在內，也就是說，上述《宣言》和《》的原則和精神也應適用于生物遺傳資源。但發展中國家在當時似乎將注意力主要集中在礦產資源尤其是石油上。由于生物技術在當時尚不發達，發展中國家對生物遺傳資源在國家長期經濟發展中的戰略意義認識并不充分。例如在世界糧農組織于1983年通過的《植物遺傳資源國際約定》(以下簡稱《國際約定》)中明確宣稱：“植物遺傳資源是人類共同遺產，因而應可不受限制地獲取。”《國際約定》主要是在發達國家的掌控下通過的將遺傳資源(至少在《國際約定》的框架內將植物遺傳資源)視為“人類共同遺產”在當時也未引起發展中國家的足夠重視。但隨著生物技術的發展，發展中國家的生物遺傳資源大量流失，與遺傳資源有關的傳統知識被大量盜用這種“生物海盜”現象引起發展中國家的高度關切，對遺傳資源及與其相關的傳統知識的保護，成為發展中國家和發達國家對抗的新領域。在這一輪對抗中發達國家總體上已不再否認各國對其境內的遺傳資源所享有的權利以及保護遺傳資源和相關傳統知識的正當性。不過，這一局面的形成仍經歷了一個發展的過程。一個最明顯的例證是從《國際約定》到《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》有關條款的演變。1983年的《國際約定》明確聲稱植物遺傳資源是“人類共同遺產”，1989年的修訂雖然仍重申了遺傳資源作為人類共同遺產的立場，但同時承認了植物育種者權和農民權(前者反映了發達國家的立場，后者反映了發展中國家的立場)。并申明，對遺傳資源的“自由獲取”并不意味著免費獲取。而1983年的《國際約定》文本卻明確規定應免費獲取。此外，1989年的修訂還承認了國家對遺傳資源的獲取施加一定的限制的權利以及農民，尤其是發展中國家的農民，從對他們所保存的自然資源的利用中獲取“充分利益(benefitfu)”的權利。這些變化是對“人類共同遺產”說的一種明顯軟化。1991年的第二次修訂不僅明確承認國家對其植物遺傳資源享有，同時承認獲取植物遺傳資源的條件需要進一步澄清，承認育種者和農民控制對其所掌握的遺傳資源獲取的權利。而在2001年通過的《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》中，“人類共同遺產”的觀念已被徹底拋棄，轉而承認各國對其糧食和農業植物遺傳資源的權利。
此外，1992年的《生物多樣性公約》也明確表明了承認國家對其生物資源擁有權利的立場。
三、國家對遺傳資源的經濟應否受到限制
盡管國家對其遺傳資源和相關傳統知識的權利在國家層面已得到各國承認，但一些西方學者、國際環境主義者和一些主張保護地方權利的國際組織仍然認為，在這一問題上承認國家將有害于遺傳資源和傳統知識的保護。在很多國家，遺傳資源豐富的地區往往也是原住民聚居的地區，掌握相關傳統知識的也主要是本土社區或個人，而這些地區在經濟上大都貧窮落后，現有的對遺傳資源的開發和利用并沒有使這些遺傳資源和傳統知識的提供者充分受益，他們甚至根本沒有得到任何回報。因此，當國際社會強調國家對這些遺傳資源的，討論如何用知識產權來保護遺傳資源和傳統知識時，上述學者和組織認為，這些措施實際上起不到保護遺傳資源和傳統知識的效果。
首先，就傳統知識而言，對其最好的保護方式是促進其廣泛傳播和應用，而不是將其固定和封存起來。對傳統知識加以知識產權保護，尤其是無限期的保護將限制其傳播和應用，從而實際效果可能與保護的初衷并不一致。其次，知識產權的保護手段在很多場合難以適用。這可能是因為遺傳資源和傳統知識很爹隋況下不符合知識產權保護客體的要求，也可能是因為原地或異地獲得的遺傳資源已被修飾、合成等，其最終產品與原來的遺傳資源已有較大的區別(如育種者育出的雜交種子等)。在遺傳資源和傳統知識上的知識產權能否及于這些衍生物，不無疑問。由于這些衍生物的開發和應用并不在發展中國家境內，因此發展中國家制訂的相關立法(如事先知情同意)事實上對這些活動可能無法適用。第三，也是最重要的，有學者認為，發達國家和跨國公司對發展中國家遺傳資源和傳統知識的剝削被夸大了，而發展中國家本國的精英階層和政府對原住民和本土社區的剝削則被忽視。例如有學者指出，有人指責跨國公司以發展中國家傳統醫藥為線索生產新藥所獲利潤只有不到0．001％回饋給了那些發展中國家，但卻忽視了另一個事實，即這些回饋給發展中國家的利益，最終也可能只有不到0.001％真正落實到了那些給跨國公司研究人員提供線索和引導的原住民手中。不僅如此，發展中國家本國政府為從外國獲取利潤，對原住民生存環境的破壞(如熱帶森林的砍伐)給他們造成的損害比發達國家跨國公司的剝削造成的損害更大。由于發展中國家國內政治環境不穩定，市場和公共設施落后，使得遺傳資源和傳統知識得不到保護，或其保護所獲利益根本到不了本土社區原住民手中。本國政府和精英階層的剝削使得發展中國家的原住民更傾向于離開他們所居住的生物多樣性場所，而不是留下來保護它們。發展中國家精英階層之所以主張以知識產權保護遺傳資源和傳統知識，只是為了從發達國家獲得更多的利潤，而不是為了保持生物多樣性，同時也是為了將發達國家的剝削作為反駁對其生態惡化和人權狀況的指責的工具。基于上述原因，承認國家在很多情況實際上有害于對遺傳資源和傳統知識的保護。不僅承認國家會產生這種結果，承認權利持有人個人的(如在某些傳統醫藥的場合)同樣有害于對原住民利益的保護。由于原住民和本國政府的利益缺乏同一性，因此不論是國家還是個人都應受到限制。由非政府組織來分發從遺傳資源和傳統知識的開發和利用中所獲惠益因而是必要的。
上述論斷的出發點或許是為了更有效地保護那些為遺傳資源和傳統知識的保存和保護作出了貢獻的原住民和本土社區。但一般性地否定國家(在上述學者的論證中主要是發展中國家)對其遺傳資源的權利，毫無根據(至少是以偏概全)地從負面理解國家要求保護其遺傳資源的動機，顯然既無正當的法律依據又欠客觀公正。這種論斷的問題在于：首先，國家對其自然資源的永久是一項久已確立的國際法原則。如前所述，這一原則已為多個國際法律文件所申明。遺傳資源也屬自然資源，國家當然對其享有權利。不僅如此，《生物多樣性公約》、《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》等還專門規定了國家對其境內生物資源和遺傳資源的權利。以對遺傳資源和傳統知識的開發和利用所獲惠益不能實際落實到原住民和本土社區為由對國家加以限制，顯然缺乏充分的國際法依據，也很難為各國所接受。腐敗和不公正有其復雜的社會經濟背景，這種現象在各國都存在。試圖以一個超國家的非政府組織取代國家來解決遺傳資源和傳統知識利用中的腐敗和不公正現象，似乎不太現實。其次，對原住民和本土社區的界定也尚未統一，并不是每個國家都有所謂的原住民(indigenouspeople)和本土社區(1ocalcommunity)問題，更不是所有的遺傳資源和傳統知識都與原住民和本土社區有關(如中國的中醫藥和印度的傳統醫藥等)。因此，僅以原住民和本土社區利益的保護為著眼點而設計的制度，可能不具有普遍的適用性。從遺傳資源和傳統知識的利用中所獲取的惠益如何在有關權利主體間進行分配，應該是一個由國內法解決的問題。惠益分享的法律依據和方式應該是國家的國內法和其接受的國際規則，而不是由超國家的非政府組織將自己的規則強加給國家。再者，上述論斷客觀上有可能成為跨國公司拒絕獲取權利主體事先知情同意和實施惠益分享的借1：1，加劇生物海盜現象，從而不僅使資源提供國的利益受到損害，也使原住民和本土社區的利益受到損害。但是，反對否認國家對其遺傳資源的經濟并不意味著國家在其遺傳資源的開發利用方面可以不受任何限制。事實上，隨著經濟全球化趨勢的日益加深，國家的經濟會受到越來越多的限制。由于任何一國的生物遺傳資源都可能對全人類具有重要影響，因此國家對其生物遺傳資源的同樣會受到限制。這種限制可能表現為以下兩種情形：
一種隋形是國家在特定條件下有義務允許他人(外國國家、研究機構或研究人員)獲取本國遺傳資源，并為這種獲取提供便利。這是因為，這些遺傳資源的開發和利用可能影響全人類的生存質量，如提供重要的食物或藥品來源等。對這一義務，《生物多樣性公約》和《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》有詳細規定。《生物多樣性公約》在承認國家對其遺傳資源的權利后，也明確規定了締約國便利其他締約國取得遺傳資源用于無害環境的用途，不對這種取得施加違背本公約目標的限制的義務。《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》就有關糧食和農業植物遺傳資源的方便獲取問題規定，各締約方應采取必要措施向其他締約方提供這種獲取的機會。上述規定意味著，國家不能任意拒絕他人對本國遺傳資源的獲取。當然，根據上述兩個法律文件，外國國家或者私人只有在滿足特定條件時才可能享受方便獲取。易言之，遺傳資源提供國只在特定條件下才有提供方便獲取的義務。
另一種情形是國家自身對其遺傳資源的開發利用必須考慮環境因素，不能造成生物物種的滅絕或造成環境的重大破壞。由于人類面臨的環境問題日益嚴重，對國家經濟的這一限制顯得尤為必要。早在1970年3月，在東京召開的一次關于公害問題的國際座談會所發表的《東京宣言》就呼吁“把每個人享有的健康和福利等不受侵害的環境權和當代人傳給后代的遺產應是一種富有自然美的自然資源的權利，作為一種基本人權，在法律體系中確認下來”。1972年6月聯合國第一次人類環境會議通過的《人類環境宣言》指出，保護和改善人類環境是關系到全世界各國人民的幸福和經濟發展的重要問題，也是全世界各國人民的迫切希望和各國政府的責任。1982年10月聯合國大會通過的《世界環境宣言》也規定，“地球上的遺傳活力不得加以損害；不論野生或家養，各種生命形式都必須維持其足以生存繁衍的數量，為此目的應該保障必要的生境”，“生物資源的利用，不得超過其天然再生能力”。《世界自然》并要求將所列各項原則列入每個國家以及國際一級的法律中，并予以實行。
上述兩個法律文件的相關內容雖然都是籠統地針對自然環境做出的規定，但由于生物遺傳資源是自然環境的重要構成要素，因此生物遺傳資源的開發和利用當然也屬于上述規范的調整對象。事實上，上述文件中也確有若干條款是直接針對生物遺傳資源的開發和利用而規定的。除上述兩個法律文件外，《生物多樣性公約》則直接規范了生物遺傳資源的獲取和利用。
由此可見，國家對其生物遺傳資源所享有的經濟是可以而且應當有所限制的。但是必須明確，這種限制是國家根據其自身及全人類的長遠利益而自覺作出，而不是外部強加的，即這種限制是國家對其主觀意志的自我限制，具體表現是國家接受有關的國際規則并將其轉化為國內法，或在國內經濟活動中作出自覺的自我約束。這種限制絕不意味著國家對其遺傳資源所享有的經濟的喪失或消亡，相反，它實際上是國家行使其經濟的一種體現。因此，有關遺傳資源保護的任何國際安排如果要得到大多數國家的接受，都必須建立在承認和尊重國家對其遺傳資源的充分的永久的基礎之上。
論文關鍵詞：遺傳資源傳統知識國家經濟
論文摘要：遺傳資源及與其相關的傳統知識對人類社會的生存和延續起著至關重要的作用，而“生物海盜”現象嚴重損害了遺傳資源豐富的發展中國家的利益。國家經濟是對遺傳資源和傳統知識進行保護的國際法依據之一。對遺傳資源和傳統知識進行保護也是承認國家經濟的必然結論。在遺傳資源的保護問題上否認或不當限制國家經濟會加重“生物海盜”現象，從而不僅損害資源國的國家利益，也會損害原住民和本土社區的利益。
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論文關鍵詞：民事責任能力概念分析法律責任
從范疇類型而言，自然人民事責任能力應屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實踐豐_體和價值主體及其相互關系的認識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調整的受益者，似乎自然人民事責任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責任能力問題的所有答案。
一、民事責任能力的各種定義與評析
(一)民事責任能力的各種定義
目前，我國民法理論界遠沒就民事責任能力的概念達成共識。學者們’般將《民法通則》133條作為民事責任能力的法源性規定，在解釋該條規定的基礎上形成多種不同的學術觀點，根據側重點不同和出現時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權行為能力說和不法行為能力說：(3)權利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨立責任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點，但學者己對此達成共識，認為它們是認定民事責任能力的標準。
(二)對以各種定義的評析
整體而言，廣義行為能力說，侵權行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭論的不過是立法技術上枝節問題。具體而廣義行為能力說僅是學者理論上的一種概括，并不是要取消嚴格意義上的行為能力與責任能力概念的區分，當然，在立法技術上，這區分行為能力和責仟能力實有必要。①而且，事實上此說極易混同了民事責任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當。對此梁慧星教授指出，民事責任能力和民事行為能力兩者雖有聯系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質方面存在明顯區別。②侵權利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學。
“權利能力涵蓋說”雖然在理論上實現了統一。但這種理論構建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規定，于司法實踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務與民事責任的界限，難說立論穩固；再者用民事權利能力這種民法學前提性范疇來界定民事責任能力，有解構般人格權概念的風險，照其思路，很可能出現立法上否定般人格權的概念。果真如此，這樣的理論創新就得不償失了。
客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責任能力的局限，為認識民事責任能力提供了一條新思路，提示人們在研究民事責任能力問題應注意民事責任的財產客觀性，不宜過于強調其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價值判斷變為事實判斷。應當承認，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責任能力的將主體資格物化為的自然人的財產：能力，顯然混淆了民事責任和民事責任能力兩個概念。
獨立責任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎上展開，反而加了足以迷惑人多數人的后半句。所以一般認為，此說雖然強調民事責任能力的獨立地位，對以意思能力和識別能力之判斷標準提出正確的質疑。
到此，我們可以對以上爭論進行梳理與簡化：(1)學者們大致在兩個層次論說民事責任能力，第一種是討論所有自然人的民事責任能力，并在此基礎上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責任能力解釋成為法律的例外規定，筆者將此稱為廣義的民事責任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責任能力，即直接用責任能力作為不承擔民事責任的理由，對于完全行為能力人，他們認為是無意義的，因為所有人都有責任能力。(2)學者們認為：民事責任能力問題與民事行為能力問題緊密聯系，因為只有先有民事行為才會有所謂的民事責任問題，但是立法上應分立而是整合存學者們有分歧。第一個問題實際上是學術研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會產生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責任能力問題上立論的；第二個問題實際上是立法技術問題，只需考證實在法規范就可得知答案，或者說這是個立法價值選擇問題。
二、民事責任能力的邏輯分析
(一)民事責任能力的縱向邏輯關系
民事責任能力在縱向的邏輯構成大致為法律責任、民事責任、民事責任能力。法律責任概念在我國的法理學界仍有爭議，但張文顯教授的觀點已被大多數學者接受。他認為，法律責任是”法律責任是由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的，由于專門機關認定并歸結于法律關系的有責主體的，帶有直接強制性的義務，即由于違反第一性法定義務而招致的第二性法定義務。”③很明顯，此概念更多是根據刑事責任和行政責任抽象而得出的。對此，有學者批評此說”有些籠統”，并進一步修正認為法律責任是”是指由于違背了具有法律意義的義務或基于特定的法律關系，有責主體應受譴責而必須承受的法律上的不利負擔”。④至少對于民事責任而言，后者在表述上更精確。
依《民法通則》第106條規定，民事責任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務；其二，為凼過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的；其三，雖沒有過錯，但法律規定的。即，民事責任的來源可簡稱為違約、侵權和法律規定。而民事責任的本質，梁慧星教授概括為：(1)民事責任為法律關系的構成要素；(2)民事責任使民事權利具有法律上之力；(3)民事責任是連結民事權利與國家公權力之中介；(4)民事責任為一種特別債。
通過對民事責任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責任及法律責任都具有國家保證的強制性，那么，民事責任能力也應是法定的，屬民法強行性規范要素之一。(2)既能民事責任及法律責任的目的在于保障權利，那么民事責任能力的目的也應是保障權利，加害人和被害人都應在被保護之列。(3)既然民事責任及法律責任是屬于客觀的制度事實，那么民事責任能力至少不能為一個抽象的主觀標準，否則可能會導致民事責任形同虛設。
(二)民事責任能力的橫向邏輯關系
民事責任能力的橫向邏輯關系為民事權利能力、民事行為能力及民事責任能力。相對于法律責任和民事責任是可在實在法上考察的制度事實，自然人的民事能力則為學者們的抽象，在此我們有必要溯源而上考察德國民法的理論構成。德國民法理論認為，一般來說，民事權利能力是指”成為權利和義務載體的能力”。梅迪庫斯指出這是從消極意義理解權利能力的，拉倫茲進一步指出，某人具有權利主體資格意義在于確定通過行使[權利]所獲得的利益歸屬于權利主體。⑥而德國民法理論認為，民事行為能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具備了行為能力，即可能通過自己的意思表示構建法律關系。但對于民事責任能力卻鮮有正面論述，究其原因，大概在于德國《民法典》過于重視對財產關系的調整，以至于除姓名權規定在總則里外，其他人格權都規定在債法的侵權行為之中。所以，德國學者認為這是個無關緊要的問題，如梅迪庫斯就認為：”在義務方面，此類[即確定義務主體(筆者注)疑慮很少發生。雖然無行為能力人必須通過其他人來履行自己的義務，但是，一旦確定了義務人，同時也就確定了對不履行義務承擔責任的財產。就這一點而言，孩子負有義務還是父母負有義務，是一個具有實質性區別的問題”。
關于民事責任能力與民事權利能力關系，我國民法理論界并無分歧，通說認為：民事權利能力是一種最基本的民事能力，無民事權利能力即無法律上的人格，自然談不上有無民事行為能力，更談不上有無民事責任能力的問題。而對于民事責任能力與民事行為能力關系，對于完全民事行為能人方面也不存在爭議，前諸多種爭議均是對于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的民事責任能力不同看法而產生的。
這樣的規定凸顯了我國民法以民事法律關系調整對象的”靜”地規制模式的邏輯困境：一方面，《民法通則》第54條和第55條相當于給自然人的行為設置一般性守法義務，既不合理，也不經濟：其結果是使《民法通則》第106條關于民事責任一般規定的成了特別規定；另一方面，其邏輯結果就是，使考察民事責任制度存在的《民法通則》第133條成了極難理解的例外規定之例外。換句話說，無論采廣義行為能力說，還是狹義行為能力說都將無法解釋民事責任來源。
通過對民事責任能力橫向邏輯結構的分析，我們可以得出如下推論：(I)將廣義的行為能力限定為法律意義上的行為能力本是立法技術的產物為各國通例，而限制程度為立法選擇也無可厚非。但如果我們把第54條和第55條看作立法技術的產物而不宜傷筋動骨的話。那么，第106條將責任能力與廣義的行為能力聯系起來實非恰當，除非在新的立法中限制第54條和第55條的范圍，否則就會得出在非法行為中要么有責任能力負擔不利后果要么有行為能力(狹義)免責的奇怪結論。(2)既然民事行為能力(狹義)與民事責任能力在實在法意義上并無關聯，那么我國《民法通則》在民事責任法方面的統一規定之”統一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作為民事責任法的基礎概念民事責任能力，我們或許可能在法理意義上”統一民事責任法。
三、民事責任能力概念的界定
本論文將自然人民事責任能力的概念界定為：民事責任能力，指民事主體據以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格，為民事責任法規范中的屬人因素，其意義在于確定負法律上”必須作為或不作為”之義務人。筆者認為，從法律規范層面定義民事責任能力概念，有以下幾個優點：
一、用”資格”和”法律地位”來定義”能力”，相對于用”能力”來定義”能力”更具邏輯上的準確性，從而使民事責任能力與民事權利能力和民事行為能力獨立起來。按凱爾森的觀點，如考察責任負擔人的法律地位，當規范將某個人的行為當作法律條件或法律資格時，意思是，只有這個人才有能力，個有”能力”作為或不作為這一行為，只有他才有”資格”(為competence，最廣義的資格)。
作者：盧立程 單位：廣東外語外貿大學
法律文本經常使用正式詞匯、抽象名詞、拉丁語、常用詞匯不常用的含義、古語和術語行話;而且采用大量的復雜句，且遵循一套系統的標準結構。因此，在法律翻譯中，譯者往往采用直譯的策略。但正如上文所說，由于語言和文化的差異，不同語言文化背景下的法律之間存在一定的不可通約性，這就要求譯者必須進行創造性翻譯。以往對法律翻譯創造性叛逆的研究雖然指出了創造性叛逆的必要性，但其譯文例子均選自不同法律法規的譯文，零散拼湊，難以讓讀者獲得對法律翻譯創造性叛逆的整體認識。［6］在這樣的研究背景下，本文選取了《中華人民共和國合同法》的英譯本作為語料，從不同層面探討了創造性叛逆在法律翻譯中的客觀存在和表現形式。1．詞匯上的創造性叛逆在《中華人民共和國合同法》的英譯本中，詞匯上的創造性叛逆主要體現為詞語增減、詞性轉換以及肯否定轉換。例1因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。(《中華人民共和國合同法》第74條)Wherethedebtorwaiveditscreditor’srightagainstathirdpartythatwasdueorassigneditspropertywithoutreward，therebyharmingthecreditor，thecreditormaypetitionthePeople’sCourtforcancellationofthedebtor’sact．［8］12翻譯中增加詞語能夠把原文字里行間或上下文語境中隱含的意思清楚地表達出來，有助于實現譯文文本的目的［7］。在法律翻譯中，由于兩種語言表達上的差異，譯者在保證原文信息準確傳達的前提下，還要考慮譯入語的表達習慣。因此，為了讓譯入語讀者更好地接受譯文，準確傳達信息，譯者在翻譯中有時也可以增加一些詞語。在例1中，原文的上下文語境中隱含著“除債務人和債權人以外的第三人”的意思，所以在譯文中，譯者有意增加了”againstathirdparty”，使英語讀者對該法律條文的理解更加準確。例2法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。(《中華人民共和國合同法》第10條)Acontractshallbeinwritingifarelevantlaworadministrativeregulationsorequires．Acontractshallbeinwritingifthepartieshavesoagreed．［8］3有時候，原文的某些詞語無須翻譯出來。理由是，省略的內容在上下文語境中已有體現，或省略后譯文更加精煉，更符合譯入語的表達習慣。在例2中，譯者用兩個“so”代替了原文的兩個“采用書面形式”，在準確傳達原文信息的同時，避免了在同一個句子中多次出現“inwriting”。例3債權人分立、合并或者變更住所且沒有通知債務人，致使履行債務發生困難的，債務人可以中止履行或者將標的物提存。(《中華人民共和國合同法》第70條)Whereaftereffectingcombination，division，orchangeofdomicile，thecreditorfailedtonotifythedebtor，therebymakingitdifficulttorenderperformance，thedebtormaysuspenditsperformanceorplacethetargetedmatterinescrow．［8］12如果說詞語增減體現出來的創造性叛逆相對有限的話，那么法律翻譯中詞性轉換所體現的創造性叛逆則明顯得多。例如，漢英兩種語言在詞性分類上大體相同，但在詞類上未必對應。漢語中的一個名詞在英語中也許找不到同為名詞的對應詞。因此，在翻譯成英語時可以轉換成另一詞性。［2］74動詞和名詞的轉換是最常見的一種詞性轉換。由于漢語傾向于使用動詞，而英語傾向于使用名詞，所以在法律翻譯中，漢語的動詞結構，往往會翻譯成英語的名詞結構。在例3中，原文的“分立”“合并”和“變更”等三個動詞被分別譯成了名詞combination，division和change，符合英語的表達習慣。例4法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。(《中華人民共和國合同法》第36條)Whereacontractistobeconcludedinwritingasrequiredbytherelevantlaworadministrativeregulationorasagreedbytheparties，ifthepartiesfailedtoconcludethecontractinwritingbutonepartyhasperformeditsmainobligationandtheotherpartyhasacceptedtheperformance，thecontractisformed．［8］6對于漢語法律條文中經常出現的“不……”或“未……”等表達(如上例)，很多人可能會直接譯為英語的否定表達“donot”，但現實中英語法律條文多采用肯定形式的failtodo來表達否定功能。因此，翻譯漢語法律條文中的“不……”或“未……”等表達時，譯者常常會進行肯定和否定的轉換，以符合英語法律文本的表達習慣。2．句法上的創造性叛逆翻譯界的學者們一直在為直譯與意譯孰優孰劣爭論不休，但在法律領域卻基本一致，那就是法律翻譯應提倡直譯。直譯，體現在句法上，就是必須忠實于原文的句子結構。Coode將法律條文分成四個構成部分:情形、條件、法律主體和法律行為，并且認為法律條件句中各個成分的順序是不可顛倒的，譯文只需完全復制原文的句子結構和順序即可。［9］。
Coode總結出來的法律條文的句子結構和順序可以表示如下:情形條件法律主體法律行為［10］例5當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。(《中華人民共和國合同法》第90條)Whereapartysplitsaftertheexecutionofthecontract，unlessthecreditorandthedebtorstipulateotherwise，thelegalpersonsortheorganizationsarisingfromthesplitshallenjoyjointandseveralcreditor’srightsunderthecontractandassumejointandseveralliabilitiesunderthecontract．［8］14根據Coode的分析模式，例5的句子結構可以劃分成以下幾個部分:情形:Whereapartysplitsaftertheexecutionofthecontract，條件:unlessthecreditorandthedebtorstipulateotherwise，法律主體:thelegalpersonsortheorganizationsarisingfromthesplit法律行為:shallenjoyjointandseveralcreditors’rightsunderthecontractandassumejointandseveralliabilitiesunderthecontract．然而，由于漢英語言上的差異，在一部法律法規的翻譯中，始終遵循這個句子結構和順序有時會出現困難。此外，不管漢語的定語有多長，其總是位于所修飾的中心名詞前面。而在英語中，除了可以用單個的詞語充當定語成分外，還可以用分詞短語、后置定語或者定語從句來修飾中心名詞。這些特征都要求譯者在法律翻譯中進行句法上的創造性叛逆。在《中華人民共和國合同法》的英譯本中，句法上的創造性叛逆主要表現為句子結構的調整。例6標的物為數物，其中一物不符合約定的，受買人可以就該物解除。(《中華人民共和國合同法》第165條)Ifatargetedmatteriscomposedofseveralobjectsandoneofthemfailstomeetthecontractedrequirements，thebuyermaydissolvethepartofthecontractinconnectionwiththatobject．如果按照Coode的分析模式，例6的譯文應該表達為:Whenatargetedmatteriscomposedofseveralobjects，ifoneofthemfailstomeetthecontractedrequirements，thebuyermaydissolvethepartofthecontractinconnectionwiththatobject．［8］26但在《中華人民共和國合同法》的英譯本中，譯者有意使用了一個不同于Coode分析模式的句子結構，避免了重復使用同一結構而造成的單調和乏味。例7婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。(《中華人民共和國合同法》第2條)Anagreementconcerninganypersonalrelationshipsuchasmarriage，adoption，guardianship，etc．shallbegovernedbyotherapplicablelaws．［8］2有時候，為了更好地傳達原意，獲得更好的接受效果，法律翻譯中的譯文句子結構和原文句子結構并不一致。在例7中，“婚姻、收養、監護等有關身份關系的”在原文中充當定語，修飾后面的名詞“協議”，符合漢語的表達習慣;如果按照這個句子結構進行直譯，那么譯文中agreement前面就會出現一連串的修飾語，不僅不夠精煉，還可能影響讀者的理解，所以譯者選用了后置短語來修飾agreement，使句子結構和意思均清晰明了。
總而言之，在法律翻譯中，創造性叛逆與忠實的翻譯策略并不沖突，兩者相輔相成。當原文和譯文在語言和文化方面的差異使得譯者無法采取忠實的翻譯策略，或者采用忠實的翻譯策略效果不夠理想時，創造性叛逆便為譯者提供了另一條出路。雖然法律文本的權威性和精確性在一定程度上限制了譯者創造性發揮的空間，但這并不意味著法律翻譯中譯者的創造性就不重要。翻譯，無論是文學翻譯還是應用翻譯，都是譯者創造性的勞動。既然是創造性的勞動，那么創造性叛逆就是必然的，不可避免的。當然，法律翻譯的創造性叛逆并不是隨意的，沒有限制的。譯者不能為了創造性叛逆而進行創造性叛逆。說到底，創造性叛逆必須是為了更準確更精煉地表達法律文本的原意，使譯文更容易被譯入語讀者接受，從而更好地實現交流目的。
[論文關鍵詞]非法吸收公眾存款 集資詐騙 經濟犯罪
一、概念和特點
根據《中國人民銀行關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）（銀發[1999]41號）規定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。”該《通知》規定非法集資具有如下特點：
（一）未經有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資以及有審批權限的部門超越權限批準的集資；
（二）承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；
（三）向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；
（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質。
二、非法集資犯罪案件疑難問題及探析
（一）“向社會公眾募集資金”的理解與認定
實踐中沒有統一的標準，各地掌握不一。很多地方僅僅以集資對象的數量的多少作為社會公眾的判斷標準，認為涉及的人數多就是社會公眾，人數少就當作特定對象來認定。這種認定方式忽視了對行為人主觀意圖的考察，沒有考慮行為人的主觀意圖是向特定的對象募集資金，還是向社會公眾公開募集，往往把對特定的眾多人募集當做公開募集，而把具有公開性募集的故意，卻因為募集的人數較少而當做是特定對象募集。有些地方又過分強調主觀故意的標準，而且容易產生行為人有過向社會公眾集資的供述，就可認定的機械化標準。總之，對社會公眾的認定，沒有從主觀的意圖、行為的對象、行為方式上全面去考慮，因而導致對問題的定性不準確。對于是否屬于“向社會不特定對象吸收資金”，司法實踐中主要從三個方面來認定：
1.從募集資金的主觀態度來認定，如果行為人募集資金沒有特定的指向，只要能募集資金，無論從誰那里募集都符合其主觀意愿的，可以認定為“向社會公眾募集資金”。
2.從募集資金的對象來認定，如果募集資金的對象多數為親友以外的人員，則可以認定其募集資金的對象已經從熟人圈子擴張到社會， 可以認定為“向社會公眾募集資金”。
3.從募集資金的方式來認定，只要行為人是通過向社會散布信息的方式來募集資金，就可以認定行為人在主觀上具有向不特定對象募集資金的故意。就是只要行為人是通過向社會散布信息或通過熟人的介紹等方式來吸收資金，并且導致其吸納資金的信息在社會層面傳遞，就可以認定行為人在主觀上具有向不特定對象吸收資金的故意。因為在這種情況下，無論吸納什么人的資金都符合行為人的主觀意愿，其行為已不是與特定主體簽訂民事借貸合同，而是向社會不特定對象吸納資金。
幾種特殊情況下是否屬于“向社會公眾募集資金”的界定：
（1）通過親戚、朋友等熟人的介紹進行集資。對此我們認為，可以引進民法上有關要約和要約邀請的判斷方法，如果行為人發出的是籌集資金要約邀請，任何人根據這一要約邀請向行為人提出提供資金的要約，行為人均會不加區別地予以承諾、接受資金，則可以認定屬于“向社會公眾募集資金”。當如果行為人沒有要約邀請，而只是向不同的個人單獨提出要約，單獨進行協商，即使單獨的個人與行為人原本不熟識，即使不同的個人具有多數性，但由于行為人實施的是針對個人的要約、承諾行為，不屬于“向社會公眾募集資金”。
（2）集資對象大多是親戚、朋友的情況，能否認定屬于社會公眾。對此我們認為，應當以行為人與這些所謂的親戚朋友聯系的紐帶是血緣、親情、友情，還是經濟利益為判斷標準。這些所謂的親戚若不是經濟利益的維系，平時逢年過節并沒有什么往來，那只是名義上是親戚朋友，實質上是利益共同體。
（3）通過職業資金介紹人介紹的非法集資。對于行為人明知對方是職業資金介紹人，從事的就是針對不特定對象的資金募集行為，筆者認為，行為人主觀上對于募集不特定對象的資金就具有主觀上的故意，即無論從何處籌集到資金都符合行為人的意愿，屬于“向社會公眾募集資金”。如吳英案就是典型。雖然吳英直接吸存的人只有十幾人，但吳英是通過這十幾人向上百千的下線人員間接吸收存款，況且吳英對下線人員是誰，下線人員有多少，她根本不關心，故其集資行為具有不特定性。
（二）集資詐騙罪中“非法占有目的”的認定
非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區別就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指將已經有權利歸屬的他人之物據為己有。刑法上的“非法占有”不僅指行為人侵犯他人的占有權， 而是指行為人通過侵犯他人的占有權實現侵犯他人的所有權。“非法占有目的”應包括兩層含義： 一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖； 二是行為人主觀上根本沒有回報投資者的意圖。對此，筆者認為應從以下幾個方面認定行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”：
1.不能因為集資款不能返還就一律認定行為人具有非法占有的目的。如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經營活動，即使最終因經營不善而導致集資款不能返還，也不能認定行為人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2010年12月13日）第4條第2款在“致使集資款不能返還”之前特別加上“集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例”和“肆意揮霍集資款”的限制。在司法實踐中，由于非法集資案件往往涉案金額大、涉案人員多、涉案地域廣，一旦案發，很容易引發集體上訪，甚至群體性事件，司法人員不能因此就在集資款不能返還時一律認定行為人具有非法占有的目的。
2.正確理解“使用詐騙方法非法集資”與“非法占有目的”之間的關系。行為人以非法占有目的進行非法集資必然使用詐騙方法，但是，使用詐騙方法并不必然說明行為人具有“非法占有目的”。例如，行為人認為自己實際投資的項目不會吸引投資者的目光，于是編造虛假的項目，承諾保本付息，欺騙公共投資的，如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經營活動，即使最終因為經營不善而導致集資款不能返還，也不能認定行為人具有非法占有的目的。
3.重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據。正如前文所言，通過行為人對集資款的使用、處置來推定行為人是否具有非法占有的目的，可能因為行為人的抗辯而無效，因此，司法機關工作人員在處理非法集資案件時，應該重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據，以證明行為人的非法占有目的。辦案人員要重點搜集證明存在以下情形的證據：沒有實際投資或者沒有實體經營項目、計劃而進行集資的；在資金鏈已經斷裂的情況下仍然吸收公眾資金的；雖然公司或企業合法成立，但并未實際經營，沒有相關業務，公司或企業的成立僅為非法集資尋找合法名義的；在資不抵債的情況下仍然集資、且集資款專用于還債的，等等。
（三）非法集資類犯罪案件數額的認定
犯罪數額，是指能夠表明犯罪的社會危害程度，以貨幣或其他計量單位為表現形式的某種物品的數量或者經濟價值量。我國刑法分則中有大量的以數額大小或數額的多少作為定罪量刑標準的罪名，據統計約有70 項罪名有明確規定，約有20 項罪名與數額或數量問題有關。因此數額的認定問題非常重要，尤其是在包括集資詐騙罪在內的經濟犯罪中，它直接決定著定罪與量刑，是衡量經濟犯罪社會危害性嚴重程度的主要根據。因為，犯罪數額體現了一定的物質財產價值，而侵犯的財物價值是對行為人懲罰的基本尺度。故必須嚴格把關，準確認定。
不同的犯罪形態采用不同的犯罪數額認定標準，是理論界和司法界的共識。完全采取“一刀切”的某一特定認定標準，應該為司法實踐所摒棄。概括分析，主要是以下幾種形態下的數額認定問題：
1.基本犯罪形態下的數額認定這種形態下， 我們贊同用犯罪所得數額來作為集資詐騙罪的定罪數額。
（1）采用犯罪所得數額說符合集資詐騙罪非法占有目的內涵。刑法意義的非法占有即為非法所有，因此，對于行為人“返還本息”的數額，表明行為人對該部分款項不具有所有的事實和占有的目的。
（2）1996 年最高人民法院的司法解釋也規定：利用經濟合同實施詐騙的，詐騙數額應按行為人實際騙取的數額認定，合同標的的數額可以作為量刑情節予以考慮。集資詐騙罪應當參照。
（一）法律利益是法的本位
經典作家從社會存在決定社會意識、經濟基礎決定上層建筑的歷史唯物主義科學方法論出發，明確指出法根植于作為生產力和生產關系有機統一的生產方式，其中生產關系（經濟基礎）對作為上層建筑的法的存在和發展起著直接決定性作用，法的內容和性質、法的存在和發展、法的功能與價值的實現都取決于生產關系，此便是法的本原或實質淵源。而生產關系究其實質無非是人們在追求各種利益的實踐過程中所結成的人與人之間的利益關系，利益關系是人格化了的社會關系。從此種層面來看，社會利益才是生產方式對法發生根源性作用的橋梁和紐帶。只有以利益為視角，方能深刻地解釋法產生和存續的實質性根源以及法律制度構建的邏輯起點。從此層面，我們可以將法律所保障的利益（法律利益）視為法的本位。首先，利益是法律產生的根源。利益先于法而客觀存在，利益從一般利益轉化為法律利益以尋求國家強制力保障的根本性原因，在于人類的社會利益出現了原有制度無法調和的分化、沖突，法律就是為了適應社會發展、調節不同利益之間的沖突而產生的。其次，利益是法律存續和發展的基礎。法律存在的價值在于保障經法律確認的合法利益的充分、公平、有序的實現。依照一定的標準對客觀存在的各類利益進行評估，并在此基礎上對利益進行選擇確認、平衡取舍，以實現對利益的協調分配并保障利益的最終實現是法律核心職能。再次，利益是法律實施的動力和歸宿。法律創制和實施的主要目的便在于保障合法利益的實現，因此一切法律制度的構建、運行都必須以其所旨在保障的合法利益為邏輯起點。可見，利益是法律產生、運行和發展的基礎，利益關系是法律調整對象，對法學的解釋不應僅僅停留在法律的文字或者立法者的主觀觀念上，而是應追溯到作為法的本位的“利益”上。
（二）環境利益的界定
如上文所述，法律所確認、保障的利益是法的本位。想要對環境法的本位進行深入了解就必須從作為其物質基礎的特有的利益形態———環境利益著手。利益并非實體性的范疇，而是表示客體所客觀具有的功能、屬性與主體之間的需要與被需要、滿足與被滿足的功利關系的哲學范疇。要對利益進行全面的把握就必須從“主體的需要”和“客體所客觀具有的功能、屬性”兩個要素入手，對環境利益的界定也不例外。人的生態需要是人類環境利益產生的根源。“生態需要”是在20世紀中后期由生態學家在環境危機的背景下提出的理論范疇，具體是指人為了維持其作為自然生命物種的正常的生存、繁衍而對外部環境系統所具有的生態功能的攝取狀態。環境所客觀具有的生態功能是環境利益形成的客觀基礎。長期以來，人們只關注各類環境要素所對應的物質實體的使用價值及其通過交換而形成的經濟價值。隨著環境危機的日益深化，人們逐漸認識到各類環境要素按照特定的客觀規律相互影響、相互作用所組成的環境系統更為關鍵的效用在于支持地球整個生命系統的維持、演變和進化并保持其動態平衡的價值，此種價值可具化為生物多樣性的產生和維持、氣候氣象的調節和穩定、旱澇災害的減緩、土壤的保持及其肥力的更新、空氣和水的凈化、廢棄物的解毒與分解、物質循環的保持等不同的功能，筆者將之稱為“環境生態功能”。環境生態功能是人類可持續發展的基礎，人類維持自身的生存與發展就是充分利用生態功能的過程。只有保證環境生態功能的正常發揮，才能保證整個環境系統的正常運轉，實現人與環境系統的物流、能流、信息流的良性循環，從而使人類的生態需要得到充分滿足，并最終促成環境利益的實現。基于此，我們可以將環境利益界定為各環境要素按照一定的規律構成的環境系統所客觀具有的特定的生態功能對人的生態需要的滿足。
（三）環境利益是環境法的本位
客觀來說，人類環境利益的實現有賴于各類環境要素按照一定的規律所構成的環境所客觀具有的生態功能的正常的發揮。然而自人類產生以來，人類基于社會實踐所取得的各類的進步都影響著環境生態功能，甚至以侵害、犧牲環境生態功能為代價。人類文明早期，人們對環境的污染和破壞多僅是局部的，人類的影響尚未超過生態環境的負載限額和忍受閾值。然而，進入工業文明后，人類社會科技及生產力飛躍式的發展助燃了人類對物質利益（特別是經濟利益）極端不合理的盲目追求，人類對自然過度的索取及伴隨的環境污染和破壞已經超越了環境本身所具有的環境容量和負載閾限，對環境生態功能造成了不可逆轉的損害并危及到人類的正常生存、繁衍及可持續發展，此又使人的生態需要得不到正常、充分的滿足，并使得原本具有“共同性”、“公益性”環境生態功能成了“稀缺性資源”。資源“稀缺性”的產生使得不同社會集團、不同階層根據自身實力對其進行“爭奪”，此必將引發環境利益的分化、沖突，此種沖突既包括環境利益之間的沖突，也包括環境利益與經濟利益等其他利益形態之間的沖突。當原有社會制度（包括原有的法律制度）無法應對激烈的環境利益沖突以保障社會有序運轉的時候，便催生了旨在能有效調控環境利益沖突的新的社會制度，而環境法便作為其中最為重要的一種新制度應運而生。由此可見，環境利益作為一種獨立的社會利益形態自人類產生便先于法而客觀存在，當人的環境利益可以得到充分滿足時，則無需為法律所調整；而只有當環境利益的實現產生競爭、出現沖突的情況下，才需要法律這類權威性的社會制度對之進行調節。環境法起源于環境利益的分化、競爭，對存在沖突的環境利益關系進行有效調控以保證主體的環境利益充分、公平、有序的實現是立法者制定和實施環境法的根本動因。從本體層面上看，環境法是統治階級通過立法對環境利益獲取方式的設定、許可，即通過環境立法為主體設定正當的行為模式以促成法律所確認的環境利益的實現。環境利益是環境法存續和有效運行的本質性基礎，是確定環境法的價值、目的、作用等基本問題的根本性導向，是一切具體的環境法制度的出發點和歸宿，必須以“環境利益”為基點出發，方能全面、清晰認識環境法。綜上，環境法是以保障環境利益為其根本性追求的獨立的部門法，環境利益是環境法的本位。環境利益具體是指環境所客觀具有的生態功能對人的生態需求的滿足。可見，環境法的內容并不是“無所不包”的，而是僅以確保人的生態需求得到充分、正常的滿足（即環境利益充分、公平、有序的實現）為根本追求，并進而致力于保護和改善環境生態功能，以確保人類正常生存、繁衍及可持續發展。與環境有關的人身利益、財產利益、精神利益均不是環境法本位利益形態，并不為環境法所直接、積極的調控、保障，學界對環境法所做出的“綜合性”的定性是不恰當的。當然，法律利益體系內的各類利益形態并不是毫無關聯的，在很多情況下也存在交疊，因此環境法在保障環境利益的過程中可能會同時對人身利益、財產利益等其他利益形態進行間接、附帶的保障。但當環境利益與財產利益等其他利益形態發生沖突時，環境法作為以環境利益為本位的部門法，應該優先、側重保障環境利益。目前環境法學界所普遍認可的“環境立法目的二元論”的觀點（即認為環境法除了保護環境外，還應以保護人體健康和經濟發展為目的）是不恰當的。對環境法的定性、定位、立法目的、基本原則等核心基本問題的研究，也應立足于“環境利益”這一根基，方能“清晰認知、定紛止爭”。
二、環境法本位錯解原因分析
如上文所述，受“泛權利主義思潮”的深刻影響，我國環境法學界不少學者想當然的直接將環境權視為環境法的本位，此是造成學界環境法本位錯解的原因之一。通過對現有文獻分析可以發現，在持“環境權是環境法的本位”主流觀點的學者中，也有不少學者在其論證中肯定了環境法所保障的利益對環境法本身的基礎性作用，但其得出的結論卻仍然是“環境權是環境法的本體”。如有的學者在前文肯定了環境法所保障的利益對環境法以及環境權的基礎性意義，并將環境權界定為“人們對其生存環境享有特定的生態性環境利益的權利”，而后文卻直接將各國環境基本法的目的條款、原則條款中的重要內容視為是對環境權的肯定。而事實上，這些條款并沒有過多的提及環境權的內容，而僅是對環境利益合法性、重要性的肯定。筆者認為，此種“怪象”源于環境法學界學者對“法益”理論的誤讀，致使學者們直接將環境權與環境利益同質化，導致觀點的錯誤表達。“法益”理論起源于德國，并在19世紀逐步興起并獲得歐陸刑法學界的核心地位。20世紀中葉，為了解決傳統犯罪社會危害性理論空洞性的問題，我國刑法學界逐漸引入了該理論。近年來，我國民法、行政法、環境法等其他部門法學者也開始對“法益”理論展開探索。從研究成果分析，刑法學界的主流觀點是將“法益”理解為“受法律保護的利益”，雖然目前刑法學界也有學者做出了不同的界定，但從總體上看均是從法律與利益的關系角度展開的。但當“法益”概念被引入其他部門法后卻出現了“異化”，除部分學者延續了刑法學界的原有思路外，多數學者以權利為視角對“法益”展開研究：如有的學者將“法益”界定為權利之外應受法律保護的利益；有的學者提出“法益”是“權利”和“弱保護法益”的綜合；還有的學者將“法益”直接等同于權利。可見，與刑法學者從法律與利益的關系角度展開界定不同，我國其他部門法學者對“法益”的理解多與“權利”掛鉤，即將權利與利益進行“同質化”釋義，他們對“法益”界定的差別僅在于“法律所保障利益=法益>權利”、“法律所保障利益=法益+權利”、“法律所保障利益=法益=權利”等不同范圍的定量上。環境法學者也深受此種理論解讀的影響，大多數學者直接將“環境法保障的利益”與“環境法益”以及“環境權”做了同質化的理解。而延續此種研究思路，即使是肯定了利益基礎性地位的學者也很容易得出環境權是環境法本位的觀點。事實上，利益是法律存在、運轉的根源，而權利、權力以及義務是法進行利益調控的最主要、最有效的手段。法律利益與法律權利-法律義務-法律權力則是完全不同層面、不同質的事物。可以說，“法益理論誤讀”是造成學界環境法本位錯解的另一原因。
三、環境權、環境義務的再定位
上文中，筆者提出環境利益才是環境法的應然本位。延續此思路，我們必須要進一步對歷來被學界視為環境法本位的環境權和環境義務進行再定位。法律是人類社會利益保障的重要工具，而立法者主要通過賦予相應的主體以權利、權力以及相應的義務，從而為主體設定行為模式以引導、調控主體的行為，并進而保障合法利益公平、有序、充分的實現。其中，法律權利是最為重要、最為有效的利益保障機制之一。權利在本質意義上是一種手段，即人們通過行使權利以實現特定的利益，“回避這一事實，權利也就失去了存在的內容和追求的方向”。輯訛輥縱然目前學界對權利的界定并不統一，但學者們遍認可“權利是主體為追求或維護利益而進行的行為選擇，并因社會承認為正當而受國家和法律承認并保護的行為自由。”輰訛輥法律通過權利為主體設定了行為模式，權利以其特有的利益導向和激勵機制作用于人的行為，并影響人們的行為動機，引導人們的行為方式，使復雜的利益關系簡單化和固定化，并用法律符號來表示人與人的利益關系，構成對利益進行調控、保障的有效機制。法律義務也是法律保障利益的重要的機制，“義務以其特有的利益約束和強制功能作用于人們的行為，與權利等其他機制有效結合影響人們的行為動機，引導人們的行為。”輱訛輥雖然目前學界對法律義務的界定也并不統一，然而從本質上看，義務是為了對法律所確認的合法利益進行更好的保障、調控，而由法律為相應主體設定的應當“為”或者“不為”的行為模式，若主體偏離法律所預設的行為模式，將可能引發法律責任。輲訛輥傳統法理學者普遍認可法律權利、法律義務對法律利益的保障、調控的功能，但常忽略法律權力在利益保障中的作用。目前學界普遍將“強制力”視為權力的本質，同時也承認此種強制力“不過是實現某種利益的手段。”輳訛輥從源起角度看，近現代法理學中的“法律權力”是法律對利益進一步有效調控、保障的產物，即主體在通過個體的力量（即權利）仍無法有效調和社會中所存在的利益沖突時，由社會各主體共同讓渡其權利匯聚而成的一種公權強制力。與法律權利主要針對個體利益不同，法律權力主要針對公共利益。對個體需要的追求是人類的天然本能，因此個體利益的實現向來是積極、自覺的，法律只需通過權利賦予主體追求之“自由”便可。而對社會公共利益確認、協調并保障其實現則需要社會公共機關通過具有強制力的社會活動加以實現。可見，法律層面的權利、權力以及相應的義務具有極強的工具性價值，均只是法律設定主體行為模式并保障合法利益公平、有序、充分實現的機制。具體看來，法律權利對應著人的個體性、“個人利益”，其以“自由”為其價值的本質追求；而權力對應著人的社會性、“公共利益”，以“秩序”為其價值的本質追求。權利機制和權力機制相互關聯、功能互補，兩者以不同的運行機制共同調控著由個人利益和公共利益構成的社會整體利益。而法律義務又為該兩者機制的順利運行提供保證和支持，即權利機制與權力機制的有效運行均需要法律義務機制對之進行支撐。法律主要是借助權利、義務、權力之間的有效配合來實現對社會利益的調控并進而促使利益的充分、公平、有序的實現的。具體到環境法領域可知，環境法實際上就是確認和規定統治階級所認可的環境利益及為實現環境利益而應為的行為模式的規范體系，而環境權、環境權力以及相應的環境義務是環境法據以設定合理的行為模式以保障環境利益實現的機制。環境法正是通過環境權、環境權力、環境義務三者的有效配合來以調控人們的行為，并最終實現對環境利益的有效調控。由此可見，環境權、環境權力以及環境義務具有極強的工具性價值，其存在的終極價值無非在于為社會關系參加者設定符合統治階級價值判斷的行為模式，并通過主體法定權利的享受、法定權力的執行以及法定義務的履行使法律所確認、保障并調控環境利益得以公平、有序、充分的實現。鑒于此，我們應擺正環境權的地位，從工具意義層面對環境權展開客觀的認識，不應過分夸大環境權在環境法中的地位。同時，應客觀的認識到環境權、環境義務以及環境權力是處于同一平臺的法律用于調控環境利益的機制，三者之間沒有孰輕孰重的問題，缺少任何一個機制，法律都無法對環境利益進行有效調控。因此，學界在展開對環境權的研究時，也不能忽略對環境權力、環境義務的研究，同時應關注該三者之間的配合。具體來看，環境權作為一種法律權利可以界定為主體為追求或維護環境利益而進行的行為選擇，并因社會承認為正當而受國家和法律承認并保護的行為自由。
四、總結
論文關健詞:公司捐贈公司社會責任激勵約束
(一)公司捐贈的理論基礎:公司的社會責任
公司捐贈是指公司對非公司經營業的社會事業捐獻資金、實物、無形資產的行為，其理論基礎是公司應該承擔社會責任。
公司的社會責任是隨著公司法理論的發展而提出的。傳統的公司法理念認為公司存在的惟一目的就是為股東營利，公司管理人只對股東有相當于受托人的責任，公司的管理人員僅僅對股東的利益負責。但是隨著經濟發展所帶來的社會問題的逐漸增多，如環境污染、貧富差距等，越來越多的人認識到:公司不僅僅是一個營利性實體，同時也是社會的一員，公司除了謀求股東的最大利益外，還應注意社會整體的利益，以盡其社會責任。主張公司應負社會責任者，還提出了以下理由:(1)現代社會對公司組織的期待已由純粹的經濟組織轉變為兼具社會使命的組織。因此，公司應調整其角色，負起社會責任，否則可能危及公司存在的合法性。(2)公司追求的“利潤最大化”應從過去的短期目標更改為對長期目標的追求。因此，公司應當履行社會責任，改善公司所處的社會環境，從而有利于公司長期利益的實現。(3)社會上的很多問題是由公司所直接造成的，如環境污染，公司有義務幫助社會處理這些問題。(4)公司本身擁有很多資源可供解決社會問題。(5)公司承擔社會責任有利于提升自身形象，從而有利于公司的發展川。
目前，由公司擔負起部分社會責任，從而調和公司利益與社會利益，已是公司法發展的一大趨勢。根據美國法學研究院1984年制定的“公司治理原則:分析與建議”第2.01條的規定，公司社會責任的范疇按強制性的不同可分為三個層次:(1)強制性責任。公司同自然人一樣，必須遵守法律，在法律允許的范圍內活動。(2)道義性責任。可以適當考慮與公司經營中執行社會責任相符的倫理因素。(3)勸導性責任。可以基于公共福利、人道主義、教育和慈善的目的，從事合理的捐贈。根據這一分類標準，公司捐贈是屬于公司社會責任的一種，但它只是一種勸導性責任，具有單方性和自愿性的特點。因此，只能通過一些制度性安排與激勵機制來勸導公司承擔，而不能強制其承擔。
(二)公司捐贈的法律激勵
公司捐贈的主體，通常為一些有經濟實力的大型公司，其捐贈的對象通常為一些公益機構(如紅十字會、孤兒院)，社會弱勢群體協會(如殘聯)，公益性的“社會工程”(如希望工程).以及由于特定不可抗力引起的災難群體(如洪災地區群眾)，這些捐贈行為在一定程度上緩解了政府的壓力。因此，很多國家和地區的法律規定了一系列制度和措施來鼓勵公司進行捐贈。
1.確認公司捐贈的合法性、有權性。公司的本質特征是其營利性，而公司捐贈行為并不能直接為公司帶來利潤，也不能使股東獲得股利。因此，首先要從制度上確認公司捐贈行為是否屬于超出“登記范圍，的越權行為，是否與其營利性的本質相違背，公司經營者是否有權就公司資產做出捐贈決定。
美國是較早對公司捐贈進行法律調整的國家之一。公司捐贈的合法性和有權性在美國也經歷了一個發展變化的過程間。早期的司法判例認為公司的目的就在于謀取“最大利益”，因此公司的任何行為(包括公益行為)都不得與之相抵觸，否則即為違法。在1919年著名的“道濟訴福特汽車公司”(DodgeVFordMotorCo.)案中，福特汽車公司董事長兼總經理HenrvFord在少數股東反對下，運用其權力，保留部分公司股利擴廠增產，以便降低汽車價格，使美國大眾得到優惠。法院認為“商事公司是為使股東獲利而成立并存續的，董事只能為此目的行使權利，其自由裁量權也只限于選擇為達到該目的的方式而已，董事不得改變這一目的。”本案中，"Ford先生之構想固然可敬，但不應慷他人(股東)之慨，因為公司畢竟不是慈善機構。”隨著時代和社會的發展，這一傳統觀念在20世紀中葉已經改變。1953年的“史密斯公司訴巴樓，(APSmith11-lanufacturingCo.VBarlow)案中，該公司捐給普林斯敦大學1500美元，公司股東以捐款行為是越權行為而提訟。公司管理人員認為該捐款有利于改善公司環境，提高公司形象，社會大眾也對此類“社會性‘’的捐款行為有所期待，因此該捐款行為并非越權行為。法院最終判決支持該公司的捐款行為，認為該捐款行為有助于公司目的的實現，是公司的隱含權限。另外，公司對私人學術機構在合理范圍內的捐贈，對于公司所處的“民主制度”及“自由企業經濟”的維持，至為重要，因此其捐款行為可認為已被正當化，應不構成越權行為。
現代的美國案例更進一步拋棄前述值接利益.，的測試標準，直接允許商業公司為公共福抵、人道、教育或慈善等目的使用公司資源。其轉變的理由，主要認為維持健全的社會制度，當然有助于長期的公司目的的達成。美國法律研究院于1984年通過的‘公司治理之原則:分析與建議”第2.01條規定:“商業公司從事商業行為，應以提升公司利潤與股東利得為目標:惟有下述情形之一者，則不問公司利潤與股東利得是否因此提升:……(3)得為公共福抵、人道主義、教育與慈善目的，捐獻合理數目之公司資源:”另外，《模范商業公司法》第4條第項規定:“每一公司得為公共福抵、慈善、科學或教育之目的而為捐贈……。
我國在《公司法》中沒有明文規定公司有捐贈的權利，只在第14條第1款規定:“公司從事經營活動，必須遵守法律，遵守職業道德，加強社會主義精神文明建設，接受政府和社會公眾的監督。”這一規定被認為是我國公司法要求公司承擔社會責任的基礎性規定。正如有學者提出的，“強調公司以盈利為目的，并不否定公司的社會責任，公司在追求經濟目標的同時，也要考慮整體利益，提高社會效益，不能把追求盈利與社會利益對立起來”閉。此外，我國在《公益事業捐贈法》中明確規定了企業享有捐贈的權利，該法第1條闡明立法宗旨是“為了鼓勵捐贈、規范捐贈和受贈行為，保護捐贈人、受贈人和受益人的合法權益，促進公益事業的發展，，;第2條規定的捐贈主體包括“自然人，法人或其它組織”。由此可見，我國是承認公司捐贈的合法性和有效性的。這有助于實現公司的社會責任，符合社會對公司制度的期望。
2.給予公司捐贈以優惠措施。由于公司的捐贈行為客觀上能幫助國家解決一些社會問題，因此各國都給予其一些優惠措施，主要是財政稅收方面的優惠。如美國有關慈善捐贈的稅收優惠措施規定，捐贈者對公益慈善團體的捐贈，在捐贈者毛所得50%以內的部分可予以扣除;對私人非營業性慈善團體的捐贈，在毛所得20%以內的部分可予以扣除。這些優惠措施能夠激勵公司向慈善團體進行捐贈，從而促進了教育、科研等各項事業的發展。
我國對公司捐贈主要有以下兩類優惠機制:(1)財政稅收優惠措施。《公益事業捐贈法》第24條規定“公司和其他企業依照本法的規定捐贈財產用于公益事業，依照法律、行政法規的規定享受企業所得稅方面的優惠。”按照我國企業所得稅法的規定，企業所得稅實行33%的比例稅率，納稅人(金融、保險業除外)用于公益性、救濟性的捐贈，在年應納稅額3%以內的部分，準予扣除。企事業單位、社會團體等社會力量，通過非營利性的社會團體和國家機關向紅十字事業、福利性、非營利性的老年服務機構、農村義務教育、公益性青少年活動場所的捐贈，在繳納企業所得稅前準予全額扣除:(2)其他優惠措施。如《公益事業捐贈法》第8條第3款規定:“對公益事業有突出貢獻的自然人、法人或其他組織，由人民政府有關部門予以表彰。”該法第14條還規定:“捐贈人對于捐贈的公益事業丁程項目可以留名紀念;捐贈人單獨捐贈的工程項目或者主要由捐贈人出資興建的工程項目，可以由捐贈人提出工程項目的名稱，報縣級以上人民政府批準。”
(三)公司捐贈的法律約束
公司作為社會中的一員.承擔社會責任有其合理性，但這不能改變公司作為商事主體所具有的營利性本質特征，因此公司捐贈應以不影響其經營發展以及不損害股東和債權人的利益為前提，這就涉及到公司捐贈的法律約束問題，如公司捐贈的法律基礎，由誰來決定公司捐贈，捐贈的數額如何確定，以及在捐贈法律關系中公司享有的權利和承擔的義務等。
1.公司捐贈的法律基礎。如前所述，公司捐贈并不與其營利本質相違背，也沒有超越其行為能力。相反，通過公司捐贈，可以加強精神文明建設，促進社會進步，改變人們認為公司惟利是圖的觀念。因此，大多數國家和地區的法律對公司捐贈都有明確規定，這些法律規定鉤成了公司捐贈行為的法律依據和法矛耘基礎
2，公司捐贈的決策主體。公司作為一種社團.是以股東為其成立基礎的從理論上講.股東對其投人公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利公司捐贈直接關系到股東的資產受益權能否實現的問題.因此應當由股東來決定捐但同時，隨著公司發展規模不斷擴大，股東人數眾多，股權分散，而且在現代公司制度下，股東的所有權與經F7權相分離，在這種情況下，由股東來決定捐贈，成本太高，而且不太現實:有鑒于此，對于由誰來決定捐贈的問題，通常認為，應視公司類型的不司而有所不同;對于有限責任公司，由于其股東人數較少，因此可由股東決定而對于股份有限公司，則應當授權董事決定同時，為防止公司的董事借捐贈之名而謀自己的私利.或借捐贈損害其他股東權利，一般都規定董事在決定捐贈時負有注意義務和忠實義務二董事的注意義務是指董事在決定捐贈時應當合理考慮公司的長期利益和相關的制度激勵因素。董事的忠實義務是指公司捐贈不能有董事個人利益的體現，董事不能通過公司捐贈為自身謀利一為保護股東利益.規定股東在特別情況下享有代位訴訟的權利，付董事違反法律和章程進行捐贈的行為予以救濟。
3.公司捐贈的對象與數額根據公司捐贈對象的不同，公司捐贈又包括公益捐贈、政治捐贈(也稱“政治獻金‘)、對宗教團體的捐贈以及對其他人(如明星)的捐贈由于公司捐贈的目的是提升社會福利，因此各國一般都只允許公益捐贈。對于政治獻金，為防范錢權交易.一般都加以禁止，因為若“允許公司得為政治日的.將使公司成為一可怕的政治幽靈”而捐贈給宗教團體.大多認為股東之間信仰可;一定一致.為了避免股東間的糾紛，故不宜為之:而公司捐贈給諸如明星等名人，則會導致社會分配不公，形成不良社會風氣，因此也不予提倡。我國也采取這一觀點，認為捐贈的目的應當是公益性的，《公益事業捐贈法》第3條具體列舉了以下公益事業:救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動;教育、科學、文化、衛生、體育事業、環境保護、社會公共設施建設;促進社會發展和進步的其他社會公共和福利事業
關于公司捐贈的數額，法律沒有明文規定。但公司是以盈利為目的，因此不應該無限制地進行捐贈，以至影響公司的存續和發展:一般認為公司捐贈數額應當“合理”，與公司的盈利相符:還有人主張對公司捐獻額度應當在公司章程中做出限制性規定(包括定額上限和比例上限)，以防董事濫用權力
