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論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經濟的產物,其本質是政府及其所屬部門(政府機關或其授權的單位)濫用行政權力限制和排除公平競爭,是國家公權力對經濟生活的不當介入和干預。它的存在嚴重限制了我國社會主義市場經濟的健康有序發展。本文結合反壟斷法的定義及法益目標探究行政壟斷的具體立法規制問題。
市場經濟是法制經濟,實行市場經濟制度的各國,均將反壟斷法規作為規范市場秩序、維護公平競爭和促進經濟發展的最重要法律。為了及時應對經濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰,加速推進社會主義市場經濟的持續健康發展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現形式,理應為《反壟斷法》所規制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關法律設置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。
一、行政壟斷的概念及表現
(一)行政壟斷的概念界定
行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]
筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現,而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]
除行為和狀態之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。
綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。
(二)行政壟斷的分類及其表現形式
⒈以行政壟斷的外部表現特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區性行政壟斷與行業部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現實中行政壟斷的表現形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現形式為標準,但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現形式:⑴地區封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯合限制競爭;⑸設立行政公司。
⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經營者。
⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。
⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現形式主要有自然壟斷、特種行業壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩定,具有有利性和合法性,當成為法律規制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規制的重點。
二、反壟斷法的概念及其法益目標
(一)反壟斷法的定義
反壟斷立法最早出現于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿易和商業免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規制“以限制競爭為目的,企業或企業協會之間通過訂立合同或協議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規范的總和。
(二)反壟斷法的法益目標
由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態,并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態加以限制和規范,在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發展。
反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現的目標,它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現在如下方面:
⒈公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建立充分競爭的市場環境,最大限度地發揮市場對資源配置的基礎作用。
⒉實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求,并進而對經濟和政冶民主產生現實性的影響。
⒊經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現最大限度的企業自由是市場經濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。
(三)行政壟斷應納入反壟斷法規制的范疇
行政壟斷應由什么法律來進行規制,在學界引起了不少學者的討論,大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內容“既要反對經濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規制范疇。而在我國更應作為規制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規制外,行政法等相關法律也當為法律規制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規制行政壟斷的重點。[8]
三、行政壟斷的反壟斷立法規制
(一)行政壟斷的認定
⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業單位、事業單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。
⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現,分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態”。[9](p207)
在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。
(二)行政壟斷的主管機關
為確保反壟斷法執行的有效性,各國無不對反壟斷主管機構的設置予以高度重視,進行嚴密、精心的設計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執法機構的設置模式。縱觀這些設置模式,概括而言都體現以下幾個特點:如級別設置的高規格性與執法機關權力剛性,從而保證執法機關具有足夠的威懾力;執法活動的獨立性,從而確保執法的公正與有效;執法隊伍的權威性,從而保證執法的科學與準確。同時為確保執法機構的穩定和執法人員的權利保障,許多國家都賦予反壟斷執法機構的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規。根據這些法律法規,目前對行政壟斷有管轄權的或者是同級或上級國家機關,或者是國家工商行政管理總局以及各行業主管部門。“讓隸屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關來反對行政壟斷又會陷入自己監督自己的窘境。同時其權威性也頗讓人懷疑。基于此,不少學者認為我國反壟斷法的執行機構設置應借鑒國外的成熟經驗,在具體設計時應遵循如下原則:
⒈科學合理原則。反壟斷執法機構的設置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權力與足夠強的能力承擔起反壟斷的任務;另外還應適當考慮中國現行的國家權力機構與布局因素,盡量減少因反壟斷執法機構的設置而對現行權力結構造成重大的沖擊。
⒉獨立權威原則。反壟斷執法機構能否保持獨立性,具有權威性是該機構的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構級別的定位、權力的安排組織的設置、人員的構成、經費的保障和執法程序的設計和執法的效力的確定都須圍繞保證該機構的獨立性與權威性展開。
⒊精干效率原則。任何國家機關的設置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執法機構工作的宏觀性、全局性更應當強調這一機構精干效率的要求。因此,按現行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區劃層層設置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上,必須強調專業性、專門性和相對穩定性;機構編制的規模要適當,既要嚴格限制機構內核心人員的職位數,又要確保一般工作人員的數量。
在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經驗,創設一個具有權威性和獨立性的反壟斷執行機構,可稱為反壟斷委員會。該委員會應是國務院領導的下負責執行反壟斷職能的部門,同時除中央設立的反壟斷委員會外,地方上可設立分支機構。分支機構的設立不受現行行政區域的限制,不再層層設立。反壟斷委員會具有檢查監督權、調查取證權、審核批準權、命令禁止權、案件裁決權、行政處罰權等。
(三)行政壟斷的法律責任
目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責任規定的不明確,不嚴厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應確立嚴格的法律責任制度,包括從民事責任、行政責任、刑事責任三個方面來設置。
⒈民事責任。法律應明確行政壟斷受害人有權提起民事訴訟,獲得相應民事損害賠償。如經營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經營者違反法律規定,損害他人權益的,受害人可以向人民法院請求經營者承擔損害賠償責任。賠償額度為受害人的實際損失和可預期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤,并應當承擔受害人因調查及訴訟所支付的合理費用。
⒉行政責任。法律明確規定反壟斷機構有權做出行政決定,對當事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區壟斷、部門壟斷、強制聯合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關可以禁令責令其停止違法活動,對直接負責的主管人員按照法定程序,根據情節輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進行調查時,受調查者在規定期限內無正當理由拒絕調查,或者拒不提供有關財冊、文件等資料或證物;或者轉移被查封、扣押有關違法物品或者證據的,責令改正,可以根據情節處以罰款;反壟斷主管機關工作人員違反本法保密義務,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任;造成損失的,應當承擔賠償責任;對公務員的責任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,還應追究刑事責任。
⒊刑事責任。與前述兩種法律責任在反壟斷法中設置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設置刑事責任,則在學界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應刑罰性”的角度分析認為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關立法模式來看,我國反壟斷法都應當設置刑事責任”。[11]并且除了規定對行政壟斷主體中公務員的刑事責任外,還應規定對行政機關的刑事責任。這實際上可以在現行《刑法》第31條中找到依據,此條規定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負責人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責任也可采用雙罰制原則。
【參考文獻】
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[9](日)金澤良雄.經濟法概論[M].甘肅人民出版社,1985.
內容提要:反壟斷法包括禁止聯合限制競爭行為、禁止濫用市場支配地位、禁止行政壟斷、企業合并審查四大部分，本文以壟斷力來源的不同，通過采用動態的經濟學分析方法對它們進行比較研究，從理論上深刻地揭示了它們之間的經濟法律性質及其動態變化關系，為構建有機的反壟斷法理論體系進行了有力的理論探索。
反壟斷法規制的壟斷行為包括：聯合限制競爭行為、濫用市場支配地位、企業合并審查、行政壟斷。然而，市場經濟中壟斷行為的種類是紛繁復雜的，表現是多種多樣的，特別是壟斷行為的經濟、法律性質各不相同。筆者在此提出的問題是，所有這些壟斷行為在市場經濟及反壟斷法中各處于何種經濟、法律地位，它們相互之間是一種什么樣的關系？它們的行為各具何種經濟及法律特征？筆者以為，有必要對它們進行分析、比較、研究。
一、各種壟斷行為相互變化關系的經濟學分析
（一）市場結構動態演繹壟斷形態的變化
我們知道，經濟學理論在研究市場競爭模型時提出了四種類型的市場競爭結構，[1]包括完全競爭的市場、壟斷競爭的市場、寡頭壟斷的市場、完全壟斷的市場。筆者認為，應當以動態發展的觀點來看待這四種市場結構的相互變化關系，即假定這四種市場按完全競爭的市場一壟斷競爭的市場一寡頭壟斷的市場一完全壟斷的市場的方向發展變化，通過這種變化來考查企業聯合限制競爭行為、企業并購、濫用市場支配地位及行政壟斷之間的動態變化關系。[2]
完全競爭與壟斷競爭的市場有一個共同的特征，即參與市場競爭的企業數量眾多，且它們的規模都不是很大，其產量都只占市場極小的份額，因此，任何一家企業都無法單獨影響產品的市場價格，按照競爭模型假定的條件，企業可以處于均衡生產的市場競爭之中。由于企業在市場上生產經營的逐利性，企業為了在市場競爭中總是處于有利的地位并不斷的追求更多的利潤，它會不斷地尋求擴張的途徑。企業擴張的途徑有兩種，一是通過自身積累逐步擴張，二是通過兼并或收購其它企業擴張。由于企業靠自身積累擴張不僅速度慢而且效率低，不能適應激烈的市場競爭需要，因而它往往會通過第二種手段即通過并購擴張。通過并購擴張的好處就是擴張的速度快、效率高，而且企業可以逐步擴大市場的份額。在假設的這兩種競爭市場結構中，如果所有企業都在競爭中不斷地進行并購，可以預見的結果是，完全競爭及壟斷競爭的市場結構將逐漸地發生改變，競爭企業的數量將不斷地減少，它們相互之間并購的困難也逐漸增加，直到市場上出現幾個較大規模的企業形成相互依賴、互相競爭的格局時，此時即產生了寡頭壟斷的競爭格局。按照寡頭壟斷的競爭模型，其中任意一家企業都不能單獨影響市場的價格與產量，它必須顧及到其它對手的反映。這時，它們之間繼續并購的可能性已越來越小，如果要獲取超額壟斷利潤的話，它們必然意識到：如果它們之間能夠進行合作，通過協調產量和價格就可以達到控制市場的目的，從而實現壟斷利潤，于是聯合限制競爭行為即企業聯合限制競爭行為產生了。通過以上假設的市場競爭結構，我們看到，企業并購的過程在不停地改變著市場結構，且企業隨規模的擴大對市場的影響力也在擴大。這就是說企業的并購最終導致了聯合限制競爭行為的產生，通過這一過程也讓我們看到了企業并購與聯合限制競爭行為的動態關系。
以寡頭壟斷競爭的市場為起點，假定其中兩家以上的企業能夠相互協調關系、克服各種困難和阻力繼續進行合并，這時寡頭壟斷的競爭格局將繼續發生變化。很顯然，這幾個寡頭通過合并會出現一個規模更大的寡頭，它將占據市場的絕大部分份額，此時它所取得的市場勢力使它如果要對市場進行控制，例如操縱產品價格、改變供應數量，可以不再需要顧及其它企業的反映了。也就是說，寡頭壟斷市場進一步并購的結果產生了具有市場支配地位的企業。如果這個取得市場支配地位的企業濫用市場支配地位的話，它就可以通過這種濫用行為獲取高額壟斷利潤。這個過程讓我們看到了市場支配地位的形成過程，同時也說明了企業并購與濫用市場支配地位之間的動態關系。
（二）各種壟斷行為相互變化關系評析
經濟學家與法學家們對各種壟斷形態的成因分析和探討已經非常深刻和全面。對各種壟斷形態的生成原因進行具體的分析，毫無疑問是為了加深對它們的進一步認識，這不僅有利于夯實反壟斷法的理論基礎，也有助于司法實踐中的反壟斷執法。法律經濟學這一學科的誕生使得法學家和經濟學家紛紛用經濟學的方法來分析各種壟斷行為產生的原因及其可能對經濟產生的危害，從而構建起科學的反壟斷法律制度。眾所周知，壟斷行為本身是經濟活動的產物，企業所從事的經濟活動本身又屬于一種行為科學，因此，企業的各種活動產生的各種形態，特別是壟斷行為形態，從經濟科學與行為科學上來看必定存在某種內在聯系或者某種內在規律。因此，如果能從各種壟斷行為生成的原因、各種壟斷行為本身之間的動態聯系上進行分析，并將它們按成因進行分類，建立起它們之間的有機動態聯系，對構建動態體系的壟斷行為理論是大有裨益的。反壟斷法關注企業聯合限制競爭行為、企業并購審查、濫用市場支配地位三大主要問題，競爭理論的四種市場結構成為分析這三種壟斷形態的基礎。其實，除以上三種主要的壟斷形態以外，其它壟斷形態還有：行政壟斷、特許經營，分銷體制，濫用知識產權等等。筆者認為，所有這些壟斷形態都是圍繞這三大壟斷形態產生的，或與它們存在不同程度的關聯。因此，不僅僅要對企業并購、聯合限制競爭行為、濫用市場支配地位各自進行相互獨立的分析，還應當找出它們之間的動態聯系、它們與其它各種壟斷形態的關系。通過對市場結構動態變化的分析反映了市場支配地位的形成過程，揭示了反壟斷法三大支柱之間的動態關系。
二、各種壟斷行為法律性質的比較分析
（一）濫用市場支配地位與聯合限制競爭行為的比較
1．單獨濫用市場支配地位與聯合限制競爭行為
根據前述企業并購行為逐漸引起市場結構改變的過程分析，企業之間聯合限制競爭行為與濫用市場支配地位分別位于兩個不同的市場結構時期。從市場結構變化的過程來看，可以說聯合限制競爭行為是企業實施壟斷最初級的一種行為方式，即在這個時候，由于企業互相依賴而不能獨立于其它企業控制或操縱市場價格與供應，因此，如果要獲得高額壟斷利潤只有采取互相聯合的形式，共同采取行動。而到了濫用市場支配地位階段，因為企業的并購行為致使市場結構進一步發生變化使得其中某一企業具有了市場支配地位，該企業可獨立于其它企業控制市場價格與供應而獲得高額壟斷利潤，因此，從這個意義上可以說，濫用市場支配地位是企業壟斷行為的一種終極形態，也是一種高級形態。
兩種形態對比的結果其實質是都形成了對市場的價格與供應進行操縱與控制的能力，唯一的區別是聯合限制競爭行為是通過協議或默契配合等形式進行的，參與企業各自仍然是獨立的市場主體，仍然獨立承擔法律義務，因此這種聯合存在不穩定的因素。政府政策、市場環境、企業內部等內外因素的變化都可能使這種聯合解體；而濫用市場支配地位則不同，它是由一個企業獨自采取的行動，完全不依賴于其它任何企業，甚至不顧及政府的監督。濫用市場支配地位由于是一家企業的行為，因此，它可以采取更多的形式、更多的手段來達到對市場競爭的控制與操縱，因此，它也更為復雜、更加隱蔽，或者說更難以監管。例如，濫用市場支配地位的方式有：拒絕交易、搭售、掠奪性定價、維持價格、價格歧視、濫用知識產權、價格回扣、共同濫用市場支配地位等。這些濫用市場支配地位方式的案例在美國及歐盟已經大量出現，從美國與歐盟的審判實踐來看，對各種形式的濫用市場支配地位的分析都大量使用了經濟學原理的分析，并且各種形式案例的經濟分析使用了不同的經濟學方法，表現出各不相同的特點，這些特點與聯合限制競爭行為是明顯不同的。
筆者認為，就兩者的這種不同，可以將聯合限制競爭這種壟斷行為看作低級階段的壟斷行為，而濫用市場支配地位則看作高級階段的壟斷行為。這兩種形態之間的關系就是與企業并購的關系，即假定聯合的企業如果通過并購成為一個企業，則它也就演變成濫用市場支配地位的形態，這與《歐盟競爭法》第82條第1款中的規定“一個或多個在共同體市場內或者其中的相當一部分地域內占有支配地位的企業濫用這種支配地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止”是相符盼。根據壟斷力的來源方式不同，行政壟斷的壟斷力來源于政府部門而非企業合并，且這種壟斷力不受任何市場主體的制約和因響，因此，行政壟斷是壟斷行為中的極至形態即最高形態。
2．共同濫用市場支配地位與聯合限制競爭行為
共同濫用市場支配地位規定于《歐共體條約》第82條第1款：一個或者多個在共同市場內或者其中的相當一部分地域內占有支配地位的企業濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止。共同濫用市場支配地位最早出現提出是歐共體委員會1989年處理的意大利“平板玻璃案”。[3]該案的基本事實是：Societa公司等三家公司是意大利平板玻璃市場上的主要生產商，他們之間達成協議，共同擁有相同的批發商網路，相互交換生產和技術情報，并且進行價格固定和分配產量指標等。歐共體委員會認為，其共同分銷各自的產品并且建立了銷售結構上的聯系，已經不單純是一種反競爭的協議或者行為，而是三家公司在意大利平板玻璃市場上共同占有市場支配地位，并且濫用這種地位的行為。對于這種違法競合行為，既可以適用條約之第81條也可以適用第82條做出處罰。但是，歐共體委員會最后還是按照條約第81條而不是第82條對三家公司予以罰款處罰。通過對歐共體委員會的觀點進行分析，筆者認為，共同濫用市場支配地位與聯合限制競爭行為比較如下：
共同點是：第一，其行為都是由兩個以上相互獨立的企業做出，這些企業都具有相互獨立的市場主體資格，因此它們各自獨立承擔法律責任；第二，兩種行為在性質上是相同的，即都屬于限制競爭的壟斷行為；第三，兩種行為的行為方式是相同的，即都是兩個以上企業之間的聯合行為，都采取了合同、協議、決議等方式；第四，兩種行為都具有市場支配力，即都能夠影響或操縱市場價格與產量等。第五，既符合共同濫用市場支配地位行為又符合聯合限制競爭行為特征的壟斷行為屬于反競爭行為的競合，可以選擇適用《歐共體條約》第81條或第82條。從歐共體委員會的實踐看，都選擇適用第81條，[4]或者“不排除選擇兩條同時適用的可能性”。[5]
不同點是：第一，共同濫用市場支配地位行為的企業，它們之間通過協議聯合后的行為上就如同一個企業實施的行為一樣。第二，正是由于第一種原因，共同濫用市場支配地位行為比聯合限制競爭行為更為穩定，相互之間不會或不可能出現欺詐現象，而聯合限制競爭行為則由于各自所保留的獨立性而使這種聯合具備不穩定性。第三，兩種行為的行為特點也可能不同，前者具有濫用市場支配地位的特征，因而可以采取的行為方式將是多種多樣的，如掠奪性定價，拒絕交易、搭售、超高定價、知識產權濫用、價格歧視等，而后者的行為特征則不具有濫用市場支配地位這些特征，如只是按照協議約定的制定價格或按照協議分配的產量組織生產等。第四，共同濫用市場支配地位行為與聯合限制競爭行為的法律規定不同，以歐盟競爭法來看，前者為《歐共體條約》第82條，而后者為第81條。第五，雖然共同濫用市場支配地位行為與聯合限制競爭行為都必須是兩個以上企業的行為，但對于前者而言，行為本身可以是多個企業實施，也可以是一個企業實施，這就是說，共同濫用市場支配地位行為不以共同行為為要件，它以單獨行為為必要要件，而以共同行為為任意要件。因此，假設共同濫用市場支配地位的數個企業合并為一個獨立法人的企業，它就由數個企業的共同濫用行為變為一個企業的濫用行為。
通過以上比較分析，筆者認為，我們在掌握這兩種壟斷行為相同特征的同時，更應當注意其不同特征。
（二）濫用市場支配地位與企業合并控制
以寡頭壟斷競爭的市場為起點，假定其中兩家以上的企業能夠相互協調關系，克服各種困難和阻力繼續進行合并，這時寡頭壟斷的競爭格局將繼續發生變化。很顯然，這幾個寡頭中就會出現一個更大規模的寡頭，它將占據市場的絕大部分份額，且它所擁有的市場勢力使得它如果要對市場進行控制、操縱產品價格和供應數量可以不再需要顧及其它企業的反映了。也就是說，寡頭壟斷市場進一步并購的結果產生了具有市場支配地位的企業，這個時候市場結構發生了變化，互相競爭的企業數量更少，而企業的規模更進一步擴大。如果這一具有市場支配地位的企業濫用其市場支配地位的話，它就可以通過這種壟斷行為獲取高額壟斷利潤。這個過程說明了企業并購是產生市場支配地位的前提，這個過程也讓我們看到了企業并購與濫用市場支配地位之間的動態關系及對企業并購控制的重要性。需要注意的是，筆者在此的分析是假設企業以采取并購為策略追求企業增長與經濟擴張，而不是靠自身積累擴張來達到企業發展的目的，如果是后者則又另當別論了，當然盡管靠的是自身積累，但其結果仍然是市場支配地位的形成。
（三）單獨濫用市場支配地位與共同濫用市場支配地位
以上述共同濫用市場支配地位的“意大利平板玻璃案”分析為基礎，將單獨與共同濫用市場支配地位進行比較，可得出如下結論：
共同點：都屬于濫用市場支配地位行為；不同點：實施濫用市場支配地位的市場主體數量不一樣，前者只是一家企業具有市場支配地位，而后者需兩家以上企業共同占有市場支配地位，其中任意一家不一定具有市場支配地位，如“意大利平板玻璃案”中，三家企業合起來市場份額達到意大利市場普通平板玻璃銷量的79％和汽車用平板玻璃銷量的95％，因此其中任意一家就有可能單獨并不具備市場支配地位，因而也就不可能單獨實施濫用市場支配地位的行為。
（四）行政壟斷與濫用市場支配地位
雖然依上述企業并購過程，我們無法闡述它與行政壟斷的關系，但我們知道，所謂行政壟斷是指行政機關（包括享有行政權的組織）濫用行政權力干預市場競爭的行為。筆者認為，行政壟斷實際上也是一種濫用市場支配地位的行為，首先因為這兩種濫用的表現形式極為相似，如強制交易，限制交易、劃分市場、獨占市場等都是利用能影響市場的力量；其次，市場是由各種市場主體組成，除參與市場經營活動的主體外，政府及代表政府行使權力的各個部門其實也是一種市場主體，不同的是它是市場管理者，對其它市場主體行使監督管理的權力。正是因為它擁有這種權力，因此，政府部門就可能濫用這種權力而構成行政性的壟斷行為。由此，筆者認為，行政壟斷屬于行政性的濫用市場支配地位，這種壟斷是壟斷者獲得的市場支配力達到極至的結果，這種壟斷力不是來源于企業本身，不是來源于企業并購，而來源于市場監管者的政府這一特殊市場主體。
綜上所述，通過聯合限制競爭行為、企業并購、濫用市場支配地位及行政壟斷的比較分析，我們加深了對各種壟斷形態經濟及法律特征的認識。由此，我們可以構建一個有機的壟斷形態理論分析體系，并將其它所有壟斷形態置于此體系之中，而且也將過去對各種壟斷行為的相互獨立的靜態認識提高到現在相互關聯的動態認識：聯合限制競爭行為一企業并購一濫用市場支配地位一行政壟斷，而在這一過程中企業并購是其重要的手段；并在反壟斷法理論上發現聯合限制競爭行為、企業合并、濫用市場支配地位、行政壟斷各自的重要地位。因此，筆者認為，應當說，從理論上反壟斷法有四根支柱，而不是前述的三根支柱。且以上述動態經濟學分析為基礎，筆者進一步認為，可以將聯合限制競爭行為視為壟斷行為發展的初級階段，濫用市場支配地位視為壟斷行為發展的高級階段，行政壟斷視為壟斷行為發展的最高階段。上述所有這些認識最終為反壟斷法規制各種壟斷行為提供了充分的理論依據。
三、反壟斷法理論體系之構建
通過演繹前述市場結構的變化過程以及將聯合限制競爭行為、企業并購行為、濫用市場支配地位、行政壟斷相互進行比較后，可以看到，企業并購將企業的聯合限制競爭行為及濫用市場支配地位聯系起來，聯合限制競爭行為、濫用市場支配地位和行政壟斷的性質與特征也更為突顯出來。為此，筆者得出的結論是，企業并購是企業發展的必然選擇，企業并購能夠促進企業與社會經濟的發展，但它也是產生壟斷的來源，因為它可以改變市場結構直到為企業聯合限制競爭這種壟斷行為創造條件，它也可以繼續創造市場集中度直到企業在市場上取得支配地位并導致它濫用這種支配地位。從市場結構變化的過程來看，可以說聯合限制競爭行為是企業實施壟斷最初級的行為方式。此時，企業由于互相依賴而不能獨立于其它企業控制或操縱市場價格與供應，因此如果要獲得高額壟斷利潤只有采取互相聯合的形式，共同采取行動，它們相互制約、相互影響，且聯合并不穩定，聯合隨時有可能破裂。而到了濫用市場支配地位階段，由于企業取得了市場支配地位，該企業可獨立于其它企業控制市場價格與供應而獲得高額壟斷利潤。由于它是由一個企業獨自采取的行動，完全不依賴于任何其它企業，甚至不顧及政府的監督等，也就是說它可以任意實施它愿意采取的行為，只要這種行為能達到限制競爭的目的。因此，它可以采取更多的形式、更多的手段來達到對市場競爭的控制與操縱。例如，從歐美等國家或地區反壟斷實踐來看，濫用市場支配地位的行為表現方式有：掠奪性定價、拒絕交易，搭售、價格歧視、超高定價、濫用知識產權、價格回扣、共同濫用市場支配地位等。也正因為如此，它更為復雜、更隱蔽、更難以監管。從這個意義上可以說，濫用市場支配地位是企業壟斷行為發展的高級階段，也是一種高級形態。
以上述結論為前提，筆者認為，除行政壟斷外，所有壟斷形態都可以用這種理論加以說明。行政壟斷是壟斷行為中是較為特殊的，因為它不是企業的行為而是市場主體的監管者——政府或者行使政府權力的經濟組織的行為。需要注意的是，政府其實也是市場的主體之一，它是市場的特殊主體，它行使的是對其它市場主體的監督管理職權，因此，可以說它也是市場上是具有支配地位的主體，行政壟斷是政府部門濫用這種支配地位的行為。由于這種支配地位是任何其它市場主體所無法具有的，因此，濫用市場支配地位是所有私人性壟斷行為中的高級形態，也是所有私人性壟斷行為中危害最大的，而行政壟斷與濫用市場支配地位相比則是所有壟斷形態中危害最大的。因此，筆者認為，行政壟斷行為是壟斷行為發展的最高階段。
對市場競爭的動態過程及其引起的市場結構的發展變化進行探討，可以發現不同市場結構時期壟斷行為的產生及其相互關系，這加深了我們對各種壟斷行為經濟及法律特征的深刻認識。以動態發展的觀點來看待四種競爭市場結構的相互變化，即假定這四種市場按完全競爭的市場一壟斷競爭的市場一寡頭壟斷的市場一完全壟斷的市場的方向發展變化，通過這種變化來考查企業聯合限制競爭行為、控制企業并構、濫用市場支配地位、行政壟斷之問的動態變化關系，以動態的經濟學理論揭示了各種壟斷行為的形成過程，它們主要的變化在于壟斷力來源的變化。通過揭示企業并購與聯合限制競爭行為、濫用市場支配地位及行政壟斷之間的動態關系，我們就此可以構建一個有機的壟斷形態理論分析體系，并將其它所有壟斷形態置于此體系之中。構建這樣一個完整的、有機的、動態的反壟斷法理論體系，可以使我們加深對各種壟斷形態的認識，而且也將過去對各種壟斷行為的相互獨立的靜態認識提高到現在相互關聯的動態認識，并從中發現聯合限制競爭行為、企業合并審查、濫用市場支配地位、行政壟斷各自在反壟斷法理論中的重要地位，最終為反壟斷法規制各種壟斷行為提供充分的理論依據。
注釋:
[1]“Structurehasbeenusedtorefertocharacteristicswhichconstituteamarket’spattern，status，competition”，“AnexcellentdefinitionofmarketstructurehasbeenofferedbyBainwhotakesthetermtomeanthosecharacteristicsoftheorganizationofthecompetitionandpricingwithinthemarket”．
[2]波斯納在該書中對“寡頭壟斷定價的相互依賴理論”，“共謀定價的統一理論”，“運用經濟學進路發現和證明共謀，無論是明示的還是默示的”三部分作了詳細論述。為此，筆者提出此動態設想。
[3]CaseT—68/89societaItalianoVertoSpAv．Commission[1992]ⅡECR1403
內容提要:雙邊市場理論對于傳統反壟斷法中的市場界定提出了新的視角和挑戰。在“百度案”的一審判決中，北京市第一中級人民法院從網絡用戶的角度將相關市場界定為搜索服務引擎市場。這一認定忽略了搜索引擎的雙邊市場特性，將相關市場界定過窄。雙邊市場所具有的交叉網絡外部性等特性使得雙邊市場企業面臨較單邊市場企業更加復雜的競爭狀況。同時，傳統反壟斷法中適用的相關市場界定方法如假定壟斷者測試也需要改進才能在雙邊市場中適用。否則，相關市場的界定就是不準確的。
對于反壟斷法理論而言，雙邊市場理論的發展既帶來了全新的分析工具和視角，也提出了巨大的挑戰。傳統反壟斷法中的市場通常不用“邊”來進行描述，這一市場由相關的產品構成，覆蓋一個地理區域，并包含特定層面（如制造、批發、零售）上買賣雙方之間的交易。[1]盡管在市場中企業從上游購進原料并向下游出售制成品，但這些市場并不都是雙邊市場。因此，“雙邊市場”這一術語的稱呼便隱含了與傳統反壟斷法理論所描述的市場的差異以及對理論可能的沖擊。“唐山人人信息服務有限公司（以下簡稱唐山人人公司）訴北京百度網訊科技有限公司（以下簡稱北京百度公司）案”[2]（以下簡稱“百度案”）是《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）正式實施之后的第一個經過事實審理并得出判決的案件。而在這一案件中，法院就面臨著對雙邊市場中平臺企業的相關市場進行界定的考驗。
一、“百度案”的判決理由及其存在的問題
2009年12月18日，備受矚目的“百度案”一審宣判。北京市第一中級人民法院以原告方所提出的訴訟主張沒有事實和法律依據為由，駁回了唐山人人公司的訴訟請求。
“百度案”一審宣判之后，媒體最為關注的就是法院在該案中對相關市場的界定。[3]相關市場的界定在反壟斷案件審理中不僅非常重要，而且非常難處理。《反壟斷法》第12條第2款雖然對相關市場有明文規定，但也只是概括性地表述了相關市場的概念，對于如何系統地對相關市場進行界定并沒有明確指向。有鑒如此，2009年5月24日，國務院反壟斷委員會還專門頒布了《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》（以下簡稱《指南》）。遺憾的是，《指南》所包含的11個條文仍然非常原則，對法院的直接指引作用有限。正因如此，對“百度案”的關注實際上也包含了大家對法院如何用抽象條文進行判案的好奇和期望。
在“百度案”中，從承辦法官所披露的判決書內容來看，北京市第一中級人民法院對相關市場的認定主要分為以下兩個部分：
1.將相關市場界定為“搜索引擎服務市場”。法院認為：“搜索引擎服務，是指服務商根據網絡用戶的搜索請求，利用一種互聯網應用軟件系統，在對相關網頁進行搜索和抓取后，經過一定的處理和組織，將查詢到的結果反饋給網絡用戶的互聯網信息查詢服務。雖然隨著互聯網技術的快速發展，除了搜索引擎服務外，網絡新聞服務、即時通訊服務、電子郵件服務、網絡金融服務等互聯網應用技術在廣大網絡用戶中也具有較高的使用率，但搜索引擎服務所具有的快速查找、定位并在短時間內使網絡用戶獲取海量信息的服務特點，是其他類型的互聯網應用服務所無法取代的，即作為互聯網信息查詢服務的搜索引擎服務與網絡新聞服務、即時通訊服務等其他互聯網服務并不屬于構成相關市場的具有緊密替代關系的一組或一類服務，即‘搜索引擎服務’本身可以構成一個獨立的相關市場。”[4]
2.否定了被告對相關市場的界定方法。針對原告的訴求，被告提出的抗辯理由是：搜索引擎服務相對于廣大網絡用戶而言是免費的，免費服務不是《反壟斷法》所約束的領域，因此，案件中并不存在《反壟斷法》意義上的相關市場。對此，法院認為：“根據目前我國搜索引擎服務的現狀，網絡用戶在借助關鍵詞并通過搜索引擎尋找自己所關注的網站或者網頁內容時，確實不需要向搜索引擎服務商支付相應的費用。但作為市場主體營銷策略的一種方式，部分產品或者服務的免費提供常常與其他產品或服務的收費密切結合在一起。搜索引擎服務商向網絡用戶提供的免費搜索服務不能等同于公益性的免費服務，它仍然可以通過吸引網絡用戶并借助廣告等營銷方式來獲得現實或者潛在的商業利益。因此，被告以是否付費為標準衡量是否存在‘相關市場’的觀點是不具備事實與法律依據的”。[5]
由上可見，法院是從進行信息搜索的網絡用戶的需求角度來判斷產品替代性的，并以此界定相關市場。與此同時，法院從北京百度公司向唐山人人公司等經營者收取了廣告費用的角度，否定了北京百度公司的抗辯理由。然而，法院的判決在相關市場的認定上其實存在一個內在的矛盾：認定相關市場是“搜索服務引擎市場”時，法院是從網絡用戶的角度出發，認為搜索引擎對其具有特別的功能；而在否定被告的理由時，法院則是從通過搜索引擎進行廣告等營銷方式的廠商角度出發，認為搜索引擎不能算是免費服務。對于同一問題的認定，法院卻是從不同的角度在進行。在這一視角的轉換中，法院盡管已經意識到北京百度公司提供的搜索服務實際上同時面對兩個群體——進行競價排名的經營者和進行信息搜索的網絡用戶，而且這兩個群體之間存在一定的關聯性，網絡用戶之所以能夠免費使用搜索引擎是因為有廠商利用搜索引擎做廣告，但遺憾的是，法院沒有意識到或者刻意忽略了相關市場界定中這一內在的沖突。因為從網絡用戶的角度來界定相關市場和從廠商的角度來界定相關市場必然會得出不一樣的結論：若網絡用戶利用北京百度公司的搜索引擎平臺——百度——來進行信息搜索，那么將相關市場界定為搜索引擎服務市場具有可接受性；若廠商利用百度是進行廣告營銷，那么將相關市場界定為廣告市場才是合理的。因此，法院的判決存在不合理性。要解決這一矛盾，需要從搜索引擎的獨特經濟屬性出發，認識其產業特性并以此為基礎才能正確界定相關市場。
二、搜索引擎平臺的雙邊市場特性
在傳統的市場中，企業是根據消費者的需求來制定價格并獲得利潤的。如果需求彈性大，那么價格會定得低一些；如果需求彈性小，則價格會定得高一些。不僅如此，在這類市場中，不同的客戶群體之間并不相互影響。這種市場被稱之為單邊市場。例如，航空產業就是一個典型的單邊市場，航空公司可以根據消費者的需求彈性制定不同的票價。而不同的消費者對航空服務的需求互相是不影響的，如學生飛機票價與商務飛機票價是無關的，學生票價并不能影響商務者對航空的需求，商務飛機票價也不會影響學生對航空的需求。因此，從這個角度來看，航空公司的任務就是向所有的消費者制定一個最優的價格水平以最大化航空公司的利潤。[6]這類市場可以用圖1表示。
而在另一類市場中，企業面向的是兩個或兩個以上的消費群體且群體之間存在關聯性。例如，在銀行卡支付市場中，銀行卡組織就面對持卡人和商戶兩個群體。消費者對銀行卡的需求不僅取決于購買銀行卡的費用和持有銀行卡的其他消費者規模，而且更取決于受理銀行卡的商戶規模；反過來，商戶對銀行卡的需求不僅取決于受理銀行卡的成本和受理銀行卡的其他商戶規模，而且更取決于消費者持有銀行卡的規模。[7]這類市場被稱之為雙邊市場。[8]這類市場可以用圖2表示。
其實，在理論系統表述之前，雙邊市場就已經在生活中存在，而且非常常見。理論上講，雙邊市場只需滿足以下三個條件即可成立：（1）有兩個或者兩個以上相互區分的消費者群體；（2）存在因消費者群體A、B相聯系和一定方式合作而產生的外部性；（3）將一個群體為另一個群體創造的外部性內部化所必需的媒介。[9]符合這些條件的情況非常多，常見雙邊市場的類型及商業模式可見下表：[10]
相比單邊市場，雙邊市場最顯著的特點在于其具有交叉網絡外部性（cross-groupnetworkexternali-ties）特性。網絡外部性，是指某個產品或服務的價值隨著消費該產品或服務的消費者數量的增加而增加。[11]例如，使用電話的消費者越多，對每一個使用電話的人而言都具有更大的價值。而雙邊市場的網絡外部性不僅取決于交易平臺的同類型用戶數量，更取決于交易平臺的另一邊的用戶數量，是一種具有交叉性質的網絡外部性。[12]例如，在操作系統雙邊市場中，個人電腦（PC）終端用戶規模的增加會增加應用軟件開發商開發某個操作系統應用軟件的動機，因為同樣軟件的銷售量可以增加，從而吸引更多的開發商開發更多的應用軟件；軟件開發商數量以及適用軟件數量的增加也會使PC價值上升，吸引更多用戶使用。[13]
由于交叉網絡外部性特性的存在，類似PC的平臺產品或服務在促成兩類消費者達成交易方面是相互依賴和相互補充的，缺一不可。只有這兩種類型的消費群體同時出現在平臺中，并同時對該平臺提供的產品或服務有需求時，平臺的產品或服務才真正有價值；否則，即使兩類消費者同時處在平臺中，只要其對該平臺產品或服務沒有需求，該平臺產品或服務的價值也不存在。因此，這實際上是一個先有“雞”還是先有“蛋”的問題。對此，為平衡兩類消費者的需求，交易平臺通常對外部性較強的一方消費者采取低價甚至免費策略或成本轉移的方式，以吸引其參與平臺并進行交易。例如，微軟公司向軟件開發商“免費”提供視窗（Windows）操作系統接口，而只向PC用戶收取操作系統的費用以使兩類消費者群體都能加入到Windows操作系統平臺上來。
在“百度案”中，北京百度公司的搜索引擎平臺——百度——就屬于雙邊市場而非傳統的單邊市場。百度面對兩個群體——利用搜索引擎進行信息搜索的網絡用戶和參與競價排名的經營者。北京百度公司對這兩個群體制定的價格結構會直接影響平臺的交易量。競價排名的商戶之所以愿意向北京百度公司支付費用，是因為有大量用戶使用百度；而網絡用戶之所以使用百度，是因為它以競價排名所收取的廣告費支持營運搜索引擎，對網絡用戶是免費的，并可以實現信息搜索功能。[14]這類平臺的首要任務是吸引足夠多的觀眾、讀者、網民等，這樣企業才愿意到平臺上廣告或產品信息。[15]而這也成就了特殊的商業模式。因此，從經濟屬性上而言，百度是典型的雙邊市場。
雙邊市場理論的提出，為反壟斷法理論研究開辟了一個全新的領域。具而言之，一方面雙邊市場理論為反壟斷法理論的發展提供了新的視角，對部分產業的特性有了更適當的觀察角度；另一方面，由于傳統反壟斷法只考慮了單邊市場，而雙邊市場的提出，對整個理論框架帶提出了挑戰，相應的反壟斷法分析工具也面臨更新。對“百度案”而言，解決法院判決中的內在沖突即在于此。
三、“百度案”中相關市場的界定
從理論上來講，相關市場就是產品或服務所受到的競爭約束的范圍。一般而言，我們說微軟公司是壟斷者，隱含的前提是微軟公司控制了PC操作系統軟件市場，是這一市場的價格決定者。但是，如果將這一市場擴大為所有的軟件產品，那么微軟公司在其中所占的份額則非常小，無從制定整個市場的產品價格。此時，如果要判斷微軟公司是不是壟斷者，就需要明確到底是以操作系統軟件市場還是以所有的軟件市場來衡量。也就是說，必須在一定的范圍內判斷行為是否違法的壟斷行為。這一范圍的確定，就是反壟斷法上的相關市場界定。因此，反壟斷法中的相關市場界定具有非常重要的意義，它是衡量企業市場支配地位的基礎，并直接決定企業是否要承擔相應的反壟斷法責任。而雙邊市場下的平臺企業也面臨比單邊市場下的企業更為復雜的競爭關系。在此情況下，對于“百度案”中相關市場的界定必須更為謹慎和全面。
（一）百度面臨的競爭約束
因為百度的搜索引擎服務具有雙邊市場的特性，而雙邊市場中兩邊的群體相互之間存在影響，任何一邊市場受到市場競爭的壓力，都會影響整個平臺的競爭狀況，進而影響相關市場的界定，所以從定性判斷的角度來說，在雙邊市場下界定相關市場時，必須考慮更多的競爭約束因素。換言之，雙邊市場下的平臺企業通常會面臨更多的競爭約束，如果仍然從單邊市場的角度來分析相關案件，必然會使相關市場的界定過窄。
在“百度案”中，百度的搜索引擎服務面臨的競爭應該包括以下四個方面：（1）與其他同樣具有雙邊市場特性的搜索引擎的競爭，如谷歌（Google）、必應（Bing）等；（2）在吸引廣告客戶市場上，面臨那些只經營廣告牌業務的公司的競爭；（3）在進行信息查詢上，面臨“114”等電話咨詢公司的競爭；（4）面臨其他只在單邊市場下與自己競爭的其他雙邊市場平臺企業的競爭，如也是雙邊市場平臺企業，但只在廣告市場與百度進行競爭的廣告支持型電視臺。
以上四個方面的競爭，由于搜索引擎所具有的雙邊市場特性，都能夠對百度構成一定程度的約束效果。如果將百度的相關市場界定為“搜索服務市場”，實際上僅僅考慮了百度在第一個方面的競爭問題，而對后三個方面的競爭則沒有考慮到。而在四個方面的競爭約束中，百度顯然不可能都占據市場支配地位。例如，廣告市場是一非常巨大的市場，存在傳統紙質媒體、電視廣告、戶外廣告等眾多競爭對手，而百度在其中的份額微乎其微。因此，北京市第一中級人民法院將相關市場界定為“搜索引擎服務市場”無疑存在界定過窄的問題。
（二）產品功能界定與假定壟斷者測試
界定相關市場的具體方法可以劃分為兩大類：一是傳統的產品功能界定法，二是假定壟斷者測試法（SmallbutSignificantandNo-transitoryIncreaseinPrices，簡稱SSNIP法）。產品功能界定法主要是依據產品功能上的替代性或用途上的合理互換性來完成對相關市場的界定。但是，由于產品具有多樣化的物理特性和功能，判斷兩種產品是否合理的替代品就具有很強的主觀性，得出的結論也就具有不確定性。
相比之下，SSNIP法則基于經濟學理論，克服了產品功能界定法中依據需求交叉彈性理論帶來的主觀性，[16]因而更具有科學性。但是，在“百度案”中，法院認為，之所以“搜索引擎服務市場”構成相關市場，是因為“搜索引擎服務所具有的快速查找、定位并在短時間內使網絡用戶獲取海量信息的服務特點，是其他類型的互聯網應用服務所無法取代的”。這事實上是采用產品功能法來界定相關市場，不僅與《指南》的精神相悖，而且在雙邊市場條件下無疑將產品功能界定法的主觀性弱點更加凸現出來。
按照《指南》第7條關于“界定相關市場的方法”的規定：“界定相關市場的方法不是唯一的。在反壟斷執法實踐中，根據實際情況，可能使用不同的方法……可以基于商品的特征、用途、價格等因素進行需求替代分析，必要時進行供給替代分析。在經營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，可以按照‘假定壟斷者測試’的分析思路來界定相關市場。”在“百度案”中，法院雖然考慮了需求問題，但沒有在替代性分析上做充分說明，仍然簡單地從產品功能替代上進行分析，更沒有采用SSNIP法進行精確界定。[17]由于雙邊市場競爭的復雜性，如果僅僅采用產品功能替代，則會因為雙邊市場與多個市場、多個企業有交集而無從確定其功能上的替代品，使得結論的主觀性更加突出，因此，對于法院的結論僅從說服力上而言是存在疑問的。這種結論不僅不能說明通常情況下的問題，更無法解決雙邊市場中產生的新問題。
雖然法院直接得出了結論，回避了精確界定相關市場的問題，但如果要較為準確地界定“百度案”中的相關市場，則通常需要進行假定壟斷者測試。假定壟斷者測試是目前在相關市場界定中最廣為采用的分析工具。它一般分為以下四個步驟：（1）確定最初的候選市場，通常情況下僅包括與壟斷行為有關的產品及其密切替代品。（2）假定整個候選市場的產品處于假設壟斷者的控制之下，確定壟斷者提價（幅度一般為5%-10%）后會出現的情況。（3）如果有足夠多的消費者因為漲價而轉向了其他替代品時，漲價本身無利可圖，則表明其他替代品對候選市場中的產品構成了足夠大的競爭壓力，可以認為候選市場太過狹窄，沒有將密切替代品都包括進去，需要增加次優替代品。在得到一個更大的候選市場之后，再重復以上步驟。（4）當大部分消費者面對這個小幅且顯著的非暫時性漲價而不再轉向購買其他替代品從而使得假設壟斷者漲價變得有利可圖時，停止檢驗。此時得到的包含密切替代品的市場就是反壟斷法上的相關市場。[18]
SSNIP法實際上是一種思想實驗室，在實驗的每一階段那些被稱為“最好的替代品”都將納入產品市場中來，直到一些產品形成一個組合，這個組合就是競爭分析所要界定的市場。與傳統的產品功能界定法相比，SSNIP法將市場界定建立在嚴密的經濟學分析論證的基礎之上，從而大大減少了前者所固有的主觀任意性。
然而，雙邊市場的特性為在“百度案”中進行假定壟斷者測試增加了難度。假定壟斷者測試要求從爭議的雙邊平臺開始進行假定漲價測試，并逐步增加它最接近的替代品。在這一過程中，如果只考慮從一邊市場進行價格提高測試時，價格的提高不僅會導致這一邊市場消費者的流失，而且還會導致另一邊市場消費者的流失。這反過來將導致市場中所有平臺相對和絕對的規模發生變化，引發進一步的問題。[19]也就是說，我們不可能只檢查市場一邊的價格效應，而不考慮另一邊和兩邊之間的反饋效應。[20]正是因為這個原因，SSNIP法在單邊市場中應用時，5%-10%的漲價幅度是“小而顯著”的漲價幅度，以此可以測試出需求的變化，這在很多反壟斷案件中已經得到驗證。但是，在單邊市場下確定的這一漲價幅度未必能夠恰當地適用于雙邊市場。因為交叉網絡外部性、反饋效應的存在使得5%-10%的漲價幅度給雙邊市場帶來的影響會被放大，測試的效果會大于單邊市場。因此，雙邊市場是不能按照5%-10%的漲價幅度來測試的。只不過，百度搜索引擎服務在進行假定壟斷者測試時要相對簡化得多。這是因為一方面百度需要解決“雞”和“蛋”的問題，所以其對網絡用戶是免費的；另一方面，網絡用戶和廣告廠商之間存在負的交叉網絡效應，即網絡用戶越多對廠商越有價值，廣告越多對網絡用戶價值越低。這些特性在一定程度上簡化了“百度案”中的相關市場界定，避免了上述問題。
四、“百度案”的進一步說明
“百度案”盡管突出地反映了雙邊市場特性對于相關市場界定的重要性，但由于案件本身特性所限，其實還不能完全反映雙邊市場理論對反壟斷法相關市場界定帶來的挑戰和沖擊。
雙邊市場的競爭往往在每一邊都需要考慮，都會對平臺的市場支配地位構成影響。劃出市場邊界的一個自然而然的方法是區分所涉主體的不同消費群體和可能的競爭對手，然后再區分出為這些消費者服務的不同商家。這一過程可以認為是一個簡單定性的過程。定性分析在一些簡單的涉及雙邊市場的反壟斷案件中可以得到應用，并能解決問題。但是，如果案件相對復雜一些，這種區分可能就不夠精確。一個必須考慮的因素是潛在競爭對手的多樣性，他們都可能限制相關主體價格和其他策略的實現。[21]此時，主觀地區分不同商家就不夠理想。而運用假定壟斷者測試，從定量的角度來分析問題或許更適當。但是，復雜雙邊市場案件中運用假定壟斷者測試有不同于單邊市場的困難。
例如，對假定壟斷者測試選取的價格基準的確定。傳統單邊市場下，從需求替代的角度來界定相關市場爭議不大。界定相關市場時對于要進行測試的價格是比較明確的，由于只有一邊市場，因此只需針對這一市場中可能的替代品進行測試即可。但是，一旦涉及雙邊市場時，假定壟斷者測試存在到底應該選擇哪一邊市場、何種價格來進行測試的問題。以銀行卡為例，圖3是開放式銀行卡組織交易的流程圖。[22]
在銀行卡網絡服務中，表面上可以利用SSNIP法進行測試的價格就包括對接受銀行卡的商戶收取的交換費和對持卡消費者收取的卡費，簡單應用任一邊的價格都會存在疑問。而分別以市場兩邊的價格作為測試的依據也不合邏輯，因為相關市場的界定是用產品集合而非價格集合來定義相關市場的：一項產品或服務要么屬于某一相關市場，要么不屬于，不能在市場的一邊被認定是相關市場中的產品，而在市場的另一邊又不是。[23]這種市場的復雜性為相關市場界定帶來了極大的挑戰。
此外，對網絡外部性強度的衡量也是難題。從理論上講，網絡的外部性越強，交易平臺兩邊價格的不對稱性也就越大。若一邊用戶的網絡外部性較強，交易平臺通常以低價甚至免費吸引該邊用戶來培育客戶基礎，然后通過網絡外部性的作用吸引另一邊用戶到平臺上交易，并在另一邊收取高價以保證平臺的收入和盈利[24]雖然性質上的說明相對而言比較簡單，但如果要進行定量分析，數據要求就會很高，而現有的模型并不完善，使得出現差錯的幾率非常高。[25]對此，很多學者都感嘆，對于雙邊市場價格結構的分析非常困難，而得出的結論都比較模糊，沒有普遍意義。[26]也就是說，如果要對雙邊市場下相關市場進行精確界定，需要準確衡量交叉網絡外部性的強度，但目前的結論都嚴重依賴模型的設定和前提假設，個案性的結論較多，規范性的結論還沒有。[27]
由于這些難題的存在，原告要想通過舉證證明被告的市場支配地位就更加困難。而只有具有市場支配地位，相關企業才需要承擔比一般企業更多的責任。
在“百度案”中，原告在相關市場的界定上不僅回避了產品功能界定法，更沒有按照SSNIP法來完成相應的舉證。原告所提交的相關證據為兩篇文章：一是百度網站的公司新聞《百度Q3客戶數欲破20萬大關，付費搜索增長穩健》，二是《中國證券報》2008年9月17日發表的新聞稿《百度坐擁中國搜索市場近2/3份額》。這兩篇文章都提到百度的“市場”份額超過1/2，原告以此來證明案件的相關市場和被告的市場支配地位。對此，法院認為：“原告所提交的兩篇文章中雖然都提及了被告的市場份額，但是，上述兩文中所提到的‘市場份額’所依據的相關市場的范圍與本案中所定義的相關市場的范圍是否一致無法確定，而相關市場范圍的大小與市場份額的計算直接相關，所以，我們不能確定文章中市場份額的計算是以范圍相同的相關市場為依據……”[28]在這一點上，法院判決理由很充分，原告敗訴理所當然。只是，當通常的相關市場界定對于原告已經很難的情況下，雙邊市場環境下原告的舉證負擔無疑會進一步加重。對此，如何從立法上進行考慮的確是一個問題。
而從法院的角度而言，在此情況下對相關案件應當如何處理呢？對此，筆者認為有以下兩個方面的維度需要把握：（1）必須清楚地認識雙邊市場和傳統單邊市場的差異，在定性問題上有明確的認識，否則會犯孤立看待市場的錯誤。實際上，不僅“百度案”中的中國法院會犯如此錯誤，美國的反壟斷法執法機構同樣可能犯這樣的錯誤，如美國司法部在“美國維薩卡公司案”[29]中就是如此。
[30]（2）在定量分析上，由于目前的理論成果偏重于個案解決，并對模型、數量有較高要求，因此，對于法院處理類似案件而言，采取相對保守的態度似乎是一個更為明智的選擇。與“百度案”類似的搜索引擎反壟斷案件在美國也發生過多起，但美國法院很少主動認定相關市場的范圍。例如，在“坎德爾斯達網訴谷歌案”[31]中，法院就沒有支持原告的主張。在相關市場界定問題上，法院認為，原告對于搜索引擎市場、搜索引擎廣告市場以及網站排名市場的界定是不清晰的，也沒有證明被告行為構成反競爭行為。原告雖然認為被告構成拒絕交易或拒絕接入必要設施，但并未證明被告控制搜索引擎廣告市場的價格、危害了搜索引擎市場，也未證明其因排名下降導致的利潤損失與被告反競爭行為之間的相關性。在“佩爾森訴谷歌案”[32]中，原告佩爾森認為谷歌所采用的競價排名廣告商業模式違反了《謝爾曼法》第1條和第2條的規定。因為谷歌將市場支配地位擴張到了其他市場，并且提高了小企業的競爭成本，不利于小企業成長，而有利于其與大企業共謀。但是，法院審理之后認為，原告對于相關市場的界定過于模糊、寬泛。原告認為被告處于獨立的“目標關鍵詞互聯網廣告（Keyword-targetedInternetAdvertising）”市場，但法院沒有找到從互聯網廣告中區分出搜索引擎廣告市場的理由。在涉及谷歌的案件中，美國法院對相關市場的界定相比北京市第一中級法院而言是比較“保守”的。他們雖然并不認可搜索引擎構成獨立的相關市場，但也沒有主動認定相關市場的范圍。相比之下，中國法院在類似案件中表現得更為“積極”、“主動”。
五、結語
雙邊市場理論為反壟斷法帶來了全新的觀察視角和巨大的理論挑戰。而到目前為止，學者們都認為，在相關市場界定中，雙邊市場理論并不是對傳統反壟斷法理論的顛覆，“相關市場”概念本身所體現的基本內涵仍然是適用的，需要改變的是具體的界定方法和思維慣性。[33]也就是說，確定可能構成競爭約束的因素，并判斷每一因素對競爭實質性影響的基本思路仍然是相關市場界定的基礎。只是，我們必須改變簡單地用單邊市場的思維去處理雙邊市場問題的態度，避免錯誤。[34]《反壟斷法》實施之后，在第一個法院判決的反壟斷案件中就涉及雙邊市場中的相關市場界定，無疑對于還沒有反壟斷案件處理經驗的中國法院而言是一個考驗。而作為中國法院在反壟斷案件審判中所邁出的第一步，存在一些問題是可以理解的，因為中國反壟斷法在理論和實務上的發展，無疑將建立在對這些案件的反思與評論之上。
注釋:
[1]SeeWilliamH.Rooney&DavidK.Park，TheTwo-sidedMarketLiteratureEnrichesTraditionalAntitrustAnalysis，CompetitionPolicyInternational，Vol.3，No.1，2007.
[2][4][5][28]參見佟姝：《百度被訴壟斷案背后的思考——唐山市人人信息服務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司壟斷糾紛案評析》，《中國專利與商標》2010年第1期。
[3]參見周波：《北京首起反壟斷訴訟案宣判界定“相關市場”概念》，http：///show.aspx？id=5218&cid=5，2010-01-02。
[6]參見楊冬梅：《雙邊市場：企業競爭策略的新視角》，《管理評論》2008年第2期。
[7]參見程貴孫、孫武軍：《銀行卡產業運作機制及其產業規制問題研究——基于雙邊市場視角》，《國際金融研究》2006年第1期。
[8]雙邊市場的定義是：“當企業向雙邊用戶制定的價格總水平保持不變時，在價格分配（或價格結構）上的任何改變都將影響到雙方的需求和參與程度，并將進一步影響到交易總量。”SeeRochet，J.&Tirole，J.，Two-sidedMarkets：AProgressReport，TheRANDJournalofEconomics，37（3），2006.
[9][12][30]SeeDavidS.Evans，TheAntitrustEconomicsofMulti-sidedPlatformMarket，YaleJournalonRegulation，Vol.20，2003；RobertoRoson，Two-sidedMarket：ATentativeSurvey，4ReviewofNetworkEconomics，2005.
[10][13]參見陳宏民、胥莉：《雙邊市場——企業競爭環境的新視角》，上海人民出版社2007年版，第4頁。
[11]SeeKatzMichael&CarlShapiro，NetworkExternality，CompetitionandCompatibility
[14]SeeDavidS.Evans&RichardSchmalensee，MarketswithTwo-sidedPlatforms，Competition
[15]需要注意的是，這類平臺的不同用戶群體之間，如廣告商與觀眾之間一般呈負的間接網絡外部性效應。對于廣告商來說，對于他們的信息有積極反應的觀眾越多，他們的效用越高；而廣告商的廣告越多，觀眾的效用越少，許多觀眾不是為了看廣告，他們之所以看廣告是因為規避廣告的成本太高了。SeeDavidS.Evans，TheAntitrustEconomicsofMulti-sidedPlatformMarket，YaleJournalonRegulation，Vol.20，2003.
[16]具體而言，SSNIP法的優勢體現在以下兩點：（1）它提供了一個連貫一致的分析框架，該框架考慮了被調查企業所面對的競爭約束的相關問題，并最終有助于使分析中的爭論明確集中于需求或供給方面的替代性等關鍵概念；（2）它能將市場界定與識別市場中的競爭者區別開來，在市場界定的地理維度和價格歧視方面有所創新，并能將越來越多的經濟學數量分析方法引入到市場界定中來，豐富了市場界定的量化標準。正因為如此，20世紀80年代中期以后，SSNIP法開始在反壟斷司法實踐中得到廣泛應用，成為世界大多數國家和地區界定相關市場的主要方法。
[17]當然，從民事訴訟的角度而言，相關市場應該由原告來進行證明。但是，法院既然主動對爭議問題作出認定，就應當對結論有足夠的論證。
[18]參見余東華：《反壟斷法實施中相關市場界定的SSNIP方法研究——局限性其及改進》，《經濟評論》2010年第2期。
[19]SeeDavidS.Evans&MichaelD.Noel，TheAnalysisofMergersthatInvolveMultisidedPlatformBusinesses，JournalofCompeti-tionLaw&Economics，September2008.
[21][33]SeeDavidS.Evans，MarketDefineinAntitrust：TheoryandCaseStudy，http：///abatract=1396751，2010-02-03.
[22]需要說明的是，圖中卡交易費f和商戶扣率m分別表示發卡行和收單機構因提供支付服務而向持卡人和商戶收取的單位費用（這里同樣假定沒有年費）；n1、nA分別表示因提供轉接服務，卡組織向發卡行和收單機構收取的單位轉接費；a是交換費，表示發卡行因向收單機構提供結算服務而收取的費用，作用是彌補發卡行的服務成本并平衡市場兩端需求。參見董維剛、張昕竹：《銀行卡產業特征與反壟斷難題》，《數量經濟技術經濟研究》2007年第6期。
[23]參見張靜等：《銀行卡產業并購規制的相關市場界定研究》，《財貿經濟》2008年第10期。
[24]參見岳中剛：《雙邊市場的定價策略及反壟斷問題研究》，《財經問題研究》2006年第8期。
[25]SeeDennisW.Carlton，MarketDefinition：UseandAbuse，EconomicAnalysisGroupDiscussionPaper，April2007.
[26]SeeRochet，Jean.Charles&JeanTirole，Two-sidedMarkets：AnOverview，2004；RobertoRoson，Two-sidedMarkets：ATentativeSurvey，4ReviewofNetworkEconomics，2005.
[27]SeeRysman，M.，CompetitionBetweenNetworks：AStudyofTheMarketforYellowPages，ReviewofEconomicStudies，71（2），2004；Kaiser，U.andWright，PriceStructureinTwo-sidedMarkets：EvidencefromtheMagazineIndustry，InternationalJournalofIn-dustrialOrganization，24（1），2006；Ackerberg，D.A.andGowrisankaran，QuantifyingEquilibriumNetworkExternalitiesintheAchBankingIndustry，TheRANDJournalofEconomics，37（3），2006；Rysman，AnEmpiricalAnalysisofPaymentCardUsage，TheJournalofIndustrialEconomics，55（1），2007；Argentesi，E.andFilistrucchi，L，EstimatingMarketPowerinaTwo-sidedMarket：TheCaseofNewspapers，JournalofAppliedEconometrics，22（7），2007.
[29]SeeVisaU.S.A.，Inc.，163F.Supp.2d322.
[31]LLC.v.GoogleTech.，Inc.，No.C06-2057JFRS，（N.D.Cal.，March16，2007）.
關鍵詞：某國；反壟斷法；本土化
一、某國反壟斷法的產生背景
19世紀末期到20世紀30年代，某國政府制定了大量的扶助與救濟壟斷組織的法律法規，例如1918年的《軍需工業動員法》、1925年的《出口組合法》、1931年的《國家重要產業統制法》等等。旨在發展國民經濟，彌補生產結構方面的不足。在這個時期，某國大多數的壟斷勢力的產生方式都是有針對的在某些部門成立之初就出現了壟斷的苗頭。某國戰敗后，由美軍對其實施占領。美國為了從經濟基礎上徹底消除某國再次發動侵略戰爭的可能，美國對某國實施了經濟民主化的占領政策，采取了解散財閥，排除經濟力量過渡集中和取消私人統治團體等措施，將反壟斷法引入了某國。但是由于反壟斷法為舶來品，在某國本土也不存在著反壟斷法“生長的土壤”，某國國內對反壟斷法的意識也非常薄弱，因此某國反壟斷法在某國的發展可以說是在逐漸適應某國這個環境中的不斷發展與演進。也即學者們所說的某國的反壟斷法發展史是某國反壟斷法逐漸本土化的過程。
二、某國反壟斷法的發展過程與本土化表現
某國反壟斷法的發展過程大致分為了四個階段：（1）反壟斷法的興起。此階段制定了大量的反壟斷法相關法律。美國占領某國之初，實行經濟民主化政策，為了更好的推進這一政策，1947年3月以美國謝爾曼法、克萊頓法為藍本制定了《關于禁止私人壟斷和維護公平交易法》。并以此為基礎，1947年底公布了《經濟力量過度集中排除法》。1948年制定了《財閥同族支配力量排除法》。（2）反壟斷法實施的低迷。在此階段某國對反壟斷法相關法律進行了多次修改，其中，最主要的是1953年的修正。該草案廢除了一些卡特爾條款，放松了對企業聯合的限制，擴大了適用例外條款，并加入了不景氣卡特爾與合理化卡特爾的內容。這主要是為了適應發展戰后某國經濟，擴大經濟規模，增強國際競爭力。（3）反壟斷法的回溫。為了緩解由限制競爭行為管制放松而帶來的各種社會矛盾以及由“石油危機”帶來的物價飛漲的局面，1977年對《反壟斷法》進行了大幅度的修改。這次大修訂使得某國真正認識到反壟斷法的價值所在，標志著某國反壟斷法的真正實施。主要內容為：規定了對違法的卡特爾征收附加稅，規定了統一提高價格時必須報告的制度，加強了對公司股票持有量的限制，尤其是對大型股份公司的股票持有總額的控制。（4）反壟斷法的活躍。不僅反壟斷法的很多條文被修改和補充，更具實質意義的是，反壟斷法得到了廣泛執行。經歷了40多年的歷程，某國的反壟斷法已從一個外來的、被動的工具逐漸變成政府自覺運用的、由本國政府內生力量調節市場經濟的手段。
經過了以上四個階段的發展，反壟斷法逐漸融入了某國社會，由原來的舶來品變得逐漸本土化。主要表現在兩個方面：
1．事先協商和事后談判制度的引入。某國反壟斷法最顯著的特點是在立法與執法上，執法機構與企業之間有著完善的事先協商與事后談判制度。在某國，反壟斷法在立法前，都會做廣泛的調查和咨詢，這些調查結果對立法起了很重要的參謀作用。并且在立法過程中，注意發揮專家、學者的作用，廣泛吸收民間人士參與決策。在具體制度安排上，設計許多事先報告制度，如呈報制度，清理制度和確認制度。
2．反壟斷處理方式的非正式化。某國處理反壟斷案件的方式主要包括勸告、控告、征收附加費、命令撤銷或停止違法行為、警告或告誡等。其中，控告和征收附加費以及命令撤銷或停止違法行為等措施屬于正式處理措施，而警告和罰金屬于非正式處理方式。如果一個案件中，已有證據可以證明有違法嫌疑，但是不能證明違法事實的，就選擇適用非正式處理方式。在某國的反壟斷案件中，絕大多數是用非正式處理和半正式處理的處理方式。
三、某國反壟斷法本土化對我國反壟斷法實施的啟示
我國反壟斷法的實施還處于剛剛起步階段，經驗不足，某國反壟斷法的發展對我國反壟斷法的實施有著很好的借鑒作用。另外，我國同某國一樣，反壟斷法都是舶來品，在反壟斷法本土化的過程中，有著許多共同經驗可以借鑒。
1．注重本土文化與反壟斷法的相結合。某國的傳統文化對反壟斷法的發展有著很深的影響，潛在的影響著某國反壟斷法的發展。某國的傳統文化認為協調是“美德”，競爭是“惡德”，“村落的倫理”強調“對內協調、對外競爭”，這些思想滲透于現代某國社會經濟的方方面面，形成某國特有的“協調競爭”的方式。例如我們前面提到的非正式和半正式處理方式的大量運用，就是這一理念的體現。我國有著悠久的文化傳統，在實施反壟斷法的過程中，應當注意我國傳統文化對反壟斷法發展與實施的影響。
2．加強與企業之間的溝通。反壟斷法規制的對象，主要是一些大型企業。一些強硬的行政手段，往往對反壟斷的實施起到一些反作用。我們可以借鑒某國，在反壟斷法的實施中，建立一些事前咨詢與報告制度，加強與企業之間的溝通，將一些反壟斷行為扼殺于搖籃之中。
3．注重將反壟斷法與國家產業政策相聯系，配合產業政策的實施，促進產業政策的實現。從某國的經驗看，反壟斷法在維護市場競爭秩序、促進有效的市場競爭的同時還通過不斷的修改來配合國內競爭政策和產業政策的實施。對于我國來講，要吸取某國的經驗，避免反壟斷法條文的僵化，將我國不同時期的競爭政策和產業政策相聯系，與時俱進的發揮反壟斷法的作用。
參考文獻：
［1］徐士英．反壟斷法的“某國化”及其借鑒意義．法商研究．1999（4）．
［2］吳小丁．某國競爭政策過程的制度特征．某國學刊.2001（2）．
［3］王曉曄．企業合并中的反壟斷法問題．法律出版社．1996年版．
[關鍵詞]跨國并購壟斷市場份額
一、跨國并購的基本性質分析
（一）、跨國并購的含義
并購(Mergers&Acquisition)一詞包括兼并和收購(或購買)兩層含義:。
兼并(Merge)指公司的吸收合并，即一公司將其他一個或數個公司并入本公司，使其失去法人資格的行為。是企業變更、終止的方式之一，也是企業競爭優勝劣汰的正常現象。在西方公司中，企業兼并可分為兩類，即吸收兼并和創立兼并。
收購(Acquisition)意為獲取，即一個企業通過購買其他企業的資產或股權，從而實現對該公司企業的實際控制的行為。有接管(或接收)企業管理權或所有權之意。按照其內容的不同，收購可分為資產收購和股份收購兩類。
從經濟學角度而言，企業兼并和收購的經濟意義是一致的，即都使市場力量、市場份額和市場竟爭結構發生了變化，對經濟發展也產生相同的效益，因為企業產權的經營管理權最終都控制在一個法人手中。正是在這個意義上，西方國家通過把Mergers和Acquisition連在一起，統稱M&A。我國企業兼并的涵義與M&A相似，兼指吸收合并與收購，1996年8月20日財政部的《企業兼并有關財務問題的暫行規定》第二條規定：“本規定所稱兼并指一個企業通過購買等有償方式取得其他企業的產權，使其失去法人資格或雖保留法人資格但改變投資主體的一種行為。因此，在我國，我們通常把企業兼并和企業收購統稱為企業并購。
跨國并購是國際直接投資的一種方式，基本含義是:一國企業為了某種目的，通過一定的渠道和支付手段，將另一國企業的整個資產或足以行使經營控制權的股份收買下來，從而對另一國企業的經營管理實施實際的或完全的控制行為。
（二）、跨國并購的類型及壟斷性
企業并購通常可以分為橫向并購、縱向并購和混合并購三種形式。其中，橫向并購是指生產相同或者相近似產品的企業之間的合并；縱向并購是指生產相同產品，但處于不同生產階段的企業之間的合并；混合并購是指來自不同市場、聲場不同產品的企業之間的合并。這三種形式的并購導致的壟斷性分別表現在：:(l)橫向合并，合并的結果將直接減少甚至完全消滅市場中的其他競爭者，從而導致市場上競爭者數目過少，集中度過高，最終形成獨占，從而使市場的有效競爭受到威脅。
(2)縱向合并，其壟斷性表現在合并發生后，沒有參與合并的企業減少了交易的機會，而合并企業增加了對其他競爭者的不公平競爭優勢.
(3)混合合并情況下，一些大企業可能通過實施低價傾銷的市場策略，將競爭對手逐出市場，同時使潛在的競爭者不敢進入市場參與競爭.根據世界各國規制壟斷行為的立法。
可見，跨國并購過程實際上是跨國公司運用市場機制，通過全球市場上資金和信息的流動，實現資本的有效配置的過程，對東道國的經濟發展是有好處的。特別對處于經濟轉制時期的中國，利用跨國并購實現產業升級，引進外資，對促進國內企業發展有重要意義。但是，任何企業行為都具有外部性，跨國并購也不例外。如果沒有配套的完善的法律制度、成熟的市場經濟和實力比較強大的內資企業，跨國并購可能排擠民族產業，造成金融風險，威脅東道國的國家經濟安全。最終危及整個國民經濟的健康運行。因此，將跨國并購納入本國的反壟斷法律體系統一進行調整已成為全球趨勢。
二、歐美國家對跨國并購的反壟斷立法規制及實例分析
（一）美國的反壟斷法律規制
美國可以說是反壟斷法的起源地，國內反壟斷立法十分完備。美國并購反壟斷規制的法律體系由三部反壟斷法(《謝爾曼法》、《聯邦貿易委員會法》和《克萊頓法》、法院積累而成的判例法以及司法部和聯邦貿易委員會頒布的《企業并購指南》(1968年1982年1988年1992年指南)構成。
《謝爾曼法》是反壟斷的基本法，其對壟斷的判斷依據，一是按區域和產品劃分的市場份額，如果某個企業的產品市場占有率為80-90%；二是當事企業采取了某些掠奪性定價或者排他性行動。克雷頓法還限制削弱企業間競爭和形成壟斷的產權交易，對從事交易活動或者對交易活動有影響的任何企業以直接或間接的形式獲得其競爭對手的部分或全部權益或資產的行為進行規制。克雷頓法的處罰條款及其嚴厲。
對企業合并做出詳細規定的是1968年出臺的《合并準則》，對橫向、縱向和混合合并進行規制，后來又于1984年對其修訂。1992年推出新的《橫向合并準則》，新準則在判斷有無橫向合并時，要求分析如下因素：合并是否明顯導致市場集中；是否產生潛在的反競爭效果；是否影響充分的市場進入；能否獲得合理的效益，而且該效益是當事人能通過合并獲得的；是否為可免使當事人破產或被擠出市場的唯一途徑。縱向合并主要考慮生產商的市場份額，銷售商的市場份額，當前進入市場的條件等因素。混合合并主要考慮被兼并企業所占的市場份額，及該企業是否為同類市場中最大的廠商之一等因素。美國法院判例法理論主要考察潛在的競爭、構筑防御措施、互惠交易等。
總體而言，美國對壟斷的控制方式逐漸從嚴格的結構主義模式轉向溫和的行為主義模式。
（二）、歐共體國家的反壟斷法與并購政策
歐共體國家的反壟斷法有兩個層次。一是由歐共體委員會制定的條約，主要是促進競爭的法規，例如《羅馬條約》第85條禁止共謀，第86條禁止具有支配市場地位的企業濫用其支配力。另外，各國又有自己的反壟斷法規。、
歐共體條約對合并問題沒有具體規制，1989年歐共體部長理事會制定了《歐共體企業合并控制條例》，根據該條例，如果合并被視為對共同體或對共同體的一個重大部分具有影響，應當由歐共體委員會作出決定，是否批準合并。委員會是否批準合并，決定性因素是這個合并是否與共同體市場相協調。根據條例第2條第3款，一個合并如果可能產生或者加強市場支配地位，從而使共同體或者一個重大部分的有效競爭嚴重受到阻礙，該合并得被視為與共同體市場不協調。在歐共體委員會的實踐中，要認定一個合并是否與共同體相協調，委員會首先要界定與合并相關的市場，然后判斷合并后企業的市場地位。合并控制條例沒有相關市場的概念，但委員會在其的1994年第3394號條例之附錄中，對市場作了詳細規定，規定合并后企業的市場勢力應當從相關產品和相關地域市場兩個方面來確定。對于合并后的企業是否由于合并能夠在該市場上產生或者加強市場支配地位，委員會考慮的最重要的因素是參與合并的企業在相關市場上的市場份額。在實踐中，絕大多數的市場支配地位產生于合并后企業的市場份額達到40-75%之間，如果超過70-75%，雖然不是絕對推斷，但這些企業一般會被視為占市場支配地位的企業。市場份額雖然是判斷合并后企業市場地位的一個基本測度標準，但不是絕對和唯一的標準。其他因素包括合并后企業能否將多數競爭者排擠出市場，能否具有漲價能力，能否構成市場進入障礙等。
歐共體企業合并控制條例沒有明確提及第三國企業的合并。但歐共體經社理事會的意見表明，如果第三國企業參與的合并能夠對歐共體市場上的競爭造成不良影響，這些合并應當接受條例的管轄。條例的第一條第2款關于“對歐共體有影響的合并”的規定雖然不是一條沖突規范，因為通過這個條款不能完全解決涉及第三國企業合并的管轄權問題，但是，實踐表明，在禁止或者限制第三國企業合并問題上，歐共體競爭法在域外使用方面接受了美國反壟斷法的“效果原則”。
在共同體法律沒有規定或者沒有涉及到的領域情況下，成員國的國內反壟斷法將發揮作用。一般來說成員國的法律都比共同體的法律更嚴格。（三）、實例分析——波音公司與麥道公司的合并案
波音公司是美國最大的飛機制造企業，在世界市場上已經取得了大概64%份額，在全球的大型客機生產市場上取得了市場支配地位。麥道公司是美國和世界上最大的軍用飛機制造企業，同時也生產大型民用客機。1996年底，波音公司用166億美元兼并了麥道公司。在干線客機市場上，合并后的波音不僅成為全球最大的制造商，而且是美國市場唯一的供應商，占美國國內市場的份額幾乎達百分之百。在全世界的飛機制造業中，目前唯一可以與美國波音公司進行較量的是歐洲空中客車公司。空中客車在世界大型客機市場上大約占三分之一的份額。美國波音公司和麥道公司的合并可以加強波音公司在世界市場的支配地位，同時也對歐洲空中客車在大型客機市場上的競爭地位產生嚴重的不利影響。因此，對于波音和麥道公司的合并，美國和歐共體委員會持有不同態度。
雖然合并后的公司占有美國市場百分之百的份額，但美國政府不僅沒有阻止波音兼并麥道，而且利用政府采購等措施促成了這一兼并活動。其主要考慮的原因是：首先，民用干線飛機制造業是全球性寡占壟斷行業，雖然波音公司在美國國內市場保持壟斷，但在全球市場上受到來自歐洲空中客車公司的越來越強勁的挑戰。面對空中客車公司的激烈競爭，波音與麥道的合并有利于維護美國的航空工業大國地位；其次，盡管美國只有波音公司一家干線民用飛機制造企業，但由于存在來自勢均力敵的歐洲空中客車的競爭，波音公司不可能在開放的美國和世界市場上形成絕對壟斷地位。如果波音濫用市場地位提高價格，就相當于把市場拱手讓給空中客車。另外，鑒于麥道公司在美國軍事工業中的重要地位以及它在國際民用客機市場失去了競爭力的現狀，事實上除了波音公司外，其他任何飛機制造公司不可能也不愿意購買麥道公司。
相反，歐共體委員會認定波音公司和麥道公司的合并會增強波音公司在世界大型客機市場的支配地位，委員會認為波音和麥道的合并不利影響有三：一是合并后的波音公司不僅將其在民用客機市場上的份額從64%提高到70%，而且可以將其在大型客機制造業的壟斷地位擴大到小型客機市場。二是通過取得麥道公司，波音公司可以將其影響和勢力擴大到所有與麥道公司有著交易關系的航空公司，甚至可以與他們訂立長期的獨家購買協議。三是隨著波音公司與麥道公司的合并，波音公司可將麥道公司在國防研究和開發領域取得的新技術用機制造業，從而可以提高該公司的競爭潛力。鑒于此，歐共體委員會從一開始就決心阻止這個合并。
為了使合并得到歐共體委員會的批準，波音公司按照委員會的愿望和要求作了一系列重大承諾，這些承諾均涉及世界大型客機市場的競爭結構，以抵消合并給市場競爭帶來的不利影響。委員會對波音公司的承諾表示滿意，最終批準了合并。（四）跨國并購的反壟斷規制立法發展趨勢分析
美國和歐盟是世界上反壟斷立法最為發達的國家，從他們的立法狀況和實踐情況我們可以得出對跨國公司的并購行為的反壟斷法律規制的一些發展趨向：
第一，壟斷與否不是以單純的市場占有率為判據，而是以是否限制競爭行為為主要依據。其有關并購政策的主要理論依據仍然是市場結構理論。兩個體系都明確禁止損害競爭的并購行為，而與之相對應的并購準則的目的也是為了避免市場結構過度集中，保證市場上有足夠多的企業進行競爭。美國1992年的橫向競爭準則中已不再將市場占有率作為唯一判斷標準，而是提供了多個相關因素予以分析。另外，美國立法中的細分市場，以及歐共體法律界定相關市場的有關規定，都說明了在是否判斷是否構成壟斷時，關鍵是分析合并行為是否損害了有效的市場競爭。從波音和麥道的合并案也可看出來，盡管合并后，波音在美國的市場占有率提高了5％，但這是因淘汰麥道5％過時老產品市場而獲得的市場份額，并沒有對美國市場競爭造成損害。然而合并加強了波音在世界市場的支配地位，因而歐共體委員會要求其作出一系列與市場競爭力有關的承諾。
第二，以國家利益為基本出發點。全球化背景下歐美國家的反壟斷戰略為，保持市場競爭，促進技術進步，反壟斷是要繼續堅持的，但是，對一個企業是否采取反壟斷措施，采取怎么樣的處罰措施，則要從全球競爭和國家利益著眼。其競爭政策的意義是雙重的，一方面要保障境外的反競爭實踐不損害其境內的企業和競爭或剝削消費者，另一方面要保障第三國市場上的反競爭實踐不妨礙已經進入這些市場的該國企業。對于美國而言，波音有空中客車這樣強勁的國際競爭對手，如果波音不與麥道合并，美國航空工業的整體優勢就不能充分發揮，最終可能損害美國的國家利益。而對于歐共體國家而言，波音與麥道合并會影響其本國企業的競爭地位。因此，他們對合并案的不同態度正是體現了他們不同的利益出發點。
第三、盡管歐美的反壟斷部門在執行反壟斷法的過程中采取了細致分析市場，靈活處理的辦法，但遵循了幾個主要原則。一是反壟斷的目的是保護市場的有效競爭性和消費者的利益。在批準并購案時，不僅是根據市場集中度指標，還要看兼并后的市場效率。二是判斷壟斷的標準不是以企業規模大小來決定的，關鍵要看是否濫用了市場力量。具有市場力量的企業不一定是壟斷，只有利用市場力量采取了不正當手段才被判為壟斷。三是考慮行業特點，例如像大型飛機制造業這種寡占性行業，市場進入難度高，因此不能以傳統市場分析方法予以分析。另外要慎重處理新興高技術行業的壟斷案。四是充分考慮國家整體利益。
三、歐美對跨國并購的反壟斷規制對中國的啟示
我國加入WTO后，市場經濟環境的改善以及利用外資渠道的擴寬為外商的跨國并購提供更多的發展機會。跨國并購在促進國內產業發展的同時，也帶來一些負面影響，如壟斷。據不完全統計，在2000一2003年上半年跨國公司對中國企業的主要并購活動中，有半數以上的跨國公司獲得絕對和相對的控股權。如法國達能對樂百氏和娃哈哈所持股份分別增至92%和51%，世界最大的輪胎生產企業一一法國米其林公司在與我國輪胎行業的龍頭企業一一上海輪胎橡膠集團的合作中控股70%;法國阿爾卡特公司通過協議收購中方及其他外方股份，持有上海貝爾的股份為50%+1股;荷蘭飛利浦在蘇飛公司中所占的股份由51%增至80%等。
針對目前國外跨國公司在我國進行的大量跨國并購活動，我國政府已經開始對此加以規范。國家對外貿易經濟合作部2003年3月份公布了《外國投資者并購境內企業暫行規定》等一些反壟斷法規，但與世界各國相比照，仍然暴露出許多不足，立法散見于眾多的“條例”、“暫行規定”以及“反不正當競爭法”中，沒有形成一個完整的法律體系；大部分規則是國務院各部委的行政法規，權威性不夠。到目前為止，我國尚未出臺一部完整的《反壟斷法》.然而，進入90年代之后，跨國公司不斷涌入我國，因此，盡快構建我國的并購反壟斷規制法律制度，將跨國并購納入該制度框架成為當務之急。借鑒歐美國家的立法與實踐，筆者提出如下建議：
（一）、在壟斷狀態的確定上，應采用市場份額與其他因素相結合的判斷標準。應該借鑒歐美的實踐經驗，在判斷一項合并是否構成壟斷時，對市場進行實質性分析，關鍵注重合并行為是否損害了有效的市場競爭，是否損害了本國利益。不僅要針對市場結構而且要注意市場行為。隨著經濟的發展，全球資本的流動性越來越強，跨國并購的形式和手段也更加多樣化，僅僅依靠事前申報制度對并購行為進行規制并不能完全避免壟斷的發生，因此有必要對通過了事前審查但未能避免的壟斷狀態加以控制。這就使對市場結構和市場行為的規制變得同等重要。
（二）確定我國反壟斷法的域外效力原則。我國加入了WTO，因該實行國民待遇原則。在對并購的反壟斷規制上，對國內企業和跨國企業實行同樣的制度。同時，對于我國領域外的行為，如果對我國市場競爭發生影響，應該受我國法律調整。最早主張并適用域外效力的是美國的反托拉斯法，它依據效果原則來行使管轄權。由于外資企業(主要指國外跨國公司)對我國企業的并購不僅僅發生在國內，它還可以在境外通過購買股權、可轉換債券等方式進行。在目前國際反壟斷合作尚不完善、各國放松對本國企業并購的監管的情況下，我國應該規定反壟斷法的域外效力，以保證在我國的經濟利益受到損害時，有相應的法律予以保護。
（三）建立相對獨立的反壟斷監管部門。反壟斷監管部門的職責是通過大量的調查研究和分析公正、客觀地執行反壟斷法，因此，需要相對獨立的機構來承擔這一任務。
（四）建立一套完整的企業并購程序制度，應當包括事前申報和階段性審查。程序公正是實體公正的保障。通過申報、審查等程序可以對跨國公司的壟斷性并購行為預先予以規制。
四、結束語
總的來看，跨國公司跨國并購活動是一個全球性的經濟行為，由此而帶來的壟斷控制僅僅靠某一個國家的法律進行規制肯定難以取得很好的效果，加強國際間的反壟斷合作將是完善國際性并購管制制度的最終方向，因此我國在制定自己的反壟斷法的同時，還應該不斷與其他國家開展多方面的信息交流和協作，積極推進在世界貿易組織框架下進行的競爭政策領域多邊談判。
參考書目：
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關鍵詞：反壟斷法私人執行原告資格競爭文化
1 反壟斷法的公共執行與私人執行
1.1 反壟斷法私人執行的界定
反壟斷法的執行可以分為公共執行和私人執行兩種。反壟斷法公共執行是指反壟斷執法機構針對反競爭行為行使公權力來執行反壟斷法的行為；一般認為，反壟斷法公共執行的特點是動用公共財政資源和權力資源，其目的是為了維護國家和集體等公共利益。而私人執行則是利益受侵害的主體從自身利益出發基于利益最大化的理性選擇來決定執行投資和努力的程度、范圍和強度的，其主要目的是為了保護個人利益，但有時也可以起到維護公共利益的作用。
反壟斷法的私人執行，也稱為私人實施，有廣義和狹義之分。在狹義上，反壟斷法私人執行是指反壟斷法的私人訴訟；而在廣義上，私人執行則是指指自然人、法人或其他組織依據反壟斷法律規范對壟斷行為進行舉報、干預、訴訟、裁判、制裁和監督等活動。這樣，廣義的反壟斷法私人執行不僅僅包括私人損害賠償訴訟，還包括私人想主管機關舉報或控告反壟斷違法行為以及私人向行政主管機關提起反壟斷調查申請，這些都可能引發反壟斷主管機關對違法主體進行調查、處理及提供相關信息支持。
由此可見，廣義上的反壟斷法的私人執行并不等同于私人訴訟，私人訴訟只是私人執行的一種途徑和方式，但同時也是其最主要的一種途徑，兩者在實體內容上具有一致性。遭受反競爭行為侵害的私人主體可通過訴訟追究違法主體的民事責任，這是私人實施制度的主要內容。由于反壟斷法私人訴訟是反壟斷法私人執行的最主要的方式，因此在沒有特別說明的情況下，反壟斷法私人執行與反壟斷法私人訴訟可以通用，即在狹義上使用反壟斷法私人執行的概念，本文也主要是在這個意義上使用的。
1.2 反壟斷法公共執行與私人執行的協調
無論斷法的公共執行與私人執行都不能單獨發揮作用，反壟斷法的執行需要兩者共同作用才能發揮作用，才能有效的起到威懾、制裁和懲處違法者的作用，并賠償違法者壟斷行為的受害者。
首先，私人執行對公共執行有協助作用。私人執行對公共執行的協助作用主要表現在彌補公共執行缺陷，從而糾正反壟斷法公共執行中不當行為方面。反壟斷執法機構的人員和精力都是有限的，其不可能追查、制裁發生的所有的違法行為，因此有必要賦予自然人、法人等主體以訴訟的權利，允許私人主體直接提起反壟斷民事訴訟。在公共執行之前表現為對涉嫌壟斷行為的揭發、檢舉和控告；在公共執行之中體現為為公共執行提供各種違法信息、事實資料以及對公共執行機關的調查取證提供便利條件；在公共執行之后其重視對公共實施的效果予以監督、申訴和 補救等。
其次，公共執行為私人執行提供支持。這主要是指反壟斷執法機構對私人實施反壟斷法的參與或者援助。在私人執行的案件中，私人主體由于人力、物力、財力等各方面的限制，在收集證據方面往往力不從心，無法獨立完成。而證明責任和證明負擔往往成為決定私人實施能否成功的關鍵因素。此時就需要反壟斷執法機構對私人主體進行協助。如果私人主體不能獲取證據或獲取證據存在困難的時候，反壟斷執法機構能夠及時施以援手，這將大大促進私人執行制度的發展，從而更加有利于私人主體權利的實現。
最后，公共執行對私人執行的合理限制。反壟斷法私人執行制度的一個很大的局限性就是其很可能被濫用。在私人執行過程中，私人主體為追求自身的利益，很可能會與公共利益發生沖突。為避免反壟斷法私人執行制度被不法的濫用而造成司法以及社會資源的濫用，公共執行機關對私人執行應當進行適當的限制。公共執行機關主要是通過事前審查、事中參與和事后監督等制度對私人執行進行干預和限制。
總之，反壟斷法公共執行對私人執行進行適度的限制和合理的支持，私人執行同時又能協助公共執行，兩者相輔相成，不僅可以實現此兩種制度間的協調與合作，并且可以最大限度的發揮反壟斷法實施的功效。
2 反壟斷法私人執行制度的利弊分析
2.1 反壟斷法私人執行的優越性
1、私人執行對受害人有激勵和賠償作用
私人是市場活動的主體，壟斷行為可能造成的損害，最有可能與私人主體產生經濟上的利害關系。私人之所以執行反壟斷法，最根本的原因是自己的合法權益收到了反壟斷違法行為的侵害。無論是壟斷行為的競爭對手，還是壟斷損害的受害人，作為反壟斷法的私人執行的主體，執行反壟斷法的收益均可較為直接和顯著的體現于其自身經濟利益的保障和增進。因而，私人具有執行反壟斷法的高度的積極性。
反壟斷法的私人執行，不僅使私人主體的利益得到補償，而且使得反壟斷法的規則與利益受到損害的私人主體的利益直接聯系。通過私人執行，利益受損的私人的損害得到了賠償，從而實現了直接正義，這是公共執行很難達到的。
2、私人執行可以彌補公共執行的不足
反壟斷執法機構的人力和財政預算都是有限的，因此其沒有足夠的能力來充分執行反壟斷法，這樣就會產生執行缺口。當有限的經費限制了公共執行時，私人執行可以填補這個缺口。受資源的限制，對反壟斷執法機構來說，有些案件可能不是很重要，但由于其直接損害到了私人主體的利益，因而對受害人來說非常重要。此時，私人反壟斷執行可以發揮某種救濟功能，并彌補公共執行的缺口。
3、私人執行對壟斷行為人具有較強的威懾作用
反壟斷法實施的威懾功能，是指通過實施反壟斷法使潛在的壟斷違法者忌于違法行為白了可能承擔的不利后果，從而產生自我抑制不去從事違法行為的作用。如果潛在違法者據見到違法行為可能受到制裁，那么其很可能就會放棄從事該行為。私人執行是造成對違法行為威懾效應的重要源泉。成功的私人訴訟后的支付民事賠償金責任具有強大的威懾效果，當民事訴訟導致違法行為承擔較高的損害賠償責任時，會促使其他公司遵守法律的規定而不是共同謀害消費者和社會的利益，這可以確保市場的開放性和競爭性。
2.2 反壟斷法私人執行的局限性
1、過度威懾和執行
私人執行反壟斷法具有一定的威懾功能，而這種威懾功能主要是通過損害賠償制度來實現的。以美國為例，三倍賠償制度是美國反托拉斯私人執行制度的核心內容。理論上來說，三倍賠償制度提高了私人主體發動訴訟的可能性，使大多數的私人受害者基于可能獲得的高額賠償而發動私人訴訟，這當然可以減少潛在被告從事反托拉斯違法行為的刺激，從而減少違法行為的數量。但實踐中，該制度在一定程度上鼓勵了太多的私人訴訟，同時帶來了過高的成本，產生了過度威懾的問題，其結果是導致了經濟上的無效率。同時，由于害怕成為私人提起三倍賠償訴訟的目標，公司對一些法律上為界定的行為和領域望而卻步，這樣就會影響公司的創新能力。由此可見，適度的威懾產生的是積極的作用，但過度威懾顯然是不利于社會經濟發展的。
2、私人執行的濫用
反壟斷法具有多元化的立法目的，不同國家、不同時期的反壟斷法實施可能在客觀上有不同的需求，但通過促進競爭實現社會福利的保障是任何反壟斷法立法初衷只應有之意思。然而，反壟斷法在個案中的具體實施，卻未必具有促進競爭的效果，有時候反而可能被用作排除和妨礙競爭的手段。有其是在私人反壟斷訴訟過程中，其主觀動機受自身利益的驅動，而其個體或少數群體的利益很可能與社會利益相背離。在反向激勵作用下，死人會策略性的運用反壟斷法，提起缺乏事實依據的濫訴，來提高談判籌碼、制衡已有的對己訴訟、逼迫競爭對手達成和解、抵御正常的市場競爭等。
3反壟斷法私人執行的現狀分析――私人執行是反壟斷執法潮流
3.1 國外反壟斷法私人執行的現狀
1、美國法的私人執行
美國是世界上最早規定反壟斷法私人執行制度的國家。《謝爾曼法》第7條和《克萊頓法》第四條規定了私人執行制度。《謝爾曼法》第七條規定：任何因違反反托拉斯所禁止的事項而遭受財產或營業損害的人，可在被告居住的、被發現或有機構的區向美國法院提訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理的律師費。《克萊頓法》對《謝爾曼法》的規定進行了細化，它授權私人當事方對違反聯邦反壟斷法的行為以獲取三倍賠償和禁令的救濟。獲勝的私人原告可以獲得合理的律師費補償。該法還對私人反壟斷案件設立了四年的訴訟時效。后來，美國通過不斷完善程序規則，允許反托拉斯集團訴訟，使得反托拉斯的私人執行制度得到不斷完善。在完善的程序規則下，受三倍賠償制度的激勵，美國反托拉斯私人執行如火如荼的開展起來，成為世界各國建立私人執行制度的典范和標尺。
2、其他國家的私人執行立法
德國的《反限制競爭法》受美國反壟斷法制度影響較深，在頒布之初就規定了私人執行制度。經過第7此修訂后的德國《反限制競爭法》已于2005年7月1日開始生效實施。此次修訂為有效的私人執行鋪平到了，其引入了一些新的制度和規則，以促進競爭法的私人執行，如擴大了私人執行者的范圍、有限開放集體訴訟、減輕了私人執行者的劇增責任、簡化和強化了損害賠償責任、限制了傳遞抗辯的運用等。
英國更加關注的是公共執行，私人執行的范圍是相當有限的。從《1998年競爭法》看，并沒有明確規定私人執行的一般條款，私人主體提起民叔訴訟的權利并不確定。《2002年企業法》改革后，英國明確開放了私人執行競爭法的大門，私人執行具有了確定性。其從三個方面規定了競爭法的私人執行制度，使得受到損害的當事人提訟變得更為容易，分別是：第18條規定了金錢賠償請求權；第19條規定了消費者代表訴訟制度；第20條規定了違法行為調查結果，即約束力規則。這些規定為競爭法的私人執行提供了基本法律依據。
除上述介紹的國家之外，加拿大、澳大利亞、新西蘭等多個國家均規定了反壟斷法的私人執行制度。據學者統計，目前世界上有30多個國家的反壟斷法確立了私人執行制度。可以說反壟斷法的私人執行制度已經得到了廣泛的認可。
3.2 我國反壟斷法私人執行的現狀
我國《反壟斷法》第50條規定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。這是我國《反壟斷法》對私人執行的規定，由此條規定也可看出，我國反壟斷法私人執行制度規定過于簡單原則，私人執行制度還很不完善并且缺乏可操作性。從我國反壟斷法的規定可以看出，其已經賦予了私人在權益受到侵害時提訟的權利，違法者需要為其實施的壟斷行為承擔民事責任。但是對于私人在反壟斷實施機制中的主體地位以及權利如何實施都只做了模糊規定。《反壟斷法》已經規定了經營者的壟斷行為造成損失的受害者用于提訟的權利，但是對于原告資格的界定仍然十分模糊，而且也沒有確立私人訴訟制度來保障私人訴權的實現。
4 我國反壟斷法私人執行制度的改進與完善
4.1 明確反壟斷法私人執行制度的原告資格范圍
對原告資格的認定是反壟斷法私人執行制度必須解決的一個問題。原告范圍過寬會引發濫訴，但原告范圍過窄則不利于私人提起反壟斷訴訟，并可能導致真正的受害人得不到應有的賠償。我國《反壟斷法》第50條規定的原告資格的主體范圍非常模糊，原則上僅限于直接利害的經營者。這種狹隘的原告資格范圍并不利于其他受損害影響的市場參與主體的保護，特別忽略了間接購買者的訴權。反壟斷案件涉及的受害人眾多，究竟誰享有原告資格就顯得異常復雜。這些人是否都享有原告資格，條文的規定沒有明確給予指出，使得原告資格的范圍很不確定。
我國《反壟斷法》第1條明確規定要維護經營者、消費者的合法權益，那么久就應當賦予他們原告的資格。但是這里的消費者不僅包括直接購買者，還應當包括間接購買者。我國反壟斷法在規定間接購買者的資格的同時，必須輔之以科學的程序設置。為了高效處理間接購買者訴訟，可以規定采用合并式的分割程序，即首先使用按鍵合并程序將所有案件合并在一個程序之中，然后針對不同的事項分兩個步驟加以處理：第一個步驟，主要在違法者與直接購買者之間決定總體的過高價格，即被告實際收取的高價與本應收取的價格之間的差額；第二步驟，在直接購買者與間接購買者之間決定總體損害賠償的分配。
4.2 明確規定減輕原告舉證責任的相關措施
在反壟斷訴訟中，證明違法行為、損害事實及兩者之間因果關系的責任在于原告。我國頒布的《侵權責任法》也沒有將違反《反壟斷法》的行為作為特殊侵權行為處理，因而原告必須對自己的主張承擔證明責任。但事實證明，由于原告自身能力的有限，要求其證明因果關系是非常困難的。如2009年4月南航、東航、海航、上航等國內多家航空公司通過中航信聯合抬高票價一案，盡管這些企業聯合漲價的行為很明顯，后果很嚴重，但普通消費者如果提起反壟斷訴訟，舉證這些航空公司存在價格共謀行為，其難度可想而知。
私人主體相對于壟斷的大型企業來說明顯處于弱勢地位如果實行過錯原則和誰主張誰舉證規則，那么他們成功的可能性微乎其微。因此，在歸責原則上，應規定無過錯責任。日本、韓國、美國等過都規定了無過錯責任，對此，我們不妨予以借鑒。在舉證責任方面，壟斷行為的本質是一種特殊侵權行為，故應該使用舉證責任倒置。由被告對自己行為的合法性負舉證責任，否則就應當承擔相應的不利后果。
4.3 反壟斷執法機關應重視競爭文化的培育
除上述制度層面的不足之外，我國反壟斷法私人執行還存在著觀念層面的障礙，主要是因為競爭文化的缺失。我國傳統社會所具有的無訟是求，調處息爭的法律文化，決定古代法律問題大多為息事寧人的處理方式，競爭文化在古代社會并無立足之地。目前，我國反壟斷法實施過程中公共執行仍然會在調查反競爭行為中扮演關鍵角色，私人執行難以在短時間內獲得優勢地位。不像美國競爭文化那樣發達和繁榮，我國訴訟文化和競爭文化顯得滯后和發展不足，這反過來進一步影響反壟斷法私人實施，甚至使其退化。
競爭文化水平的高低制約著一國競爭法與競爭政策的產生和發展，而競爭法的制定，特別是競爭法的實施，可以推動其競爭文化的傳播和發展，進而有利于改國競爭文化水平的提高。《反壟斷法》頒布實施后，培育、傳播競爭文化的任務，主要有反壟斷執法機構來承擔。本世紀初，美國層刮起反壟斷風暴，嚴厲打擊國際卡特爾活動.美國政府通過媒體播放了聯邦調查局獲取的部分錄像、錄音資料，將卡特爾成員的秘密活動公之于眾，公眾由此真正認識了卡特爾的廬山真面目，進而加大了政府對反壟斷工作的支持力度。我國反壟斷執法機構也應經常免費向企業、消費者發放諸如競爭政策與消費者保護之類的手冊，建立宣傳網站，設立舉報信箱和舉報電話等，從而更好的培養整個社會的競爭文化，進而也更加有利于反壟斷法私人執行制度的實施。
參考文獻
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關鍵詞 反壟斷 市場競爭 支配地位 豁免權
一、電信聯通壟斷案的起因及電信行業壟斷屬性分析
（一）電信聯通壟斷案的起因
國家發改委啟動對中國電信和聯通反壟斷調查程序的原因是部分企業機構針對2010年下半年“斷網事件”的舉報。此次斷網事件的原因是中國電信要求其各分公司對高寬帶和專線接入進行清理，除骨干核心正常互聯互通點外的任何網絡節點，清理所有其他運營商和互聯單位等“穿透流量”接入。由于中國電信和聯通一直以來就有“南聯通，北電信”之說，控制著全國大半部分的互聯網接入骨干網，電信的措施導致鐵通等運營商遭受重創，大量用戶斷網或者網速異常緩慢。在不到一個月的時間里僅廣東鐵通就爆發了37477個用戶投訴事件，28210個用戶退網，這就是電信聯通反壟斷案的“斷網事件”。簡單來說，此案的起因主要是價格擠壓問題而導致國家發改委在接到舉報后對中國電信和聯通進行反壟斷調查。對于是否構成利用支配地位進行價格擠壓這一壟斷行為，主要由四個關鍵點，將在下文詳細分析。
二、電信行業的壟斷屬性分析
壟斷分為自然壟斷、經濟壟斷和行政壟斷。所謂的自然壟斷，現代經濟學理論傾向于用成本弱增性原理來解釋，是指當一個企業能以低于兩個或者更多的企業的成本為整個市場提供一種產品或者勞務時，這個行業就是自然壟斷。
也就是說，當一個產品或者服務交給一個社會主體經營時，它所產生的社會效益比交給多家企業經營會更高，其對社會來說，總成本也會更低。而行政性壟斷指的是行政主體出于利益驅動，濫用行政權力，阻礙、限制或者扭曲市場競爭。
對于我國的電信行業來說，由于其產業的特殊性質，因而明顯具有自然壟斷的性質。然而，我國的電信行業并不僅僅是單一的自然壟斷特性。中國的電信行業既有具有網絡性經營的自然壟斷特點，更為重要的是，其還有行政性壟斷的特點。現今，我國的國有企業包括電信行業的現狀很大一部分原因是行政因素造成的，妨礙市場競爭和提高效益的不是自然和經濟壟斷，而是行政壟斷，尤其是行業和部門壟斷，電信寬帶行業亦是如此。我國《反壟斷法》最需要反對的是行政性壟斷。中國電信和聯通被調查的消息公布后，官媒展開了所謂的“神仙戰”。
可想而知，電信和聯通寬帶行業的背后，是各部門利益之間的較量。
此次國家發改委反壟斷局啟動的對這兩家公司的反壟斷調查，固然值得稱道，但是在具體的行政執法層面，更值得關注的是，當下我國是否已擁有一個獨立的、能夠圓滿完成此次反壟斷調查的執法機構。反壟斷執法機構是將反壟斷法規定的有關程序具體落實的實施機關，執法體系設計的合理與否，關系到《反壟斷法》的價值實現。因此，筆者認為有必要從此案分析我國的反壟斷執法體制狀況，我國反壟斷執法體系的不足和缺陷值得我們重視。同時，中國電信和中國聯通是否具有豁免權，是否構成壟斷，關鍵在于這兩家公司在電信業寬帶接入市場上是否具有市場支配地位，并且利用這種支配地位實施了《反壟斷法》規定的濫用市場支配地位的行為。此次反壟斷案的意義重大，涉及電信業、消費者、甚至國有企業，其對《反壟斷法》影響也相當重大。因此，本文將從我國反壟斷執法體制和電信聯通兩公司是否構成濫用市場支配地位導致壟斷這兩個主要方面進行分析。
三、壟斷行為的認定（主要討論濫用市場支配地位的行為）
（一）電信行業是否具有“豁免權”問題
反壟斷豁免制度，又稱反壟斷的適用除外制度，是指國家為了保障國民經濟的健康發展，在反壟斷法及相關法規中規定某些壟斷行為不適用壟斷法的法律制度。反壟斷豁免制度的設置是為了維護國民經濟的發展和社會的公共利益，其給該制度適用的領域帶來很大的利益，該制度當然有其價值之所在。但是，反壟斷豁免制度其實就是對某些行業、個人和行為的壟斷合法化，，壟斷本身就存在著危害。所以豁免制度的使用，應當慎重。對于豁免制度，《中華人民共和國反壟斷法》在第七條做了如下規定：
國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。
前款規定行業的經營者應當依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。
對于這一條，有人認為這是對關系國民經濟命脈和國家安全行業國有企業的特殊保護一定程度上是在排除《反壟斷法》對這些企業的規制。央企因為其特殊的身份享受著特權，反壟斷調查的大刀不可能看向他們。然而，電信和反壟斷案的出現，表明《反壟斷法》同樣適用于國有大型企業。在《反壟斷法》面前，所有企業一律平等，《反壟斷法》是不分對象，不分所有制形式的。
筆者認為，我國《反壟斷法》第七條并不是對特殊行業的豁免，而是由于我國處在社會主義初級階段，正在經歷有計劃經濟轉向市場經濟的轉型期，市場程度發育不夠，難以形成規模效應，難以應對國際上具有強大競爭力的同行沖擊，為了避免關系國民經濟命脈的行業遭受重創，國家對其加以保護。當該行業在我國市場完全成熟之時，國家對其進行監管。筆者承認這是一種特殊保護，但是從來沒有把國有企業壟斷排除在它的管轄之外，反壟斷執法機構有權對國有企業的壟斷行為進行調查。當然，在某些領域，政府可以實施準入限制和價格控制，但當這些國有企業有典型的壟斷行為的時候，《反壟斷法》依然要約束這些國有企業，對其進行調查和處罰。所以，電信和聯通等大型國有企業并不是一定享有“豁免權”的。
四、關于此案進程和影響的研究
（一）電信聯通反壟斷案進程
在國家發改委公布其正在對中國電信和聯通展開反壟斷調查之后，引起極大地關注。各大媒體和網民展開了激烈的討論，觀點不一，被稱為“神仙戰”。迫于社會的壓力，中國電信和聯通承認在互連互通以及價格上確實存在的不合理行為，價格管理不到位、價格差異較大。同時承諾整改，在“十二五”期間將大幅提升光纖接入普及率和寬帶接入速率，爭取在五年內公眾用戶上網單位帶寬價格下降35%左右，并立即著手實施。與此同時，電信和聯通已經向國家發改委提交了要求中止反壟斷調查的申請。至于是否中止反壟斷調查，國家發改委稱將視中國電信和聯通的承諾是否得到具體落實情況而定。對于此案的最新進展，筆者也將持續關注。
（二）電信聯通反壟斷案的影響
對于此次反壟斷調查，少部分人――比如廣電方面――仍然保持著清醒的頭腦，認為發改委的調查實質意義不大，它更多的只是在協調超級國企之間的利益。
但筆者個人認為，央企首度遭遇反壟斷調查，不管是“業界的福音”，還是部門利益爭奪的“鬧劇”，其意義都非常重大。
首先，對于電信寬帶行業而言，可以促進電信業競爭監管機制的完善，解決電信業寬帶接入市場各種問題的核心癥結所在。同時可加快寬帶接入的互聯互通，實現對“出租寬帶業務”幾個體系的調整和統一，減少內部無謂的區域之間的競爭，使優質的互聯網資源實現更好的價值體現。與此同時，可以打我國“三網融合”的僵局。
其次，消費者作為市場最不可或缺的主體之一，也是此次案件的受益者。我國《反壟斷法》明確規定了維護消費者利益是其任務之所在。在消費者利益保護受到普遍關注的今天，反壟斷執行機構在對反壟斷政策法律的理解方面，也應以消費者利益的最大化作為最主要目標。根據電信和聯通所做出的整改承諾，在“十二五”期間，網速會得到大幅度提高，上網資費標準也會降低，讓消費者真正能從這次反壟斷行動中受益。
最后，國家發改委的調查有利于改善但前中國部分行業的市場環境。雖然現在并不知道調查結果，但是對一些處于壟斷行業的企業應該會有警示作用，給國內一些壟斷行業或企業敲響了‘警鐘’，國家是可以運用法律手段來維護市場公平和消費者權益的，進一步促使國企檢視經營和競爭策略。同時再次表明，大型國企、中央企業的行為涉嫌產生排除和限制競爭、損害消費者福祉的后果，并未取得豁免權。對于《反壟斷法》自身而言，也是其重要的價值。中國目前的壟斷企業大都為國有企業，反壟斷首次將矛頭指向國企，表達了中國政府維護市場公平競爭只需的決心。
對電信和聯通的反壟斷調查并不只是電信和聯通這兩家企業自身的利益，因為現在兩大電信業的巨頭涉嫌價格壟斷，它引起的問題已經超過了互聯網上網價格的范疇，它實際上涉及一個更加廣泛的方面：究竟什么才是壟斷，究竟怎么樣才能做到反壟斷。此次中國電信和聯通的反壟斷調查，讓人們看到了政府在反壟斷、維護市場公平競爭所展示出來的巨大決心和不懈努力。
注釋：
穿透流量：簡單說就是其他運營商不以自己的名義與電信和聯通交易，而是通過向第三方購買便宜的流量，然后用來發展自己的固網業務。
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論文關鍵詞 自然壟斷 反壟斷 競爭行業 監管
自然壟斷行業的反壟斷問題一直是個難點。相對于一般的競爭行業，自然壟斷行業在競爭水平上存在差距，這便限制了反壟斷法在這些行業內作用發揮，但同時也為行業監管預留了一定的空間。這類行業一般有行業相關法規，并由獨立的政府監管機構對行業內的諸如市場準入、價格制定等方面進行直接規制，防止壟斷。
一、自然壟斷行業反壟斷規制的三種模式
市場競爭性是反壟斷法的適用前提條件。所以自然壟斷行業競爭水平的變化，根本上決定了反壟斷法對自然壟斷行業是否適用以及適用的范圍。依據自然壟斷行業內競爭水平的不同，市場經濟國家相應地也采取不同的規制模式。這里的規制模式指反壟斷法與行業監管在這些行業內不同程度的適用和協調模式。
（一）傳統的自然壟斷階段（即完全壟斷）
在此階段，自然壟斷行業不存在引入競爭的條件。而依據自然壟斷理論，某些行業具有明顯的規模經濟和過高的沉淀資本，面對一定規模的市場需求，與兩家或更多的企業相比，某單個企業能夠以更低的成本供應市場，壟斷比競爭更有效率。如果任由市場競爭機制發揮作用，將會產生不利于社會福利改進及資源最優配置的結果。因此這些行業都被反壟斷法整體列入除外適用的范圍。這種壟斷經營狀態通過政府的嚴格監管來維持，對于所產生的“壟斷定價”、“外部性”等壟斷弊端問題，政府往往采取嚴格的管制。然而，隨著經濟、技術的進步，這種反壟斷法完全豁免而完全由政府管制的制度，不僅沒有增進社會福利，反而產生了一系列損害社會福利的后果，如助長了尋租活動，政府管制出現了失靈。而整個自然壟斷行業因為不存在競爭，企業內無提高效率的動力，外無競爭的壓力，普遍存在效率低下，虧損嚴重，價高質低等現象，消費者的福利也遭受損失巨大。
（二）引入競爭后的自然壟斷
隨著經濟技術的進步和競爭水平的不斷提升，傳統的自然壟斷行業越來越多的業務具備了可競爭性，其中的非自然壟斷性業務因其具備可競爭性，便逐漸從原行業中分離出來。在70年代后期和80年代，西方許多政府開始相信，有限度的競爭總能帶來一定好處，放松管制的過程開始了，并產生了一些成果。政府為了打破壟斷格局，不斷在自然壟斷行業中的可競爭業務逐步引入競爭，并引入反壟斷法來對競爭環節進行規制，放松管制。于此同時，反壟斷法自身也取得了較大發展，如確立了社會整體效益價值目標、重視消費者權利的保護、克服自身的不確定性、以及結構主義模式和行為主義模式之間的平衡等，這些都增加了反壟斷法在自然壟斷行業的適用可行性。
在這樣壟斷與競爭并存的階段，反壟斷法適用于整個自然壟斷行業采取的是一般適用與例外豁免原則。即反壟斷法將自然壟斷行業與一般競爭行業不做區分，一般適用。而對于那些仍保持自然壟斷屬性而不宜競爭的業務，通過在行業法規定除外事項給予“照顧”。因而在此階段，形成了政府管制和反壟斷法規制的雙重規制模式。
（三）完全競爭階段（即自然壟斷行業轉變為一般競爭性行業）
隨著自然壟斷行業競爭水平的不斷提高，反壟斷法在除外適用事項的范圍將逐漸縮小，當自然壟斷行業的全部業務都具備了可競爭性，自然壟斷行業完全轉變成了競爭行業，反壟斷法的除外適用范圍也就基本消失了。在此階段，反壟斷法就像在一般性競爭行業一樣單獨勝任對這些行業的規制，統一適用。而在這種完全的競爭性市場上，充分的競爭迫使價格下降，商品或服務的質量上升，利潤趨近于零，行業競爭監管效率低于反壟斷法適用的效率，監管失去了存在的意義。
因此，在自然壟斷行業，反壟斷法并不當然地適用。只是隨著這些行業開始引入有效競爭，反壟斷法才有了適用條件。在完全壟斷階段，整體“除外適用”；在壟斷與競爭并存階段，“一般適用”為原則，“除外適用”為例外；在全部業務可競爭階段，反壟斷法“完全適用”。
二、我國自然壟斷行業由壟斷向競爭的過渡
自然壟斷行業競爭水平的變化，根本上決定了反壟斷法對自然壟斷行業是否適用以及適用的范圍。所以在討論我國反壟斷法對自然壟斷行業的規制模式之前，先來看看我國的自然壟斷行業現狀。
那么，我國的自然壟斷行業是否還是處于原本傳統意義上的未引入競爭前的完全壟斷狀態？答案是否定的。在我國反壟斷法還未頒布實施即2008年以前，科學技術不斷進步、市場需求不斷擴張，這導致自然壟斷行業的自然壟斷性弱化，政府規制也出現失靈，于是我國在絕大多數自然壟斷行業開始了引入競爭的改革。目前我國自然壟斷行業整體上處于壟斷與競爭并存階段。
其中，特別明顯的就是電信業的幾次重組改革。由于本身具有的適合壟斷經營的特性，20世紀80年代之前，我國電信業是由政府直接壟斷經營的。隨著壟斷弊端日益凸顯，我國借鑒國外經驗，開始對電信業進行改革，引入競爭。當前，我國電信行業已不再處于絕對壟斷的地位，而是初步構造出了電信市場的競爭格局。當然，電信行業自然壟斷屬性弱化，但其還是處于壟斷與競爭并存階段。國資委對電信行業的壟斷的闡述。根據國資委的認定，電信業屬于自然壟斷行業，不可能完全放開，特別是電信業的基礎運營業務，既屬于自然壟斷，還存在網絡性、規模經濟和存在大量沉淀成本等特點，所以認同電信行業的國有市場支配地位。同時引入競爭是為了克服壟斷弊端，實現電信業的更大發展。
就像電信行業一樣，我國的自然壟斷行業整體上正處于壟斷與競爭并存的階段，那么，是否適用反壟斷法？
三、我國反壟斷法對自然壟斷的規制
2008年我國頒布了反壟斷法，但并為明確規定如何適用，相關規定只有第七條。因為模糊規定產生很多爭論。筆者對第7條的理解為：我國的反壟斷法是一般適用于自然壟斷行業的。近期發生的電信行業反壟斷調查案正說明了當前像這種具有競爭的壟斷市場，具有支配地位的壟斷企業會濫用其支配地位，進行壟斷協議等限制競爭行為，將會受到反壟斷法的規制。也就擺明了對此類具有競爭性的自然壟斷行業，我國反壟斷法也像先前分析的其他市場經濟國家一樣選擇了一般適用。
筆者認為我國反壟斷法對自然壟斷行業的適用原則是“一般適用，例外豁免”，即原則上適用于整個行業，只是在極個別事項上由于其保持自然壟斷性而豁免。這里需要注意的是，我們應該對反壟斷法的規制進行明確和細化。目前，自然壟斷行業存在區別于一般競爭行業的規制需求，需要反壟斷法（實施細則）和行業競爭規則更加全面和具體的制度設計，以利于有效適用該行業。在實行例外豁免時，我們需要確認不同行業不同程度的有條件除外適用。當然這樣的確認并不是指在反壟斷法條文中針對這些行業的整體除外，而是指行業法在不違背反壟斷法基本精神并且不與反壟斷法相抵觸的基礎上，針對個別事項的除外規定。
四、反壟斷法規制與行業管制的協調
當前處于競爭性壟斷的市場格局下的自然壟斷行業，需要同時受到行業管制和反壟斷法的雙重規制，在對限制競爭問題的規制中難免會有沖突，于是就引發了如何協調兩者之間的關系，對反壟斷執法機構與行業監管機構的反壟斷職權如何進行合理界定的問題。
（一）兩種干預手段的差異
行業管制與反壟斷法規制這兩種干預手段都以維護競爭秩序為宗旨，但兩者之間有很大差異。
第一，手段不同。行業管制主要以市場準入、價格杠桿等對企業行為進行直接規制，而反壟斷法則對濫用市場支配地位等排除、限制競爭行為進行懲戒，間接規制企業行為。
第二，規制時間不同。行業管制通過對相關行為進行審批等事前規制，從而構建市場競爭秩序；而反壟斷監管更多側重于事后監管，即在發現違法行為之后，對企業加以處分。
第三，規制機構各有優勢。行業監管機構因為與被監管行業保持長期親密的聯系，擁有這些行業足夠的安全、技術信息，能對不斷變化的行業進行及時有效的規制，因而更具專業性。反壟斷執法機構有豐富的反壟斷執法經驗，更具權威性；反壟斷執法機構并不局限于單一行業，而是負責反壟斷法在市場各個領域的實施，而行業監管機構卻只是執行某一行業的競爭規則；反壟斷執法機構擁有行業監管機構不具備的救濟方法，比如刑事處罰、三倍賠償。可見，兩類執法機構優勢互補。
（二）如何協調的設想
在法律層面，應該制定并完善相關行業法，增強行業監管的有效性。當行業法與反壟斷法產生競合時，按照“特別法優于一般法”的規則，優先適用行業監管法。當然，這種優先是有限制的，而且也要考慮法律位階。監管法的優先適用不得違背反壟斷法的基本精神。監管法中涉及反壟斷的內容應與《反壟斷法》保持一致，如與《反壟斷法》的規定不符或相抵觸的，應予以清理和修正。
在執行機構層面，可以仿效德國模式，采用“共同管轄”和“有合作的專門管轄”雙重機制。這樣可以實現反壟斷執法機構與行業監管機構的有效分權，避免一方獨占反壟斷執法權。
論文關鍵詞 市場集中度 反壟斷 執法機構
可口可樂并購匯源果汁一案，引起了國內業的大討論，也促成了反壟斷法的頒布。中國為了拉動國內經濟的發展積極引進外資，但是如果只是想要灌溉卻不挖溝渠，結果可能是閘門打開，淹了大地。而這溝渠的第一步，就是反壟斷法的完善，我國的《反壟斷法》是世界上120多個《反壟斷法》中最年輕的一個，是一部頗為框架性和原則性的法律，要想讓我國的《反壟斷法》一步一步走上完善，需要實踐、借鑒、研究，一個積累的過程。
一、外資并購在我國的發展現狀
（一）立法方面
2008年8月1日起中國施行《中華人民共和國反壟斷法》，亦被視為經濟憲法。該法共8章57條，明確規定任何經營者，無論是國有企業還是民營企業，無論是內資企業還是外資企業，在經濟活動中都要遵守反壟斷法的規定；對違反規定實施壟斷行為的，都要依法追究法律責任。
2009年6月，為保證《關于外國投資者并購境內企業的規定》與《反壟斷法》和《國務院關于經營者集中申報標準的規定》相一致，商務部對《關于外國投資者并購境內企業的規定》部分條文進行修改：包括刪除第五章“反壟斷審查”，新增依據《反壟斷法》的規定，外國投資者并購境內企業達到《國務院關于經營者集中申報標準的規定》規定的申報標準的，應當事先向商務部申報，未申報不得實施交易等。
2011年2月，國務院辦公廳通知，將建立外國投資者并購境內企業安全審查部聯席會議，安全審查范圍包括外資并購境內軍工及軍工配套企業，重點、敏感軍事設施周邊企業，以及關系國防安全的其他單位；外資并購境內關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業，且實際控制權可能被外國投資者取得。
（二）現實方面
2010年——法國賽諾菲-安萬特制藥收購中國美華太陽石部分股權，金額5.206億美元；日本朝日啤酒株式會社并購康師傅控股有限公司，金額4.746億美元；丹麥嘉士伯啤酒入股重慶啤酒，涉及金額3.49億美元；韓國韓亞銀行收購吉林銀行股份，金額3.16億美元；瑞士奈科明制藥入股中國天普藥業，金額2.1億美元①。
2009年——可口可樂179億元并購匯源案被中國商務部否決，成為《反壟斷法》實施后第一例被否的案例。美國對沖基金JANA基金收購沈陽機床大股東沈機集團30%股權被否決。
2008年——凱雷[CYL.UL]收購徐工集團計劃未獲監管部門批準，雙方努力了近三年的合資計劃宣告失敗。美國強生公司約3億美元成功收購北京大寶化妝品有限公司100%股權。
二、外資并購中反壟斷規制的必要性
（一）外資并購的負面效應是進行反壟斷規制的必然選擇
1.影響中國商業市場結構和競爭格局
市場集中度直接影響同行業的競爭格局。外資在華商業并購最大的負面效應是壟斷。通過并購控制行業龍頭企業，搶占戰略制高點，外資商業企業可能操控流通市場，形成行業壟斷。然后上抬消費價格、下壓供貨價格剝削供貨商，將利潤合法地匯出中國。
2.弱化國有經濟戰略地位，導致國有資產流失
當前許多國有大中型企業發展不容樂觀，大多數面臨困境而成為并購的對象和目標，而在并購的過程中存在國有資產流失的問題。主要表現為：（1）國有資產被漏估、低估。在外資并購過程中，許多被并購的中國企業的資產沒有經過規范化的核定與評估；雖然有的經過相關機構的評估，但是由于當時資產評估制度不完善、評估方法不科學，許多資產價值被嚴重低估的情況時有發生。而跨國公司資產的價值往往被高估，從而造成國有資產流失。（2）無形資產流失。在并購過程中，中國品牌被外商大肆“蠶食”，由此造成無形資產的流失。
（二）我國外資并購的立法缺陷是反壟斷規制的客觀要求
1.立法過于簡單、可操作性差、協作困難
《反壟斷法》只有五十七條，這些條文都是高度概括的，過于原則化它的實施細則也沒有出臺，這就使得當前雖然頒布了《反壟斷法》，但卻因為缺乏操作性規定而難以實施。具體反映在對相關市場、市場份額、市場分析等基本問題上缺乏認定的標準，很難推斷一項并購行為是否限制了有效競爭，所以也就很難判斷其合法與否。《暫行規定》涉及到壟斷的條款也是少而簡短，缺乏實際操作性。我國目前的外資立法多數為部門規章，法律和行政法規僅只占少數，法律效力的層次不高。而且國務院以及各部門都可以，相互之間缺乏協調，導致各規定交疊重重。
2.立法思想存在誤區
外資并購對任何一個國家來說都有利有弊，中國也不例外。如果想要充分利用外資并購帶來的好處而規避其危害，就應該對其進行適時的控制和制約。其他國家的并購立法主要是圍繞反壟斷立法建立起來的，目的是維護市場中的自由競爭。而我國的外資并購立法思想是以如何引進外資來推動國有改革為目的，這就是一個誤區。
三、對我國外資并購中反壟斷規制的建議
（一）控制外資并購的實質性要件
控制外資并購的實質性要件應該包括壟斷性并購的認定和禁止外資壟斷性并購的實質標準兩個方面。所謂的實質標準是指界定并購行為的違法性并提出一些可供判斷和認定的實體法標準和規范，它是反壟斷法規制企業并購的依據和核心。當前，歸納各國反壟斷立法，現有的實質標準有三：“實質性減少競爭”標準、“支配”標準和“雙重標準”。
總體來說，各國對外資并購的控制的重點始終放在反壟斷上，其政策的基本出發點是維護公平競爭，保護本國民眾的利益。我國《反壟斷法》第28條規定：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”作為外資并購中反壟斷可控制的實質標準，“具有排除、限制競爭效果”，表述上比較模糊。因為任何企業并購活動對于相關市場和相關企業都具有一定的限制性影響。至于什么樣的企業并購可達到排除競爭或嚴重限制競爭的程度，應在具體案件中進行具體的經濟分析。我國反壟斷法禁止企業合并的標準應有相關的指南或實施細則，以提高執法的透明度。
（二）關于外資并購中反壟斷規制實體制度的建議
1.市場集中度
我國《反壟斷法》規定“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。”我國《反壟斷法》并未具體規定市場集中程度的標準。市場集中度比率的規定能夠測出一個企業在相關市場中所占的份量。對我國市場集中度測算，應該建立一個“安全港”制度，該“安全港”應該包括CR4和HHI兩種指數②。它們只是用來對一起并購進行篩選，篩選出可能會對競爭有損害的并購。重要的是，假設一項并購超出了“安全港”指數范圍，也不能斷定該項并購會損害該市場的有效競爭。通過更深的分析研究，最后才能判斷是否構成壟斷。市場集中度指數只是進行并購評價的一個結構因素，對決定是否通過一起并購并不起決定作用。因此，建議采用兩種安全港指數，這樣可以擴展僅用一種“安全港”機制的有效范圍。
2.市場支配地位
《反壟斷法》的第19條具體規定了市場支配地位的認定標準，即“有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。”
推定與認定的不同，主要在于由誰承擔舉證責任。推定的舉證責任在于被推定者，而認定的舉證責任在于做出認定的一方。如果被推定者不提出反證或者反證不為推定方認可，則推定成立。而對于《反壟斷法》第19條規定的市場支配地位的推定標準過于嚴格，只有極少數經營者能達到這一標準。為保證反壟斷法在實踐中具有可操作性，建議降低市場支配地位的推定標準。
（三）完善反壟斷執法機構的建議
1.設置專門的反壟斷執法機構
目前，我國《反壟斷法》確立了由國務院反壟斷委員會和國務院反壟斷執法機構構成的“雙層次”的執法體制。目前，國務院反壟斷執法機構主要有商務部、國家發展與改革委員會和國家工商行政管理總局三個部委。反壟斷執法工作是由國務院規定的反壟斷執法機構負責的，國務院反壟斷委員會作為協調機構，輔助反壟斷工作，不具備實質的行政權力。究竟誰才是“由國務院規定的反壟斷執法機構”呢？這是當前現行體制下急需解決的問題。我國應該設置一個獨立的專門的反壟斷執法機構，該機構隸屬于國務院，任何一個部門不得干涉其工作予以保證。
2.完善反壟斷執法機構的決定權
《反壟斷法》在第六章對涉嫌壟斷行為的調查中規定了反壟斷執法機構在調查涉嫌壟斷行為時可采取的措施。包括反壟斷執法機構可以進入被調查的經營者的場所進行檢查；查閱、復制相關數據；查封、扣押相關證據；查詢經營者的銀行賬戶等權力。同時也規定了反壟斷執法機構的保密義務。但對于外資并購，這些規定不夠具體。該反壟斷執法機構在履行反壟斷審查時有足夠的權威。
針對外資并購對審查機構職權和職責以及法律責任進行連貫體系的規定。而其中最為重要的應該是反壟斷執法機構的決定權。《反壟斷法》第28條中規定了反壟斷執法機構可以做出禁止集中的決定和第29條規定：對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。而反壟斷執法機構的決定權遠遠不應止于此。首先，反壟斷執法機構應對所申報的企業集中做出禁止或允許并購的決定。其次，在企業對并購做出讓步，而并購所帶來的利大于弊的情形下，反壟斷執法機構有權對并購提出意見或決定附加條件。再次，在外資并購后發現對于集中的評定建立在錯誤信息基礎上或者相關企業違反了反壟斷執法機構允許并購而對其附加的條件，反壟斷執法機構有職責宣布此項并購無效。
