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摘要：反壟斷法被人們形象地稱之為“經濟憲法”，是市場經濟發展到較高階段的產物。隨著貿易自由化的演進和經濟全球化浪潮的興起，市場已超越空間向世界范圍擴展。國內反壟斷法如何在國際反壟斷法缺位的情況下，對域外壟斷進行有效規制成為極其現實的課題。一些國家面對這種現實賦予本國反壟斷法一定的域外效力，這就是反壟斷法域外適用的根脈。
關鍵詞：反壟斷；反壟斷法；域外適用
一、反壟斷域外適用的概述
（一）反壟斷法域外適用的概念
針對反壟斷法的域外適用表述，有學者認為是：“內國的反壟斷法適用于內國管轄范圍之外的其他國家或地區的規制對象。反壟斷法的域外適用問題涉及的是當位于本國領土以外的外國企業在境外實施的行為，對本國相應的市場內的競爭產生了惡劣影響時，在多大程度和范圍內，本國的反壟斷法可以適用于該國企業的行為的國家管轄權問題。”[1]
（二）反壟斷域外適用的基本原則
1.屬地原則
傳統的屬地原則是指本國法的適用范圍和效果僅限于在本國領域以內的人、物和事件。依此原則，一國的反壟斷法只能適用于發生在本國領域內的壟斷行為，即應當根據行為發生地來確定是否享有管轄權。然而，20世紀初由于國際卡特爾運動的興起帶來了將國際經貿法律關系復雜化，引起了國際管轄權問題的沖突，一些國家即在其國內競爭法中規定了域外適用原則。由此，屬地原則不僅包括依行為發生地確定管轄權的主觀屬地原則，還包括依結果發生地確定管轄權的客觀屬地原則。[2]
2. 效果原則
二戰之后伴隨著美國經濟力量的空前強大，在以反壟斷法為代表的經濟法律領域擴大國際管轄權，于Aloca案中確立了效果原則，認為違反反壟斷法的構成要件包括兩個方面：一是當事人在國外的行為；二是該行為對國內所產生的效果。當發生在國外的壟斷行為對國內產生某種程度的影響效果，并且這種效果正是作為當事人的主觀意圖的結果而出現時，就可以域外行使管轄權。
3.合理管轄原則
美國法院大量使用“效果原則”將其反壟斷法拓展至域外去適用，往往會引發其他國家的強烈不滿和抗議，并對其進行堅決抵制。許多國家通過外交手段，抗議美國的有關反托拉斯訴訟，迫使美國通過談判解決。
于是美國1982年頒布《對外貿易反壟斷改進法》改變了傳統的效果原則，它使法院將注意力集中在域外行為是否對美國商業產生“直接而實質性的影響”以及“可預見性的影響”上，并進一步規定了平衡分析方法，指出在作出域外適用的決定時，應當平衡“美國政府在維護競爭和保護消費者方面的利益與被影響的外國在實施法律和政策方面的利益”。總之，應將各種因素綜合考慮并結合具體情況決定反壟斷法的域外適用。[3]
二、我國反壟斷域外適用制度所面臨的問題
（一） 我國《反壟斷法》需要進一步完善
我國《反壟斷法》第2條后半段明確規定:“中華人民共和國境外的壟斷行為,對境內市場競爭產生排除、限制影響的,適用本法。”這表明我國引入了國際上普遍采用的效果原則,從立法上確立了我國《反壟斷法》的域外管轄制度。
除了《反壟斷法》第2條的規定外,我國目前尚未對該條的實施進行任何法律解釋,也未出臺更為細化的實施規定。就反壟斷法域外管轄而言,我國目前需要解決兩個方面的問題。第一,如何界定“排除、限制競爭的影響”的問題。對“排除、限制競爭的影響”的界定并不限于反壟斷法的域外適用,而是事關我國《反壟斷法》違法標準的認定問題。第二,如何定義“國家利益”問題。 “國家利益”是一個錯綜復雜甚至超出了反壟斷法本身目標的一個價值判斷問題。我國《反壟斷法》并未直接規定“國家利益”是反壟斷審查中的考慮因素,只規定在審查中要考慮到有關“社會公共利益”。因此如何理順“國家利益”與“社會公共利益”的區別與聯系是一個非常復雜的理論問題。[4]
（二）反壟斷法雙邊合作中存在問題
反壟斷法雙邊合作的主要目的是為了解決反壟斷法域外管轄時可能出現的法律適用沖突,通過事前通報以及合作調查等方式減輕適用本國法律給對方造成的侵犯以及利益損害,通過這種合作執法來協調雙方反壟斷主管機關的執法分歧。反壟斷法雙邊合作還可以避免實施境外調查或執行的現實困難,提高反壟斷法域外管轄的效率。但是,反壟斷法雙邊合作只是達成一個反壟斷法域外管轄中的沖突預警和協作機制,并不能解決法律適用中出現的所有沖突問題。
三、我國反壟斷域外適用的完善建議
（一）簽訂雙邊合作協定，爭取國際禮讓
大型的國際卡特爾行為通常涉及到多個國家的法律和當事人,國家間的協調與合作是有效實施反壟斷法域外效力的必要條件。由于國際卡特爾的跨國性質和證據的隱蔽性,一國的單獨行動,無論是調查取證還是執行判決都是很難實現的。由于目前統一的國際反壟斷法的缺失,通過簽訂雙邊協定實現域外適用從實踐角度是一個有效的途徑。[5]由于我國處于計劃經濟向市場經濟的轉軌時期,許多政策法規還帶有計劃經濟的痕跡,企業的經營行為往往也帶有以往的習慣,距離發達國家的競爭法要求可能還有很大差距，因此通過簽訂雙邊合作協定的方式，爭取其他國家國際禮讓的實施就有更加重要的意義。[6]
（二） 積極參與國際統一反壟斷法的制定
當代經濟全球化在推動全球經濟、貿易、市場融合的同時,客觀上要求通過國家間的合作為各國創造和諧穩定的發展環境。因此,各國在競爭法領域特別是在域外適用上的分歧最好的解決途徑是通過國際協議的方式實現協調。但是由于各國在政治體制、經濟發展和法律制度方面的差異,導致各國競爭法在標準和執行上很難統一,這注定了制定統一的國際反壟斷法是一個艱難的過程。因此,以我國合理的制定和實施反壟斷法域外適用規則為基礎,積極參與國際統一競爭法的制定,是完善我國反壟斷法律制度,實現法律為經濟發展服務的一項重要工作。
（三） 完善配套法規、完善監督體系
從法的實施角度看，對外國壟斷行為行使管轄權，勢必涉及諸如取證、執行等問題,很可能會侵犯他國法律規定甚至立法抵制,進而勢必牽涉他國國家利益,問題不但得不到有效解決,更可能引發他國的報復行為,因此需要有配套法律法規來保證反壟斷域外管轄權的有效施行。我國已經出臺與反壟斷法域外管轄權有關的相關配套規定。這些法規對于完善反壟斷法的運行體制、保障反壟斷法的實施起到了重要作用。但是這些規定主要集中在關于“經營者”的申報和審查角度規定上,缺乏具體執法環節的細則性內容。因此，建議以加強反壟斷法執法為切入點,以行政法規、規章的形式,對反壟斷法域外管轄權的行使所涉及的執法取證、執行等問題,進行系統規范。我國《反壟斷法》從實體法的角度確認了“域外管轄權”[7]的存在,但是權力健康行使所依賴的路徑來源于程序法的健全。一項完善的程序立法應當包括程序的啟動、運行、制裁和監督,每個環節的有效完成共同構成程序法治的實現。針對“域外管轄權的有效實現”應當成為下一步反壟斷法立法工作的重點。
注釋：
[1]王克玉.中國反壟斷法域外適用問題研究[J].中央財經大學學報，2009,(3):6.
[2]黃勇,董靈.反壟斷法經典案例解析[M].北京:人民法院出版社, 2002:90.
[3]許光耀.反壟斷法的域外適用[J].時代法學,2004,(3):22.
[4]仲春.論我國反壟斷法域外適用制度[J].政法論叢,2009,(6):63.
論文摘要 寬恕制度是反壟斷法中一項重要的制度。它是一套破壞組織成員間的信任，鼓勵成員競相自首的新策略。本文通過介紹寬恕制度的涵義、卡特爾的危害性及適用條件。并借鑒歐美國家寬恕制度的先進立法經驗，為完善我國的寬恕制度提出建議。
論文關鍵詞 寬恕制度 卡特爾 完善建議
一、寬恕制度概述
（一）寬恕制度的概念
寬恕制度，指參與卡特爾的成員在該行為尚未被發現時，主動向反壟斷執法機構提供信息和違法證據，協助執法當局調查案件，從而獲得減輕或免除處罰的待遇。美國是該項制度的創始國。寬恕制度可以說是一項年輕的反壟斷法制度。因為相對于1890年頒布的、最早的反壟斷法《謝爾曼法》，它只有三十余年的歷史。1978年，美國開始制定并實施了該項制度措施。自從該制度誕生起，它對反壟斷執法工作的開展起到了顯著的幫助作用。
為了更好的理解寬恕制度，有必要清楚“卡特爾”這一概念的內涵。卡特爾是壟斷組織的一種表現形式。通常壟斷組織以達成壟斷協議來限制競爭，如固定價格卡特爾、劃分市場卡特爾等。
（二）卡特爾的危害性
正常的市場競爭能夠促進資源的優化配置，鼓勵生產者改進生產技術，維護消費者的利益。卡特爾作為競爭者之間的協議具有嚴重的社會危害性。企業之間通過達成價格、產量、劃分銷售區域的卡特爾，限制了公平競爭，還會排斥其他企業進入該相關市場。如果沒有作為“經濟憲法”的反壟斷法的干預，最終的結果是：卡特爾成員占據著市場支配地位，消費者要花費較之前數倍的價格，購買沒有任何技術改進的產品。
（三）寬恕制度的適用原理
寬恕制度的設立是一種主動執法。由于卡特爾具有隱蔽性，反壟斷執法機構不容易調查取證，而有效利用寬恕制度可以打擊違法者，還可以提高執法效率。經濟學博弈論中有一個有關刑事犯罪的經典案例——“囚徒困境”。警察把兩個犯罪嫌疑人隔離審查，給了他們三個選擇：選擇一是如果都坦白各判十年；選擇二是只有一方坦白，坦白的一方不判刑，而沒有坦白的那個將會判刑10年；選擇三是都沒坦白，因證據不足，各判刑1年。當然隔離審查很關鍵，為了防止其串供。在這種情況下，兩個嫌疑人都會立即坦白，爭當第一個“污點證人”。
（四）寬恕制度的適用條件
目前，很多國家開始仿效美國設立寬恕制度。本文主要對寬恕制度實施經驗比較豐富的美國、歐共體、日本的寬恕制度進行分析。
1.主體條件
美國司法部于1978年10月公布了《企業寬恕方針》，規定自首者必須是第一名揭發卡特爾的企業；第二名及其以后的自首者只能利用附加寬恕制度，也可以減免刑罰。1994年10月，美國司法部又公布了《私人免責方針》，只要是提供反托拉斯法局尚未得到的信息的所有的私人均適用。歐共體委員會于2001年7月公布的《關于對參與卡特爾違法行為企業實施罰款減免的告示》（歐共體“2002年告示”），寬恕制度的適用對象分為罰款免除對象和減免罰款的對象。罰款免除對象需滿足的條件是：歐共體委員會在沒有獲得充足證據認定企業違法時，能夠提供該類證據的最早的自首者。減免罰款的對象需具備的條件是：自首者如果無法完全滿足全額免除的條件，卻能提供具有附加價值的證據，可以根據來自首的先后順序，按照三個檔次的幅度進行減免。日本在2005年修改的《禁止壟斷法》，引入了寬恕制度。與歐共體類似，日本寬恕制度的適用對象也分首個免除刑事責任和其后的免除、減額課征金的制度。
綜上所述，寬恕制度的適用對象包括法人和個人。各國一般對第一個自首的卡特爾完全免除刑事責任。
2.證據要求和合作要求
美國1993年修改后的寬恕制度，免責方針由調查開始前和調查開始后倆部分組成。調查開始前的免責制度需滿足6個條件：（1）自首前，執法部門沒有獲取該企業任何違法信息和證據；（2）企業果斷停止了違法行為；（3）企業如實交代其違法行為，并且向執法部門的后續調查提供持續幫助；（4）所通報的違法行為必須是企業的行為；（5）自首者必須盡可能地對被損害者進行賠償；（6）該企業并不是該違法行為的指導者、策劃者，即不是核心卡特爾。歐共體2002年告示，對免除罰款的對象要具備的條件，與美國的規定相似，都強調了反壟斷執法機構在不具備足夠證據啟動調查的決定前，最先提供該證據的自首者可以免除罰款。
顯然，反壟斷執法當局不僅希望卡特爾成員“爭先恐后”地來自首，而且要求自首的對象持續協助調查和提出改正措施。
二、值得借鑒的寬恕制度的先進經驗
（一）標記制度
標記（mark）本來是標識、記錄的意思。在寬恕制度中就是自首者必須是最先到達反壟斷執法當局的污點證人。在很多國家，只有是第一個自首者才能免責。
（二）附加寬恕制度
為了提高卡特爾違法行為被發現的概率，寬恕制度還設定第二名及其以后的自首者也可以利用該制度。自首者雖然得不到該案件的免責，但還可以通報該企業在別的相關市場中所實施的違法行為的信息、證據，與之相關聯的相關市場中違法行為同樣可以得到免責。
（三）加強寬恕規則的透明度和可預見性
法具有震懾力的同時也具有預測功能。1890年的《謝爾曼法》第一條：“任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯合、共謀，用來限制州際間或外國之間的貿易或商業，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯合或共謀，是嚴重犯罪”。可是，單純具有威懾力還不夠，需要有具體的操作規則。如沒有污點證人的情況下，各個卡特爾成員的行政責任和刑事責任如何；如果有污點證人的情況下，污點證人可以免除或減免多少處罰。只有在此種境地，卡特爾成員才會進行利益得失間的權衡。該成員會思考：如果自己不去作污點證人，最后被反壟斷執法機構取得確切證據并起訴后，受到的法律制裁將很嚴重時，其就會去自首。如果能夠保持寬恕制度的透明性、公正性，而且自首者能夠預測到其申請結果的話，那么利用該制度的違法企業也會相應地增加。
三、寬恕制度的案例分析
（一）我國的案例——聯合利華、寶潔聯合漲價案
2011年，3月底，聯合利華、保潔、立白、納愛斯四大日化巨頭集體放出風聲：從4月份開始將會提高洗衣粉、洗衣液、沐浴露、洗發水的價格，漲幅為5%-15%。全國各地的超市負責人也表示，已接到廠方漲價的通知。隨后，發改委“約談”聯合利華的負責人，約談的內容大致是：企業要加強社會責任，不要隨意漲價。并且建議暫緩原定于4月1日執行的調價計劃。在發改委約談之后，四大日化品牌還是漲價了。2011年5月，發改委對聯合利華處以200萬處罰，但很快聯合利華很快又爆出已實現終端提價約10%。
（二）歐盟的案例——聯合利華、寶保潔操縱洗衣粉價格案
這兩個案件的發生時間相同，主體也有相同的，可是結果卻大相徑庭。2011年4月13日晚間消息，歐盟市場監管機構宣布，寶潔和聯合利華總計將被罰款3.152億歐元（4.56億美元）原因是兩家公司協同漢高在歐盟的八個國家操縱洗衣粉價格。本次漢高未受處罰，原因是漢高作了污點證人，向歐盟透露了這一價格聯盟的消息。歐盟指出這一價格聯盟的操縱行為從2002年1月延續至2005年3月。這三家公司都是歐洲市場領先的洗衣粉制造商，他們試圖通過價格聯盟來確保自己的市場地位，保持產品價格優勢。寶潔將支付2.112億歐元罰款，聯合利華被罰1.04億歐元。
（三）案例評析
同樣都是達成了價格卡特爾，可是懲處的方式和力度卻很不一樣。我國采用“約談”的方式。約談被認為是遏制價格操縱的手段之一。有人甚至將“約談”與反壟斷執法和解相提并論。認為用這種溫和的方式能節省執法成本。我認為，這種觀點是錯誤的。約談只是用一種行政手段，而針對企業協同操縱價格的行為完全可以啟動法律程序去規制該違法行為。其實質是用行政介入的方法阻斷了《反壟斷法》的適用。對于聯合利華協同漲價案，發改委對其罰款200萬元，對聯合利華而言只是九牛之一毛。在類似的案件上，歐盟的做法是值得我們借鑒的，其不僅有完善的反壟斷立法制度（包括寬恕制度），而且對企業間合謀操縱價格的違法行為的懲處力度很大，加大了企業的違法成本。
四、我國的寬恕制度及其完善建議
（一）我國現行有關寬恕制度的法律法規
我國《反壟斷法》第46條第2款規定：“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成反壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰”。2010年底國家工商行政管理局公布《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第11條：“經營者主動向工商行政管理機關報告所達成的壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，工商行政管理管理機關可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。工商行政管理機關決定減輕或者免除處罰，應當根據經營者主動報告的時間順序、提供證據的重要程度、達成或實施壟斷協議的有關情況以及配合調查的情況而定。重要證據是指能夠對工商行政管理機關啟動調查或者對認定壟斷協議行為起到關鍵性作用的證據，包括參與壟斷協議的經營者，涉及的產品范圍，達成協議的內容和方式，協議的具體實施情況等”。第12條規定：“對第一個主動報告所達成壟斷協議的有關情況、提供重要證據并全面配合調查的經營者，免除處罰。對主動向工商行政管理機關報告所達成壟斷協議的有光情況并提供重要情況的其他經營者，酌情減免處罰。”
（二）我國寬恕制度的完善建議
1.適用對象應該進一步明確
我國對于寬恕制度適用的主體，使用的是“經營者”這一概念，過于模糊。美國關于寬恕制度，不僅有企業寬恕制度，還有私人寬恕制度。在一個企業內部，公司管理人員，也應該具有寬恕制度的主體資格。將個人與企業一并納入適用對象，會有助于發現更多的卡特爾違法行為。
2.建立自動寬免制度，縮小反壟斷執法機關的自由裁量權
《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第11條和第12條中都提到“酌情減輕”和“酌情減免”。“酌情”二字嚴重削弱了卡特爾成員對寬免制度的預期，即潛在的污點證人認為其利益得不到保障，他們主動向執法部門申請的積極性就會降低；而自動寬免是指只要污點證人提供的證據材料符合寬免的條件，就可免除或減輕處罰。
3.建立統一的反壟斷執法機構
目前，我國的反壟斷執法機構由發改委、商務部、工商行政管理總局組成。它們的權利比較分散，甚至存在多頭執法的現象，而且這三個部門間的執法協調性不夠。
關鍵詞：美國；反托拉斯法；經濟理論；市場經濟
反壟斷法是經濟學家較早運用微觀經濟學理論和方法分析法律制度的領域之一。為什么會出現這樣的法律經濟分析現象，經濟理論對有“經濟憲法”和“自由企業大”之稱的反壟斷法有何影響?這些問題很值得研究。美國是目前世界上反壟斷立法、執法、司法歷史最悠久、制度比較完善、反壟斷經濟學最為發達的國家。即便是歐盟的競爭法有其獨特性，但也多有向美國反托拉斯法治實踐學習之處。本文試圖對美國反托拉斯法治實踐與經濟理論的關系進行研究，以期能夠為我國反壟斷法的實施提供有益借鑒。
一、美國的反托拉斯法與經濟理論發展歷程
反托拉斯法作為美國政府調控自由市場經濟的最基本手段，其產生、發展受到不同時期的經濟環境、政治背景、價值觀念、利益博弈等多種因素的影響，從而呈現出一種歷史的發展曲線。在這個歷史曲線中，尤為明顯的是經濟學理論對反托拉斯法的影響，可以說，美國不同歷史時期的反托拉斯法治實踐背后都有經濟理論的支撐。根據不同經濟理論對反托拉斯法的影響以及由此形成的反托拉斯法治實踐的不同特征，可以將美國反托拉斯法與經濟理論的發展歷程劃分為以下五個階段。
(一)早期自由競爭理論與反托拉斯法律體系的形成
由亞當·斯密創立的古典經濟理論強調自由競爭的極端重要性，認為自由競爭促進公共福利。壟斷損害經濟效率。壟斷與競爭是對立的兩極，競爭的高效率意味著壟斷的低效率。亞當·斯密的“無形之手”理論認為，市場機制自動調節促使經濟趨于均衡。以馬歇爾為代表的新古典學派也同樣主張自由放任。在這些經濟原理的直接影響下，隨著工業迅猛發展之后的企業組織規模擴大所引發的經濟集中和產業壟斷問題日益引起人們的畏懼、擔憂，并最終導致了以民粹主義運動為表現形式的反壟斷立法浪潮。1890年國會通過《謝爾曼法》，1914年國會制定頒布了《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》，這三部法律構成美國反托拉斯法律體系的主體。
在自由競爭經濟理論的影響下，這一時期的美國反托拉斯執法實踐表現出對“競爭者的保護”，通過對原子式企業的保護達到維持市場競爭局面的目的，因此對巨型企業和企業合并表現出一種天然的恐懼。有兩個典型案件能夠反映這種執法指導思想：一個是北方證券公司案，阻止了北太平洋鐵路公司和大鐵路公司的合并；另一個是新澤西州標準石油公司案，法院最終將標準石油公司拆分為34個獨立公司并且明確相互間董事不得兼任。值得注意的是，在《謝爾曼法》頒布實施的早期，圍繞國會制定《謝爾曼法》的目的、作用的理論爭議是非常復雜的，法院對《謝爾曼法》的適用也是模糊的。實際上，美國反壟斷法實施的不同時期，都不會出現一種單純的、整齊劃一的執法和司法局面，某種經濟理論和執法理念起主導作用僅僅是相對而言。明白這一點，對于理解美國不同時期的反壟斷執法和司法狀況是非常重要的。
(二)凱恩斯主義與本身違法原則
1936年，反映凱恩斯主義思想基礎的《就業、利息和貨幣通論》一本出版。凱恩斯主義一改傳統經濟學放任主義的思想，強調政府干預在市場穩健發展中的重要地位，這為現代政府干預市場經濟提供了強有力的經濟學理論。在凱恩斯主義的影響下，羅斯福政府開始對經濟生活全面干預。凱恩斯主義作為一種宏觀調控經濟理論，為后來的哈佛學派興起進而從微觀經濟學層面倡導市場壟斷規制提供了前奏。從1936年到1945年甚至到里根政府前期，美國實施嚴格的反壟斷政策在很大程度上是受凱恩斯干預主義的影響。
在立法上，1933年到1945年期間美國先后制定了幾部比較重要的反壟斷法案，它們主要包括《羅賓遜一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)。《羅賓遜一帕特曼法》的立法目的在于擴大《克萊頓法》中關于價格歧視條款的適用范圍，詳細列舉了所禁止的價格歧視行為，因而也被為“反價格歧視法”。《米勒一泰丁法》通過承認各州所制定的“公平貿易法”的主要原則，允許轉售價格維持，保護小零售商，以達到禁止大企業通過傾銷方法排除中小企業的目的。《惠勒—李法》主要是修正《聯邦貿易委員會法》，把企業虛假廣告納入不公平競爭行為的范疇，由此擴大聯邦貿易委員會對廣告行為的審查。從以上幾個法案可以看出，這個時期的立法立足于把更多的反競爭行為納入反托拉斯法律體系，體現出較為明顯的干預主義傾向。
在司法上，確立了本身違法原則。在20世紀40年代以前，本身違法原則雖然在一些判例中出現，比如密蘇里州船運協會案和美國訴聯合交通協會案，但本身違法原則與合理性原則仍然在交替使用，法院態度還處于徘徊狀態。1927年最高法院在特倫頓陶瓷公司案中對本身違法原則的闡釋，雖然可以說是對該法律適用標準的一個經典梳理，但是這一原則的地位還沒有得到確立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式確立了本身違法原則。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右價格的協議是違法的，不管由此產生的價格是否合理。最高法院還給本身違法原則增加了部分新的內容，例如，雖本身沒有采取價格聯合行為，但實際上具有固定價格的目的或者產生固定價格后果的聯合，均視為本身違法。此案除了闡述本身違法原則的核心思想外，第一次使用了“本身違法”這一反壟斷法適用的經典詞語。
(三)哈佛學派與結構主義
伴隨著20世紀40年代哈佛學派的興起，結構主義在美國逐步占據主導地位，美國反托拉斯法進入一個相對更為嚴格的歷史時期，直至20世紀70年代末。哈佛學派的主要理論觀點可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市場結構決定市場行為，市場行為又決定市場績效。在這一單向的因果關系中，市場結構起著決定性的作用。哈佛學派認為，影響市場結構的因素主要有市場集中度、產品差異化程度和市場進入壁壘，其中市場進入壁壘是核心變量。受哈佛學派的影響，美國反壟斷執法機關運用scp分析范式，先后對很多大企業發起“肢解行動”，并獲得了法院的支持，典型案例有美國鋁業公司案和美國電話電報公司案。這一時期的另一個典型案件是布朗鞋業公司案，法院對此案的態度是：“效率不能構成辯護，而且顯示兼并會帶來的效率正可被用來攻擊兼并，理由是小的對手將因此而陷入不利境地。”最高法院在隨后的幾個合并案件中仍然持續對布朗鞋業公司案的態度，并逐步確立了“結構化”居于主導地位的企業合并規制實體標準，充分反映了這一時期反托拉斯的嚴格程度。
結構主義理論在這一時期的立法上也有所體現，《塞勒一凱弗維爾法》與《哈特－科特－羅迪諾反托拉斯改進法》就是最好佐證。《塞勒一凱弗維爾法》對《克萊頓法》第7條進行了修改，補充規定購買資產作為企業并購方式之一，從而擴大了對企業合并的控制范圍。《哈特—斯科特一羅迪諾反托拉斯改進法》創設了企業合并前的申報程序，要求合并各方在完成特定交易前須向聯邦貿易委員會和司法部進行申報，加大了政府對大企業合并的事前控制。兩者都是結構主義在特定時代下的產物，對整個反托拉斯法實施產生普遍性影響。
(四)芝加哥學派與行為主義
20世紀70年代以后，經濟學界出現了芝加哥學派的興起。芝加哥學派是對新古典主義的回歸，倡導市場自由競爭，反對國家干預。芝加哥學派競爭理論有兩個顯著特點：第一，強調效率是反壟斷法的主要目標，甚至是惟一目標，因此，被稱為“效率主義學派”。該學派側重對企業行為的分析，特別注重判斷集中及定價結果是否提高了效率。如果市場集中是由于企業的效率提高從而逐步擴大市場份額的結果，那么即使市場是壟斷的或高度集中的，市場績效也是好的。第二，市場競爭過程是一個市場力量自由發揮作用的過程，適用“適者生存”的競爭法則。從長期看，在沒有人為的市場進入限制的條件下，特別是在沒有政府法規限制的情況下，市場競爭過程是有效的，能夠實現資源有效配置和保證消費者福利最大化。雖然市場會失靈，但政府干預也同樣會失靈，因此政府應該盡量減少對市場競爭過程的干預。由于國家作為經濟調節工具的缺陷不斷暴露出來，人們又重新回到了新古典經濟學的基本原理上，開始理解并普遍認可芝加哥學派的觀點。受芝加哥學派的影響，美國反壟斷法在70年代初開始逐步由傳統的結構主義向行為主義轉變。
在這個階段，司法部和聯邦貿易委員會提起的針對支配地位企業行為的訴訟，除少數例外，大多以失敗告終。最高法院在大陸電視公司訴gte西爾代尼亞公司一案的判決中，將縱向非價格限制納入合理規則分析的范圍，推翻了10年前施維恩案確立的非價格垂直限制的本身違法性。最高法院特別引用了芝加哥學派的觀點，強調對經濟效果的分析，為評價托拉斯行為提供了合適的基礎。對國際商業機器公司(ibm)案的態度轉變和處理結果也充分反映了反壟斷執法從結構主義向行為主義的轉向。
在企業合并問題上，80年代對合并指南作了兩次修改，最明顯的變化是市場結構逐漸由“決定性因素”轉變為“參考性因素”，大大放寬了相關市場的邊界。1982年至1986年間，向司法部提交的5萬件合并申請遭到明確反對的只有81件，許多在以前很可能遭到反對的合并都得到批準。
(五)新產業組織理論與反壟斷綜合執法
20世紀80年代后期，當芝加哥學派的影響在美國達到頂峰時，博弈論和信息經濟學的引入使得產業組織理論發生了革命性的變化，學術界通常也把這些采用了新方法的研究統稱為“新產業組織理論”。該理論認為，企業不是被動地對給定的外部條件作出反應，而是試圖以策略行為去改變市場環境，影響競爭對手的預期，從而排擠競爭對手或阻止新對手進入市場。市場結構和績效是企業博弈的結果，并取決于企業間博弈的類型。這樣，哈佛學派scp范式就被打破，而代之以在邏輯上循環和反饋的市場結構與廠商行為的互動關系。雖然新產業組織理論也認同效率作為反托拉斯法的目標，但該理論對效率的分析不同于芝加哥學派，采用更加動態的策略行為分析模型取代芝加哥學派的靜態的價格一產出分析框架。新產業組織理論運用非合作博弈模型實現了對限制進入定價、默契合謀、廣告、產品擴散、技術創新、設置進入壁壘等策略行為的動態分析，對各種復雜交易現象的動機和效果的理解達到了新的高度。新分析模型的出現意味著經濟學家開始找到對豐富多彩的行為進行處理的方法，使得現行的產業組織理論更加具體化、復雜化和貼近于市場現實。
柯達訴圖像技術服務公司案成為這一時期的典型案例。該案的關鍵問題是，柯達公司在主設備市場上沒有市場優勢，其在維修服務和零件市場上能否形成壟斷力。最高法院首次較大篇幅地運用博弈理論、信息經濟學、交易成本經濟學等新產業組織理論進行分析，強調用簡單的經濟學理論來代替對市場現實的細致分析是危險的。柯達一案標志著最高法院對芝加哥學派的分析方法和觀點產生了質疑，并且確立了一個新的原則：在法庭審判中有必要對策略行為加以詳細分析。自此，大企業的策略行為開始受到反托拉斯當局的認真對待，新產業組織理論的分析和概念得到了反托拉斯執法機構和法院的采用，美國的反托拉斯政策也從前一時期的過于寬松逐步轉向溫和的干預。無疑“后芝加哥學派”的經濟理論鼓舞了政府在20世紀90年代提起對支配性企業的檢訴案件，但是反壟斷規則卻保持了相對穩定的狀態。
這一時期的反托拉斯執法還特別關注國外企業的競爭、國際卡特爾行為，甚至在反托拉斯執法中優先考慮國際政治、經濟貿易等外部因素，出現新貿易保護主義問題，波音與麥道合并案洶’就是典型案例。美國政府之所以同意波音與麥道的合并，根本原因在于波音公司有歐洲空中客車這個強勁的競爭對手。這說明在全球化背景下美國政府分析企業行為是否構成壟斷，已不再局限于國內市場，而是從全球市場進行分析，還要考慮國家整體產業競爭力和保護本國企業的問題。
二、反托拉斯法與經濟理論相關性的評論
從美國反托拉斯法及其相對應經濟理論的發展歷程，可以看出經濟理論對反壟斷立法、執法、司法的指導作用，反壟斷立法、執法、司法與經濟理論、經濟研究范式具有正相關性。從這個角度講，經濟分析方法在反壟斷法的研究過程中是非常重要的。正如芝加哥學派所主張的，反壟斷實踐需要“經濟理性”提供一種經驗支持。經濟學家及其經濟理論對美國反托拉斯體制做出了兩大重要貢獻：第一，提出了充分的理由使競爭成為治理經濟的優位機制。整個20世紀，美國反托拉斯法與主張政府對經濟廣泛介入的政策艱難地共存。經濟學家在辯論中通過闡述壓制競爭措施的代價，來告知人們競爭的相對優勢。第二，經濟學知識在反托拉斯執行中發揮著越來越重要的作用。20世紀前半葉，人們在法院的判決中很難發現經濟學的直接影響，到了20世紀后半葉，經濟學的影響開始增強。今天，隨著經濟學觀點在法學的日益滲透、司法對經濟學理論明確且廣泛的倚重以及經濟學家在政府反托拉斯機構中的地位上升，經濟學和法學之間的聯系已經被制度化了。
從總體上看，美國反托拉斯執法和司法實踐與經濟理論分析的融合越來越緊密，反托拉斯實踐變得更具有濃厚的經濟學色彩。經濟學的參與和經濟邏輯的引進，推動了美國反托拉斯法律實踐走向成熟，也代表了反壟斷實踐的一個趨勢。值得注意的是，在評析美國經濟學理論對反托拉斯法發展歷程的影響或者說兩者之間的互動關系時，要認識到以下兩個方面的問題。
1.經濟理論是特定時期經濟、政治、文化、意識形態等多種因素整合的反映和結果。之所以出現不同經濟理論主導不同時期的反托拉斯法律實踐，根本原因在于經濟社會的發展變化。從這個意義上講，經濟理論是衍生物，需要密切關注經濟理論背后所隱藏的經濟、政治、文化等社會現實。同時也表明，反托拉斯法不僅僅是個法律問題，涉及到經濟發展、政策取向、傳統競爭意識等多種因素，相對于其他法律部門(或者部門法)而言，它更具有強烈的社會特征，可以說是一個國家各方面的綜合反映。比如，《謝爾曼法》的出臺是受多種因素影響的結果，既有美國早期反抗英國王室的特許經營而形成的反壟斷傳統以及民粹主義思潮的影響，也有出自于對早期自由競爭理論的信仰，信守小企業和農場的存在才是代表獨立和平等的產業組織形式，進而認為經濟集中會影響政治民主，要把經濟分散化作為政治民主的保障。然而，這些經濟理論和思潮都是在美國內戰后工業飛速發展、社會出現商業巨頭和濫用市場支配力的大環境下才進一步進發出來的，由此共同促成了《謝爾曼法》的制定。此后，美國反托拉斯法的執行，經歷了結構主義、行為主義和綜合執行等不同歷史時期，出現了本身違法原則與合理性原則適用上的搖擺、徘徊與交叉，時而嚴格時而松動。出現這種情況的原因，在于經濟、政治、文化等社會現實情況出現了變化，不同時期出現不同的執法指導思想和執法方式，適用不同經濟理論和經濟分析方法。因此，惟有從經濟理論與社會現實交互作用的視野去分析和理解，才能認清經濟理論生成的原因及其在反托拉斯實踐過程中發揮作用的機理。
2.經濟理論要指導或影響法律的制定與實施，面臨著一系列的挑戰和難題。首先，經濟理論自身的多樣及繁復使得法官和執法人員都面臨著判斷與選擇的問題。美國反托拉斯經濟理論經歷了早期自由放任經濟理論、哈佛學派、芝加哥學派和新產業組織經濟理論等幾個階段，而這些理論發展過程并非一種單向的“歷時性”或“替代性”更迭，更多的是“共時性”的存在。比如，自20世紀80年代早期以來，聯邦執法機構和一些司法判決將經濟效率作為合并分析的主要組織原則，但這一定向被批評為弱化了立法歷史和最高法院早期合并先例中對有關經濟、社會及政治分權的強調。在效率考量構成了合并分析主流的今天，平民主義仍然可以并確實影響著對特定交易的評估。“”這說明了經濟理論發展及其適用不是沿著一條直線前行，而是一種交叉存在。因而，不難理解哈佛學派理論雖然已不是主流，但其合理成分仍然與芝加哥學派、新產業組織理論共存，成為“后芝加哥時代”反壟斷經濟理論的一個組成部分。正是由于多種經濟理論的共存，選擇問題就成為反壟斷立法與執法過程中的首要問題，而選擇的過程往往要受經濟、文化、政治等多種因素影響，也受立法者與執法者的“前見”和“偏愛”影響，這些都造成反壟斷實踐的不確定性，增加反壟斷法的不可預見性和復雜性，從而呈現出經濟理論對反壟斷實踐指導的“漂浮不定”。其次，復雜的經濟模型和數理分析工具增加了法官和執法人員依據經濟理論分析和解決問題的難度，增加了執法和司法成本。再次，經濟理論多以假設作為立論前提，初始假設條件的細微變化都足以導致有關結論失去賴以立足的基礎，甚至出現截然相反的結果，使得經濟理論的運用多變且難以把握。因此，要讓經濟學理論更好地指導反壟斷法實踐，至少要解決兩個相互關聯的問題：一，要設計出一種能夠將復雜的商業行為準確地定性為促進競爭或者違反競爭的分析方法。二，將這些方法表達為適用于執行機構和法院的規則，并且給商業機構一個穩定的、可預期的制定商業策略的基礎。
三、美國經驗對中國反壟斷執法的啟示
作為反壟斷經濟學最發達的國家，美國反托拉斯法治實踐中的經濟理論運用情況，對于還處于起步階段的中國反壟斷法治實踐，具有很大的啟示和借鑒意義。在實踐中，我國已在反壟斷法及相關配套規定中借鑒了美國一些反壟斷經濟分析方法。如2009年5月24的《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》，規定了界定相關市場采用替代分析方法以及假定壟斷者測試分析思路，充分借鑒了美國《橫向合并指南》界定相關市場的方法。但是，僅僅借鑒反壟斷執法中一些概念和具體分析方法是不夠的，更為重要的是要挖掘反壟斷法發展與經濟理論交互影響背后所蘊含的機理，借鑒其發展歷程所折射出來的一般原理和最新成果。從美國反托拉斯法與經濟理論發展的交互關系中，可以得到如下幾點啟示和可資借鑒之處。
1.要發揮市場的基礎性作用。經濟理論立基于市場實踐，是市場實際運行的理論衍生物。經濟理論在美國反托拉斯政策中的大量運用，反映出了美國在反托拉斯法律實踐中重視市場的理念，而不是簡單地用政府干預去取代市場。即使是用反托拉斯法去干預市場，其目的還是在于構建和維護自由競爭的市場，讓市場在資源配置中發揮基礎性的作用。經濟學的滲透對于保證政策的科學性和合理性具有相當重要的作用，經濟分析的邏輯性和客觀性減少了尋租活動滲透到政策中來的可能和空間。中國30年經濟改革主要就是圍繞如何科學和合理界定政府、市場、企業三者之間的關系而展開的，改革雖有成效，但隨著改革的深入，障礙與“瓶頸”逐漸顯現。究其原因，是政府、市場、企業三間的關系還不夠明晰，缺乏一整套行之有效的制度來規范三者之間的關系。這個問題在反壟斷法領域表現為產業政策偏多，在一些領域產業政策優先于競爭政策，自由競爭的市場規律得不到應有的重視。我國的改革是政府主導型的，政府是經濟改革的主要推動者，直接參與了市場的建設、培育和發展，在這個過程中難免形成了政府干預過多而市場無法發揮作用的負效應。改革的進一步深入，對政府轉變職能提出了迫切要求。雖然在某些領域還需要政府扶持和培育市場，但更為關鍵的是轉變政府職能，政府要實現從市場建設者到市場監管者的轉型。我國一些經濟法學者提出，由于壟斷、信息不對稱、負外部性、公共產品等原因造成市場失靈，所以需要政府的干預，包括反壟斷法在內的經濟法，就是市場干預之法。我們認為，市場失靈并不意味著就需要政府干預，而且政府干預也會失靈。因為政府干預需要成本；政府干預所依賴的信息也并非完整，信息在傳遞過程中的流失對政府來說同樣難以避免；政府干預過多還會出現尋租問題。在市場和政府干預同樣存在失靈的情況下，似乎應該對比兩者孰輕孰重之后，再做理性的選擇。然而，放在中國長期處于計劃經濟體制、政府干預經濟的思維和慣性仍然強大、經濟改革目標是向市場體制轉型的形勢下來考慮，答案就比較清楚了——應當強調發揮市場的基礎性作用，減少政府干預。因為政府不是干預太少，而是干預太多，我國市場化程度仍然較低。
內容提要: 從審查標準到程序設置，《反壟斷法》的原理都有別于其他法律，它更強調經濟學的理性。這種經濟學的理性，體現在并購審查的每一項標準、程序和權力的設置，背后都有經濟學關于成本、效率和市場的考慮。為了達到經濟學的這種理性，并購審查在門檻設置、審查標準、考量因素、推導邏輯、經營者的抗辯理由、程序透明度、經營者的參與權利、審查時限和方式、結論可訴性等方面，都必須始終貫徹一個原則：友好推定。
中國《反壟斷法》從2008年8月1日實施至今，主要的適用案例集中于并購審查。依據并購審查的唯一有權機關—商務部公布的數字，截至2010年8月12日，已經有129起并購案按照《反壟斷法》進行了事前申報并審結。其中，僅有1起禁止，5起有條件同意，其他都是無條件同意。短短兩年，在積累執法經驗的同時，并購審查的立法體系也在不斷完善中，一系列部門規章、細則出臺，還有一些指南性意見和規定也在緊鑼密鼓的起草中。在中國并購反壟斷審查的立法與執法體系形成的最初這個階段，斷言其傾向似乎為時過早，但許多原則與細節仍然需要及時檢討，以促使其進步與更快成熟。
一、反壟斷法應體現的經濟理性與法學邏輯
反壟斷法有別于傳統法律部門，有自身的一套邏輯與法理。傳統法律部門，如民法、刑法等，貫穿其中的是正義、公平、責任、補償等基本理念，這些基本理念來自于對公序良俗、普適道德的認同。而反壟斷法的前提實際上是經濟學的一種假定：有效競爭能比壟斷更有利于資源的分配和福利的整體提高。歷史上第一部現代反壟斷法—美國《謝爾曼法》的誕生，雖然也帶有對強權的反感情緒，在其一百多年的演變過程中，卻逐漸被經濟理性滲透。
也正是因為其源于經典經濟學的理論，而經濟學學說又新見層出，難有定論，故反壟斷法的正當性和適用的界限也素有爭論。仍然有很多人，包括大企業主、經濟學家質疑反壟斷的基礎，認為物競天擇是自然法則，逆向而行的反壟斷法才真正會扼殺企業創新和爭取上游的動力。仍然有很多國家至今沒有反壟斷法，或者為是否制定、如何制定反壟斷法爭執不下。仍然有很多反壟斷案例，在處理的當時和處理之后都有許多分歧。如何解釋反壟斷法、如何把握反壟斷的強度，各有說法，相互無法說服。
舉例來說，侵權責任法的法理就比反壟斷法簡單易懂。即使是普通民眾，也能很快接受“侵權人應當賠償被侵權人”這樣的法則；而“具有壟斷地位的企業濫用壟斷地位的行為應當受到禁止”，就是相對晦澀的言語。什么是“壟斷地位”，什么是“濫用”，如何“禁止”，都需要更專業的知識去理解。更重要的是，即使是通曉法律的專業人士，也必須在學習壟斷經濟學的基本理論后，才能理解反壟斷法的法理。正是因為這樣的專業性，社會，包括許多公眾媒體，才會有“誰壟斷就反誰”這樣普遍的對反壟斷法的誤讀。[1]
以并購審查而言，壟斷經濟學認為，并購，特別是發生在同一市場的競爭者之間的橫向并購，可能直接引起市場集中度的提高，事實上，許多大公司通過并購，可以非常簡單地削除競爭者，成為超級壟斷者。美國《謝爾曼法》當年制訂的初衷，就是要破除在石油、鐵路、鋼鐵等行業已經廣泛形成的巨型托拉斯。基于這樣的考慮，反壟斷法設計了并購審查制度，要求所有達到一定規模以上[2]的并購必須向政府競爭管理部門進行申報并接受審查，在確認沒有損害競爭的危險后才能繼續此項并購。[3]
壟斷經濟學同時也認為，并購是商業社會廣泛存在的一項活動，并購在提高集中度的同時也可能帶來規模效應等多種有效率的結果，如果過多過頻地禁止或干預并購，也會增加商業活動的成本；另外，賦予政府干預并購的力量，也同時存在政府失靈、濫訴或尋租等負面效應。基于這樣的考慮，反壟斷法對并購案適用“合理規則”，即，除非證明某項并購確實存在實質損害競爭的危險，才能加以禁止。當然，這個舉證責任在政府。同時，大多數國家的反壟斷法也允許一些抗辯理由，如“失敗企業抗辯（failure enterprises defense）”和“效率抗辯（ef-ficiency defense）”。這種抗辯理由和使用的“效率”等概念實際上都是從經濟學引入的。
盡管大多數國家選擇強制的事前申報，但通過(approval)的概率仍然是很高的，比如歐共體宣稱高于90%，而中國目前的記錄更是高于95%。這就意味著，大約有90％左右的并購案件不得不依法進行申報，承擔申報的各種成本，承擔時間拖延的風險，但它們實際上并不會對競爭造成法律所禁止的損害。于是，并購審查的效率也一直存在著爭論。這項防患于未然的制度，可能會給絕大多數的交易造成額外的成本。
所以，并購審查制度從某種意義上，是法律為了尋求公平和正義而犧牲了效率的一項人為設計。為了查處百分之幾的犯法，可能將一干眾人全納入監控，在很大程度上擾亂了商業計劃。按照芝加哥學派的觀點，這種監控必須是謹慎的和克制的，因為它從本質上是有違效率的。另外，這樣的監控本身也是有成本的。但是，如果沒有強制的事前申報，在事后發現此項交易有損競爭，再勒令已合并的公司解體或分離，可能導致的成本就更為巨大。
于是，并購審查的門檻標準就非常重要，高了，有可能放過一些有問題的交易，低了，又可能將太多的交易納入審查。但是，經濟學理論也無法給出計量的定論，到底怎樣的標準才是合適的、有效率的。大多數國家都依據本國經濟的實際情況，設定了一定的標準，有的高，有的低，依據也差別很大。一般來說，主要的依據是營業額和利潤，但因為實踐復雜，計算方法也有很大不同。這些標準的設立及各種情形下適用的計算方法的設定，則可能更多地只是基于立法角度出發的經驗。[4]
綜上，反壟斷的并購審查制度中貫穿了經濟學的理性和法學的邏輯。即使是反壟斷法中經常用到的“集中”、“損害”、“競爭”、“市場結構”和“效率”等詞，也是依據經濟學的經典理論進行基本的解釋，然后再按照法律適用的可能模式進行細化。在開篇明確這一點，是為了在隨后的具體幾個方面，能更清楚地理解為什么這樣做、做得如何以及如何做得更好。
二、審查標準的科學性
依據《反壟斷法》第28條的規定，對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中應予禁止，但是經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止。因此，中國并購審查的基本標準是“排除、限制競爭”。
一般認為，國際上曾有兩種審查標準，一種是美國的“損害競爭（detriment to competition）”標準，另一種是歐洲的“取得或加強了主導地位（obtain orstrengthen dominant status）”標準。與美國標準相比，過去的歐洲標準可能會放過一些不會形成壟斷地位的并購。美國則認為，在一些有競爭的市場，即使某項并購并不產生某一壟斷者，但卻明顯削弱了競爭強度，仍應受到禁止或限制；另外，即使某項并購產生或加強了壟斷地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
從以往的經驗來看，過去的歐洲標準更直觀和易于掌握，而美國標準則有相當大的彈性。從受經濟學的影響來看，過去的歐洲標準更符合哈佛學派的觀點，而美國標準則反映出芝加哥學派的主張。以法律傳統來看，過去的歐洲標準能為多數屬于大陸法系的歐洲國家所接受，而美國標準則有深刻的普通法理念，將相當大的自由裁量權留給法官。
在數十年的實踐中，美國標準把握起來非常靈活，在不同時期呈現出執行強度的不同，而歐共體的許多判例則被認為有一定的僵化的問題。當商業社會的競爭方式日趨激烈和多變，特別是各國在國際競爭中都希望打造本國有競爭力的大型企業，并購審查被要求以更靈活的方式處理。這也是2004年歐共體修改其并購規定的重要原因。從2004年開始，歐共體將其審查標準修改為與美國標準相近，放棄了“主導地位”在并購審查中的惟一標準地位。
歐共體將新的標準稱之為siec標準，意為“對有效競爭的重大的阻礙（significant impediments toeffective competition）”。在這個定義中，“重大的(significant)”一詞是對這個標準的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影響競爭但危害并不大的并購。[5]在實踐中，歐共體仍然將市場份額作為衡量“重大的”的重要指標。在近6年的實踐中，歐委會在把握“主導地位”與siec標準之間的兼容問題上，仍然非常猶豫，對市場結構的重視仍然是歐委會審查中的情結。但歐共體確實在努力地控制這樣的傾向，在其審查結論中將重點放在論證阻礙競爭的“重大可能性”。
中國反壟斷法，特別是并購審查制度，深受歐共體傳統的影響。[6]盡管在并購審查標準上基本上參照美國法，但在具體如何認定“排除、限制”方面，仍比較重視市場結構的變化。事實上，中國反壟斷立法一直希望能兼容“結構標準”和“行為標準”。商務部的《經營者集中審查辦法》第11條規定，對于某些附條件通過的交易，可以附加結構性條件、行為性條件或綜合性條件，結構性條件諸如剝離部分資產或業務，行為性條件諸如開放某些平臺或許可技術等。
但這樣的兼容，由法律人理解起來就有些粗糙，似乎不太尊重法條背后的經濟學邏輯。在商務部《關于禁止可口可樂公司收購中國匯源公司審查決定的公告》中，商務部認定，如果集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導到果汁飲料市場，對現有果汁飲料企業產生排除、限制競爭效果，進而損害消費者的合法權益。這種邏輯基本上就是以“主導地位”認定必然會產生濫用的結果，從而排除、限制競爭。顯然，盡管最終歸結到“排除、限制競爭效果”，商務部的真正著眼點還是“主導地位”。
商務部還提到：此項“集中擠壓了國內中小型果汁企業生存空間，抑制了國內企業在果汁飲料市場參與競爭和自主創新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中國果汁行業的持續健康發展”。這個結論有兩個問題：一是直言保護“中小型企業的生存空間”，而有違反壟斷法的原則—維護競爭，而不是保護競爭者；二是未能解釋為什么生存空間受到擠壓，反而會被抑制競爭和創新的能力。
商務部在把握什么是“排除、限制競爭”，似乎仍然拘泥于市場結構，在歐共體6年前放棄了“主導地位”這個唯一標準后，我們的執法者似乎尚未理解當年美國標準和歐洲標準中間的差別。如前所述，并購是一項宜用“合理規則”審查的活動，過于僵硬的標準，沒有任何論證的“想當然”的法律解釋，忽視或者不去理解反壟斷法的經濟學原理，才會被外媒簡單地歸結為“保護主義”（注：張皓雯．中國否決可口可樂收購匯源外媒抬出貿易保護[n]．國際先驅導報，2009-03-23.）。
三、效率抗辯的可行性
效率是經濟學上的慣常用語。在不會使其他人的境況變壞的前提下，如果一項經濟活動不再有可能增進任何人的經濟福利，則該項經濟活動就被認為是有效率的。效率包括生產效率和配置效率，配置效率指的是在給定技術和投入的前提下，怎樣使資源從邊際生產率低的地方流向邊際生產率高的地方，從而使得資源得到最優化的利用，而生產效率指的是如何通過技術進步提高每一種資源的生產率，也就是把社會的生產可行性邊界往外移。
依照芝加哥學派的觀點，競爭政策的任務就是要保證消費者福利最大化，特別是保持國民經濟資源最佳配置的市場機制的作用。具體來說，實施競爭政策和判斷競爭行為有兩條衡量標準：(1)資源配置效率，即實現國民經濟的資源最佳配置，具體地說就是按價格等于邊際成本的競爭價格提供競爭產量；(2)生產效率，即企業內部的資源有效利用，具體說就是達到規模效果最大和交易成本最低。在芝加哥學派以后，反壟斷執法比從前更加重視效率的增長或減少。
芝加哥學派的競爭理論不是把競爭作為一種最終的靜止狀態，而是作為一個動態過程，在這一點上構成了與新古典完全競爭理論的區別，但是他們又承認存在一種市場均衡，不過這種均衡不是被視為所達到的最終狀態（注：陳秀山．芝加哥學派競爭理論評析[j]．經濟學動態，1995，（1）:56-60.）。理性的并購，可能產生規模效應或成本內化，這都會提高生產效率，但卻有可能因提高集中度，而在某種程度上降低配置效率。
芝加哥學派堅持，并購是企業實現外部增長的主要途徑，它使得資源配置集中到具有生存能力的、高效益的企業手中，并且是對那些管理不善、低效益企業和管理人員的一種懲罰。他們也試圖證明，通過并購，企業在生產效率上可能會有明顯的提升。[7]20世紀70年代以后，美國反托拉斯法受到芝加哥學派的影響，首先在并購審查中引入了“效率抗辯”。
所謂“效率抗辯”，指的是盡管某項并購提高了市場集中度，但如果能夠證明其在生產效率的提高上是顯著的，因此為消費者帶來的福利的增加足以抵消對競爭的潛在損害影響，那么這項并購就應當得到允許。除了生產效率外，美國反托拉斯執法特別認同第三種效率—“創新效率”，即，如果并購能促使研發能力的重新組合，從而通過技術革新帶來更高的效率，就更應當得到允許。
效率抗辯被美國數次修訂的《橫向合并指南》所明示。在幾乎所有被美國貿易委員會（ftc）調查的大型并購案中，涉案企業都會積極地提出并證明該項并購在效率提升上的貢獻。美國貿易委員會和聯邦法院對并購案的反壟斷判決書中也須列出“效率抗辯”一項，以說明為什么接受或拒絕企業提出的“效率抗辯”。
顯然，效率抗辯必須由企業主張，有關證據通常只有并購各當事方企業掌握著。這些證據包括企業管理層決策并購交易的一些內部文件、企業管理層向股東所作的解釋報告、金融市場的預期收益、效率收益的既往歷史，以及外部專家所作的關于效率收益的大小和類型的報告等。盡管經濟學上認為效率應該盡量被量化，但法律實踐中操作的難度很大。大多數情況下，仍然是由執法和司法機構來承擔大致權衡的工作。另外，只有那些在并購完成后能在相對合理的較短時間內實現的效率才會在評估中予以考慮，這也是從法律操作層面提出的一種要求。
《反壟斷法》第28條規定，“經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止”，這項規定也被認為是允許效率抗辯。其實這樣的措辭有別于美歐法律上的“效率抗辯”。差別在于：(1)第28條強調整體評估；(2)第28條要求，證明有利影響和有利影響更為巨大的責任都在經營者；(3)第28條只允許評估“對競爭的影響”，而真正的效率可能體現為“對福利的影響”，這是不同的經濟學概念。
《反壟斷法》第28條的立法技術頗具有中國特色，四平八穩，線條粗略，表面似乎沒有差錯，但卻經不起法律解釋學的細細推敲。我們必須首先理解為什么要允許“效率抗辯”，它的原理是什么，然后，再來制定和適用這樣的條款。歐共體強調保護消費者利益，所以消費者的得益也可看作一種效率。美國強調維護競爭，但也強調競爭的目的為了整體福利的提高，是為了整體效率。從這種意義上來說，中國《反壟斷法》第28條的“效率抗辯”有待厘清。
四、正當程序的意義
正當程序（due process）概念來自英美法系，隨著法律傳統的趨同，現在被越來越多的國家所接受。這個概念的產生可以被追溯自公元1215年的英國《權利大》。在大的第39章中，英王約翰做出了以下的承諾：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剝奪產業，放逐或受任何損害。除非受同等人之合法判決及本地法律所允許，我們亦不會自己充當軍隊或派軍攻擊他”。[8]正當程序法則有很多解釋，大多數情況下，人們認為其與自然正義法則和程序正義有著類似的意義。
美國學者將正當法律程序分為“程序性正當程序”（procedural due process）與“實質性正當程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、執法和司法活動必須保證每個人都有公平的機會去影響一項可能剝奪其生命、財產和自由的判決或結論。后者則出現得更晚，超出了程序正義的范疇，進一步追求實際結果上的公平和可預期性。過去，“正當程序”更多地是在刑事案件中被援引，但現在民事程序中也越來越多地強調正當程序。
由于反壟斷法本質上是賦予政府干預經濟，包括契約自由的權力，特別是并購審查中涉及大量財產、業務和努力，正當程序原則特別應當受到重視。二次大戰后，包括美英在內的國家為了應對戰后修復和隨后出現的經濟危機，大量使用國家干預手段。這種干預被認為是為了“經濟的實質正當性”，但即使如此，也很快被聯邦最高法院以“正當程序”的名義全面清算（注：李龍，徐亞文．正當程序與憲法權威[j]．武漢大學學報：人文社會科學版，2000，（5）:631-636.）。簡言之，如果一項行政干預侵犯到個人的自由、財產，那么它就可能有違“實質性正當程序”；如果一項行政權力在行使的過程中，不透明、不公開，沒有賦予受施者公平影響結果的權利，那么它就可能有違“程序性正當程序”。
將“實質性正當程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)并購的事先審查制度，應當盡量減少對商業活動的干預。這可能意味著門檻的設定應當盡量得高，如果某一規模以下的交易99%對競爭無損，那么寧愿放棄1%，即“寧可錯放一個，不能錯殺一百”。(2)并購的事先審查制度的設計，應當盡量地減少對經濟自由的干預。這可能意味著大部分的交易只需要提供較簡單的信息，只有極少一部分的交易需要提供進一步的信息。(3)所有審查步驟必須有時限、主管機關具體部門、審查標準的明確規定，以便于經營者能對自己的并購交易所需的時間、成本有大致的估計。(4)任何對程序的解釋、變更、細化，特別是新法規要加諸經營者以更多條件的，都必須合乎憲法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未經立法機構通過的某些規章、命令賦予行政機構剝奪自由、財產的權力。
將“程序性正當程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)對于申報材料的真實、完整和其他存在的問題，以及是否并且如何進行聽證程序等，都須賦予經營者公平的發表意見的權利和機會。(2)每一階段的審查結束，執法機關都應當書面告知結論，而不是默示。(3)在做出會實質性影響到經營者權利的結論或決定之前，應當向經營者提供主動許諾、變更和修改的機會。(4)當經營者對結論和決定有異議，可以由獨立的第三方裁判提供救濟。
對照以上要求，結合中國的《反壟斷法》、《經營者集中申報辦法》和《經營者集中審查辦法》，就實質性正當程序的各項要求，我們設立了三步審查制度，這符合實質性正當程序中第（2）點的要求；門檻設置的科學性還有待經驗總結，目前尚無法判斷；我們在實質性正當程序的第（3）點上做得也不錯；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反壟斷法》留下了太多空白由行政機關填寫，行政機關既當立規者，又當執行者，還充任裁判者，[9]這種任意性實在是太大了。
我們在程序性正當程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：雖然我們也設立了聽證程序，但具體聽證的安排全由行政機關決定，經營者沒有影響聽證程序開始、結束和結論的實質性權利；反壟斷法第26條規定，反壟斷執法機構逾期未做出決定的，經營者可以實施集中，實踐中反壟斷執法機構常常使用這種默示的方式，這也意味著經營者不得不等待所有期限屆滿，盡管可能一開始這個交易就沒有什么問題；反壟斷法允許經營者可以主動提供某種許諾，但具體許諾或協商的程序都沒有任何規定；我們要求所有對決定不服的經營者必須先經行政復議，對行政復議結論不服或逾期未得到結論的，方可尋求司法救濟，基于并購是一項時效性很強的交易，這種規定實際上抑制了經營者尋求糾正行政決定的動力。
五、小結
《反壟斷法》及其他法規、規章和一些指導性政府文件的并購審查制度，吸收了歐美等國家和地區的成功經驗，總體來說，法條整齊，觀念先進。表面上的不足主要體現在：規定較為粗略、執行力不足、豁免較多而且有任意性、行政執法權力過大。這些表面上的不足，隨著我們立法、執法和司法經驗的逐漸增長都是較易彌補的。本文認為，更深層次的問題是經濟理性與法學邏輯尚未被很好地領會、理解和貫徹于反壟斷的立法和執法中。而這個問題的解決可能有待幾代人的努力。
從審查標準到程序設置，《反壟斷法》并購審查的原理都有別于其他法律，更強調經濟學的理性。這種經濟學的理性，體現在每一項標準、程序和權力的設置上，背后都有經濟學關于成本、效率和市場的考量。這種經濟學的理性，體現在賦予執法機關干預權力的同時，又要求這樣的干預必須是克制、友好、可預見和尊重選擇自由的。這種經濟學理性，體現在即使是同樣尊重“正當程序”原則，也不再只追求單純的公平、正義，而且應包括經濟上的契約自由和競爭、創新的動力。
為了達到經濟學的這種理性，并購審查在門檻設置、審查標準、考量因素、推導邏輯、經營者的抗辯理由、程序透明度、經營者的參與權利、審查時限和方式、結論可訴性等方面，都必須始終貫徹一個原則：友好推定。即，所有并購都應當被推定為是對競爭友好的，所有經營者都應當被推定為善意的，除非有明確的證據（這樣的證明責任在審查者）顯示其確實可能損害競爭，否則并購應當盡快地、便捷地被放行。如果把并購審查當作是一項違法糾查，那么執法者就會考慮自己的便利，而不是企業的便利。本文要強調的就是，并購本身并無關道德，執法者不要把通報上來的并購案都當成了假想敵，審查的最終目的是服務市場，而不是主宰市場。
注釋:
[1]反壟斷法并不譴責通過自由競爭形成的壟斷地位，如果一個企業因為成本、技術、創新、差別性，或合法的并購獲得壟斷地位，那么這樣的壟斷是合法的；只有當企業是通過排擠協議、聯合定價、瓜分市場等非法行為試圖取得優勢地位或加強壟斷地位，才是反壟斷法的追究對象，另外，當企業取得壟斷地位后，利用某一產品或某一市場上的壟斷地位排擠其他競爭者或限制了上游或下游市場的競爭，也屬于反壟斷法追究的范圍。簡言之，“誰壟斷就反誰”，是對反壟斷法真正用途的武斷解讀。
[2]并購的反壟斷審查機制的門檻要求，基本原理就是一定規模以上的并購才有引起削弱競爭的危險，小企業之間的或者在分散度較高的市場中的并購一般不會影響現存競爭的強度。
[3]有些國家，如澳大利亞，并不要求強制的事先申報，但政府競爭管理部門仍然有權調查或禁止某項交易，如果并購當事企業對此項交易是否違反反壟斷法，并不太有信心，他們也可以自愿選擇事前申報。
[4]比如中國的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》和商務部《經營者集中申報辦法》都有對經營者的認定、一個或多個經營者營業額的計算、不同關系的經營者之間營業額的劃分、不同類型的并購涉及營業額的計算等做出規定，這些規定多是基于法律的經驗，而不是經濟學模型的計算結果。
[5]實際上，只要是橫向并購，都是將兩個或兩個以上的競爭者變為一個或有關聯的幾個，而混合并購或縱向并購都使得潛在的新進入者并未增加競爭者數目，所以都一定程度損害了競爭。
[6]這樣的影響最明顯地體現在中國反壟斷法也使用“經營者集中（concentration of undertakings）”一詞，而不是我們傳統使用的“兼并與收購（merger＆acquisition）”。
[7]威廉姆森在20世紀60年代末期的一系列文章就試圖證明，一項增加市場力量的并購也能節約成本，從而提高經濟福利。
一、市場支配地位的涵義
關于市場支配地位(dominantposition),不同的學者下的定義并不完全一樣。例如,一種定義將其定義為"單一企業策略可以或者可能對于福利有負面效果的情況"①。這個定義是西方學者以社會福利最大化作為預期目標的一種定義,但是并沒有闡明靜態與動態效率的有關影響。另一種定義是指"這類企業能夠逃避市場上看不見的競爭壓力,從而可以為所欲為地實施自己的經營策略,并且能夠完全以符合自己利益的方式影響市場的競爭條件"②。這個定義強調的是企業在市場上能夠不受其他企業競爭的影響,并能夠按自己的目標控制市場,影響市場競爭條件并獲取利益,但忽視了企業應具備的條件。還有一種定義認為,"市場支配地位是指企業所獲得的能夠獨立于其他競爭者采取影響價格和產量的行動的一種市場力量"③。這個定義強調的是企業在市場競爭中已不受其他競爭者的影響而能夠獨立地采取行動提高產品價格或降低產品產量,這個定義直接強調企業在市場上對產品價格和產量的操縱與影響能力,同樣忽視了企業應具備的條件。歐共體委員會在關于大陸罐頭(ContinentalCan)一案的裁決中對市場支配地位的定義也作出了經典表述:如果企業有能力獨立行為,即它們在行為時不考慮競爭者、買方和供貨方的情況,它們就是處于市場支配地位的企業。我國反壟斷法中所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。
市場支配地位是市場優勢濫用的首要構成要件。司法實踐中認定企業是否違法首先就要考察企業是否擁有市場支配地位。因而，跨國公司也往往以否認擁有市場支配地位來作抗辯。市場支配力是指市場上存在不受競爭制約的企業(基本上是跨國公司)不必被迫考慮其競爭者或其交易對手行為的企業，因此，它可以通過單方面的行為甚至獨自就影響市場上的競爭條件，即是說不是競爭能夠支配這些企業，而是這些企業支配競爭，同時還表現為一個相互間沒有實質性競爭的企業集團，也可以相應不存在卡特爾協議的情況下共同支配市場。在英國的《公平貿易法》中，市場支配地位是作兩種劃分，一是結構性的，二是行為性或混合性的。前者指一家企業單獨擁有的市場支配地位，即是指一個獨家企業，或一組相聯系的企業，至少占有25%的相關市場。沒有必要對結構情形中的行為進行調查來確定市場支配地位是否存在，僅市場份額因素本身就足夠了，但如果為了調查是否利用了市場支配地位，那么對行為的調查就是必要的。后者指由多家企業共同擁有的市場支配地位。僅市場份額的調查是不夠的。在這種情況下除了調查市場，對市場中的企業行為也要進行調查，如對《公平貿易法》中所講的那些采取特殊做法來限制、阻止或扭曲相互之間的競爭的企業。這種劃分沒有德國法的詳盡，但它體現了一種思想，即在市場優勢濫用的指控中，企業不得以單獨不擁有市場支配地位作抗辯，如果它與其他企業結合在一起占居了市場支配地位，并與其他企業共同采取了特殊的限制競爭作法的話。
二、關于濫用市場支配地位的界定
在實務操作中，認定國際貿易中的一方（一般是銷售方）濫用了市場支配地位，是一個看似簡單而實際上比較復雜的問題。簡單的是各國大多有國內法或國際法對此做出規定，似乎只有對照規定即可。如《歐盟條約》第86條規定:
"一個或者多個在共同市場或者其中的相當一部分地域內占有優勢地位的企業，濫用這種地位的任何作為可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止;特別是禁止包含下列內容的濫用行為：直接或間接地實行不公平的購買或者銷售價格或者其他不公平的交易條件地；
（一）限制生產，市場或者技術發展，損害消費者利益的；
（二）在相同的交易情形下，對交易當事人實行不同的交易條件，因而置其以不利的地位；
（三）要求對方當事人接受與合同主題在本質或者商業習慣上無關聯的附加義務，作為簽訂合同的前提條件。"
根據聯合國《控制限制性商業慣例的多邊議的公平原則和規則》規定，企業原則上應避免在有關市場中采取下列行動或行為：對其他競爭者采取掠奪，如使用低于成本的價格消滅競爭者；在供應或購買貨物或服務時歧視性定價；通過一系列的措施達到企業兼并獲取市場支配地位的目的；規定進口貨物在進口國的轉售價格；并非為了正當的商業目的，諸如質量、安全、充分的銷售和服務等附加供應貨物或提供服務的條件，例如，以向供應人或其他指定的人購買其他貨物或服務為提供某種服務或貨物的條件。
我國反壟斷法第十九條規定，有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：
（一）一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；
（二）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；
（三）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。
有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。
被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。
美國的《歇爾曼法》，《克來頓法》，德國的《反對限制競爭法》，聯合國的《消除或控制限制性商業慣例法律范本》等等，對濫用市場支配地位都也有相應的規定。然而，我們可以發現，在實務中，以《歐盟條約》第86條為例，要認定一個行為是濫用市場支配地位的行為，并非簡單的過程，其至少包括四個方面的步驟：
(一)界定市場的定義，包括產品市場和地理市場。
(二)界定國際貿易一方是否在該市場擁有支配地位。
(三)該方是否濫用了其支配的地位。
(四)給競爭對手或消費者造成了損害。
我國反壟斷法也借鑒上述別國立法經驗作出了如下規定，認定經
（一）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；
（二）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；
（三）該經營者的財力和技術條件；
（四）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；
（五）其他經營者進入相關市場的難易程度；
（六）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。
三、濫用行為的界定
通常企業擁有市場支配地位并不為法律所禁止，但濫用其地位則為法律所不容。所以關鍵在于如何認定其有濫用的行為。在理論和實踐中人們往往只強調三個步驟來分析和解決問題：一狀態要件--市場支配地位;二行為要件--取得，維持和擴展市場支配力的積極行為；三后果要件--對消費者和競爭對手造成的損害④。首先，對市場（包括產品市場和地理市場）的界定是大前提。不先把市場的范圍搞清楚，直接分析某企業的某產品是否擁有支配地位，是否濫用該地位等，都是不科學的。當然，在大多數情況下，市場的定義是顯而易見的，無需費力考慮，但也有很多案例中，市場的定義至關重要。比如一樣商品，出口到很多國家，在少數幾個國家占有大比重，在多數幾個國家只有百分比很小的零銷，此時，市場為少數幾個國家，還是全部擁有出口產品銷售的國家，則是界定是否占有市場支配地位的重要前提。其中，何謂統一的地理市場是一個需要首先解決的問題。因為如該商品不能單獨構成一個市場，并且統一的地理市場也沒有形成，那自然無法界定市場，那么所謂濫用市場支配力量也就無從談起。
要確定市場支配地位，界定市場的步驟是必不可少的，有些時候是極其重要的。市場界定不清，很可能導致截然相反的認定結果。事實上，不僅在國際反壟斷領域（支配市場的行為在很大程度上就是壟斷行為），在國內反傾銷反補貼領域，對市場的界定都是十分重要和值得研究的，尤其在歐共體《羅馬條約》規定之下所謂的共同市場中，市場的確切范圍更是重要。其次，則是經營者以各種有形無形方式利用了此種優勢，損害了消費者或競爭對手的利益。我國反壟斷法對濫用市場支配地位的表現形式作出了規定：
（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；
（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；
（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；
（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；
（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；
（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；
（七）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。
四、我國反壟斷法對濫用市場支配地位的規定
我國的反壟斷法是在借鑒各國經驗的基礎上結合本國實際作出的，也堪稱十分全面周詳，但私以為，還有稍有缺憾：
（一）對市場的認定模糊
首先,立法者應對"相關市場"作出明確界定,這是認定市場支配地位的前提。但就目前反壟斷法而言,并未顯出立法者對該問題傾注了充分的關注和重視。而且現行的《反不正當競爭法》等也未對此作出明確的規定。這種情形勢必造成實踐中的困難。建議,在立法中明確界定相關產品市場和相關地理市場,并在執法中充分考慮需求狀況、產品性能、價格等有關因素,以求適用法律公平、效率、合理。其次,定量分析不可或缺。反壟斷法第十九條第一款規定,任何擁有一半市場份額的經營者將被推定為具有市場支配地位。這與歐盟競爭法的標準大體一致。值得注意的是,在我國,市場份額超過50%的企業基本都是大型國企,而且大都處于公用事業領域,可能獲得反壟斷法的豁免;而市場份額超過50%的私有企業幾乎鳳毛麟角。這是我國的特殊國情,有別于歐盟和美國。在這種情況下,該市場份額標準顯得過高,這將導致該條規則極少被適用,有違立法初衷。另外外國企業在我國被裁定為市場支配地位濫用的可能性大大降低。與中國國情相似的眾多經濟轉型國家,多以35%作為市場份額的定量標準,值得我們借鑒。雖然第二款第三款作出了補充，但并不能保證萬全。
（二）對濫用行為的認定不全面
國際立法經驗表明,對濫用行為的認定經歷了從結構主義向行為主義轉變的過程。中國在立法上關注對行為本身進行規范,并未明確提出奉行的是本身違法原則還是合理原則。根據目前國際通行做法和中國國情,采用后者更為恰當。但實踐中,合理原則要求執法者能充分考慮市場結構、企業績效和行為后果,判斷過程復雜,難度較大,這就需要執法者具有較高的經濟學水平和其他相關素質;此外,也要求有關部門在實踐中不斷細化認定標準,出臺實施細則,以便操作。再者,對濫用行為的認定,不僅應考慮排擠競爭的因素,也應考慮損害消費者福利的因素;同時我國應明確采用歐盟"實質的"或"潛在的"損害后果標準,有助于更好地保護中小企業的利益。
【關鍵詞】經濟法經濟性HHI指數技術規范
自上世紀80年代我國開展經濟法研究以來，經濟法學者對經濟法的特征作了較為深入的研究。審視當前經濟法學界，大部分的經濟法學者僅僅運用傳統的法學分析方法，通過經濟法與傳統法律部門的比較，試圖揭示經濟法的特征。然而，畢竟經濟法是一門與傳統法律部門差異極大的法律部門，這樣的研究方法有它固有的局限性，唯有將經濟法置于整個市場經濟，并將其與經濟學的經典理論緊密結合，才能更加深刻地揭示經濟法的特征。
分析經濟法規群的共同特點，筆者認為經濟性是而且應該成為經濟法的本質特征。本文將從三個方面對經濟法的經濟性進行論述，這也是筆者的一點思考。
一、經濟法調整對象的經濟性
分析經濟法的調整對象，我們可以將其歸納為市場主體調控關系，市場秩序調控關系，宏觀經濟調控關系以及社會分配關系。
從市場主體調控關系來看，國家為了維護市場的有效運行和整體利益，通過市場準入制度等制度，對市場主體進行經濟調控。以《商業銀行法》為例，商業銀行在金融市場上主要經營負債業務、資產業務和中間業務，由于金融業是現代經濟的核心，金融安全至關重要，為了保障商業銀行的安全性，國家對商業銀行的設立規定了極為嚴格的準入條件。《商業銀行法》第13條以嚴格的準入制度對金融業做出了調整。商業銀行在設立后仍要受到持續調控，由于商業銀行主要是經營負債業務，負債率就是一個極為關鍵的問題。針對這一問題，新《巴塞爾協議》做出明確規定，要求各成員國商業銀行資本充足率應高于8%。我國也根據這一協議做出了相應的要求。這些規定無不顯示出經濟法對現代經濟關系的積極調控，也可以說，正是由于這些經濟關系的重要性，才引發了國家通過經濟法進行有效的調控。
此外，國家為實現一定的產業布局調整以及社會公平目標，也經常通過產業政策、再分配政策、財政政策等對經濟發生作用。這在日本等發達國家集中表現為《產業政策法》《結構不景氣法》等法規。無論是經濟法調整對象的哪一方面，源于經濟法的產生正是客觀經濟關系出現而傳統的民法、行政法都無力調控，它們天生就具有強烈的經濟性，這也內在地決定了經濟法具有經濟性，并且經濟性理應成為經濟法的本質特征。
二、經濟法調整工具的經濟性
經濟法的發展與干預主義的出現密切相關。干預主義的經濟學基礎是凱恩斯主義。但干預主義并沒有提出可供操作的干預經濟的調控工具。隨著西方市場經濟以及經濟學理論的發展，西方國家逐漸提出了操作性極強的調控工具。
以國家對壟斷的干預為例，由競爭引起的壟斷，反過來又必然妨礙、限制甚至消滅競爭，最終使市場機制遭到破壞。為維護市場機制的健康運行，通過經濟法限制壟斷成為必然的選擇，但何時該由國家介入呢？在微觀經濟學理論中，市場結構區分為完全競爭市場、壟斷競爭市場、寡頭市場和壟斷市場。當競爭使得市場集中到一定程度后，就會出現壟斷。衡量市場集中度有幾種經典的指標，譬如四企業集中度（CR4）、赫芬達爾-赫希曼指數（HHI指數）以及熵指數（entropindex,EI）。美國聯邦貿易委員會采取了HHI指數作為判斷企業收購行為是否構成了壟斷威脅，國家是否應當進行干預。根據微觀經濟學理論：
聯邦貿易委員會要求意圖實施兼并的企業必須提供該企業以及其競爭企業的市場占有率，接著由該委員會計算兼并前與兼并后的HHI指數值的差值，倘若這個差值達到兼并法則規定的數值，聯邦貿易委員會隨即根據反壟斷法作出允許或者不允許企業兼并的決定。運用HHI指數進行壟斷的認定有一個相當典型的案例，即可口可樂與百事可樂的兼并較量。倘若允許可口可樂和百事可樂實施兼并，將使兼并后的HHI值嚴重超過法則規定。
在美國反壟斷法的實施過程中，經濟學的工具被運用于判定壟斷與否的標準，而反壟斷法被稱為“經濟憲法”，是經濟法中的重要組成部分。經濟法的調控工具具有濃厚的經濟性，其數據完全來自真實的市場經濟運行過程，而諸如HHI指數之類的調控指數最先純粹是經濟性的指標，而后才引入了經濟法的領域，故而經濟性成為經濟法的特征自然而然，并且應該成為經濟法的本質特征。
三、專業技術規范的引入
經濟法的重要表現，是經濟法往往把經濟制度、經濟活動的內容和要求直接規定為法律。直接賦予經濟規則以法律效力，也意味著經濟法具有專業性。在我國經濟法的法律框架之中，存在相當多的專業性技術規范。在經濟法的各個領域內，我們可以很容易地找出此類規范。譬如房地產法中的《建設工程勘察設計管理條例》、會計法中的《企業會計準則》。這類規范產生的目的帶有極強的經濟目的性，來源于對市場交易關系、結算關系進行規制的需要，顯然這些社會關系具有強烈的經濟性。故而從經濟法對專業技術規范的引入也反映出經濟法的經濟性特征。
以上從經濟法的調整對象、經濟法的調控工具以及專業技術規范的引入三個方面進行分析，并適當運用了經濟學的分析工具，對經濟法的經濟性著重論述，深化了對經濟性這一特征的理性認識。當然，經濟法仍具有諸如政策性、綜合性、回應性、指導性、后現代性等特征，但與經濟性相較而言，其他對其特征的表述均是第二位的，或可稱為經濟法的區別特征，但畢竟不是本質特征。因此，經濟性是經濟法的本質特征。
參考文獻：
黃達.金融學.中國人民大學出版社，2003.
目次
壹、引言
貳、縱向限制競爭協議的一般經濟分析
一、縱向限制競爭協議概述
二、縱向限制的積極作用
三、縱向限制的消極影響
叁、縱向限制競爭協議的立法概況
一、美國法
二、德國法
三、歐共體法
肆、縱向價格約束
一、縱向最低價格約束
二、縱向最高價格約束
三、縱向價格推薦
伍、縱向非價格約束
一、縱向非價格約束的經典案例
二、縱向非價格約束的主要類型
六、結論
壹、引言
法的經濟分析作為一個系統理論，最早由英美學者在20世紀60年代初期提出。根據這個理論，國家進行經濟立法時，除了考慮法學原理，還應考慮各種經濟理論和現實的經濟因素，如財產權、交易成本、信息問題、風險問題以及公平與效率的關系等等。法的經濟分析主要適用于民法和經濟法領域，特別是競爭法、證券交易法、銀行和金融法等領域。盡管人們進行法經濟分析的對象不同，研究的結果也不一致，但這種分析的目的都是為了建立有效的規范或者標準，以提高國家在立法、行政和司法方面的效率。法的經濟分析尤其被廣泛運用于競爭法。特別在反壟斷法中，經濟分析起著核心的作用。這一方面是因為反壟斷法中的“競爭”、“壟斷”、“寡頭壟斷”、“有效競爭”、“進入障礙”等許多關鍵概念本來就是經濟學的概念，另一方面是在適用法律的時候，如果執法者對案件不進行經濟分析，不考慮競爭行為所處的相關市場和經濟環境，就不可能正確地適用法律。本文以縱向限制競爭協議為例，說明反壟斷法與經濟的關系。
貳、縱向限制競爭協議的一般經濟分析
一、縱向限制競爭協議概述
縱向協議是指市場上處于不同經濟階段企業間的協議，如鋼材的賣方和買方間的協議。與競爭者之間的橫向限制競爭協議不同，縱向限制競爭協議的特點是協議雙方的給付具有互補性，即一方提供商品，另一個支付價格，協議內容除了關于商品、價格和數量等規定外，通常還包括買方對賣方或者賣方對買方的限制。這些限制可能會涉及以下方面：（1）排他性銷售。這一般表現為銷售商要求生產商只向自己銷售產品，盡管在銷售商所處的市場上存在多個競爭者。（2）排他性購買。這一般表現為生產商要求銷售商只是銷售自己的商品或者服務，但事實上生產商所處的市場上存在多個競爭者。（3）歧視性價格折扣。即供貨商給與交易對手不同的批發價格，如根據企業的購貨數量給予數量折扣，對固定客戶給予誠信折扣，或者根據客戶購買其他產品的數量或者其他的約束或者搭售條件給予折扣等等。（4）轉售價格限制。即供貨商對批發商轉售商品的價格做出了規定，包括固定價格、限制最低銷售價格或者最高銷售價格等等。（5）轉售中的其他限制。如生產商向對銷售商提出特定的銷售方式，如售前服務、售后服務，或者為保護供貨商的利益提出的其他要求，例如銷售地域的限制等等。
與橫向限制競爭不同的是，人們對縱向限制至今沒有普遍接受的經濟理論。人們普遍認為，價格卡特爾、數量卡特爾以及分割銷售市場的卡特爾應適用本身違法的原則，因為這些協議對市場競爭有著嚴重的不利影響。但在縱向限制競爭方面，即便對于縱向固定價格的協議，人們也有不同的評價。目前，關于縱向限制競爭協議主要有兩種觀點。一種是以美國芝加哥學派為代表。他們認為，由于縱向限制競爭協議不是競爭者之間的協議，其目的不是為了共同限制生產數量或者抬高商品的價格，相反，協議當事人的共同利益在于提高產出，而不是限制產出，所以這種協議普遍能夠起到增大社會財富的作用。另一種是以微觀經濟分析學派為代表。他們不像芝加哥學派那樣對縱向限制競爭給予了普遍肯定，而是要求對這種限制進行具體分析，不僅分析協議當事人所處市場的結構，協議當事人各自在相關市場上的地位，而且還應當分析限制競爭的動機等等。
從整體上，微觀經濟分析學派的觀點在各國反壟斷法中占主導地位。即便是美國司法部以及美國法院，也不是對縱向限制競爭協議一概持肯定的態度。德國反對限制競爭法和歐共體競爭法對縱向限制競爭協議也是采取微觀經濟分析的方法。[1]歐共體委員會的看法是，對縱向限制競爭協議應進行謹慎的評價，既不能說它們一概具有推動競爭的作用，也不能說它們一概是反競爭的，重要的問題是評價縱向限制對市場結構的影響。如果一個縱向限制競爭協議的當事人都處于有效競爭的市場上，而且這個限制不會嚴重影響市場競爭，這個縱向限制對市場競爭就可以起到積極的影響。相反，如果一個市場本來就幾乎沒有競爭，縱向限制就會起到嚴重阻礙進入市場的后果。下面通過分析1964年法國考恩斯騰（Consten）公司和德國格魯恩迪克（Gründig)公司訴歐共體委員會一案，說明縱向限制競爭協議對經濟的影響。
二、縱向限制的積極作用
1、推動企業進入市場
在1964年的考恩斯騰公司和格魯恩迪克公司訴歐共體委員會一案中，一個非常重要的方面是說明縱向限制協議有利于企業進入外國市場。特別在經濟上還沒有達到完全融合的歐共體內，一個成員國的商品或者服務要進入另一個成員國，生產商一般得花費比進入國內市場更大的投資。因為他們不僅需要投入市場調研費、廣告費、基礎設施費等各種費用，而且還得克服國際貿易中許多不可見預見的風險，如匯率險。德國格魯恩迪克公司和法國考恩斯騰公司在1957年訂立獨家
銷售協議的時候，德國和法國之間當時還存在進出口許可證制度。因此，為了能夠進口格魯恩迪克的產品和取得進口許可證，考恩斯騰公司甚至不得不賄賂法國的政府官員。[2]這說明，考恩斯騰公司在法國經營德國格魯恩迪克公司的產品存在很大的風險。如果這些產品在法國市場上銷售不利，或者不能取得進口許可證，考恩斯騰公司在推銷格魯恩迪克產品方面的廣告費以及其他投資就得不到回報。因為這種投資存在著風險，它們在經濟學上被稱為沉沒成本，即可能得不到償還的成本。然而，縱向限制競爭協議則可以為企業進入外國市場提供一定的保障。在考恩斯騰公司和格魯恩迪克公司訴歐共體委員會一案中，格魯恩迪克作為德國的一家電器生產企業，如果不是因為它在1957年和法國的考恩斯騰公司訂立了獨家銷售協議，它當時就不可能進入法國市場。二戰期間，德國占領法國四年，法國人憎恨德國人，從而不愿購買德國產品。而考恩斯騰公司作為格魯恩迪克公司的獨家銷售商，因為其經濟收益與格魯恩迪克的產品在法國的銷售有著直接的關系，他們自然會大力推銷格魯恩迪克公司的產品。[3]另一方面，考恩斯騰公司也只有在和格魯恩迪克公司訂立獨家銷售協議的情況下，即在格魯恩迪克公司保證不向法國其他企業授予銷售權的情況下，才能保證它在銷售格魯恩迪克的產品中得到一個可觀的利潤。如果沒有這個獨家銷售權的保證，考恩斯騰公司就不可能經營格魯恩迪克公司的產品，格魯恩迪克的產品從而也不會進入法國市場。[4]
2、減少搭便車
考恩斯騰和格魯恩迪克一案中的縱向限制主要表現為縱向的地域限制，即格魯恩迪克承諾，除了考恩斯騰公司之外，它不會向任何其他法國企業提供商品。考恩斯騰則承諾，不得經營與格魯恩迪克產品相競爭的其他商品。此外，格魯恩迪克還承諾，不允許它在德國的銷售商向法國轉售商品。這個地域限制被稱為是絕對的地域限制。這種限制雖然被歐共體委員會和歐共體法院視為是違法行為，但是它在經濟學上具有很大的合理性。可以想見，如果格魯恩迪克允許多家法國企業經營自己的產品，考恩斯騰公司為推銷格魯恩迪克公司的產品而進行的廣告宣傳或者建立的消費者咨詢處就會同時使其他的銷售企業的受惠。因為所有的銷售商都希望能夠搭別人的便車，在這種情況下，考恩斯騰就不會為格魯恩迪克的產品開展推銷活動，更不會花費很多的投資開展這種活動。然而，要避免這種搭便車行為，生產商必須在一定地域內給個別銷售商獨家銷售產品的權利。隨著被授予了獨家銷售權的企業得到了地域保護，成為這個地域內獨家銷售這種產品的企業，這個企業就不僅會努力推銷這種商品，而且也會盡量減少商品的運輸成本和交易成本，其結果就不僅有利于擴大商品的銷售，而且也有利于擴大這種商品的生產，此外還有利于消費者。
3、遏制價格飛漲
有些縱向限制表現為生產商限制銷售商的轉售價格。如果生產商要求銷售商在銷售中不能超過一定的價格水平，這種縱向的價格約束有利于穩定價格，或者有利于遏制價格的飛漲。因為在不存在價格約束的情況下，不管是生產商還是銷售商，只要它們在市場上有著一定的勢力，它們除了索取正常的生產或者銷售成本之外，還會索取一個額外的費用，即一個加價。而且，在市場勢力存在的情況下，生產商或者銷售商在決定商品價格的時候，一般不考慮這個加價對其交易對手的影響，即生產商不考慮這個加價對銷售商的影響，銷售商不考慮這個加價對消費者的影響，其結果就是生產商和銷售商對他們之間交易的商品進行兩次加價。如果生產商能夠限定銷售商的最高銷售價格，就會避免他們雙方盡量抬高價格的情況。
4、改善售后服務
生產商為了自己的商業利益，有時在供貨時向銷售商提出某些要求。例如，要求銷售商在銷售產品后提供安裝和試調服務，要求電器銷售商在一定時期內提供免費維修服務，或者要求在商品售出后承擔對商品的包修、包退和包換等法律責任，或者在銷售商品前向消費者提供有關商品的信息，例如使用說明或者示范活動。1994年，德國格魯恩迪克公司通過與其銷售商訂立的縱向協議，在其整個歐洲的銷售網中引入了普遍的擔保義務，即保證購買了該公司產品的消費者能夠在其居住的成員國得到擔保性的售后服務，即便他們是在其他成員國購買了這些商品。[5]這種縱向限制雖然約束了銷售商，但有利于擴大銷售和生產，有利于消費者，從而對市場競爭起著積極的推動作用。
三、縱向限制的消極影響
在實踐中，生產商對銷售商的價格約束或者地域保護可以直接對某個特定商品的競爭產生影響，限制這種商品的競爭，甚至可能完全排除競爭。概括地說，縱向限制競爭協議可能對市場產生以下不利影響：
1、封鎖市場
在上述考恩斯騰公司和格魯恩迪克公司一案中，格魯恩迪克不僅在協議中向考恩斯騰公司承諾不向法國的其他銷售商提供商品，而且承諾自己不對法國出口商品，不允許自己在德國的銷售商向法國轉售商品。在這種情況下，考恩斯騰在法國就取得了獨家銷售格魯恩迪克產品的權利，即銷售這種產品的壟斷權。壟斷則必然帶來產品的高價。在考恩斯騰公司和格魯恩迪克公司的案件中，正是因為考恩斯騰公司通過獨家銷售格魯恩迪克公司產品的權利可以獲得很高的壟斷利潤，在1960年和1961年期間當德國和法國之間的國際貿易配額限制被取消之后，某些德國公司如UNEF和Leissner便從德國市場上買到比較便宜的格魯恩迪克產品，轉售法國，從中漁利。考恩斯騰與格魯恩迪克指控這些德國公司從事不正當競爭行為，侵犯了格魯恩迪克公司“Giant”的商標權。歐共體委員會和歐共體法院一致認為，考恩斯騰公司和格魯恩迪克公司之間的縱向協議具有排他性，特別是禁止出口的規定有著嚴重限制競爭的目的和后果，違法了歐共體條約第81條第1款。
2、推動價格卡特爾
如果一個生產商限制其銷售商的最低轉售價格，這種縱向約束會推動商品的高價。因為存在價格約束的情況下，同一商標的銷售商就不能開展價格競爭，這自然不利于消費者。這種縱向價格約束實際上是在銷售商之間建立起一個價格卡特爾。在市場上沒有替代品的情況下，這個價格就是一種壟斷高價。如果這個產品市場是一個寡頭壟斷市場，品牌之間不存在實質性的競爭，這個維護最低轉售價格的協議仍然可以導致產品的高價。如果這個產品市場是一個競爭性的市場，這個縱向價格約束便不可能維持下去。這說明，維護最低轉售價格的協議一般出現在壟斷性的市場上，目的是維護生產商和銷售商的高額壟斷利潤。因此，維護最低轉售價格的協議對市場競爭有著嚴重的不利后果。此外，縱向價格約束因為可以固定銷售商的價格，這種協議也有助于不同品牌的生產商在價格方面搞協調。因為生產商不遵守價格卡特爾的行為會遭到其他價格卡特爾成員的報復，所以，在存在縱向價格約束的情況下，生產商之間的價格卡特爾會更持久和更穩定。
叁、縱向限制競爭協議的立法概況
一、美國法
在美國反托拉斯法中，關于縱向限制競爭協議的成文法主要是《謝爾曼法》第1條和第2條。美國最高法院在其1911年關于邁爾博士醫藥公司訴約翰.D.帕克父子公司一案的判決中，依據謝爾曼法第1條認定縱向價格約束是違法行為。法院指出，生產商與銷售商之間如果訂立固定轉售價格的協議，這個協議會妨礙銷售商之間的價格競爭，其結果就是如同這些銷售商之間訂立了固定價格的卡特爾。[6]禁止縱向約束的成文法規還見于《克萊頓法》的第3條。它指出，在商業交易中，不管一種商品是否被授予專利，如果這個商品是在美國司法管轄的地域內所使用、消費、零售、出租、銷售或者訂立銷售合同，只要該合同是以買方不與賣方的競爭對手進行交易為條件而固定價格或者給與折扣或者
回扣，如果該行為實質上會減少競爭或者旨在形成商業壟斷，這個交易是非法的。為了避免和減少法律的不穩定性，提高當事人對案件后果的可預見性，美國司法部在1985年1月23日還了一個《縱向限制指南》。[7]這個指南是依據美國最高法院適用合理原則對一些縱向限制競爭協議所做的判決而制定的，特別是依據了美國最高法院1977年關于大陸電視公司訴西爾維尼亞公司一案的判決。[8]指南分析了縱向銷售地域約束、客戶約束、排他性約束以及搭售協議，分析了它們的經濟效益以及對市場競爭的影響。但是這個指南沒有涉及縱向價格約束。指南指出，所有的縱向約束，包括具有推動競爭的縱向約束，都會直接或者間接地對價格發生影響。但是，這并不意味它們都得適用本身違法的原則。指南明確指出，它的法律依據是謝爾曼法的第1條、第2條以及克萊頓法的第3條。[9]
二、德國法
德國的反對限制競爭法明確地對縱向限制競爭協議做出了規定。但是，與該法中關于橫向協議的第1章不同，關于縱向限制競爭的第2章沒有總則性的規定，也沒有普遍禁止的原則。它除了在第14條中對縱向的價格約束以及其他交易條件的約束做出禁止性規定外，其他的排他性約束包括限制使用商品、獨家銷售、獨家購買以及搭售，都是通過第16條采取了濫用監督的法律措施。僅當這些排他性約束使相關市場的競爭受到實質性的損害，聯邦卡特爾局才會宣布此類協議在法律上無效。由于縱向的價格約束和縱向的其他交易條件約束在德國并不多見，德國學者指出，對排他性約束的濫用監督是反對限制競爭法中關于縱向限制競爭協議的核心內容。[10]
此外，《反對限制競爭法》第15條規定了出版物的價格約束可以從第14條的禁止性規定中得到豁免。第17條和第18條對知識產權轉讓協議中的限制競爭性約束做出了規定。
三、歐共體法
歐共體條約第81條第1款不區分橫向限制競爭協議和縱向限制競爭協議。因此，如果生產商和銷售商之間的買賣協議可能影響成員國之間的貿易，并且以妨礙、限制或者扭曲共同市場上的競爭為目的，或者具有這樣的后果，這個協議是違法的。如果一個縱向協議涉及下列內容：（a）直接或間接地固定購買或者銷售價格或者其他任何交易條件；（b）限制或者控制生產、市場、技術發展或者投資；（c）分割市場或者貨源；（d）對相同情況下的交易對象適用不同的交易條件，由此置其于不利的競爭地位；（e）要求交易對方接受在本質上或者在商業慣例上均與合同標的無關的附加條件，并將此作為訂立合同的前提條件，便可以認定這個協議是違法的。除了上述禁止性規定，歐共體條約第81條第3款的豁免規定同樣也適用于縱向限制競爭協議。
因為縱向協議與橫向協議相比對經濟發展有著更積極意義，歐共體委員會依據歐共體理事會1962年第17號條例所的集體豁免條例中，大多數是涉及縱向的限制競爭協議，如1983年的《獨家銷售協議集體適用條約第81條第3款的第1983/83號條例》，1983年的《獨家購買協議集體適用條約第81條第3款的第1984/83號條例》，1988年的《特許專營協議集體適用條約第81條第3款的第4087／88號條例》。歐共體委員會1999年的《縱向協議和縱向協調行為適用歐共體條約第81條第3款的第2790／99號條例》，是關于縱向協議集體豁免的一個綜合性條例，而且也是這方面最重要的規定。該條例于20__年1月1日生效，20__年6月1日開始適用。它不僅適用于獨家銷售、獨家購買和特許經營，在沒有例外規定的情況下還適用于其他類型的縱向協議。根據該條例的第3條，一個縱向限制競爭協議涉及的市場份額如果不超過相關市場的30％，協議可以得到豁免，這反映了歐共體委員會對限制競爭協議的豁免中注重經濟分析。
為了協助歐共體及其成員國的機構、各種團體以及企業能夠更好地理解和掌握這個關于縱向協議的集體豁免條例，歐共體委員會于20__年5月24日還通過了一個《縱向協議集體豁免條例適用指南》。[11]這個指南雖然對歐共體法院和成員國法院不具有法律約束力，但在實踐中有著非常重要的意義。因為它不僅解釋了歐共體委員會的縱向協議集體豁免條例，而且在許多方面發展了這個條例。在縱向限制競爭協議方面，比較重要的還有歐共體委員會1996年1月31日的《技術轉讓協議集體適用歐共體條約第81條第3款的第240/96號條例》。
肆、縱向價格約束
根據微觀經濟分析，即便對于縱向的價格約束，也不是必然適用本身違法的原則，而是區分它們是固定價格，還是價格推薦；是固定最高價格，還是固定最低價格。各國反壟斷法的趨勢是，除了把縱向固定價格和限定最低價格的行為一如既往地視為違法的行為，適用本身違法的原則外，其他的價格約束可以適用合理的原則。
一、縱向最低價格約束
縱向最低價格約束一般指賣方固定買方的銷售價格，或者對他們強加一個最低的銷售價格。這種價格約束事實上是通過兩個合同實現的。第一個是生產商和銷售商訂立的合同。在這個合同中，生產商約束銷售商的轉售價格，即限制了銷售商與第三方交易中的定價自由。第二個合同即是銷售商與第三方當事人訂立的合同，在這個合同中，銷售商作為賣方，沒有決定銷售價格的自由，從而使這個價格約束影響到與銷售商在法律上或者經濟上相關的下游企業。例如，由于生產商的價格約束，批發商在對零售商的銷售中必須按照固定的價格或者按照最低限價進行銷售。這樣的價格約束自然會影響到最終消費者，導致他們不得不支付比在競爭性市場條件下高出很多的價格。
1、本身違法原則
美國最高法院1911年在邁爾博士醫藥公司一案的判決中指出，縱向固定價格協議會嚴重限制銷售商之間的競爭，這種做法同銷售商聯合訂立價格卡特爾的后果是一樣的。這個判決還指出，既然生產商已經售出了他們的產品，社會公眾就應當有權利“通過銷售商之間的競爭得到某些好處。”[12]然而，縱向價格約束排除了銷售商之間的價格競爭，社會公眾就享受不到競爭所能夠帶來的好處。另一方面，縱向價格約束還會大大提高相關市場的透明度，銷售商從而非常容易在產品銷售的其他方面達成限制競爭的協議，如共同的售前服務條件或者售后服務條件等，從而會進一步排除在銷售相關產品中的競爭。美國最高法院在其1980年關于加利福尼亞啤酒零售商訴米德卡爾鋁公司一案的判決中明確表示，縱向固定價格協議適用本身違法的原則。[13]
歐共體法和德國法也明確規定，縱向的固定價格和限制最低價格的行為是違法的。歐共體委員會20__年5月24日的《關于縱向協議集體豁免條例適用指南》第4條（a）明確指出，如果賣方固定買方的轉售價格，或者強加一個最低銷售價格，這種協議不能得到豁免。然而，這一規定不影響賣方可以規定一個最高銷售價格或者推薦一個銷售價格。這個條款還明確指出，限制轉售價格的行為可以表現為直接限制，即協議對銷售價格做出明確規定；也可以表現為間接限制，如固定銷售商最低銷售利潤，或在一個固定的價格水平上規定銷售商的最大折扣率，或者禁止銷售商對價格打折等等。為了使銷售商遵守或者維護固定價格，這種協議往往規定，如果銷售商不遵守協議中關于價格的規定，供貨商將會給予警告、懲罰、遲延供貨、中止供貨，在嚴重情況下甚至取消供貨合同等等。
然而，根據美國最高法院1988年在商用電器公司訴夏普電器公司一案的判決，適用本身違法原則的縱向價格約束在美國僅指生產商直接限制銷售商的轉售價格的行為。如果生產商不是直接限制銷售商的價格，這樣的縱向限制應適用合理的原則。[14]在這個案件中，原告即商用電器公司是夏普電器公司的一個銷售商。因為商用電器公司在對夏普電器的銷售中接連不斷地降價，大大影響了夏普電器公司其他銷售商的利益，夏普電器公司便與其他銷售商商定，終止與商用電器公司的交易關系。商用電器公司向法院提訟，要求法院認定夏普電器公司拒絕交易的行為屬本身違法。但是法院認為，夏普公司的行為不屬于本身違法的縱向價格約束，因為原告沒能提供夏普公司對其他銷售商實施價格約束的證據。[15]
美國最高法院關于夏普電器公司的判決是一個具有歷史意義的判決
。法院在這個案件中關注的問題是，夏普電器公司終止與商用電器公司的交易關系是否出于合法的商業利益。因為該案中的陪審團傾向于商用電器公司的降價行為，法院的判決便指出，“如同其他大多數案件一樣，生產商一般很難使陪審團信服他們的動機是保證合格的服務。然而，降價和降低服務質量通常是伴隨在一起發生的。”出于這個考慮，法院認定夏普電器公司終止與商用電器公司的交易關系只是間接影響了銷售商的定價，屬于非價格約束的行為，應適用合理的原則。2、本身違法原則的例外
（1）商業合同
根據歐共體法，禁止維護轉售價格的規定不適用于銷售協議。歐共體委員會1962年12月24日關于銷售協議的通告中指出，如果商業合同規定了人的銷售對象、銷售價格以及銷售地域，因為在這種情況下，人得按照委托人的意見行事，委托人承擔人的經營風險，人在經濟上不具有獨立性，這種合同中的限制競爭不屬于條約第81條第1款的禁止內容。[16]然而，如果一個協議不是真正的商業協議，這種對銷售對象、銷售價格以及銷售地域的限制就違反了歐共體條約第81條第1款。根據《縱向協議集體豁免條例適用指南》第13條，評價一個商業協議是否是真正的協議，決定性的因素是人在其被委托從事的經濟活動中，是否自己承擔資金方面和商業方面的風險。[17]
（2）出版物的價格約束
根據德國反對限制競爭法第15條，禁止縱向價格約束的規定不適用于對出版物的價格約束。允許出版物的縱向價格約束，這是德國以及歐洲其他比較重視文化的國家一百多年來的傳統。盡管德國在1973年廢除了允許對名牌產品進行縱向價格約束的規定，但是對出版物至今保留了這個特權。允許對出版物固定價格,這主要出于文化政策和教育政策的考慮。例如，固定出版物價格有利于保證文學作品的多樣性，保證科學和學術著作的出版，保證書店經營品種的多樣化，以及保證中小書店在地域分布上的合理性等等。德國學者普遍認為，出版物不僅是經營性的產品，而且也是文化產品，對這種產品在縱向限價方面給與特權不違反德國憲法。[18]
二、縱向最高價格約束
在美國，縱向的最高價格約束長期被視為與縱向的最低價格約束一樣，適用本身違法的原則。在1968年的阿爾伯萊希特訴赫爾拉德出版公司一案中，針對大報社一般都有穩定的銷售網絡和出版物比較便宜的情況，被告出版公司便對其銷售商制定了最高限價政策。然而，法院的判決指出，被告出版社對其銷售商制定最高限價政策是本身違法的行為，盡管這個最高限價的目的是對付相關市場上的市場勢力。[19]在1990年阿特蘭提克·里查非爾德訴美國石油公司一案中，法院仍然強調，根據謝爾曼法的第1條，縱向最高限價是違法的行為。[20]
然而，在美國最高法院1997年國家石油公司訴卡恩一案中，形勢發生了根本變化。[21]在這個案件中，法院回顧了1968年的阿爾伯萊希特案件以及近年來的其他案件，其結論是，這些司法實踐不能說明譴責縱向最高限價的必要性，因為它們不能說明，縱向最高價格限制在本質上是反競爭的。相反，法院的觀點是，縱向最高限價應當與縱向的非價格限制一樣，適用合理的原則。法院的判決指出，“如同其他大多數商業活動一樣，縱向最高限價受反托拉斯法的制約，應根據合理原則進行評價。我們認為，通過合理原則的分析，可以有效識別那些具有反競爭后果的縱向最高限價行為。”判決還指出，這種做法并不意味法院改變了傳統上對縱向最低限價適用本身違法的原則；然而，即便當事人的最高限價活動事實上是掩飾他們的最低限價活動，對這種行為的分析方法基本上仍適用合理的原則。法院強調，這樣的行為可以通過合理原則被識別出來，得到懲罰。[22]
歐共體委員會20__年的《縱向協議集體豁免條例適用指南》第4條（a）也明確指出，禁止縱向價格約束的規定不適用于賣方對買方作最高銷售限價的行為。這即是說，縱向的最高價格約束不屬于本身違法的行為，應當適用合理的原則。從經濟學的角度，縱向最高限價適用合理原則是正確的，因為這種限價一方面限制了銷售商的漲價幅度，另一方面又可以保證銷售商在最高限價和批發價或者出廠價之間開展競爭。
三、縱向價格推薦
價格推薦是指生產商對其銷售商就其所供商品的轉售價格做出的沒有約束力的推薦。這特別是指對名牌產品的價格推薦。價格推薦因為僅是推薦意見，銷售商沒有義務按照生產商的推薦價格銷售商品，從而不會排除銷售商之間的價格競爭。在實踐中，為了擴大銷售，絕大多數商品的零售價格在事實上均低于生產商的推薦價格。此外，生產商向銷售商推薦轉售價格還有利于提高市場的透明度。特別在銷售網點不多的偏遠地區，產品上的價格推薦可以保護消費者不受銷售商的高價剝削。因此，價格推薦在各國反壟斷法中一般被視為合法的行為。
從理論上說，如果生產商為使銷售商遵守自己的推薦價格，采取抵制交易等手段對銷售商施加壓力，這種推薦價格事實上就具有約束力，從而構成違法行為。然而，近年來美國反托拉斯法中很多涉及價格推薦的案例表明，生產商如果單方面向銷售商推薦價格，即缺乏證據證明生產商與銷售商之間在轉售價格問題上進行了協商的情況下，如果生產商對銷售商因不遵守價格推薦而采取了拒絕交易的行為，對這個行為應采取合理原則進行分析。美國最高法院在其1988年關于夏普電器公司一案的判決中，對夏普公司單方拒絕交易的行為就適用了合理原則。
在1998年卡恩訴國家石油公司一案中，一個供貨商將其批發價定得低于其推薦的零售價3.25美分之后，便拒絕向其銷售商繼續降低批發價。因為零售商對這個最大為3.25美分的利潤空間不滿足，便指控供貨商對他們推薦零售價格的行為是違法行為。美國第7巡回法院卻認為，供貨商沒有義務不顧自己的利潤率來降低其批發價，因此，該供貨商的行為不屬于本身違法。[23]而在1999年洛厄爾訴美國氨基氰公司一案中，被告化學公司將其產品的批發價與其推薦的零售價定為相同水平，然后給與批發商價格折扣。但是，批發商得到價格折扣的前提條件是，他們必須遵守該公司推薦的零售價格。美國第11巡回法院將被告的行為認定為是縱向固定價格的行為，性質上屬于本身違法。[24]
伍、縱向非價格約束
縱向非價格約束是指生產商與銷售商之間不直接涉及價格的限制競爭協議，如排他性銷售、排他性購買、地區限制、客戶限制以及銷售商品中的搭售協議等。這些縱向限制一般都有合理的商業目的，各國反壟斷法在這個方面基本適用合理的原則。
一、縱向非價格約束的經典案例
縱向非價格約束的經典案例是美國最高法院1977年關于大陸電視公司訴GTE希爾瓦尼亞一案的判決。[25]案件的主要涉及希爾瓦尼亞公司為應對
銷售額連續下滑而采取的銷售策略－獨占地域。即該公司為吸引有能力的銷售商為自己推銷商品，減少了銷售商的數目，并給每個特許銷售商限定特定的銷售地域。當原告－大陸電視公司未經被告授權在其他銷售商的銷售地域開辟第二條銷售渠道從而違反了與被告訂立的獨占地域銷售協議后，被告終止了與原告的銷售協議。大陸電視公司遂指控被告限制競爭，要求法院認定這種行為本身違法。一個地區法院認定被告希爾瓦尼亞公司違反了謝爾曼法的第1條，要求它向原告支付三倍損害賠償。被告不服，遂提出上訴。第9巡回法院駁回了地區法院的判決。這個案子最后上訴到美國最高法院。最高法院拒絕對希爾瓦尼亞公司的縱向地域限制行為適用本身違法的原則。法院的判決指出，除了維護轉售價格的協議外，縱向非價格約束都應根據合理原則進行分析。這些協議雖然一方面對銷售商之間的競爭有著直接和顯著的影響，但另一方面也能顯著地提高生產商銷售商品的效率，從而有助于推動品牌之間的競爭。判決還以列舉方式指出了縱向非價格約束在經濟上的合理性：“新的生產商為進入市場可以使用這種限制競爭的方式，因為只有這樣才能吸引有能力和有進取心的銷售商為銷售產品而投入資金和勞動。現有的生產商也可以使用這種方式來鼓勵銷售商的推銷活動，鼓勵他們提供服務或者修理業務，這些對于他們產品的推銷是非常必要的。”法院還指出，“提高銷售效率不是生產商對其產品或者服務的推銷方式進行控制的唯一合法理由。作為發展了的成文法和普通法的一個結論是，社會越來越要求生產商對他們產品的安全和質量承擔直接的責任。”[26]
美國最高法院1977年關于大陸電視公司訴GTE希爾瓦尼亞一案的判決被稱為是美國反托拉斯法的里程碑。這個判決的重要意義在于，它提出應當對限制競爭進行全面的衡量，即不僅應考慮它對市場競爭的不利方面，還應考慮它在推動競爭方面的作用。更重要的是，在分析排他性銷售或者獨占地域協議的時候，不僅要考慮這個限制對銷售商之間競爭的影響，還應當考慮它在推動品牌競爭方面的影響。而且這兩個方面的影響相比較，推動品牌競爭要比限制銷售商之間的競爭更重要。
在大陸電視公司訴GTE希爾瓦尼亞一案的判決中，美國最高法院非常重視這個地域限制協議在推動產品銷售和成本節約方面帶來的經濟效益，以及在強化不同品牌產品的競爭所產生的影響。然而，一個縱向非價格約束要能夠帶來這種經濟效益以及推動競爭的后果，其前提條件是這個限制競爭所覆蓋的市場范圍不是太大。在希爾瓦尼亞一案中，希爾瓦尼亞是一個占市場份額很小的電視機生產商。在1962年采取特許經營的銷售策略之前，它在全國電視機產品市場上僅占1－2％的份額。1965年當原告作為特許銷售商和希爾瓦尼亞的關系破裂之時，希爾瓦尼亞在全國電視機產品市場上也不過占大約5％的份額，是全國第8大電視機生產商。可以設想，如果是一個壟斷性的生產商與其銷售商訂立排他性的銷售協議，這種協議便會使這些銷售商在其獨家銷售地域內都具有壟斷地位。因為這種協議會使消費者失去選擇商品的機會，它們在性質上是違法的。
現在，很多反壟斷法在縱向非價格限制競爭的豁免問題上接受了30％的標準。如歐共體委員會《縱向協議和縱向協調行為適用歐共體條約第81條第3款的1999年第2790號條例》的第2條規定，一個縱向協議要得到集體豁免，協議當事人的市場份額不得超過一定標準。根據條例第3條，如果一個縱向協議的供貨方在其出售協議產品或者服務的相關市場的份額不超過30％，或在獨家銷售的情況下，買方在其協議產品或者服務的相關市場上的份額不超過30％，協議可以適用第2條的豁免規定。需要指出的是，如果一個協議的市場份額超過了30％，這個協議雖然不能根據這一集體豁免條例自動得到豁免，但當事人可要求歐共體委員會對該協議進行個別分析和審查，在符合條件的情況下給予個別豁免。[27]
二、縱向非價格約束的主要類型
在實踐中，交易當事人使用最多的縱向非價格約束是獨家銷售、獨家購買、特許銷售、特許專營和搭售等五種行為。
1、獨家銷售
獨家銷售協議也稱排他性銷售協議，它是兩個企業之間訂立的協議，其中一方向對方承諾，出于轉售某種商品的目的，它在某個市場或該市場某地區只向對方提供商品。獨家銷售協議在實踐中是運用最廣泛的縱向限制協議。這種協議有兩個特點，第一是“獨家”。如果一個生產商在一個合同地域同時與兩個或者兩個以上的銷售商訂立了銷售協議，這些協議就不能被稱為是排他性銷售協議。第二個特點是“銷售”，即這種協議的主要內容是一方當事人為另一方當事人銷售商品。如果一方當事人購買商品的目的僅是為了自己使用或者消費，這就不是獨家銷售協議。
一般來說，一個生產商不會只與一個銷售商訂立排他性的銷售協議。如果他同時分別與很多銷售商在不同地域訂立排他性的銷售協議，這樣的協議也稱為獨占地域協議（exclusiveterritories）。排他性銷售協議一般都規定，銷售商可以在合同地域內排他性地銷售產品，生產商以及生產商的其他銷售商不得在該地域銷售產品，排他性的銷售協議絕大多數是獨占地域的協議。
1964年法國Consten公司和德國Gründig公司訴歐共體委員會一案可以說明，排他性銷售協議有著明顯的經濟效益。首先，這種協議可以改善商品流通。因為一旦訂立了這種協議，生產商在某個國家或者某個地區的市場銷售就交給了一個固定的企業，這不僅使生產商不再需要同眾多的銷售商就形形的交易條件進行談判，從而可以克服在跨國銷售中因語言、法律或者其他差異而引起的困難，而且還可以降低交易費用，從而有利于推動商品流通和國際貿易。特別是對中小生產企業來說，訂立獨家銷售協議常常是它們進入某個市場或者參與市場競爭的有效方式，有時甚至是唯一的方式。
排他性銷售協議也有利于擴大商品的銷售。因為根據這樣的協議，協議產品在一個地區內只有一家企業進行銷售，該銷售商的盈利就完全取決于他對這個產品的銷售。在這種情況下，銷售商就會努力進行市場調研，為擴大銷售采取各種積極措施，例如廣告、承擔售后服務或者采取其他的促銷手段，其結果就不僅增加了銷售商的收益，而且也可以擴大生產，為生產商增加收益。
排他性銷售協議不僅有利于生產商和銷售商，而且也利于推動市場競爭。這是因為獨家銷售有利于改善商品的分配，提高生產商和銷售商的經濟收益，從而就會刺激更多的生產商和銷售商訂立這種銷售協議，其結果就是推動了不同品牌產品之間的競爭，特別是有利于引入外國的新產品。其結果就是可以擴大消費者的選擇，給消費者帶來了更大的社會福利。[28]
當然，排他性銷售也會出現嚴重限制競爭的情況。如果供貨方在相關市場上占到了30％以上的份額，或者銷售商在其銷售市場上占到了30％以上的份額，這種排他性銷售制度因為會關閉相當大范圍的市場競爭，這個縱向限制對競爭的損害程度就是非常嚴重的，這個縱向限制從而就可能被視為是違法的行為。除了考慮當事人的市場份額，還得考慮縱向限制涉及的交易額以及影響市場競爭的程度等。歐共體《縱向協議和縱向協調行為適用歐共體條約第81條第3款的1999年第2790號條例》第4條(b)規定，一個縱向協議如果限制買方的銷售地域或者客戶，這種協議原則上不能得到豁免。但是，如果這種協議是禁止買方在賣方的或在賣方為其他銷售商保留的獨占地域或者專有客戶進行主動銷售，且這種限制不影響買方在自己的獨占地域進行銷售的情況下，該限制可以得到豁免。根據歐共體委員會20__年5月24日的《縱向協議集體豁免條例適用指南》第50節的解釋，主動銷售是指銷售商在他人的獨占地域內建立商店或者開辟銷售渠道。如果銷售商在他人的獨占銷售地域僅僅廣告，或者是通過媒體或者網絡推銷產品，這種做法被視為被動銷售。根據該指南第51節關于電子商務的規定，任何銷售商都有使用英特網進行廣告宣傳和銷售商品的權利。因為英特網是接觸消費者和客戶的合理方式，英特網上的銷售不得被視為主動銷售。然而，如果銷售商向潛在的客戶主動發送電子郵件，這種行為得被視為主動銷售。
2、獨家購買
獨家購買協議也是雙方當事人訂立的協議，且一方當事人向對方當事人承諾，除了對方當事人或者由其指定的第三方企業外，該當事人不得從其他任何供貨商購買協議中規定的商品。獨家購買協議也有兩個顯著特點，第一是“獨家”。如果一個供貨商在一個合同地域同時與兩個或
者兩個以上的買方訂立了供貨協議，這些協議就不能被稱為是獨家購買協議。第二個特點是“購買”，即這種協議的主要內容是一方當事人購買另一方當事人的產品。購買的目的是用于轉售。如果買方購買商品的目的僅是為了自己使用或者消費，這也不是獨家銷售協議。獨家購買協議也是實踐中使用很普遍的縱向限制競爭協議。在歐洲，啤酒館和加油站與其供貨商的關系普遍是通過獨家購買協議建立起來的。獨家購買和獨家銷售協議也被統稱為排他易（exclusivedealing）
獨家購買協議首先有助于推動供貨商的生產活動。因為這種協議限制了銷售商從其他供貨商購買產品的可能性，而且隨著協議中的禁止競業條款，銷售商有義務不得自己生產這種產品，這就可以使供貨商取得長期和穩定的銷售渠道，為其擴大生產規模創造了條件，特別是可以減少因庫存和銷售而產生的費用。此外，獨家購買協議中的供貨商和銷售商的合作關系是長期性的，這有利于他們一起改善商品的質量，改善銷售服務或者售后服務，從而有利于擴大商品的生產。特別是對于尋求市場的中小企業來說，訂立獨家購買協議，由銷售商為自己推銷產品，提供售后服務，這常常是它們進入市場的有效甚至是唯一可行的方式。
獨家購買協議也有利于銷售商。因為在訂立獨家購買協議的條件下，銷售商有著穩定的購貨渠道，可以保證自己需要的商品，這就可以減少因供貨不穩定或者市場不穩定而帶來的風險。特別(文秘站:)是在啤酒館或者加油站訂立獨家購買協議的情況下，供貨商一般都能夠在經濟上或者資金上給予銷售商一個特別的好處，例如給予補貼，給予條件優惠的貸款，或者提供經營餐館的土地或者空間，或者允許使用某些技術設施等等，這就有利于提高他們的市場競爭力，改善他們對產品的銷售條件。
此外，獨家銷售協議也有利于消費者。因為這種協議有利于推動市場競爭，特別是有利于推動同類產品生產商之間的競爭，其結果就是使生產商能夠按照消費者的愿望，不斷提高產品的質量，擴大生產。而且銷售商也會不斷改進其服務質量，盡量擴大產品的銷售，滿足消費者的需求。這說明，在訂立獨家購買協議的條件下，消費者可以更方便和更迅速地獲得自己需要的商品，即從這種協議中得到一個合理的利益。[29]
同獨家銷售協議一樣，獨家購買協議不得嚴重影響市場競爭。因此，豁免這種協議的前提條件是，它們所影響的市場范圍不能過大。這里應當考慮協議當事人的市場份額、交易量以及這個交易量在相關市場所占的份額等。歐共體法院在獨家購買協議方面有許多重要的判決，在1989年關于Delimitis一案的判決中，歐共體法院雖然肯定了一個獨家購買協議對協議雙方的好處，即一方面啤酒生產商得到了穩定的銷售渠道，另一方面啤酒館從啤酒生產商手中得到了資金和其他方面的幫助。但是，法院指出，一個供貨商如果獨家向啤酒館供應的啤酒量過大，以致其他啤酒生產商不能進入市場，或者它們雖然可以進入市場，但必須投入巨大的成本，這就出現了封鎖市場的情況。在這種情況下，這個獨家銷售協議是違法的。[30]
3、選擇性銷售
選擇性銷售是出于生產技術或者產品質量的要求而建立的一種銷售制度。這種協議通常對協議雙方都有一定的約束。作為生產商的協議當事人一般只能向符合一定專業標準的銷售商供應產品，這一般包括銷售商的專業資格、銷售商的營業員水平以及營業場所的技術條件或者設備等。作為銷售商的協議當事人則不得向協議銷售網絡之外的批發商或者零售商轉售協議商品。這即是說，協議雙方雖然都有選擇交易對手的可能性，但同時又都受到了協議的約束。
選擇性銷售在歐洲是一種很普遍的銷售制度，它主要適用于汽車、娛樂性電子產品、計算機、高檔首飾、高檔手表、高檔化妝品等。根據歐共體委員會的觀點，選擇性銷售制度有很大的合理性，因為“采取這種制度的生產商規定銷售其產品的一般條件，目的是保證其特殊或者復雜的產品能夠得到妥善的銷售。出于這個目的，他們根據不同交易的要求，限定銷售商的數目和交易地區，并以此為條件在眾多銷售商中選擇符合條件的銷售商。”[31]
選擇性銷售因為是專業性的銷售，生產商不僅對銷售商有一定的專業要求，而且對于銷售價格一般也有一個統一的標準，這就使銷售商之間基本不存在價格競爭。但是，銷售商之間在銷售服務方面仍然存在著激烈的競爭。人們普遍認為，在這種銷售制度下，銷售商之間非價格競爭帶來的好處超過了供貨商限制銷售價格的不利影響。
歐共體法院在其1976年關于MetroI一案的判決中指出，“只要供貨商是根據客觀的質量標準選擇選擇銷售商，例如根據銷售商的專業水平、人員情況和物質條件，而且這些選擇條件是一視同仁地適用于所有的銷售商，即在選擇過程中不存在歧視性待遇，這種選擇性的銷售制度就是與歐共體條約第81條第1款協調一致的。”[32]歐共體委員會和歐共體法院的司法實踐在認定選擇性銷售制度的合法性方面還發展了三個原則。
第一是必要性原則。即生產商根據其產品的技術性能，為了保障產品的質量和消費者能夠正確地使用產品，他對銷售商在專業技術、銷售人員以及銷售的物資條件等方面所做出的選擇標準是必要的。因此，選擇性銷售制度主要適用于高、精、尖產品。對一般的大眾產品如果采取這種銷售制度，則可能會構成對競爭的不合理限制。
第二是適當性原則。即為了保障這些產品能夠在良好條件下進行銷售，生產商選擇銷售商的條件包括他們的專業知識、銷售人員以及銷售的物資條件應當是恰當的，而不是過分的。如果供貨商選擇銷售商的條件超過了銷售這種產品的必要程度，這種選擇就是不合理的限制。例如，生產商在選擇銷售商的標準中如果有銷售數量的要求，如規定最低銷售量或者最低銷售額，因為這些標準一般不是由產品的特性決定的，這種選擇條件可能被視為不合理的限制。然而，如果生產商提出的銷售數量標準有利于節約生產商的銷售成本，這種限制也可能會得到條約第81條第3款的豁免。
第三是無歧視原則，即生產商或者供貨商必須無歧視地對待所有潛在的銷售商。因此，生產商在對銷售商的選擇中必須有一個統一的標準，并且應當在一個適當期限內對提出申請的專業銷售商作出答復。生產商必須平等地對待所有符合條件的銷售商。在歐共體內，這意味著生產商必須平等地向所有符合條件的銷售商提供商品。如果一個生產商為了維護產品的高價，拒絕向某些符合條件的銷售商供貨，這個選擇性銷售就是違反了歐共體條約第81條第1款。[33]
除了上述的必要性、適當性和無歧視原則外，與獨家銷售和獨家購買協議一樣，可以得到豁免的選擇性銷售協議中不得含有絕對地域限制的條款。20__年10月，歐共體初審法院對德國大眾汽車公司征收9000萬歐元的罰款，主要原因是該公司與其意大利銷售商訂立的銷售協議中規定，該銷售商如果是在合同地域（即意大利）銷售大眾汽車，可以獲得最高為15％的特殊酬報；如果在合同地域外銷售大眾汽車，則完全不能得到這個酬報。因此，意大利銷售商沒有興趣向德國人或者奧地利人銷售商品。由于大眾汽車公司的行為損害了成員國之間的國際貿易，歐共體委員會1998年對該公司做出了罰款1.2億歐元的裁決。大眾汽車公司不服，向歐共體初審法院提出了申訴。初審法院駁回了大眾汽車公司的申訴，只是將罰金從1.2億減為9000萬。[34]
4、特許專營
特許專營銷售也是我們經常看到的一種銷售方式。如遍布商業街頭的麥當勞餐廳、柯達或者富士膠卷沖洗部等，它們一般都是通過訂立特許專營協議建立起來的。特許專營是指，一個企業即特許權人在對方當事人即特許專營人直接或者間接交付報酬的情況下，向對方授予對一定商品或者服務進行專營的權利。這里的專營權是一個可能涉及專利權、商標權、商業名稱、商號、實用新型、外觀設計、版權或者技術秘密各種權
利的統一體，使用專營權的目的是向最終消費者銷售商品或者提供服務。因此，這種協議實際上是生產商與零售商之間的協議。生產商通過這種協議建立的銷售網絡也可以稱為特許專營銷售網絡。特許專營銷售網絡有三個顯著特征：第一，所有被授予特許專營權的企業共同使用一個商業名稱、商業標記或者使用統一的裝潢；第二，特許權人向特許專營人通告銷售中使用的技術秘密；第三，特許權人在業務和技術方面支持特許專營人的經營活動。因為特許專營銷售會涉及到特許權人的知識產權，特許專營協議中一般都有很多保護知識產權以及保護商業秘密的限制性條款。
特許專營協議在經濟上有很多合理性。這正如歐共體委員會在其1988年的關于特許專營協議集體豁免條例中指出的，這種協議“可以使特許權人利用有限的資金建立一個統一的特許專營網絡，由此便利新的供貨商特別是便利中小企業進入市場，從而強化生產商之間的產品競爭，改善商品的銷售。此外，這種協議也為獨立的銷售商開展新的經營活動創造了條件。而且，通過這種協議，特許權人可以向專營人提供其經驗和資助。所以，這些銷售商一般都有著良好的經營前景，這就為這些銷售商與大商業企業開展有效競爭創造了條件。”[35]此外，在特許專營條件下，特許權人對被特許人提供的產品或者服務一般都有統一和比較嚴格的質量標準，這種銷售活動從而有利于消費者。
特許專營協議往往有很多限制性的規定，這一般都是特許權人對專營人提出的要求。例如，協議存續期間甚至協議終止后，專營人不得泄漏特許權人的技術秘密；專營人得向特許權人通告在使用特許權過程中獲得的經驗，并將經驗中的技術秘密授予特許權人以及其他特許專營人非獨占的使用權；專營人得向特許權人通告被轉讓的知識產權或者技術秘密被侵犯的情況，并且支持和配合特許權人對此采取的法律行動；協議存續期間甚至終止后，專營人不得將特許權人許可使用的技術秘密用于其他目的；專營人得參加特許權人組織的職業培訓；專營人得使用特許權人提供的商業手段以及隨后的修改，使用特許權人許可使用的知識產權或者商業秘密；專營人的設備以及根據特許專營合同建立的經營場所或者運輸工具必須得符合特許權人的要求；專營人得接受特許權人對協議中所規定的經營場所、運輸工具、銷售產品或者提供服務的情況以及對其財產和賬簿的檢查；未經特許權人的同意，專營人不得改換經營場所；未經特許權人的同意，專營人不得向他人轉讓其特許權，等等。[36]根據歐共體委員會1988年關于特許專營協議集體豁免條例，這些限制性規定如果是出于保護特許專營銷售網絡的統一性或者維護特許權人的商業信譽或者商品和服務的聲譽，或者是為了防止特許權人提供的技術秘密或者資助被其競爭者搭便車而使用，它們在原則上都可以得到豁免。
特許專營協議也可能含有其他限制。如特許權人限制專營人的活動地域，或者要求專營人不得從事與特許權人的產品或者服務相競爭的經營活動。根據歐共體委員會1988年第4087號條例，這些限制競爭性的條款應當根據它們的后果進行評價。如果特許權人限制專營人的活動地域或者對專營人提出禁止競業的要求，因為這一般都有合理的商業理由，它們一般都能得到豁免。相反，如果特許專營協議規定專營人不得從第三方購買相同質量的產品，或者限制專營人的銷售價格等，這些條款因為具有嚴重的反競爭后果，它們不能根據條約第81條第3款的規定得到豁免。[37]
5、搭售
搭售也被稱為附條件交易，即一個銷售商要求購買其產品或者服務的買方同時也購買其另一種產品或者服務，并且把買方購買其第二種產品或者服務作為其可以購買第一種產品或者服務的條件。在這種情況下，第一種產品或者服務就是搭售品（tyingproduct），第二種產品或者服務就是被搭售品（tiedproduct）。
搭售行為往往是被消費者或者買方所厭惡的行為，但它們并不總是違法的行為。因為在市場交易中，賣方可能會出于各種動機進行搭售。例如，出于產品的完整性，銷售商常常會把鞋子和鞋帶一起出售，盡管這兩種產品完全是可以分開銷售的。這樣的搭售行為不僅可以節約銷售時間，而且對消費者也是有利的。
生產商或者銷售商搭售商品也可能是出于維護商品聲譽的考慮。例如，他們在出售機器或者設備的時候，特別是出售高科技產品的時候，常常要求買方一并購買他們提供的零部件或者輔助材料。一般來說，這種做法是合理的，因為這有利于產品的安全使用，或者有利于提高產品的壽命，從而有利于維護企業的商業信譽和商品聲譽。
有時候，搭售商品也是生產商的一種銷售策略。例如，生產商為了推銷一種新產品，可能以較低的價格把新產品與另一種價格較高且銷路很好的商品綁在一起進行銷售。在這種情況下，如果新產品的銷路也很好，銷售商和生產商都可以賺到很多利潤。如果新產品的銷路不好，因為新產品的價格較低，銷售商也不會損失很多。在這種情況下，搭售就成為生產商和銷售商分擔經營風險的方式。這種方式在特許經營或者獨家經營中使用很多。[38]
法律禁止的搭售首先是一種不合理的安排。如果是為了保證產品的質量和穩定性，要求買方購買一定的配套產品不應當屬于禁止之列。其次，違法的搭售行為必須具有嚴重的反競爭后果，即通過搭售會加強企業在市場上的支配地位，從而給市場競爭帶來嚴重的不利影響。在識別一個搭售行為是否具有反競爭性時，應當考慮搭售企業的搭售目的、市場地位、相關的市場結構、商品的特性等許多因素。
搭售行為對競爭的不利影響主要是這種行為會排擠被搭售商品市場上的競爭者。然而，產生這種后果的市場條件是，這個實施搭售行為的企業在搭售品的市場上有著顯著的市場地位，并且通過搭售行為，將其在搭售品市場的競爭優勢不公平地輻射到被搭售的產品或者服務的市場上，從而不公平地影響這些產品或者服務的競爭。所以，搭售行為在競爭法中一般被視為是濫用市場支配地位的行為，其前提條件是行為人已經取得了市場支配地位。
六、結論
以上分析說明，涉及地域保護或者特許經營的縱向限制競爭協議雖然有助于排除搭便車的行為，改善生產商的經營狀況，但同時也可能排除銷售商之間的競爭。如果參與限制的企業具有足夠大的市場勢力，縱向限制雖然可以使相關企業得到好處，但消費者卻失去了選擇商品的權利。僅當參與這種限制的供貨商處在很強的市場競爭之中，方可避免銷售商通過縱向限制抬高價格的情況，消費者才能從這種限制中得到適當的好處。在考慮縱向限制競爭協議對市場的影響時，不僅應考慮同一商標內部的競爭，即同一產品銷售商之間的競爭，而且還應考慮不同品牌之間的競爭。在很多情況下，縱向限制競爭協議得到豁免的原因是這種限制會加強商標之間的競爭。
當前，我國正抓緊制定反壟斷法。這里只是以縱向限制競爭協議為例，說明反壟斷法與經濟的密切關系。事實上，反壟斷法中任何關于“合法”或者“違法”、“合理”或者“不合理”的判斷都離不開經濟分析。這就不僅要求我國的立法者通曉反壟斷的法律與經濟，在對各種限制競爭進行充分的經濟分析的基礎上制定法律，而且要求這個法律具有足夠大的靈活性，以便給執法者留有足夠大的自由裁量空間。
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*中國社會科學院法學研究所教授，博士生導師，經濟法研究室主任，德國漢堡大學法學博士。
[1]KommissionderEuropaeischenGemeinschaften,GruenbuchzurEG-WettbewerbspolitikgegenuebervertikalenWettbewerbsbeschraenkungen,Bruessel,22.01.1997.
[2]ValentineKorah,InvalidityofExclusiveProvisioninDistributionContractsunderECCompetitionLaw,in:LaurenceGormley,Curr
entandFuturePerspectivesonECCompetitionLaw,Kluwer,1997,P.2.[3]ValentineKorah,InvalidityofExclusiveProvisioninDistributionContractsunderECCompetitionLaw,in:LaurenceGormley,CurrentandFuturePerspectivesonECCompetitionLaw,Kluwer,1997,P.2.
[4]ValentineKoran,AnIntroductoryGuidetoECCompetitionLawandPractice,sixthEdition,1997,P.192.
[5]Grundig,O.J.L20/15(1994).
[6]Dr.MilesMedicalCo.v.JohnD.Park&SonsCo.,220U.S.373(1911).
[7]U.S.DepartmentofJusticeverticalrestraintsGuidelinesJanuary23,1985.
[8]ContinentalT.V.,inc.,v.GTESylvania,Inc.433U.S.36(1977).
[9]見指南第1節：指南目的。
[10]Hermann-JosefBunte,Kartellrecht,Munchen,20__,S.166.
[11]該指南可通過以下網址得到：europa.eu.int/comm/dg04/lawenten/en/entente3.htm.
[12]Dr.MilesMedicalCo.v.JohnD.Park&SonsCo.,220U.S.373(1911).
[13]CaliforniaretailLiquorDealers’Ass’nv.MidcalAluminum,Inc.,445U.S.97(1980).
[14]BusinessElectronicsCorp.v.SharpElectronicsCorp.,485U.S.717(1988).
[15]WilliamC.HolmesAntitrustLawhandbook20__Edition,p.234.
[16]BekanntmachungderKommissionueberAlleinvertriebsvertraegemitHandelsvertretern,vom24.Dezember1962.
[17]根據歐共體委員會的解釋，委員會20__年5月24日的《關于縱向協議集體豁免條例適用指南》第12條至第20條就是關于商業協議修訂后的規定。
[18]BVerfG26.11.1986NJW1987,1397.
[19]Albrechtv.HeraldCo.,390U.S.145(1968).
[20]AtlanticRichfieldCo.v.USAPetroleumCo.,495U.S.328(1990).
[21]StateOilCo.v.Khan,522U.S.3.,118S.Ct.275(1997).
[22]StateOilCo.v.Khan,522U.S.3.,118S.Ct.275(1997).
[23]Khanv.StateOilCo.,143F.3d362(7thCir.1998).
[24]Lowellv.AmericanCyanamidCo.,177F.3d1228(11thCir.1999).
[25]ContinentalT.V.,Inc.v.GTESylvania,Inc.,433U.S.36(1977);ContinentalT.V.,Inc.v.GTESylvania,Inc.,649F.2d1132(9thCir.1982).
[26]ContinentalT.V.,Inc.v.GTESylvania,Inc.,433U.S.36,55(1977).
[27]歐共體理事會在20__年12月16日頒布了一個執行歐共體條約第81條和第82條的新的程序規則，Verordnung(EG)Nr.1/20__desRatesvom16.12.20__zurDurchfuehrungderindenArt.81und82EGniedergelegtenWettbewerbsregeln,新規則將于20__年5月1日生效。隨著這個規則的生效，限制競爭協議將適用“依法豁免”的原則，不需要向歐共體委員會進行申報。
[28]Verordnung(EWG)Nr.1983/83derKommissionueberdieAnwendungvonArtikel81Absatz3desVertragesaufGruppenvonAlleinvertriebsvereinbarungenvom22.Juni1983,5.-7.Erwaegungsgrund.
[29]Verordnung(EWG)Nr.1984/83derKommissionueberdieAnwendungvonArtikel85Absatz3desVertragesaufGruppenvonAlleinbezugsvereinbarungenvom22.Juni1983,15.Erwaegungsgrund.
[30]StergiosDelimitisv.HenningerBraeu,CaseC234/89,(1991)ECRI-935.
[31]NinthReportonCompetitionPolicy,No.5.
[32]EuGH,25.10.77,26/76,MetroI,Slg.1977,1875Rn.20.
[33]G.Grill,in:Lent(Hrsg.)EG-VertragKommentar,1994,Rn.90.
[34]Ensthaler/Stopper,GeldbussegegenVWwegenVerstossesgegeneuropaeischeWettbewerbsregeln-KritikundRechtsfolgen,RechtderInternationalenWirtschaft,Heft10/20__,S.729.
[35]見歐共體委員會1988年第4087號條例序言中第7個鑒于條款。
[36]見歐共體委員會1988年關于特許專營協議集體豁免的第4087號條例第3條第2款。它指出，這些條款不具有限制競爭的后果，從而不適用歐共體條約第81條第1款。
