時間：2023-03-24 15:21:12
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1、行政認識論
建國以后，經過民主改革，所有國營企業也建立了與當時蘇聯體制相仿的管理體制。1953年開始執行第一個五年計劃以后，我國的國民經濟體制大體效仿前蘇聯，形成了對國營工業、基本建設、物資供應等部門的管理體制。而我國的通過勞動立法及有關的勞動政策，形成在勞動、工資、保險、福利幾方面相互配套、高度集中統一的管理體制。這一階段對勞動關系的認識，基本停留在行政認識論的階段。
在這種體制下，勞動關系被當作一種依附于行政關系的社會關系來看待，在理論和實踐上對勞動關系和勞動行政關系往往不加區別，許多勞動法規對這兩種關系的調整也往往是融合在一起。雖然，以后我國開始實行市場經濟，但勞動關系行政認識論的影響依然存在，這種影響，造成了人們對勞動爭議的性質產生錯誤認識。例如，在勞動用工制度改革過程中，很多勞動者要求簽訂無固定期限的勞動合同，希望通過這種合同，與用人單位建立穩定而長期的勞動關系。而事實上這種想法是計劃經濟體制下，固定工制度給人們留下的影響。又例如在勞動爭議處理過程中，人數眾多的團體性爭議，當事人往往更愿意直接通過行政部門來解決，而不是通過法律途徑。因為按他們的理解，這不是簡單的勞動爭議，而是國家對勞動者的就業分配問題。而這種對勞動爭議性質的錯誤認識，又導致對勞動爭議處理制度的錯誤認識。例如，有很長一段時間內，當事人對勞動爭議仲裁委員會的裁決不服，竟然將勞動爭議仲裁委員會作為被告，將其訴訟到行政庭作為行政案件處理。這顯然是把勞動爭議仲裁制度錯誤理解成行政制度的結果。
2、民法認識論
我國在八十年代初開始探索社會主義市場經濟的新路。市場經濟是自由經濟和平等經濟。與此相一致的是，注重平等、自愿原則的民法理論開始在我國得到重視。這一理論進而被用來調整各種社會關系，包括勞動關系。這一理論把每一勞動者都視為他自己的“勞動力”的所有者，作為平等主體，勞動者可以“自由地”把他的“勞動力”轉讓給任何一個雇傭他的人。這時就出現了所謂“自由”的勞動關系。很多民法學者主張將這種勞動關系視為民法的調整對象。
這種看法忽視了勞動力所有關系背后的資本增殖關系，在表面平等掩蓋下的事實上的不平等，因而具有局限性。持這種理論認識的學者往往將勞動爭議看作一般民事爭議，或者將勞動爭議與一般民事爭議相混淆。例如，勞動者在工作期間發生工傷，很多學者就認為應該以民法上的人身傷害賠償來追索用人單位的責任。而事實上，一旦將此案件作為人身傷害賠償案來處理，對勞動者并不公平。因為，在人身傷害賠償案件中，執行過錯責任，也就是用人單位有過錯才承擔責任。而事實上很多工傷案件，用人單位是沒有過錯責任的，過錯往往在勞動者一方。如果用民法理論，將此案件視為一般民事案件，而不是勞動爭議案件，勞動者的權益很難得到“平等”的保護。
正是這種民法認識論的影響，導致我國的勞動爭議處理制度采用了民事訴訟制度。而且，勞動爭議仲裁委員會的許多制度沿襲了民事訴訟制度，導致勞動者在看似平等的訴訟制度下，得不到真正的保護。例如，舉證責任，民事訴訟案件根據誰主張誰舉證的原則處理民事案件，法院主動調查的職能極其有限。而勞動爭議案件中，這一原則被機械地套用，導致在勞動關系中處于被管理一方的勞動者無法提供證據，同時，法院又不主動調查取證。這種結果顯然是對民法原則適用勞動爭議案件的一種否定。
3、社會法論
社會法是國家為保障社會福利和國民經濟正常發展，通過加強對社會生活干預而產生的一種立法。公法一般以國家利益為本位；私法以個人利益為本位；社會法以社會利益為本位。而勞動法就是一種社會法，兼有公法和私法的性質。
一般意義上，關于勞動關系的定義有廣義和狹義之分。從廣義上說，勞動關系是人們在勞動中結成的相互關系。從法律研究的角度，這一定義并沒有揭示勞動法學所要研究對象的特點，與“經濟學”上對勞動關系的定義差別不大。從狹義上說，勞動關系是勞動者與勞動力使用者在勞動過程中發生的社會關系。這一定義從勞動法學研究的角度，揭示了所要研究的勞動關系的主體為勞動者、勞動力使用者，勞動關系的性質為社會關系，而且是勞動過程中的社會關系。這就排除了很多勞動過程以外的許多勞動行政關系和社會保障關系。而從社會法的角度，我們將進一步分析勞動者和用人單位在勞動關系中的地位，以及勞動關系的主要特征。
（1）勞動者與生產資料所有者在勞動關系中的地位。
根據馬克思政治經濟學的基本理論，生產力是社會發展的最根本的決定因素。而生產力是在勞動過程中形成的，是勞動者憑借勞動資料作用于勞動對象時發生的生產物質資料的能力。因此，勞動對象、勞動資料和勞動者構成生產力的基本三要素。在這三要素中，勞動者是主導因素，因為勞動者是最活躍的能動的要素，物的因素（包括勞動對象和勞動資料）歸根到底要為人所用，而且物的作用的發揮取決于人的勞動技能及其勞動過程中的發揮程度。因此勞動者是生產力的主導因素。但是，在現代社會，勞動者往往不是勞動資料的所有者。勞動資料通常為企業、事業等用人單位所掌握。這時，勞動者與勞動資料的結合不是直接的，而是間接的，必須通過生產資料所有者才能實現。
在目前階段，對于勞動者而言，勞動仍然是謀生的手段，而不是可有可無的活動。因此勞動者只能通過與生產資料相結合，以獲得生活的條件。而對于生產資料的所有者，其不存在謀生的問題，而存在獲利與否的問題。因此兩者從一開始，就存在著地位上的差別，可以說這種差別是先天的，同時又是滲透在勞動關系的每一個方面。其次，這種不平等的地位決定了勞動者依附于生產資料所有者，而不是生產資料所有者依附于勞動者；第三，這也決定了勞動力依附于生產資料和勞動對象，而不是生產資料和勞動對象依附于勞動力。
（2）勞動者和用人單位在勞動關系中的不同地位決定了勞動關系的主要特征
勞動者為了謀生，將自己所有的勞動力與生產資料所有者進行商品交換，這種交換應具有商品經濟的共性，即平等性。但由于在勞動關系中的地位差異，又決定了這種交換過程具有隸屬性。這種商品交換使勞動者一方獲得了賴以生存的物質條件，因此具有財產性。但同時，這種商品交換過程，是勞動者的活勞動力與生產資料相結合的過程，應此具有人身性。
a、勞動關系兼有平等關系和隸屬關系的特征
在實行市場經濟的國家，勞動者作為自身勞動力的所有者，可以自由選擇自己所滿意的用人單位。而用人單位在選擇應聘者時，也可不受干預的作出選擇。因此，從這一角度看，雙方是平等的。但這種平等是相對的。從總體上，勞動者和用人單位在經濟利益上是不平等的。但作為個體的勞動者，盡管其在經濟利益上弱于用人單位，但由于用人單位的數量很多，因此他可以選擇一個相對平等的用人單位。因此，這種平等性是在總體上的不平等而給予的部分的平等，或者說是受限制的平等。
正是因為這種平等是有限制的，而要勞動者正真要享受到這種有限的平等，還需具備一定的外部條件。而在勞動關系中，如果所有的用人單位達成一致，以非常扣克的待遇支付勞動者，則無論勞動者作出何種選擇，其結果顯然是不公平的。而用人單位是否有可能達成如此廣泛的一致呢？歷史與現實均證明，這是可能的。由于用人單位追求的是利潤最大化，而給予勞動者的待遇越低則越能實現這一目標。于是，用人單位在市場經濟中很容易達成這種默契。這種情況，類似于消費者在選購商品時的平等選擇權。商家與消費者在地位上是天然不平等的，如果任由雙方采取貌似平等的方式進行交易，則商家為了獲取利益，必然會出現標準合同、除外責任等損害消費者的做法。因此，為了保證勞動者有限的平等，國家必須以法律的形式予以干預，以確保任何用人單位提供的條件不低于勞動者的生活底限，以此確保勞動者選擇就業時的相對公平。
勞動關系的平等性，一般只體現在勞動關系建立前；而且這種平等性具有觸發性，即一旦勞動關系正式建立，勞動關系的平等性即為隸屬性所替代。當然，這種替代是一個量變的過程。以勞動合同的簽訂為例，勞動者與用人單位可以對勞動條件和勞動合同中的權利、義務進行商榷，這一過程主要體現了勞動關系的平等性，但也存在一定的隸屬關系（這是由雙方的經濟差別所決定的。）當勞動合同簽訂的一瞬間，勞動者與用人單位之間的勞動關系轉變為隸屬性為主，平等性為輔。勞動者必須接受用人單位的管理，成為被管理者。
商品經濟是一個社會化大生產的經濟。個體的勞動力歸用人單位所支配，以使他的勞動力現實地成為集體勞動要素的一個組成部分。由于勞動力與勞動者不可分割地聯系在一起，用人單位成為勞動力地支配者，也就成為勞動者的管理者。這種隸屬性體現在多個方面。在生產過程中，個體勞動者作為整個用人單位地一部分，必須服從于用人單位的生產需要；在分配過程中，個體勞動者必須依賴于用人單位整體的分配制度，而不能自行決定。只要勞動者還是用人單位的一員，則這種隸屬性就會保持下去，直至勞動者脫離用人單位，與用人單位解除勞動關系。但勞動者隨即又會尋找新的用人單位。如此反復，因此勞動者是不斷地由勞動關系地平等性走向隸屬性，再由隸屬性走向平等性，不斷循環。在這個循環中必須保持其連續性，這是勞動關系的重要特點。任一環節的中斷，對勞動者均會產生損害。
b、勞動關系兼有人身關系和財產關系的性質
人身關系是基于一定的人格和身份而產生的，體現的是人精神和道德上的利益。它包括人格關系和身份關系。從權利角度，與人身關系相聯系的是人身權，它分為身份權和人格權。人格權是主體依法固有的，以人格利益為客體的，為維護主體的獨立人格所必備的權利。它一般包括姓名權、名譽權、隱私權、權等。身份權是指一定主體依一定的行為或身份關系所產生的權利，如親權、配偶權等。
勞動關系就其本來意義說是人身關系。勞動力的消耗過程也是勞動者生存的實現過程，這種勞動力消耗過程與勞動者生存過程的高度統一是勞動關系的重要特征。勞動者在勞動關系中的權利既包括勞動者的人格權也包括身份權。前者以勞動者的“工傷保護”和“勞動保護”為代表，一旦勞動者在勞動過程中身體健康受到損害，勞動者可以從保護人格權的角度進行維權。后者以勞動者的“用工手續”及“勞動手冊”為代表，一旦勞動者的錄用或退工手續未被及時辦理，勞動者即可以維護身份權為理由來主張自己的權利。
【關鍵詞】政府采購;法律制度;構建
【正文】
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當今世界各國政府管理社會經濟生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機構,為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要,在財政的監督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經濟發展的初期,人們對政府采購的認識不夠全面、深入,使在國內、國際市場上都具有相當規模的我國政府采購,缺乏完善、統一的法律制度規范。近幾年來,隨著人們認識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規和部門規章來規范政府采購行為,確實解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進行統一的論證和科學的制度設計,條塊分割情況十分嚴重,政府采購仍處于較混亂的狀態。因此,有必要建立統一的政府采購法律制度。
(一)建立政府采購法律制度是規范政府采購行為的需要
在我國不同地區和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內容、管理政府采購的機構等都規定的不盡相同。如對政府采購管理機構的規定,財政部規定:“財政部負責全國政府采購的管理和監督工作”。北京市規定:“市財政局負責政府采購工作的管理、監督和指導,市財政局所屬北京市政府采購辦公室負責政府采購的日常事務性工作”。上海市規定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領導機構,負責制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協調政府采購的日常管理工作。采購委員會設立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設在市財政局,負責政府采購的日常工作。”在其它方面,也存在同樣的差異,因此導致了管理上的混亂和采購上的不規范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統一規范政府采購行為。
(二)建立政府采購法律制度是有效利用財政資金的需要
由于缺乏統一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財政支出各自為政,環節多,單價高,采購方式不規范、不透明,導致盲目采購、重復采購等浪費現象依然存在。據有關專家對政府采購試點地區招標采購的情況分析,節約率普遍在10%-15%以上,部分項目達到30%-50%。對于滾存赤字已達千億元的我國財政來說,實行政府采購無疑是一項利國利民的改革,但是由于缺乏統一的法律規范,很難達到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規定,但由于其效力低,內容差異大,也難以發揮其應有的效果。
(三)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現象發生的需要
在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務的采購,而且數量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質低價高的商品,導致腐敗現象發生。建立政府采購法律制度,規范政府采購行為,增強政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現象進行有效防治,從而促進政府采購過程的廉潔。
二、政府采購法律制度的基本原則
(一)堅持“三公”原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此,要求政府采購依據的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監督機構進行審查、監督。公平原則是指所有參加競爭的投標商都能獲得平等的競爭機會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標的供應商、承包商、服務提供商等,應一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發展本國經濟,推進國內就業而歧視外國競爭者的情況除外。因為只有在公平的基礎上才能發揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優質的服務。公正原則是指評標過程中應客觀公正,防止權錢交易等腐敗現象的發生,以真正發揮市場機制在政府支出管理中的重要作用,實現政府與市場在支出管理領域的最佳結合。
(二)堅持競爭性原則
世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項重要原則。政府采購的目標主要是通過促進供應商、承包商和服務提供商之間最大程度的競爭來實現的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標人提供更好的商品、服務和技術等,并且設法降低產品成本和投標報價,從而促進整個社會勞動生產率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質量較高的商品,實現政府采購高效率的目標。
（三）堅持效率原則
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經濟效率和管理效率兩個方面,經濟效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節約開支,強化預算約束,有效提高資金使用效率,實現市場機制與財政政策的最佳結合。管理效率原則要求政府經常公布招標信息,減少中間環節,及時購買物美價廉的商品和勞務,使財政管理從價值形態延伸到實物形態,規范支出管理,提高支出效能。
(四)堅持合理保護民族工業原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿易組織的《政府采購協議》的成員國,才按照協議的要求開放國內政府采購市場,大多數國家還只是在本國范圍內進行競爭,以保護民族工業。如美國政府采購制度的一項重要原則就是國內產品優先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發展中國家的我國更應該通過法律手段,有效地保護國內的政府采購市場,適當限制外國產品的數量(尤其是電子、汽車等幼稚產品),以促進民族工業的發展。
三、政府采購需要建立統一的法律制度
政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現和重要依托,對政府采購進行法制化管理是對政府采購進行有效管理的主要方式。隨著國際貿易一體化的發展,一些國家和區域組織已經制定了一系列政府采購規則,如世界貿易組織制定的《政府采購協議》、歐盟制定的《關于貨物、工程及服務采購的示范法》、世界銀行實施的《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會貸款采購指南》等。我國由于長期實行計劃經濟體制,對政府采購的認識不足,直到20世紀90年代中期以來,有些地方和部門才開始規范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統一的、專門的政府采購法律法規。在相當長一段時間的政府采購實務中,采購部門都是根據不同的采購行為,適用不同行政部門的規章、辦法、規定和條例等。隨著市場經濟的不斷完善和深入發展,政府采購活動急需進一步規范,要求健全政府采購的統一法律制度。
首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內容,是政府采購的最主要依據。具體內容應包括:總則、采購方式及程序、監督、履約、糾紛的解決、法律責任和附則等內容。總則部分應明確規定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責。采購方式及程序部分應規定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應采取招標投標方式,因為這種方式能夠充分體現公開、公平、公正原則,招標投標是一種有組織的、公開的、規范的競爭。監督部分應規定質疑和投訴,主要內容是作為公眾、檢察、監督機構有權對采購項目、合同條件、投標人資格、評標標準、采購從業人員資格、采購管理和經辦人員行為規范等提出質疑和投訴,以充分體現公開原則,節約財政資金。履約部分主要規定采購人員代表政府和投標人訂立合同后,簽約雙方應如何履行合同,履行的原則、規則等。糾紛的解決主要是規定在履約過程中發生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或審。法律責任部分既應包括招標投標中的法律責任,又應該包括履約過程中的法律責任;既應規定招標方的責任,又應規定投標方的責任;既應規定單位的責任,又應規定直接責任人員和負直接責任的主管人員的責任。
其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應有與之相配套的招標投標法、合同法、產品質量法、反不正當競爭法、有關政府采購的部門規章、地方性法規及地方政府規章等。
招標投標是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質量高的工程、貨物和服務,有利于節約國有資金,提高采購質量。《中華人民共和國招標投標法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據,是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。
合同是政府采購的法律形式,合同法也就成為政府采購法律體系中非常重要的組成部分。但是政府采購的訂立過程與一般合同的訂立過程不同,它不像一般合同那樣完全是雙方當事人自由意思的表示,而是一個完全公開的過程,受公眾及有關部門監督檢察的過程,也是一個招標投標的競爭過程。因此《中華人民共和國合同法》作為政府采購法律體系的組成部分,應是政府采購基本法的補充,當政府采購基本法沒有規定時,適用合同法的規定。
產品質量是政府采購質量的重要標志。被采購產品質量過硬,被采購服務優質上乘,被采購方信譽可靠,才能實現政府采購的經濟、高效目標,才能達到節約財政開支,合理利用財政資金的目的。因此,產品質量法也應是政府采購法律體系的一個重要組成部分。
反不正當競爭法中有關“政府及其所屬部門不得濫用行政權力,限定他人購買其指定的經管者的商品”,“經營者不得采用財物或其它手段進行賄賂以銷售或購買商品”等規定,其目的是為了鼓勵競爭,制止不正當競爭。而政府采購的目的就是通過政府采購促進正當競爭,制止不正當競爭。因此,反不正當競爭法也是政府采購法律體系的重要組成部分。
其它部門法律比如國際貿易法、國際稅法、公司法、行政法、刑法等法規中與政府采購有關的規定,都應屬于政府采購法律體系的構成內容。此外,國務院各部門、地方人大和政府也可根據政府采購基本法的規定,結合本部門、地區的實際情況,制定政府采購的部門規章和地方性法規及地方政府規章,共同構成我國完整的統一的政府采購法律體系。
【參考資料】
[1]譚剛.改革現行采購模式,建立政府采購制度[J].特區理論與實踐,1999,(3).
[關鍵詞]第三方支付；支付安全；監管
互聯網經濟的本質與涅磐之地就是電子商務，電子交易平臺、第三方支付等網絡支付工具無非都是為將來的成熟電子商務提供必要條件。物流、信息流、資金流是電子交易的三個核心環節，但完善建立這三個核心環節的前提卻是擁有一個穩定安全的、信任度極高的交易環境。
第三方支付還沒有非常準確的定義，一般認為，第三方支付平臺是指一些和國內外大銀行簽約、有一定實力和信譽的支付機構，在電子商務企業與銀行之間建立一個中立的支付平臺，作為雙方交易的“技術插件”，為網上購物提供資金劃撥渠道和服務的企業。在交易中，買方選購商品后，使用第三方平臺提供的賬戶進行貨款支付，由第三方通知賣家貨款到達、進行發貨；買方檢驗物品后，就可以通知付款給賣家，第三方再將款項轉至賣家賬戶。
從網上購物、繳費充值、報刊訂閱到證券買賣，第三方支付有著廣泛的運用和強大的功能，由于其與傳統支付方式相比具有方便快捷等優點，近年來發展非常迅猛①。第三方支付的興起大大地促進了電子商務的發展，為網上交易提供了便捷的途徑和一定的信用保障。但是第三方支付機構所保管的巨額資金卻基本是一塊“飛地”，缺乏完善的法律規范。由于監管的相對缺失，第三方支付機構手中的資金存在一定的風險，進而對我國的金融安全問題產生影響。
一、第三方支付的法律關系
第三方支付的法律關系主要涉及兩種法律關系：一是民事法律關系，主要是買賣雙方和第三方支付機構之間的法律關系，從性質上說屬于民事法律關系；二是行政法律關系，即國家為規范第三方支付行為制定相應的監管法規，監管機關依據這些法律法規對第三方支付機構的活動進行監管形成的法律關系，其性質上應當屬于行政法律關系。
民事法律關系主要涉及兩個方面。以買賣關系為例，以資金的支付為媒介，買賣雙方都要和第三方支付機構發生法律關系，即買方(付款方)和第三方支付機構之間的法律關系，第三方支付機構與接受付款的電子商務企業(收款人／賣方)之間的法律關系。這些關系大致可以歸人民法領域的委托關系，買方和第三方支付機構之間的法律關系還有資金保管關系，即在買方確認支付之前，買方的資金是由第三方支付機構代為保管的，由此在買方和第三方支付企業之間構成了資金保管關系。總之，第三方支付機構自身不是銀行，其向用戶提供的服務是支付處理服務，而不是銀行業務；對于用戶的資金，第三方支付機構不是財產的受托人、受信托人或者是待一定條件成熟后再轉交給受讓人的第三方，而是作為用戶的人和資金的管理者。第三方支付機構與用戶形成的委托法律關系，主要是通過第三方支付機構制定的格式合同來加以規范和調整的。
除此之外，第三方支付機構和銀行之間因為資金往來而形成了相應的法律關系，這些法律關系也主要由民法加以調整和規范，從而形成民事法律關系。第三方支付機構與銀行之間簽訂有關協議，使得第三方支付機構與銀行可以進行某種形式的數據交換和相關信息確認。這樣第三方支付機構就能實現在持卡人或消費者(買方)與各個銀行，以及最終的收款人或者是商家(賣方)之間建立一個支付的流程。
注：①中國互聯網絡信息中心(CNNIC)最新的《第21次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，截至2007年12月，中國網民網絡購物比例是22．1％，購物人數規模達到4640萬，其支付手段涉及第三方支付方式。見http：／／it．people．com．cn／GB／8219／114643／114663／6788801．htm．l。
二、第三方支付法律監管的缺位
在第三方支付中，支付雙方與支付服務的提供商達成合意，其實是一種民事法律要調整的關系。然而由于其涉及用戶資金的大量往來和一定時期的代管，就必然引起行政監管的介入，不管從客戶資金安全還是從維護金融安全的角度來說，都應該加以重視和規范，避免出現沒有監管私自使用資金的風險，以維護社會公共利益。同樣在具體操作層面，也存在怎樣處理好在支付過程中要求的保密性、完整性和多方相互認證的問題。目前我國相關的專門規范還比較缺失，使得第三方支付機構游離于監管，從而不利于我國的金融安全。存在主要問題是：
1．相關監管法規欠缺。近年來，國內在電子商務領域的立法也取得了一些進展，如2005年實施的《電子簽名法》《電子支付指引》。《電子簽名法》是專門規范電子商務活動的第一部法律，定義了什么是數據電文，并明確規定電子文件與紙介質書面文件具有同等效力。隨后中國電子商務行業協會又主導推出了《網絡交易平臺服務規范》。《電子支付指引》屬于部門規章，法律位階層次較低，而且規范主體較窄，僅僅限于銀行機構，包括第三方支付機構在內的其他支付主體①并沒有被納入調整的范圍。由于目前網上交易大多采用網上定單、貨到付款的購物方式，作為我國信息化領域里的第一部法律，《電子簽名法》的標志意義大于實際意義②。
網絡交易與現實的交易過程有著很大的區別，作為中介地位的第三方支付機構，在處理網絡支付程序、解決困擾支付的誠信問題方面有非同尋常的作用，但是作為支付中介，第三方支付機構在電子交易活動中的法律地位及法律責任并沒有被明確的規范。網絡支付的發展及其與網絡交易平臺在業務上的相互促進和支持，使得現有法律規范的調整顯得力不從心。《電子簽名法》對于促進第三方支付的發展富有意義，問題是《電子簽名法》尚不足以為第三方支付提供全面的指引和規范。
2．第三方支付的安全問題。《電子支付指引》主要通過限制日交易額來應對支付安全問題，日限額支付模式不過是銀行根據審慎性原則所作出的“合理”限制，對于個人客戶而言，“不應”的字眼已經清楚地表達了該規定僅僅是一個推薦性標準效力，雖然針對單位客戶使用了“不得”的強制性字眼，但隨后又以“銀行與客戶通過協議約定，能夠事先提供有效付款依據的除外”的規定將該強制性推向無力的深淵。電子支付的病癥，歸根結底出在交易者的信用缺失與支付機構監管缺失兩個方面。
第三方支付的安全問題，第一種情況是欺騙付款的問題，即賣方誘導買方提前確認付款或者欺騙買方導致第三方機構“超時打款”③。在這種情況下，賣方會利用買家對購買流程的不熟悉，在買方購買后但尚未收到商品前，誘導其在網上確認已經收到貨，這樣錢就會劃到賣方的賬戶里。以支付寶為例，賣方點擊發貨一段時間后(平郵30天，快遞10天，虛擬物品3天)，如果買方沒有確認收貨或者提出申請，系統將自動打款給賣方。
第二種情況是，買方在進行支付后，其資金將暫存于第三方支付機構的賬戶，買方核對產品品質、確認無誤后，才向第三方支付機構發出確認支付的指令。隨著交易量的放大，第三方支付機構可能匯集、沉淀一筆巨額資金。如何保管一筆巨額資金，如何杜絕第三方支付機構挪用該筆資金進行短期套利，如何防范資金被盜竊等其他行為，從而保障資金的安全，是必須面臨和解決的問題。
3．第三方支付的稅收問題。2007年7月，上海普陀區法院對于中國首例網上交易逃稅案的判決[2]，讓電子商務交易稅收問題一下子浮出了水面。作為電子支付方式之一的第三方支付行為是不是應該征稅，以及如何征稅的問題成為討論的熱點。因為B2C業務模式征稅的主體很明確，就是企業本身，而對于C2C國家還沒有相關的法規來定義。不過根據現行法規C2C的繳稅問題已經提上了日程。如果一刀切地對第三方支付的交易過程收稅，很可能造成的結果是讓一些價格敏感型的用戶退回原始的貨到付款。這一方面阻礙了電子商務的發展，同時也抑制了第三方支付、銀行等整個支付行業生態鏈在互聯網時代的競爭力。在交易過程中征稅是目前最可能實現的監管辦法。
注：①目前我國電子支付可以總結為四大模式，一種就是銀行網關，此外還有銀聯支付網關模式、第三方支付平臺以及支付平臺內部交易模式。第一種電子支付模式還比較傳統，而后三種模式中，尤其是后兩種模式和傳統的支付結算差別很大。
②根據淘寶網的統計，賣方誘導買方提前確認付款比例高達79％。參見許鵬：《網上購物當心“超時騙錢”》，載《成都商報》，2008年3月11日。
③2005年中，全國幾十家支付公司間大約有161億元人民幣在周轉。每家都占有巨額資金，一旦出現經營不善、企業破產，商戶和消費者將血本無歸。參見明子：《關注第三方在線支付》，載《國門時報e周刊》，2005年12月31日。
三、構建第三方支付法律監管的建議
1．建立完善法律法規。比如擴大《電子支付指引》的適用范圍，或者制定專門的《第三方支付管理規定》來規范第三方支付行為。人民銀行制定和頒布的《電子支付指引》適用對象僅僅是銀行及其他金融機構，由于第三方支付機構不屬于金融機構，而無法由《電子支付指引》對其行為進行調整。在人民銀行起草的《支付清算組織管理辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《辦法》)中，準備將第三方支付行為納入其規范軌道。不過存疑的是，《辦法》涉及到包括人民銀行清算部門、銀聯、銀行、第三方支付廠商等職能、業務各有不同的機構，這些機構的性質并不一樣，如果在《辦法》中統一管理，將需要進行不同的定義。而人民銀行清算中心、商業銀行、銀行卡組織等機構的原有業務都已經有現成的監管辦法，第三方支付機構由于有很多新的業務和模式，才是真正需要監管的。第三方支付組織與商業銀行、銀聯等都不相同，如不區別對待，這將大大增加《辦法》的制訂難度。如果把它們放到一起管理，將可能人為抬高第三方支付機構獲得牌照的門檻。因此，針對第三方支付行為制定專門的監管規定，可能更加切合實際。
第三方支付行為的監管法規應該以維護交易資金安全、保護客戶利益，明確各方權利義務。加強風險監管，打擊洗錢、網絡賭博等犯罪行為目標；應結合第三方支付的特點，對第三方支付主體的機構性質、業務開辦資質、注冊資本金、審批程序、信用等級的評定管理、支付清算系統的建立、支付平臺之間的協調及第三方支付主體與相關方的權利義務關系、支付標準的規范化、國際化等等重要問題作出規定。
2．保護用戶的資金安全。對于用戶而言，信息安全仍然是首要考慮因素。雖然很多廠商以及專家聲稱他們從技術上基本解決了安全問題，但消費者還是缺乏足夠的信心①，因為安全畢竟不只是一個技術問題。以支付寶為例，它們稱必要時無須事先通知即可終止服務，并可立即刪除賬號和賬號中的資料和檔案，試想如果支付寶面臨暫停或者關閉時，用戶根本無法確保資金的安全。相關法律規范應對第三方支付機構單方擬定的顯失公平的格式條款進行否定性的評價，對于處于弱勢地位的買家予以法律保護，以避免利益失衡，從而鼓勵交易、促進第三方支付市場的健康發展。
怎樣通過制度設計，實現監管者、銀行、第三方支付機構及客戶之間的監督和互動?這個問題值得思考。PayPal嚴格區分用戶資金和自有資金的經驗也許值得借鑒和參考。PayPal嚴格區分用戶的資金和自身的資金，不會將用戶資金用于公司運營或者其他目的，也不會在破產的情況下或者由于其他目的將資金歸于債權人。PayPal不會利用用戶資金賺取利息收入，并且用戶的資金在沒有加入PayPal提供的另外一個服務“貨幣市場基金”方案的情況下，將存入被聯邦儲蓄保險公司所保險的銀行(FDIC-insuredbanks)里開設的無息賬戶中。
3．建立統一認證標準，加強信用管理。認證體系不完善，信用度不強，已成為影響第三方支付市場發展的重要因素②。在美國，商戶只用一個VISA卡插件，就可以統一使用各銀行發售的卡，進行網上支付。但我國存在資源不能共享的問題，設施重復地建設，各家銀行的插件都不相同[3]。要解決此問題，關鍵是認證要統一標準，具有通用性，認證了就要相互承認。認證機構要保證其認證的中立性、客觀性、公正性。政府監管重點在于對支付認證機構的監管，也確保其中立性、客觀性及公正性。
在《電子簽名法》之后，信息產業部頒布了作為《電子簽名法》配套細則的《電子認證服務管理辦法》。目前的問題是，有認證機構但比較混亂，比如各省基本都建立了自己的認證機構，各銀行也有自己的認證系統，稱“中國金融認證中心”，然而其與各省市的認證機構互不相干。因此，監管機構的重點應該擺在如何管理、協調、理順這些認證機構、協調和統一其認證標準上面。
信用管理和認證管理是相輔相成的。嚴格的認證制度下，企業會珍視自身的信譽；同時誠信經營和良好的信譽，也有助于企業通過嚴格的認證體系，從而獲得經營資格。通過嚴格和統一的認證標準，篩選出一些符合法律規定的企業，獲得從事第三方支付業務的法律資格。進一步通過監督機制和淘汰機制，加強第三方支付機構的自律和自控，扶持誠實守信的優質企業，驅逐和淘汰不良的企業，從而建立良好的第三方支付主體市場。
4．完善擔保及稅控體系。由于第三方支付市場的發展尚處于幼稚階段，為了增強信用及風險防控體系，可以通過嘗試建立金融擔保制度來防范和化解風險。同時在稅收方面，加快研究制定電子商務稅費優惠的財稅政策，可參照國外對電子商務企業征收稅費的優惠措施，實行“前幾年免，后幾年減半”的辦法。相應的稅收優惠政策應將第三方支付主體囊括在內，在扶持和規范產業發展的同時，減少偷稅漏稅的違法行為。
[參考文獻]
[1]楊華．專家認為：《電子簽名法》標志意義大于實際意義[N]．經濟參考報，2005-04-07．
關鍵詞:稅收籌劃；避稅；節稅；偷逃稅
稅收是國家財政收入的主要來源。依法治稅是依法治國的主要內容之一。由于稅收具有無償性、固定性和強制性三個主要特點，所以納稅人往往會采用各種手段來減輕自己的稅負，實現自身利益的最大化，這些手段包括：避稅、節稅、偷逃稅等。納稅人之所以可以采用各種手段來減輕自己的稅收負擔其原因主要在于，一是納稅人利用稅法間的差異在稅法規定的范圍內，對某一稅種的應納稅款往往有一個以上納稅方案備選，這就為納稅籌劃提供了條件；二是利用國家規定的各種稅收優惠政策為納稅籌劃提供了前提條件；三是利用了稅法的不完善等。總之納稅人可以通過稅收籌劃行為來降低稅收負擔。但是在稅收負擔最小化的概念中，除了偷逃稅有明確的法律界定外，稅法學界對稅收籌劃、避稅、節稅的法律界定眾說紛紜，造成實踐中的障礙，期待盡快解決這一問題。
一、概念辨析：避稅、節稅、偷逃稅與稅收籌劃
理論界將稅收籌劃與避稅或節稅混同使用或是將其視為是避稅的子概念。一種觀點認為①，廣義上的避稅分為“正當避稅”和“不當避稅”，“節稅”、“稅收籌劃”就是所謂的“正當避稅”，狹義上的避稅專指“不當避稅”；第二種觀點認為②，稅收籌劃就是節稅，一般指納稅人采用合法的手段達到不交稅或少交稅的目的。由此看來稅收籌劃與避稅（包括不當避稅）、節稅、偷逃稅之間的關系與法律界定是本文的主要命題。
(一)避稅與稅收籌劃
筆者認為稅收籌劃是指納稅人為了獲得更多的經濟利益，在稅法允許的范圍內，事先對經營、投資、理財等活動進行的籌劃與安排。稅收籌劃具有合法性、事先籌劃性、目的性三個基本特征。與之相對應的稅收籌劃權是納稅人享有的基本權利之一。一般來講，納稅人充分利用稅法提供的各種優惠政策、差別和稅法的不完善，以減輕稅收負擔，獲得自身利益最大化是合法的。稅收籌劃行為既體現了國家的政策導向和意圖，也符合納稅人市場競爭的需要，國家應該給予支持和鼓勵。但是法律規范從被制定后一般都具有的滯后性和不完善性，決定了任何一部法律（包括稅法）都存在著許多漏洞。如果從是否符合公共利益的角度來看納稅人的稅收籌劃行為，可以將其可分為避稅和節稅。避稅事實上也就是納稅人利用稅法存在的漏洞和不完善，采用隱蔽的手段事先作出各種規避稅收的行為。避稅行為人往往打稅法的“球”，并不會直接觸犯法律規范。我們認為引起避稅的原因和其所具有的法律特征都包含在稅收籌劃行為之中，它是稅收籌劃的子行為。而相關學者所說的不當避稅是指偷逃稅這一違法行為，它既不屬于避稅概念的范疇，也不屬于稅收籌劃的范疇。國家為了避免避稅行為的發生，只能通過不斷修改和完善稅法和其他有關法律。
(二)節稅與避稅
節稅和避稅屬稅收籌劃的子行為。節稅是指納稅人充分利用稅法的優惠政策和差別待遇，采取法律許可的正當手段減輕稅式支出的行為。避稅與節稅最主要的區別在于，節稅行為符合國家的立法意圖和政策導向，各國政府都持有支持的態度，而避稅卻恰好相反。避稅只是納稅人利用稅法上存在的漏洞，鉆法律的空子，通過巧妙的隱蔽的行為安排其經濟活動，雖可暫時獲得一定的經濟利益，但不利于長期經營和發展。因為漏洞一旦被堵上，納稅人將無能從此獲利。因此，節稅才是納稅人的首選。避稅和節稅作為稅收籌劃的兩方面，同樣也具有合法性、事先籌劃性、目的性這三個基本特征。不同的是，避稅是在納稅義務發生時或之前納稅人通過尋找法律漏洞的手段達到規避稅收的目的，而節稅是納稅人利用了法律許可或鼓勵的方式達到減少稅式支出的目的。
(三)偷逃稅與稅收籌劃
關于偷逃稅，各國稅法都有明確的規定并給予嚴厲的懲罰。我國《稅收征收管理法》中明確規定“納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證或者在帳簿上多列支出，或者不列、少列收入，或者少繳應納稅款的，叫偷稅”；逃稅是指“納稅人欠繳應納稅款，采用轉移或者隱匿財產的手段，防礙稅務機關追繳稅款的行為”。從上述定義可以看出，偷逃稅的基本特征有三個：一是非法性，即偷逃稅是一種違法行為；二是欺詐性，也就是說，偷逃稅的手段往往是不正當的。三是“事后補救性”，這與稅收籌劃的事前籌劃性不同，偷逃稅是在納稅義務已經發生并且能夠確定的情況下，采取各種非法的手段來進行所謂的“補救”和“彌補”，安排而推遲或逃避納稅義務。這種“補救”既包括積極的作為又包括消極的不作為。偷逃稅直接觸犯稅法的規定，導致政府當期預算收入的減少，有礙政府職能的實現。偷逃稅與稅收籌劃都有減輕納稅人稅收負擔的特點，但是偷逃稅是違法行為，要受到法律的制裁。
二、稅收籌劃的法律分析
（一）稅收籌劃的理論依據
長期以來國家與納稅人之間的地位是不平等的。國家總是處于主動、支配的地位，而納稅人則處于被動服從的地位，國家憑借政治權力無償征收稅款，稅款征收多少都由國家說了算，納稅人根本談不上稅收籌劃，表現在稅收法律上納稅人的權利匱乏，這是稅收權力關系思想在稅收實務中的反映，但隨著社會的進步、市民意識的覺醒，這一狀況逐漸有了改變，為稅收債權債務關系所替代。20世紀初以德國法學家阿爾巴特•亨塞（AlbertHensel）為代表提出稅收債權債務關系說，認為稅收法律關系是國家對納稅人請求履行稅收債務的關系，即在法律面前，把國家和納稅人定性為債權債務關系，權力在該關系中居于次要地位，納稅義務依法在課稅要素滿足時成立。該說對認識稅收法律關系的性質提供了全新的視野，納稅人與國家是平等的關系，而不是服從與命令的關系，這實質上是“社會契約精神和平等原則”、國家與納稅人之間是“合作與服務”關系等思想在稅收關系中的體現，也正是這些思想為納稅人開展稅收籌劃提供了思維意識的理論前提。在稅收債權債務關系思維的支配下，納稅人依照稅法繳納稅款，無需超額承擔不屬于自己的義務，并且在法律允許的范圍內，納稅人有權選擇對自己更為有利的行為，選擇對自己最輕的稅負，這即納稅人的稅負從輕權或稅收籌劃權。我們認為將稅收籌劃權上升為納稅人的法定權利，是今后我國稅法修改和完善的一個重點。
(二)稅收籌劃的法律特征
⒈合法性。如果說稅收債權債務關系是稅收籌劃的思維意識的理論前提，那么稅收法定原則則是稅收籌劃進行實踐的理論基礎。稅收法定原則與罪刑法定原則在近代資產階級反對封建階級的斗爭中分別擔負起了維護公民財產權利和人身權利的重任。稅收法定原則的內容包括③：課稅要素法定原則、課稅要素明確原則、課稅程序合法原則。課稅要素法定原則是指有關納稅人的納稅權利義務的構成要件必須要由國家的立法機關以法律形式來制定，沒有法律的規定，任何機關和個人都不得開征，任何人也不能被要求承擔任何稅收義務，違反法律的行政法規、地方性法規與行政規章等不具有法律效力。課稅要素明確原則要求稅法中有關課稅要素的規定都應該是確定的和明確的，不應出現含混或有歧義的規定，導致稅收機關濫用稅法解釋權而造成對納稅人利益的損害。課稅程序合法原則是指稅收權力的行使必須按一定的程序來進行，稅收糾紛也必須通過公正的程序來解決。由于稅收法定原則要求征稅法律根據的明確性和無法律根據政府不得向任何組織和個人征稅，這就決定了法律應該保護納稅人利用稅法所規定的優惠等措施等進行的稅收籌劃。納稅人只根據法律明確規定的要求承擔稅收義務。法律沒有規定或者規定不明確的都應該屬于義務排除的范圍。對于法律規定的解釋權要做嚴格的限制，不得任意擴大和類推。這一點不僅是為防止法律解釋權的濫用，也是保護納稅人的合法財產權。不能通過擴大解釋的方式使納稅人發生新的稅收義務。法律的漏洞在沒有被堵上之前，由此產生的一切不利后果都應當由國家來承擔，而不應該讓納稅人承擔。也就是說，當出現“有利國家推定”和“有利納稅人推定”兩種解釋時，應采用“有利納稅人推定”。因此，筆者認為稅收籌劃（包括避稅）具有合法性。
⒉事先籌劃性。稅收籌劃是納稅義務形成以前進行規劃、設計和安排的意思。稅收籌劃是通過延遲應稅行為的發生或事前以輕稅行為代替重稅行為，以達到減少稅款支出或綜合凈收益最大化，具有前瞻性。如果經營活動已經發生，應稅行為已經能夠確定，納稅義務已經產生而去采取人為的規避、逃避應納稅款，則是偷逃稅而非稅收籌劃。
⒊目的性。企業進行稅收籌劃的目的，就是要在法律允許的范圍內最大限度的減輕稅收負擔，降低稅務成本，從而增加資本總體收益。
三、稅收籌劃中的避稅問題
稅收籌劃中的避稅雖然是不違法的經濟行為，但它也給國際市場和各國經濟穩定發展帶來了頗為不利的影響。一方面，避稅直接造成國家稅收收入的流失，弱化了財政功能，有礙國家對社會管理和公共福利職能的實現。另一方面，避稅者利用這種方式競爭，會擾亂了正常的市場經濟秩序。避稅產生的客觀原因在于稅制本身的缺陷，要想盡可能的減少納稅人的避稅行為就必須完善稅法，做到稅法條文的完整，措辭嚴謹，使稅制的內在機制具有科學性和系統性。世界上許多發達國家在反避稅立法上都較先進。如最早實行轉讓定價稅制的美國，《國內稅收法典》、《美國稅收法案》、《稅收改革法令》等不斷出臺，完善的法規囊括了所要規范的內容。我國應在借鑒國際反避稅法規的基礎上，結合我國的實際情況，在稅收中單獨制定反避稅條款，形成一套較為完整的稅法專門法規。針對經濟全球化對跨國公司的管理要求，補充、修訂轉讓定價調整方法及其使用條件。從長遠角度來看，適當取消部分優惠措施，會避免濫用優惠現象的發生。此外加強稅務行政管理，如嚴格實行稅務申報制度，加強稅務調查制度，強化會計審查制度，實行所得評估征稅制度等有效措施也可控制避稅行為泛濫。對跨國避稅行為我們應加強情報的搜集和交流，建立涉外稅收信息庫，并在征稅方面相互協助，加強國際合作，加快國際稅法的研究適應經濟全球化的發展。
市場經濟是納稅人進行稅收籌劃的經濟條件，在市場經濟中其競爭規則是以法律規范的形式表現出來的。稅法規范國家與納稅人之間的稅收關系，且對雙方具有同等的約束力。隨著我國市場經濟體制的逐步建立和完善，國家與納稅人的利益分配關系規范化，稅收秩序正常化，稅收法定原則被加以確定，國家便不能隨意侵占納稅人利益，征稅機關要依法行政，依法征稅；而納稅人的納稅意識提高一定階段后，減輕稅負不再過多依靠偷、逃、欠、騙稅等手段和方法，納稅人實現稅收利益最大化通過稅收籌劃來實現。
參考文獻
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一、稅收的公平原則
稅收公平原則，就是政府征稅，包括稅制的建立和稅收政策的運用，應確保公平，遵循公平原則。公平是稅收的基本原則。在我國歷史上，也多有強調稅收公平的論述。在現代社會，稅收公平原則更是各國政府完善稅制所追求的目標之一。但稅收怎樣才算公平，在不同時期，往往標準不同，理解也不同。從歷史發展過程看，稅收公平經歷了一個從絕對公平轉變到相對公平，從社會公平拓展到經濟公平的發展過程。
傳統稅法學理論認為，稅收公平原則包括橫向公平和縱向公平兩方面內容。
橫向公平是指經濟能力相同的人應繳納相同稅收。稅收橫向公平的衡量標準有三種：一是按照納稅人擁有的財產來衡量；二是以納稅人的消費或支出為標準；三是以納稅人取得的收入所得為標準來測定。從各國稅制實踐來看，大多采取較為現實可行的第三種標準。一般認為，橫向公平至少具有下述幾方面的要求：
（1）排除特殊階層的免稅；
（2）自然人與法人均需課稅；
（3）對本國人和外國人在課稅上一視同仁，即法律要求課稅內外一致。
縱向公平是指經濟能力不同的人應繳納數額不同的稅收。稅收縱向公平情況下，國家對納稅人實行差別征稅的標準有兩種：一是“受益原則”，主張納稅人應納稅額的數量，根據納稅人從政府征稅中獲得利益的多少來確定；二是“負擔能力原則”，是根據納稅人納稅能力大小來判斷稅負是否公平。此原則又根據如何判斷負擔能力而分為客觀說和主觀說。客觀說主張根據納稅人對財富的擁有程度；主觀說主張根據納稅人因為國家納稅而感受到的犧牲程度即對納稅人使用財產的滿足度的影響。事實上，所謂的稅收縱向公平就是指稅法對不同收入水平（支付能力）的納稅人的收入分配應如何干預才是公平的。
以累進稅率和比例稅率為例，二者的區別在于前者可使高收入者負擔比低收入者更高比例的稅額，從而在再分配中影響高、低收入者之間在初次分配時形成的分配格局；后者使高、低收入者負擔相同比例的稅額，對初次分配格局影響不大。由此看來，適用累進稅率比適用比例稅率更符合稅收縱向公平的要求。但即使如此，美國當代經濟分析法學家波斯納對累進稅制也提出了批評，認為累進稅制“會產生一系列嚴重的管理問題”。他舉例說，對一個第一年賺1萬美元、第二年賺10萬美元的人和一個兩年中每年賺5.5萬美元的人來說，依比例稅制，兩人繳納的總稅額是一樣的；但依累進稅制，第一個人就要比第二個人繳納更多的稅款。同時，他還論證了收入的邊際效用遞減原則和贊成累進稅制的得益理論都無法證明累進稅制的合理性。所以，波斯納認為，如果我們“將比例稅制（這可能會比累進稅鼓勵更多的生產活動，同時管理成本也較節約）和向低收入團體提供轉移支付相結合，可能會使最貧困的人受益。”
需要說明的是，如果說橫向公平要求同等地對待所有情況相類似的人，那么縱向公平則強調針對不同情況和不同的人予以不同的法律調整。上述兩部分內容共同作為稅收公平原則的組成部分，在理論上是一個整體。
二、稅收的法治
如果說稅收的公平原則是稅收原則的內涵之一，那么稅收的法治及其體現則是稅收原則包括公平原則的保障，是其實質。在此我們可以就公平原則分為形式公平和實質公平。稅收在實質公平中，在法治原則中得以確立，根據我國的稅法得以實施。
從我國稅法中可以看出，稅法的立法原則和適用原則，從法理學的角度分析，稅收立法原則可以概括為稅收法律主義、稅收公平主義、稅收合作信賴主義和實質課稅原則。其中公平原則是其角度之一。稅法中規定，稅收公平主義的基本含義是，稅收負擔必須依據納稅人的負擔能力分配，負擔能力相等者稅負相同，負擔能力不等者稅負不同。當納稅人的負擔能力（納稅能力）相等時，是以納稅人獲得收入（取得所得）的能力，為確定負擔能力的基本標準，但當所得指標不完備時，財產或消費水平可作為補充指標；當納稅人的負擔能力不等時，應當根據其從政府活動中期望得到的利益大小繳稅或使社會犧牲最小。
從另一個角度來看，稅收的公平原則的體現也得力于稅收的法治原則。稅收的法治原則，就是政府征稅，包括稅制的建立、稅收政策的運用和整個稅收管理，應以法律為依據，以法治稅。法治原則的內容包括兩個方面：稅收的程序規范原則和征收內容明確原則。前者要求稅收程序——包括稅收的立法程序、執法程序和司法程序——法定；后者要求征稅內容法定。稅收的法治原則，是與稅收法學中的“稅收法律主義”相一致的。
在以前的稅收原則理論中，雖沒有明確提出法治原則，但對征稅內容要求規定明確，則早已成為大家公認的稅收原則。如我國西晉典農校尉傅玄提出了“有常”原則，即賦役的課征須有明確固定的制度。亞當•；斯密則更將“確實”原則列為四項稅收原則之一，認為征稅日期、征稅方法等征稅內容應明確告訴納稅人，不得隨意變更。確定原則作為稅收重要原則一直為后人包括瓦格納在內所接受。但要使征稅內容“確實”，最有效的方式就是以法律形式加以規定。也就是說，稅收法治原則，從根本上說，是由稅收的性質決定的。因為，只有稅收法定，以法律形式明確納稅義務，才能真正體現稅收的“強制性”，實現稅收的“無償”征收，稅收分配也才能做到規范、確定和具有可預測性。這對經濟決策至關重要。因為，對經營者來說，稅收是一種很重要的經營成本，稅負的高低在很大程度上影響投資決策，因此，如果稅收分配不規范、不確定，稅收負擔無法進行事前預測，那么，投資決策分析就難以正常進行。強調稅收的“法治”原則非常重要。目前，我國法制建設還不夠健全，在稅收領域，無法可依、有法不依、違法不究的情況仍時有發生。而市場經濟實質是法治經濟，我國要發展市場經濟，就需要以法治國，更需要以法治稅。因此，在我國建立和完善符合市場經濟發展要求的稅制過程中，提倡和強調稅收的法治原則就顯得更為重要和迫切。
目前，我國的稅收法律體系已初步建立。這一體系的最大特點是：稅收規范性文件已成為我國稅收規范的主要表現形式，并在數量上占絕對優勢。它具體體現在我國已初步形成了以憲法中的稅收規范為統帥，以大量的稅收法律、行政法規、地方性法規、自制地方條例為主體，并輔以相當數量的稅法解釋、規章、稅收協定等所組成的稅法形式體系。但是在公平原則上，由于種種原因依然存在著許多矛盾。
1、個人所得稅問題。個人所得稅的征收很大程度上可以緩解貧富差距問題，而個人所得稅征收的恰當與否能從表面上最直觀的體現稅收的公平與否。我國最近對《個人所得稅法》進行了修改，修改后的《個人所得稅法》仍然規定現行個人所得稅的征收是遞增征收標準，但實質上，根據工資收入卻難以準確執行。《南方周末》有篇文章指出：“我國的個人所得稅有了很大增長，但是還遠遠沒有征夠。反過來講，其他各種稅收則大大征過了頭，或者說，政府在其他方面多征了許多稅，導致個人收入的減少，因此個人所得稅也相應地減少了。”
2、企業所得稅要統一。對于企業所得稅，一方面說要給國有企業解困，另一方面還是一直把國有企業當搖錢樹，稅率高于其他所有制企業，而且其他所有制企業還有很多機會免稅甚至逃稅。在此問題上，立法明顯落后于現實發展，公平原則在立法中未能體現，對于國有企業的發展實在痛心。
法律剛好是社會戲劇的組成部分。法律的社會戲劇性，乃是特定的社會演員對“法律正義”的集體演出。國家立法者、國家法院的法官、原被告、律師、法學家、鑒定人、證人、法庭的旁聽者，或許還有蒙面法警、陪審員這樣一些社會角色，集體演出“法律正義”。
一個有機社會，法律戲劇和其他社會大戲一樣，應是一種劇情不斷發展，表演不中斷的過程――這樣的演出，名曰“有效的社會演出”。反而觀之，如果法律戲劇“劇本”存在問題，表演者技藝低劣，勢必導致演出的中斷，這就是共同劇場的失敗，從嚴重程度上講，它會危害到社會的整合過程。從法律術業的語言來說，“劇本”的連貫性，或者就是法律規則本身是自洽的，相互不矛盾和露餡的，是“統一的”，“有唯一解釋”的。如果法律規則自身具有不統一的解釋意義，那么法律正義的戲劇，就表現出表演者的自我矛盾。同時，法律戲劇的連貫性，也是所謂的法律程序的“自治性”的展現。法律戲劇的連貫性，要求立法和司法制度和習慣這樣的“劇本”因素，是一種有意識創作出的文化產品，要求法律程序具有自治質素。如果有這樣的演出――
（情景一）：
立法者：公民具有完整的土地使用權。
行政官：禁止公民行使地上權，不得在土地上樹立廣告標牌。
公民：請求法官保護土地使用權。
律師：土地使用權包含著公民享有地上權，公民訴求合法。
法官：維持行政官決定。
“情景一”中立法者和法官，出現了沖突性的演出，證明法律正義的“劇本”寫作，存在嚴重的問題。它會導致社會受眾，即與本案無關的社會角色，對立法者和法官角色權威和社會魅力，產生懷疑，甚至不再期待“法律正義演出”的重復性生產。
（情景二）
原告：……
被告：……
律師：……
證人：……
法官：宣告休庭。
（幕后：
法官：請對本案指示。
不明身份者：我意此案如此判決……）
“情景二”中的法官和不明身份者在幕后的演出，損壞了法官在社會戲劇程式中的角色地位，導致法律戲劇的角色出現了混亂。這種情節導致法律正義不是一種連貫性的“演出”，破壞了法律正義是由法官一氣呵成的、社會文化條件下生成“正義”的內在品質。連貫性演出，產生社會文化產品，如書法家的藝術作品的一揮而就——那種斷斷續續的描字，寫得再好也不叫藝術，法官不能自治的判決，再“公正”也不是法律的社會文化產品，法律正義是法官自為自治的社會表演過程的產物。法律正義是連貫性的“演出”，它發生在會共同劇場，需要必要的受眾，接受法律正義的“劇本安排”。如果劇本是雜亂的，演出是非連貫的，必然受眾對法律戲劇情節產生哄笑、退場、私議等等“受眾反應”。飽受哄笑、退場、私議等等“受眾反應”的戲劇，是戲劇安排者的失敗。中國足球聯賽與許多法律戲劇一樣，同樣因為缺乏演出的連貫性，受到社會受眾的排斥。當足球運動員不能按照競技原則安排自己的行為，消極比賽，或者隨時關心其他場次情況來決定比賽行為，擔當其他經濟賭博角色，它就喪失了自身角色的正義，最終導致失去比賽自身的正義――社會共同劇場的參與者，必然對失去角色認知的社會戲劇，失去興趣，進而采取排斥態度。
社會戲劇在社會有機組織中吸引力的下降，是社會共同劇場結構消弭的原因。從劇場效應分析回歸到社會學的社會整合視角，我們不得不認為，法律戲劇的演出失敗，對“社會”的影響很大，這種影響大于對法律當事人自身的影響――它涉及到社會共同劇場安全問題。關注法律運作的社會影響，是法律制度、文化得以保持社會承認的重要事務，是生成、維系“法統”的必要行為。法統和法律傳統總是在法律正義的連貫性演出中形成的，而法統和法律傳統的喪失，總是社會演出不斷失敗的結果累積。
法律正義的戲劇，是“社會”中十分重要的戲劇，此種戲劇和社會中發生的權力支配劇作、經濟競爭和成果分配劇作，是社會戲劇的重要組成部分。法律戲劇的獨特性在于，它可能在規范、簡潔、明快的劇本基礎上，由較高質素演員，按照固定演出節奏和程式安排，按部就班達到受眾的觀賞。這本來就是法律戲劇優于其他戲劇的一個特征，克服了權力戲劇和經濟戲劇演出中的“結果不確定性”。如果法律劇場能夠在一個好的劇本劇本基礎上，由好的演員演繹，總是“好戲”不斷，斷不至于向權力和經濟戲劇那樣，一不留心就整體演砸。
現代法律戲劇的舞臺設計，是現代人類文化進步的結果。沒有一個社會舞臺，有法律舞臺那樣具有正劇劇場的精巧設計――法官的權威及法庭的肅穆莊嚴，即社會戲劇的魅力化，是具有保障的，也是不可能輕易破壞的。我們甚至可以用社會圖騰徽記、威嚴的法警、制服、法槌，來保障法律正義產生的加魅背景。但是權力和經濟戲劇，時常不具此種優越條件。權力和經濟的正劇化表演，一旦被社會受眾和同臺演員戲虐，它的正劇效果很難保障，于是時常提前收場，演出中斷化成為常見現象[1].偶然人物和臺詞的出現，會巨大性降低政治舞臺的正劇效果。然而，在法律舞臺上，這種非正規演出是被禁止的，我國一位學者寫作的《法庭擷趣》中，記錄法庭上法官打鼾垂涎、在腳板撓癢那種情節，是非劇本性的安排，是不合程式的表演，系屬法律劇作的“表演意外”。
只有有文化的“社會”，才會產生關于法律的“劇本意識”，同時著力控制演出效果。法律規則的整合，法律程序的自治性賦予，法律表演角色分配的現代化，是演出法律正義的必要安排。一個法律正義戲劇不斷上演、重疊上演、滾動上演的“社會”，凝聚的共同劇場，是社會整合成功的標志。人生如戲，社會更如戲——法律正義亦是一種社會戲劇演繹。
【關鍵詞】護理文書；法律責任
病歷書寫是指醫務人員通過問診、查體、輔助檢查、診斷、治療、護理等醫療活動獲得有關資料，并進行歸納、分析、整理形成的醫療活動記錄。護理文書書寫是關于溝通信息、質量控制、法律依據、科研教育、效益評估的一項重要工作[1]。醫療護理文件反映了病人及時有效治療的全過程，是臨床醫療護理原始記錄，是法律證明文件，發生醫療糾紛，在調查過程中要依其中記載，以判斷是非[2]。按照現行《醫療事故處理條例》和《醫療機構病歷管理規定》病人有權復印醫囑、護理記錄等病歷相關資料。特別是涉及醫療事故“舉證責任倒置”條件下，醫療、護理文書的書寫質量和法律的關系越來越重要。
1資料與方法
1．1一般資料。選取2005年1—12月病歷130份，其中婦產科60份，綜合科60份，新生兒科10份。
1．2方法。按照《醫療事故處理條例》和2003年8月版《廣東省病歷書寫規范》的有關規定，以診療護理規范、常規作為檢查的標準，檢查過程中及時糾錯反饋。以體溫單、長期醫囑執行單、一般護理記錄單、危重病人護理記錄單為檢點。檢查內容為護理文書書寫的正確性，病情評估的真實性，各項客觀記錄的及時性和準確性，護理措施記錄的完整性，護理效果評價的動態性。
2結果
護理文件書寫格式正確，無涂改，字跡清楚113份，格式欠正確4份，字跡有涂改3份。其中病情評估欠真實10份，各項客觀記錄不準確3份，不及時2份，護理措施記錄欠完整10份，缺乏護理效果動態評價15份。隨著國家醫療體制改革，新條例實施及法律意識提高，護理人員主動且認真學習病歷書寫，病歷中護理文書質量有所提高。
3討論
3．1潛在法律責任問題：護理記錄是具有法律意義的原始文件，是支持醫患關系的最關鍵證據。如果護理記錄不及時、記錄不清楚、護理措施記錄不全面、不客觀，虛填觀測結果、重抄護理記錄、書寫不規范，字跡欠清楚，有涂改隨意簽名造成護理記錄失真，一旦出現醫療糾紛，勢必造成舉證困難而失敗。
3．1．1在書寫過程中漫不經心，出現字跡潦草、錯寫、涂改等現象。在護理文書中，確實存在著有些護士書寫不規范，欠清楚，甚至涂改跡象，在醫療糾紛中，存在著舉證不力的問題。
3．1．2病情評估欠真實。醫生護士溝通不夠，醫生病程記錄與護理記錄有出入，搶救、用藥、死亡時間不一致。這也存在著潛在醫療責任問題。
3．1．3客觀數據記錄漏記。護理記錄中有客觀數據記錄錯誤，危重病人有時未按要求漏記錄生命體征等等。
3、1．4醫囑開出時問與護士執行時問不符。有時醫生開醫囑的時問與實際時問不符，護士又忽視了核對醫囑開出的具體時間而錯誤地簽名，導致執行時間跨度大，甚至出現超前執行醫囑；護士在執行臨時醫囑時，沒有正確記錄執行時間，尤其對同一病人執行不同醫囑而執行時間卻一樣。
3．1．5記錄缺乏連續性。上一班病人出現的病情變化或用藥后需進一步觀察等情況，在以后的班次中無相關內容反映。
3．1．6護理措施記錄不完整，護理記錄重點不突出，護理效果動態評價不及時。護理文書記載了對病人治療、護理及搶救的全部過程，是重要的法律依據。而有的護理記錄重點的護理內容沒有在護理記錄中反映，或記錄針對性不強，未能動態反映病人的病情、治療和護理效果，在搶救危重病人時，因繁忙未能及時記錄，這樣就容易造成延誤患者搶救和治療的嫌疑，如遇醫療糾紛時是必究的法律責任[3]。
3．2對策
3．2．1強化護理安全與法制知識教育。長期以來，護士主觀上更多考慮病人健康問題，往往忽視自已身邊的法律問題。特別是在舉證責任倒置情況下的醫患背景下，極易引發醫療護理糾紛。因此，護士應加強法律知識的學習，做到知法、懂法、用法律來約束自已行為。護理文書實際上是最重要的法律性文件，是在處理醫療糾紛、醫療保障等事項中不可缺少的重要原始依據，具有民法、刑法等法律證據意義。由于護理文書的多種法學意義，確立了其嚴肅性、真實性和科學性，因此，在一定程度：可說護理文書的書寫規范是履行法律義務而不是完成一項簡單的工作任務。
3．2．2加強護理文書質量監控，提高護理文書書寫質量。醫院實行三級管理責任，成立護理質量管理委員會，落實管理責任，定期分析、總結、反饋，防患未然。護理部經常深入科率督查各種護理記錄的書寫，要求從法律角度規范書寫，必須遵循科學性、真實性、完整性、及時性，并與醫療文件同步的原則[4]。護理部按計劃組織相關護士長不定期對現有護理病歷和歸檔病例中的危重病人護理記錄、死亡病歷記錄進行檢查，對存在問題記錄在案，將不屬
于共性問題向所在科室的護士長或責任人指出，督促其及時改正，對共性問題則利用1次／月的護理業務學習進行講解、糾正，提高護理文書的書寫質量。
3．2．3注重教育，提高素質，加強規范化培訓。加強對護士規范化培訓和繼續教育學習，進修深造，提高整體技術水平。強化病歷書寫要求，定期進行病歷書寫質量的檢查、討論、分析，通過考核培訓提高護理文書的書寫能力。同時培養護理臨床觀察習慣，提高護士評估觀察能力和記錄水平。
3．2．4加強醫護人員交流，避免記錄不符。醫療護理記錄的不符，主要是醫護雙方在收集病人的資料過程中信息來源的誤差而產生的[5]，護士在發現醫生的記錄與自已的不一致時，應找醫生給予核對，避免醫護記錄不符。
總之，重視護理文書的書寫，提高對潛在法律問題的認知，對維護自身利益有著極其重要的現實意義。
【參考文獻】
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[2]陳維英．基礎護理學．第3版．南京：江蘇科學技術出版社，1997，223．
[3]黃文娟，濮品潔，張紅芳等．護理文書書寫中存在的法律責任問題．中國實用護理雜志，2005，21(6)：71—72．
為了更好地貫徹落實國務院《法律援助條例》和《浙江省法律援助條例》，充分體現“公民在法律面前人人平等”的憲法原則，現就全省開展法律援助進監所工作提出如下實施意見：
一、法律援助進監所的意義
監獄、勞教所是對服刑和勞教人員實施教育改造的場所，要在嚴格執法的同時，切實維護和保障服刑和勞教人員的合法權益，做到執法和維權并舉。法律援助進監所，是法律援助機構和監獄、勞教所組織法律援助工作人員、社會律師和監所管教人員，共同為監所服刑和勞教人員這一特殊群體，尤其是其中困難者提供有針對性的無償法律服務。法律援助進監所不僅是法律援助工作面向更廣泛的困難群體的拓展，同時也是依靠社會力量，協助監所進一步提高監所教育改造效果，加強監所教育改造法制化、科學化、社會化工作，促進監所安全、穩定的重要措施。
二、監所法律援助的原則
依法維護服刑、勞教人員合法權益和提高教育改造質量相結合的原則。監所法律援助工作必須根據監所的實際，以促進監所穩定為核心，以有利于服刑和勞教人員的教育改造為原則，結合實際，因地制宜地開展。
開展法律咨詢與辦理援助案件相結合的原則。一方面要為服刑和勞教人員提供及時、準確的法律咨詢，以利于他們安心教育改造；另一方面為符合條件的服刑和勞教人員提供優質的法律援助，維護他們的合法權益。
就近屬地服務和原籍地配合的原則。在杭州的省屬監所的援助工作由省法律援助中心負責；不在杭州的省屬監所的該項工作由所在地的市法律援助中心負責；市屬監所的援助工作由所在地的市法律援助中心負責，必要時可以與服刑和勞教人員權益保障有聯系的原籍地法律援助中心配合。
定期和不定期服務相結合的原則。法律援助進監所根據需要，每年安排一至二次的集中服務，也可多安排幾次，由監所根據需要向所在地法律援助中心提出。法律援助中心應積極主動配合，組織力量開展法律援助。也可以安排監所與律師事務所掛鉤，定期上門提供法律服務。
援助律師與監所干警相互配合的原則。對于日常一般性的法律問題，由具有一定法律專門知識的監所干警或法律援助聯絡員提供服務；對少數服刑和勞教人員反映的問題比較尖銳，需要律師參與解決的，由監所法律援助工作站與法律援助中心聯系，法律援助中心應當指派律師辦理。對一些重大疑難問題，可以組織專門小組進行討論研究，集中力量解決。
無償服務與適當補貼相結合的原則。監所法律援助工作以無償服務為原則。辦理法律援助案件按照省財政廳文件給予相應的補貼，律師到監所提供法律咨詢服務應當給予交通補貼。
三、監所法律援助的對象、范圍和形式
援助對象：解答法律咨詢適用一般的服刑和勞教人員，給予法律援助適用經濟困難的服刑和勞教人員。
援助范圍：主要包括離婚、子女監護權的確定、遺產繼承、財產分割、家庭宅基地與土地征用爭議、房屋拆遷糾紛、服刑期間又犯罪、服刑之前未決罪等事項。各地也可以根據實際情況確定援助的范圍。
主要形式：法律咨詢、、刑事辯護等無償法律服務。
四、監所法律援助工作站的設立
監所本著自愿、積極、穩妥的原則，根據實際需要設立法律援助工作站。工作站的設立，省屬監所分別經省監獄管理局、省勞教局同意后，按照就近屬地原則，向省廳和所在地司法局報告，經審核同意后給予批準建立。市屬監所向所在市司法局提出，由市司法局負責審核并發文。機構名稱統一為浙江省××監獄（勞教所、少管所）法律援助工作站或××市法律援助中心××監獄（勞教所）法律援助工作站。法律援助工作站一般設在監所教育科或法制科。監所法律援助工作站人員由負責教育改造和具有法律專業知識的干警組成；各分監區可以設立聯絡員，負責分監區的法律援助聯絡工作。
五、組織實施監所法律援助工作的職責
（一）省、市、縣法律援助中心的職責
1．定期組織律師和法律專業人員上門為服刑人員和勞教人員提供法律咨詢等服務；
2．審查監所申請法律援助的對象、范圍是否符合條件，對符合條件作出同意提供法律援助的書面決定；決定法律援助的形式和程序。
3．負責與外省、市、縣法律援助機構的聯系，加強與相關部門的協作和配合，爭取社會各界對法律援助進監所工作的支持。
負責對監所法律援助人員的集中培訓；指導、監督、管理法律援助進監所的有關業務工作。
加強與監獄、勞教兩局的聯系與合作，配合兩局對監所開展法律援助工作進行調查研究，及時總結和推廣監所開展法律援助工作的經驗。
（二）監獄、勞教兩局的工作職責
1．為各監所開展法律援助工作提供組織保證，負責指導和監督監所法律援助工作站設立的有關事項。
2．組織、協調監所開展法律援助工作有關事項，并進行監督檢查和總結交流。
3．加強與省、市法律援助機構的聯系與合作，努力為監所開展法律援助工作創造外部環境。
（三）監所法律援助工作站的職責
1．制定年度監所法律援助工作計劃，總結上報年度開展法律援助工作的有關情況。
2．負責收集整理服刑、勞教人員的有關法律問題，集中報送所在地法律援助中心，定期組織和協調開展法律咨詢活動。
3．接受服刑、勞教人員的法律援助申請，初步審查申請人是否符合法律援助條件，將申請材料送法律援助機構，并將援助機構是否予以法律援助的書面決定告知申請人。
4．加強與所在地法律援助中心的聯系溝通，并負責處理法律援助常規性的工作。
六、監所法律援助的經費保障
開展法律風險管理工作，既是法治煙草建設和全面深化改革的需要，也是行業發展面臨的經濟和社會形勢日益復雜的要求，作為法律風險管理的有效載體，法律風險管理體系能夠以主動管理和預防管理的方式加強法律風險控制，不斷提升北京煙草管理水平和信譽，實現效益最大化，更好的促進北京煙草平穩健康發展。
二、法律風險管理流程
法律風險管理流程包括法律風險識別、法律風險評價和法律風險應對三個流程。
(一)法律風險識別
開展法律風險識別前要明確法律風險環境信息，即對法律風險相關的信息進行收集、分析并予以確定。法律風險環境信息分為外部法律風險環境信息和內部法律風險環境信息。構建法律風險識別框架是開展法律風險識別的一項關鍵性的工作。企業應結合自身實際情況構建法律風險識別框架，主要根據以下幾個角度進行識別:企業主要的經營管理活動、企業組織機構設置、法律風險源、法律風險發生后承擔的責任、不同的法律領域等方面。企業可以結合自身的實際情況，選擇不同的角度或不同角度的組合，開展法律風險識別框架構建工作。企業組織機構設置大多根據企業主要的經營管理活動進行設置，一般采用企業組織機構設置與不同的法律領域(如合同、招投標、勞動用工等)相結合進行法律風險識別。按照相應的法律風險識別框架，可以采用表格、座談等方法來進行法律風險識別，確定分類、編碼、命名規則，并列明風險描述、涉及的法律法規及法律后果、應對措施等信息，最終形成法律風險清單。
(二)法律風險評估
法律風險評估是指在對法律風險定性和定量的分析后，按照法律風險發生的可能性和嚴重性等因素對法律風險進行不同維度的排序，根據管理需要對法律風險進行分級。法律風險分析要采用構建法律風險評價模型、相關領域專家建議和企業經驗來綜合評定，要注意與企業內外部相關人員的溝通，充分考慮企業的實際情況，同時要注意克服各類意見的局限性。法律風險可能性分析一般包括外部監管執行力度、內控制度的完善與執行、相關人員法律素質、利益相關者的情況、相關工作的頻次等內容。
(三)法律風險應對
法律風險應對是指企業依據法律風險的具體性質和企業對法律風險的承擔能力對法律風險實施控制的行為。法律風險應對包括選擇應對策略、制定實施應對方案、監督和檢查三個環節。法律風險應對策略包括規避、控制、轉移風險、接受風險等。企業的選擇一般為規避、控制風險，或者選擇不同策略的組合。制定實施法律風險應對方案。制定應對方案前一般應該對應對現狀進行評估，找出存在的不足和缺陷，為制定法律風險應對方案提供指導。法律風險應對方案一般應包括確定應對措施、實施法律風險應對措施的機構、人員安排、時間安排、資源需求和配置方案、報告和監督檢查的要求、責任獎懲等內容。應對措施是法律風險應對方案中最為基礎和重要的內容，通常包括以下幾種類型:資源配置類、制度流程類、標準指引類、技術手段類、信息類、活動類、培訓類等類型。應對措施可以采取單一類型，也可以采取組合形式。對重大風險的應對一般采用組合形式，且采用的類型數量會比較多，以便能起到更好的應對效果。對制定完成的法律風險應對方案責任部門和人員應按照方案認真執行。監督和檢查。企業要及時發現內外部法律風險環境的變化，及時監督和檢查法律風險管理的運行狀況，做好風險管理績效評估工作，對發現的問題進行持續改進，形成閉環管理。
三、建設北京煙草法律風險管理體系
(一)目標和原則
北京煙草法律風險管理體系建設的目標是全面評估法律風險，理順工作流程，完善制度建設，提高法律風險控制能力，建成一套科學的法律風險管理體系，形成科學決策、依法行政、依法經營、依法管理的良好局面，實現北京煙草持續平穩健康發展。北京煙草法律風險管理體系的原則:要堅持服務中心原則，與行業行政執法和生產經營管理各項活動、各個環節有機融合，妥善解決行業發展中面臨的法律問題;要堅持全員參與原則，明確職責與責任，充分調動各部門和員工參與法律風險管理的積極性和主動性，形成長效機制;要堅持重點管理原則，重點管理行政執法和生產經營管理中的重大法律風險，制定重大法律風險應急預案;要堅持循序漸進原則，法律風險管理要結合行業發展的實際情況，與北京煙草整體管理水平相適應，注重實際效果，穩步推進;堅持持續改進原則，根據行業內外部法律環境的動態變化，不斷完善法律風險管理，實現法律風險的全過程管理。
(二)加強組織領導
要健全完善法律風險管理體系的組織領導機構，負責法律風險管理體系建設的規劃實施，形成各級領導層層抓、法規部門牽頭管、各部門和全體員工齊參與的格局和氛圍;要明確工作職責，充分發揮法規部門的牽頭作用，負責溝通協調和指導推進法律風險管理體系建設工作;要充分發揮各職能部門的主體作用，認真落實員工崗位法律風險管理責任，在日常業務中全面落實法律風險管理的各項要求;要建立獎懲考核制度，明確責任追究;要充分發揮外聘人員在法律風險管理中的作用，加強法律風險管理專業人才的培養力度，不斷提升隊伍建設水平。
(三)完善法律風險管理制度
要不斷健全完善法律風險管理制度，實現風險管理職責和程序的制度化、體系化。要不斷健全完善各項管理制度，借鑒法律風險評估的結果，不斷修改完善有法律風險的管理制度;強化法律風險控制流程，在事前、事中、事后等環節設置管理措施，使各崗位人員明確其相關的法律風險點和控制措施，實現法律風險管理的流程化;對存在法律風險控制盲點的業務或環節要及時制定相應的管理制度，填補管理空白。
(四)理順風險管理工作流程
要不斷健全完善法律風險管理流程，認真做好法律風險識別、評估、應對等具體工作。要不斷健全完善溝通和報告流程，在各個層級保持有效的內外部信息溝通，提高溝通的效果和管理效率。要不斷健全完善重大法律風險應急管理流程，制定重大法律風險應急預案，明確法律風險預警機制，及時法律風險預警信息，明確應急處理的機構、流程、應急資源等內容，做到及時發現、快速反應、有效處置。要不斷健全完善法律風險管理評審流程，建立定期綜合報告和重大事項特殊報告規定，及時開展法律風險管理評估，不斷提升管理體系運行水平。
(五)建設法律風險管理文化
企業全面法律風險管理文化是企業文化的重要組成部分，對企業發展具有至關重要的意義。法律風險管理應當融入企業文化建設全過程。優秀的法律風險管理文化，能夠促進法律風險管理體系的逐步推進，保障法律風險管理目標的實現。建立優秀的法律風險管理文化，不是一蹴而就的，是一個漸進的過程。要高度重視和充分發揮領導層對法律風險管理工作的態度和管理理念的示范和帶動作用;要采用多種方式對職工開展風險管理意識、理念、技能和具體流程的培訓，樹立全員責任的理念，使法律風險管理的意識能夠轉化為全體員工的自覺行動，形成全員參與的良好氛圍;要培養行業法律風險管理的專門人才，不斷提升法規部門和人員的業務水平和風險管理水平，為企業的各項活動提供法律支持;要加強一般的普法宣傳和專業的法律知識培訓，將法律風險管理工作與各項業務活動有機融合，力爭使全體員工做到積極學法、謹慎守法、熟練用法。
(六)開發法律風險管理信息系統
