時間：2023-06-25 16:10:04
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學界對于住房公積金制度的性質存在著強制儲蓄性質論、住房補貼性質論以及社會保障稅性質論等觀點，每種觀點都從各自角度對我國的住房公積金制度進行了分析。筆者認為從法律角度來講，我國住房公積金制度存在以下性質：
（一）行政強制性質
按照《住房公積金管理條例》規定，職工住房公積金的繳納屬于國家強制執行的范疇，職工個人繳存的住房公積金，由所在單位每月從其工資中代扣代繳。單位應當按時、足額繳存住房公積金，不得逾期繳存或者少繳。違反該條例的規定，單位依法將受到限期辦理、限期繳存、行政處罰或者被申請法院強制執行等懲罰（見《住房公積金管理條例》第十九條第一款、第二十條第一款、第三十七條、第三十八條規定）。只要是條例所規定之范圍，職工不能自己選擇存或不存，必須依法繳存，因此，作為住房公積金制度，具有行政強制性。
（二）社會保障性質
從住房公積金制度在我國的興起背景，就可以看出，住房公積金制度最核心的目的就是保障我國居民的住房。在《住房公積金條例》中也體現了這一點，按照條例規定，住房公積金可以用于職工購房、建房、大修住房等時提供住房公積金貸款，同時也可以在法定條件用于前述用途下提前支取（見《住房公積金管理條例》第二十四條、第二十六條規定）。因此，作為住房公積金制度，具有社會保障性。
（三）有限的個人所有權性質
住房公積金是屬于繳存人的個人財產，繳存人繳存的金額全部都存入其個人專項賬戶，應當是屬于法律保護的合法私有財產。但同時，《住房公積金條例》又規定公積金繳存人要提取職工住房公積金帳戶內的存儲余額必須符合條例所規定的相應條件，而各省也根據《住房公積金條例》的規定制定了符合本省省情的具體內容（見《住房公積金管理條例》第二十四條、第二十五條規定；各省的規定比如陜西省西安市的《西安市住房公積金管理條例》第二十四條至第二十六條規定）。個人雖然對住房公積金擁有產權，但這種產權與個人的其他財產有所不同，對住房公積金的產權受到一定的限制（李海明，2012）。公積金具有有限的個人所有權性質。社會公積金的以上性質決定了政府在對公積金進行管理時既不能相同于稅收等國家征收制度的管理方式，也不同于繳存人自行選擇存入銀行的儲蓄款的管理方式，我國政府與公積金繳存人之間的法律關系有其特殊性。
二、我國政府與公積金繳存人之間的法律關系分析
（一）政府與公積金繳存人之間存在的合同之債法律關系
住房公積金制度在《住房公積金管理條例》中被定義為“國家機關、國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業以及其他城鎮企業、事業單位、民辦非企業單位、社會團體及其在職職工繳存的長期住房儲金”（見《住房公積金管理條例》第二條第二款規定）。政府與繳存人之間的關系類似于銀行業金融機構與儲戶之間的關系。住房公積金是單位及其在職職工繳存的長期住房儲金，屬于職工個人所有（上海房地產年鑒，2001）。一般來講，住房公積金繳存之后款項按照制度規定應當直接存入到繳存人獨立賬戶，住房公積金的管理由住房公積金管理中心代表國家管理，管理中心負有按國家規定的利率標準支付利息給職工的義務。雖然，住房公積金的繳存是強制性政府行為，但是政府在收繳之后只是將所有的賬戶統籌代管，賬戶資金不同于稅收等強制性收費。繳存人可以按照法律程序，在規定條件下提取自己賬戶下的住房公積金。《住房公積金管理條例》可以看做是二者形成合同之債法律關系的依據。
（二）政府與公積金繳存人之間存在的行政法律關系
前文已經指出，我國住房公積金的繳納具有行政強制性質，住房公積金的繳存由國家強制性規定，作為法定范疇之內的職工和單位必須依法繳納，若不依法繳納，將會受到法律的制裁。從這個角度分析，政府與公積金繳存人之間又存在著行政法律關系。政府與公積金繳存人都為該法律關系的主體；在該法律關系中，政府有權利也有權力依法強制性將公積金繳存人的一部分工資納入到國家統籌管理的范疇內，而住房公積金繳存人也應當依法繳納住房公積金。但需要明確的是，這里的行政法律關系又具有特殊性。它不同于政府在稅收、行政征收、罰款等行政行為實施過程中與行政相對方之間形成的行政法律關系。在后幾類行政法律關系中，政府對于自己依法實施某種行政行為所獲得的金錢具有所有權，也意味著政府可以決定其用途；但是在政府與公積金繳存人之間形成的行政法律關系中，政府必須按照條例的規定將住房公積金用在和居民住房有直接緊密聯系的地方，如住房公積金貸款、住房公積金的支取等，此外政府還可以根據條例規定將住房公積金用在諸如購買國債等低風險的方面（見《住房公積金管理條例》第二十八條規定）。
三、政府使用住房公積金進行高風險投資合法性分析
（一）合同之債法律關系下政府使用住房公積金進行高風險投資合法性分析
經前文分析得出，政府與公積金繳存人之間存在著合同之債法律關系，這屬于民法調整的范疇。作為合同法律關系，任何一方使用他方所有物，必須征得他方同意，否則即為侵權。此外，也有學者認為我國的住房公積金制度具有強制儲蓄性質，但因為政府不同于銀行業金融機構，作為政府，之于公積金繳存人，之于社會公眾就有著不同于銀行業金融機構的職責，即在社會公眾之中建立自己的社會公信力，做公眾的堅實依靠；作為政府，就絕對禁止未經公積金繳存人同意的情況下動用公積金繳存人賬戶資金（即使在民法上講貨幣是種類物，對于種類物只需交付同種類之物即可），用作股市投資此類高風險的活動。所以，政府如果要使用住房公積金進行高風險投資，首先必須征得住房公積金繳存人的同意，否則，就是侵犯繳存人合法權益，就是違法行為。
（二）行政法律關系下政府使用住房公積金進行高風險投資合法性分析
雖然《住房公積金管理條例》規定范圍之內的職工和單位繳納住房公積金是帶有強制性，政府可以依法強制要求繳納，在實踐中也是直接由單位代扣代繳，在政府與公積金繳存人之間存在行政法律關系。但是《住房公積金管理條例》也明確規定，住房公積金應當用于職工購買、建造、翻建、大修自住住房，任何單位和個人不得挪作他用（見《住房公積金管理條例》第五條規定）。《住房公積金管理條例》第八條規定：“直轄市和省、自治區人民政府所在地的市以及其他設區的市（地、州、盟），應當設立住房公積金管理委員會，作為住房公積金管理的決策機構……”；第十條規定：“直轄市和省、自治區人民政府所在地的市以及其他設區的市（地、州、盟）應當按照精簡、效能的原則，設立一個住房公積金管理中心，負責住房公積金的管理運作。……住房公積金管理中心是直屬城市人民政府的不以營利為目的的獨立的事業單位……”（見《住房公積金管理條例》第八條以及第十條規定）。各地的住房公積金管理中心多是具有實權的市房改辦、財政局、建設局的隸屬機構，或是與地方房改辦一套班子，兩塊牌子，事實上成了一個地方性的行政機構（張東，2004）。不管是政府還是住房公積金的管理機構是不以營利為目的的組織，它的職責就是負責替繳存人管理賬戶中的資金，負責賬戶資金的安全，保證住房公積金用在與保障住房直接緊密相關的方面。將住房公積金不經繳存人同意投入股市，使其處于和保障住房用途不直接緊密相關切高風險的領域，不符合法律規定。
四、結論
(一)分析對象的確定目的解釋方法的研究
離不開法律規范本身，而每一個法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據對法律性質的認識和客觀的現實需要,在制定法律時主觀上期望該部法律在將來實施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過其“第1條”予以明確規定。本文以近30年來的行政法律文本為分析對象，試圖對法律文本“第1條”中“立法目的”之設置情況進行分析，探尋其發展變化的表征和規律，以求可供研究的資源。
（二）行政法律文本第1條呈現的“目的化”宏觀考察
1.“:目的”特征化趨向明顯
行政法的政治法本質決定了必然對其賦予繁重的任務與功能，而這又與國家特定的政治、經濟和社會發展階段息息相關。行政法律的制定者越來越重視立法功能和目的之表達，并經由行政法律文本第1條予以體現。從表1統計數據來看，在所有行政法律文本類型中，大多數文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長的發展歷程，通過前后16年的對比，在所有法律文本類型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢，這種特征在部門規章和地方性法規的文本中表現尤為明顯。
2.中觀考察:立法目的向多元化發展
隨著政府職能的強化和社會關系的日趨復雜，國家立法內容也呈現出復雜性、專業性和技術性，社會秩序、公民自由權利、公共利益以及經濟的可持續發展等立法價值目標納入立法者視野。在改革開放初期，為保障經濟發展環境，行政法的主要任務是賦予政府管理權力，這一時期立法的目的多表現為保障行政機關依法管理國家和社會事務的單一形式，呈現出典型的行政化色彩。而隨著我國市場經濟和民主政治的發展，行政法承擔的任務呈現多元化趨勢，立法目的也由單一性的向多元化方向轉變。行政法律文本中包含1個立法目的僅占5%。絕大部分都包含2個或2個以上的立法目的，而包含3個及以上立法目的法律文本比重最大，比例高達65%。據筆者考察，從行政立法所追求的價值目標類型來看，行政立法已基本形成了“保障和監督行政機關依法行使職權、維護經濟和社會秩序、保護公民、法人和其他組織的合法權益”之立法目的固定表述模式。
3.微觀考察：目的之闡述更具明確化
在行政法律制度發展初期，由于立法技術方面的原因,有的行政法律文本對立法目的規定過于概括和抽象,忽略立法目的條款的作用，以致于法官在具體裁判時只能依靠個人司法技能和經驗對“立法目的”進行推測和論證。例如1985年制定的《中華人民共和國進出口關稅條例》第1條將其立法目的闡述為：“為了貫徹對外開放政策,促進對外經濟貿易和國民經濟的發展,根據《中華人民共和國海關法》的有關規定,制定本條例。”該條文雖也明示了立法目的，但僅僅是宏觀政策的闡述，在審判實務中缺乏可操作性。而隨著法律解釋方法理論和實踐的發展，這一局面大為改觀，行政法律文本對立法目的的闡述更加明晰和有針對性，指向具體的規范領域、對象以及法律事項。
二、行政立法“目的化”影響下目的解釋的地位
（一）“目的化”之于目的解釋的意義解構
1.理論之維
促進目的解釋方法研究的發展。由于目的解釋具有填補立法空白和法律漏洞的獨特優勢，對目的解釋的研究日益受到法律共同體的重視。而研究法律解釋,其前提性的思考是對其解釋對象,也即法律規范的分析。目的解釋是以探求文本立法目的而對法律問題進行解說為追求，因此，立法目的是目的解釋方法研究的立足點和基礎。而在行政法律文本第1條中予以明確表達的立法目的自然應成為研究的重要對象，學者對此也不乏關注。“目的化”的行政立法進程無形之中豐富和推動了目的解釋方法的研究，而且隨著“目的化”特征的進一步強化，理論層面的回應將更加全面和深入，甚至對目的解釋方法研究帶來結構性影響。
2.觀念之維
強化法官目的解釋觀。法官的法律解釋能力影響和制約著整個司法發展的水平，我國實務界也一直在通過解釋示范和司法政策努力強化法官適用法律解釋的思維和意識。伴隨著行政立法技術的成熟和目的解釋理論研究的不斷深入和發展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的闡述并在行政法律文本第一條中予以體現。立法牽制司法，同時也對法律實踐起到導向作用，立法目的在制度層面的凸顯無形之中促使法官對目的解釋的關注，法官更加意識到目的解釋在行政審判實踐中的重要意義。目的解釋方法作為一種重要的解釋方法也越來越受到法官群體的青睞，法官也更多地將目的解釋方法運用于司法案件的裁判。對此，筆者通過對《最高人民法院公報》行政訴訟案例中法官運用目的解釋進行裁判情況進行了統計，，在中國行政審判司法實踐中，法官在運用目的解釋方法進行裁判的案件總量呈現增長趨勢，且每一階段所占比重分別為6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,總體上處于不斷上升狀態且幅度較大，這說明法官的目的解釋意識正在覺醒并逐漸增強。雖不能說這種趨勢與“目的化”之間存在必然聯系，但“目的化”或多或少會對法官目的解釋觀的形成起到催化之效，中國行政審判法官正以目的解釋推動依法裁判。
3.實踐之維
有助消解目的解釋的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，會使法官在進行目的解釋時無所適從，而不得不轉向立法者意圖的探尋，解釋者就需要在立法史等解釋材料中考古，以便發現歷史上立法者的具體意圖，甚至要通過“想象性重構”將自己置于歷史上立法者的位置來想象。如此一來，結論必定聚訟紛紜，帶來曲解或誤解法律文本的危險。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一條”給法官提供了可供操作的文本，在此種具有明確價值指向的文本指引下的目的解釋更顯其解釋的規范性、準確性和科學性，避免法官將主觀傾向或個人意圖任意滲透進解釋過程。可以說，“目的化”不能完全說是行政立法的一種封閉式的自我變化與滿足，其中似乎也蘊涵著立法者有意讓法律的執行者“戴著鐐銬跳舞”的意味。為考察行政立法“目的化”對司法帶來的影響，筆者專門收集了實務界的觀點，法官普遍對這一規律作出了積極回應。大部分法官認為行政法律文本第1條“目的化”有利于法官更好地適用法律、促進目的解釋方法的運用及限制法官自由裁量權，這印證了“目的化”對司法裁判產生的正面影響。
（二）目的解釋在解釋體系中的位次及其終極標準性
1.目的解釋的位次考量
根據拉倫茨對法律解釋的分類，法律解釋方法分為字義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等5類。梁慧星先生在《裁判的方法》一書中將法律解釋分為文義解釋、體系解釋、立法解釋等10種。綜觀學者們的分類，法律解釋方法大致包含文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、社會學解釋等。而對于諸種解釋方法的順序，部分學者認為，文義解釋應優先適用。陳興良認為刑法解釋方法的位序應是文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋。拉倫茨認為，語義學解釋排第一位，其次是體系解釋，再次是立法者意圖或者目的解釋，最后是客觀目的解釋。而一部分學者認為目的解釋應置于諸種解釋方法之上。丹寧勛爵更是將目的解釋提高到了無與倫比的地位，他說：“即使在解釋我們的立法時,我們應當將傳統的解釋方法放在一邊,而采取更加自由的態度。我們應當采取更能促進法律條文背后的立法目的實現的解釋方法。不過，也有學者認為，解釋方法之間沒有固定的絕對的位序關系,而取決于法律解釋方法背后的法律價值位序的認定。筆者贊成解釋方法并無確定的位序之觀點，但目的解釋方法作為一種獨立的方法，置于中國行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，這由我國行政立法的特點所決定。我國沒有一部統一的行政法典，行政法律制度呈現出類型雜、層級多和制度分散的特點，因此在相當多的行政法律文本中,一個重要的立法技術就是對其立法目的作出明文規定，并確定若干法律原則，幾乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引這些立法目的和法律原則進行解釋活動。并且，行政法規范具有不同于刑法規范、民商法規范的特性，其調整對象是行政機關和行政相對人之間的特殊法律關系，行政法規范直接被特定國家的意志與目的所決定,帶有很強的政治權力的投影與公共利益的表達。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原則適用性。在行政法律文本第1條的立法目的愈加明細時，當具體規則條文出現含義模糊時，在規范主義解釋思維下,法官更是將直接以制定法本身的規范目的為根本前提理解,對案件所要適用的法律規范進行解釋。行政裁判目的解釋可以說完全是一種符合中國特色的解釋方法。
2.目的解釋之終極性標準意義
究其原因，蓋文學作品表現的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統所產生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉世”之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術語對譯出發體系（比如英美的）法律術語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能影響移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發制度的內涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調保持淵源制度完整體系的法律，法律術語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現法律規范的功能和法律移植的目的。[3]
我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權”為例，分析Possessory Lien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。
一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題
《中華人民共和國海商法》開創了我國將國際公約直接變為國內立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的內容。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規則》的內容，只是根據我國的航運政策進行了取舍，具體規范結構則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].
由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色??公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一英文法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統中譯為“留置權”，但它的內涵為“優先權”，遠遠大于我國“留置權”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優先權”[8]，譯出了Lien的“優先權”含義??優先權毋須占有標的物，而直接依法律規定的受償順序從標的物中優先于其他債權獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權” （或“占有優先權”）， 而按照我國民事“留置權”的特征解釋，留置權本身就是一種以“占有”為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：
（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度??Maritime Lien在我國作為船舶“優先權”構成獨立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權”成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內在聯系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優先權”被譯作priority（而不是其原始術語[10] Maritime Lien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發體系中去尋找制度淵源關系的途徑。
兩大法系的留置權制度與各自體系內的優先權制度密不可分、協同作用，在功能設置上此消彼長、相互彌補，共同調整海上貨物運輸關系，擔保承運人和船舶出租的債權實現，構成完整的制度總和。而僅就留置權制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優先權制度與海上貨物留置權制度是密切相關、協同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權制度時必須同時研究各國的優先權制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關系中的債權人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯系的兩個法律術語所代表的制度之間的聯系。
（2）相似而不相同的兩種制度??英國法中的占有留置權與中國法中的留置權制度??之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權制度被賦予了目的體系中國民事留置權制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權概念時套用民事留置權法律特征的根源。其實，兩類“留置權”存在著許多差異：民事留置權制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權制度以合約留置權為主體，法定留置權只是一種對于法律主體和法律關系適用范圍很小的補充性權利；而大陸法的留置權制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權被強加以民事留置權特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權的判決一再受到航運界振振有詞的質疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權的法律特征”的命題下否定約定留置權的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權條款的內容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權效力的論證是依據民法學關于大陸法系“物權性留置權”與“債權性留置權”劃分的理論，把“債權性留置權”與合約留置權混為一談。[14]可見以大陸法留置權理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。
《海商法》關于海上貨物留置權制度的規定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權的效力，留置權的成立要件、留置權的行使方式、以及留置權與訴前扣貨的關系問題等等，界定海上貨物留置權制度的特征依賴于對海上貨物留置權概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理??究竟選擇我國民事留置權理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權概念的依據，成為實踐和理論都無法回避的問題。
二、法律術語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義
法律術語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規范的內涵，充分體現其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術語特別是英美法術語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：
從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現行法概念用語相契合。”[15]主張將出發體系概念所代表的功能相同或相近的制度統一用目的體系的相應概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。
從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內涵直譯法”或“文義譯法”）
《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯??把Maritime Lien譯作船舶“優先權”采用的是文義譯法[17]，反映了出發概念自身的內涵；而把Possossory Lien譯作“留置權”，采用的是功能對譯，亦即出發概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應概念來代替出發。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應譯為“占有優先權”或“占有留置權”。（總概念Lien可譯作“優先權”或留置權）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。
筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術語的內涵強加于另一個體系的術語內涵之中，或者導致出發概念內涵的遺落，或者導致其內涵的增衍，實際上造成對所移植制度規范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術語翻譯的內在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內涵。象“優先權”（ Lien）這樣的概念，我國現行普通民事法律體系中并沒有相應制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優先權”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優先權）由于按功能對應譯為我國已有固定內涵的 “留置權”，因而順理成章地被納入我國留置權制度體系，海上貨物留置權變成為我國民事留置權中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權概念特征去海上貨物留置權制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規范內涵的理解和制度功能的發揮。比如根據我國民事留置權理論，留置權是法定擔保物權，因而不承認約定留置權的效力。如果適用民事留置權的法律特征來界定海上貨物留置權，認定海上運輸合同中約定留置權的效力就缺乏法理依據，然而在海事審判實踐中扣貨的依據恰恰是提單的留置權條款，對留置權法律規范中所確定的留置權成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權理論，包括對留置權條款進行解釋的合同解釋理論。
當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設法使之與整個體系相配合，融為一體” ，也是為了使法律的有機體內“部分與整體調和，以實現其規范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應當首先考慮與海商法的相關制度相協調，由此構成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內的部分與整體的調和關系，影響法律規范功能的實現。
無論我們如何選擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協調關系，所以，討論法律術語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術語并不一定反映了制度的原貌，術語的內涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯系。所以即使主張把英美法術語納入我國概念體系的學者，也特別強調要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產生的《海商法》時應受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術語的問題也就沒有意義了，因為術語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。
三、“概念還原解釋法”?? 海上貨物留置權解釋方法的一個啟示
盡管法律術語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經常發生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現有法律規范之意義內容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關系，把特定概念的內涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關于海上貨物留置權的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。
運用“還原解釋法”的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當的事情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結果，僅就具體的海上貨物留置權制度而言，如何能確定它淵源于英國財產擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的“留置權”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權規定最相近的制度。
經對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術結構和法律體系上如此。為遵從國際法規則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內容納入內國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數人都認為我國海上貨物留置權與淵源于大陸法系的民事留置權具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結論需要拿證據才能服人。
面對如何協調海上貨物留置權制度與本國民商留置權制度的關系問題，筆者研究發現，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權制度都與本國民事留置權制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權制度實際上是由“留置權”概念下的同時履行抗辯權制度[20]和不同名目下的優先權制度[21]共同構成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優先權或占有留置權）制度分解為留置的權利和優先受償的權利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權制度為“留置權”或“優先權”（這樣就避免了前文所說的術語對譯造成的概念內涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規定了海上貨物運輸債權人如何通過占有標的物獲得優先受償的權利。這一信息進一步排除了用民事留置權特征解釋我國海上貨物留置權概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權制度屬于特別留置權，與普通民事留置權之間具有巨大差異 .[22]國內學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據，對于臺灣的特別留置權不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內其他民商法的獨立地位已如前述。
《海商法》關于承運人的貨物留置權制度的規定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權”特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權的范圍[23]，而囊括了合約留置權中任何可能產生的費用；從《海商法》條文的內容來看，留置權的實現須經法定程序而不得自行變賣，這一明確規定反映了英法“占有優先權”效力特征；從留置權與訴扣貨兩項制度的關系來看，體現了“占有優先權”與“衡平法優先權”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權規范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權制度整合了大陸法海商法以“留置權”制度和優先權制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權制度與英美法占有留置權同源，與淵源于大陸法留置權制度的我國民事留置權制度有著不同根系。
把我國海上貨物留置權概念還原為Possossory Lien，從英國財產擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：
（1）關于海上貨物留置權的性質和留置權條款的效力問題。
在英國法中，Possossory Lien 既可依法律規定而產生，也可依合同約定而產生。普通法規定的留置權（即法定留置權）不僅在范圍上小于合約留置權，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權只是作為當事人之間關系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權效力優先，普通法留置權為補充性或選擇性的權利。因此，我們不必借助大陸法留置權理論，依“法定擔保物權”說否定合約留置權的效力或以“債權性留置權”為佐證肯定合約留置權的效力，而應當依據英美法的合同解釋規則確認留置權條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據。
（2）關于海上貨物留置權的成立要件和行使方式問題。
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《海商法》規定了兩類不同的貨物留置權：承運人的貨物留置權和船舶出租人的貨物留置權，它們分別源于Possessory Lien中的“特別（占有）留置權”（Special Lien，或“特別占有優先權”） 和“一般（占有）留置權” （General Lien，或“概括留置權”，“一般占有優先權”）[24].這兩種貨物留置權的效力規范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。
作為承運人留置權淵源的特別留置權與我國民事留置權制度相似，是指留置權人扣押占有某項財產直到該特定財產所生費用全部清償為止的權利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權成立的條件??留置權人只能就留置物產生的費用留置該特定財產，卻并不必問該財產的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權不含有債權人出賣標的物的權利，只有當制定法明文規定的情況下，留置權人才可以按規定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權的方式問題找到了依據；留置權與法院扣貨之間的關系也從中找到了答案??在英美法中，通過申請扣押把留置權轉移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，也是實現優先請求權的唯一方式。留置權僅僅是一種抗辯權，法院扣押貨物所實現的是優先權，這一優先權因留置權人占有標的物而取得，但海上貨物留置權人不能象民事留置權人那樣自行處理留置的財產，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現其優先受償的權利。
一般留置權則是為了擔保一般債權而設置的擔保，更類似于我國的質權。根據一般占有優先權，留置的財產可以不是留置請求權的標的，它可以基于行業慣例產生，也可基于雙方認可的持續性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規定。我國船舶出租人行使留置權必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產生請求權的標的物為限，即源于此。
關于海上貨物留置權制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權”概念還原到它基于產生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統一的司法解釋把概念的內涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現司法統一。
「注釋
[1] 載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉載于《中國社會科學文摘》2000年第6期。
[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。
[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構成，國際一體性很強，在各國國內法體系中都處于相對獨立的地位。
[4] 《海商法》中譯為“留置權”， 用于指稱我國的海上貨物留置權制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。
[5] 這一部分內容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。
[6] 考證這兩項制度之間的關系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統討論；而我國民事留置權理論又幾乎不介紹英美留置權Possessory lien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點??“留置權可以填補國內時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優先權制度的陌生。實際上，Treital 所指的留置權正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個內涵，其適用范圍比同時履行抗辯權廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權”概念的標簽下隱藏的制度差異。
[7] 關于英國優先權和留置權的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內部發行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[8] 朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優先權》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優先權、海上留置權、海上優先請求權、船舶優先請求權、船舶優先權，等等。
[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術語見諸文字的討論。
[11] 海上貨物留置權與優先權制度的功能互補關系，在關于海上貨物留置權制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發表的畢業論文的第二部分《海上貨物留置權制度的功能比較研究》中詳述。
[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權條款》，載于《中國海商法協會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；?（香港）陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。
[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業務院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權威性。?
[14] 劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。
[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。
[16] （港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁。
[17] 朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權”概念的翻譯也采取了功能對譯法。
[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。
[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234.
[20] 關于法國、德國“留置權”概念下的制度僅具同時履行抗辯權之功能，國內民法學界基本上沒有分歧；其實日本“留置權”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關系的制度之功能設置上的異同，故在此不作“物權性留置權”與“債權性留置權”之劃分。日本學者林良平指出，“談論某種權利是物權或債權沒有意義最好是對債權利能夠發生什么樣的具體權利、發生那樣的權利是否妥當，作個別判斷”。（轉引自梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業論文的第二部分以比較法學理論為據另有詳述。
[21] 法國為“特定動產優先權”、德國為“法定質權”、日本為“先取特權”。參見1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規定。
[22] 《臺灣民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權論》（下冊），第426頁。
[23] 德國的海上貨物留置權為“法定質權”，與約定質權的項目分開規定。
一、法學自身局限性
為了純正地表述法律問題，法學家匯聚語言精華，創造了法律語言。理論上講，法律語言應該明晰、簡潔、嚴謹、莊重，也應該是法律語言的最根本性特征，甚至可以作為法律語言存在的理據（沈宗靈，1994）。但在實踐中，作為法律法律載體的法律語言卻有很強的模糊性特征（劉蔚銘，2001）。其原因十分復雜，從法學角度來分析，法律語言的模糊性主要是由于法律規則的滯后性和不完全性造成的；同時，由于法律調整的社會關系非常復雜，人們對法律語言的理解和使用，不能像客觀存在的有形物體一樣去把握，只能靠思維去理解，在此過程中，需要人們借助自身體驗、邏輯推理以及事實判斷等對具體實例進行把握和分析，期間難免會出現語言與法律精神脫節的現象（董光音，2006）。鑒于此，為了彌補不足，立法者需要借助語言的模糊性特點，作為主要修補工具對法律漏洞進行完善，這也是法律語言模糊性產生的法學根源所在。
二、語言自身局限性
眾所周知，語言是法律的載體，用以傳達和執行法的精神。然而我們很少會注意到，法律語言會隨著環境、時間、主體等因素的變化而發生變化，這種變化給法律語言使用者帶來一定的困難，也是法律語言模糊性產生的重要因素之一。對語言使用和語言研究來說，如何隨具體情況的變化，使用法律語言準確表達法律概念，是法學界和語言學界面臨的共同問題。
語言總是不斷發展變化的，人們總是喜歡選擇經濟、靈活、便利的語言形式，表達自己的意愿和處理現實事務。然而，法律語言為了追求意義穩定，很少像日常語言一樣變更語言意義，形成了法律語言創設和使用的一慣性原則。從語言自身局限性角度看，法律語言的一貫性原則與日常語言的靈活性原則之間存在巨大落差，法律語言的模糊性也在這一差別中產生。如，由于法律語言堅持一貫性繼承原則，法律語言中的“意思表示”一詞，與我們現實生活中使用的“意思表示”盡管同形，然而它們在各自不同的語言環境中所要表達的意思卻有著天壤之別。
三、法律語言模糊性的認知視角
針對同一法律事件、法律文本，不同的人會有不同的解釋，得出不同的結論。由于成文法是對人們生活中的具體事務的概括、抽象性規范，是對事務和行為的共有特征的描述，而人們在使用這些規范的時候，總是會將這些一般性規范與具體情節聯系起來，這就使得法律語言在不同使用主體之間發散出不同的意義，法律語言的模糊性因主體認知能力的差異而產生模糊性。法治實踐要求穩定的法律，而法律穩定的重要條件是法律規范的含義應該穩定，這就要求法律語言從不同的法律主體出發，對法律語言的措辭做出全面考慮，最大限度消解法律語言的模糊性。
法律語言對于一般法律主體而言，具有極大的模糊性，不同主體可能做出不同解釋。但是從作為特殊主體的法官的角度來看，盡管對于具體法律事件和具體法律行為的解釋和判決，最終表現為法官的自由裁量權，同時，法律推定法官對法律事件的分析和解釋是權威和正確的，并作為事件處理的唯一、有效解釋。然而，這并不意味著法律語言是清晰的，法官仍然要在紛繁復雜的解釋方法中，找到與案件匹配的解釋，法律語言對于法官而言仍然具有一定的模糊性。總起來看，限于主體認知能力、法學思維能力以及，法律語言仍然是模糊的。
四、法律語言模糊性的文化視角
法律文化是人類文化的重要組成部分，是在一定社會生活條件下，統治階級所創治的法律規范、制度，以及人們對于法律現象的態度、評價、情感、習慣、心理等學說理論的有機復合體系（沈宗靈，1994）。法律語言承載和傳達著法律文化的內容，反過來，法律文化又在一定程度上制約著法律語言的表達。法律文化影響法律語言的精確性，也會影響法律語言的表達效果，同一法律語言形式，在不同文化語境具有不同意義。
我們不妨從文化角度出發，以“”一詞為例進行解釋，在日本法中，屬于親告罪；在中國法中，是一種非常嚴重的刑事犯罪，不屬于親告罪。“”一詞在日本和中國都指向同一法律事實，規范同一法律行為。但是，由于日本和中國在男女性行為、性文化方面差異巨大，兩個國家的法律對該事實的法律評價不同，以致出現了日本的“”在中國并非“”的情況，形成了法律語言的模糊現象。因此，法律語言是在特定法律環境下、特定群體內使用的專門語言，文化的不同也在一定程度上造成了法律語言模糊性的產生。
[參考文獻]
[1]沈宗靈.法理學[M].北京：高等教育出版社，1994.6.
論文關鍵詞 模糊 歧義 精確 法律解釋
1965年美國加利福尼亞大學控制論專家L.A.Zadeh在《信息與控制》雜志發表了模糊集的論文，提出“模糊集合”（fuzzy sets）的理論為語言學帶來一種新的思維方式，并在此基礎上產生了模糊語言學，因而自然語言就有了精確性和模糊性語言之分。“在自然語言中存在精確性和模糊性的差異，處于語義軸兩個極端的絕對精確與清晰是有限的，這決定了語義的精確性是相對的、有條件的。而處于語義軸的廣大中間領域是過度的、分級的，其難以劃清界限的模糊現象則是普遍的，這決定了語義的模糊性是絕對的。本文主要是分析法律語言模糊性的成因及其作用。由于法律語言中含有大量的模糊語，造成人們理解和運用上的困難，因此有必要對法律進行解釋，以解決因模糊法律語言造成理解上的差異而產生的各種問題。
一、法律語言的模糊性的成因
模糊是法律語言的本質，法律語言的模糊性是普遍客觀的存在。法律語言的模糊性是指法律用語所表達的概念不明確的，沒有準確的范圍和界限。法律語言的模糊性成因復雜，主要有以下三種：
（一）法律語言本身的模糊
精確和模糊是法律語言學的一對矛盾。精確是指內涵特定和外延明確。精確是相對的，絕對精確是不可能的。如：“時效”是指一定的事實狀態的存在持續地經過法定期間而發生的一定民事法律效果的法律事實。模糊則指外延不明確的，它是語言的本質屬性。如“死亡”，是指自然死亡還是宣告死亡？自然死亡的標準是什么？是“腦死”還是“心死”呢？
有人認為模糊就是歧義，這是不正確的。歧義主要是由一詞多義和同音異義的詞引起的。
對一詞多義或同音異義的詞，則要分別地探討它所包含的所有外延是否明確，正如石安石所說：“語義的模糊與否是就詞語的特定意義的狀況說的，與這個詞語是否多義或是有歧義無關。遇到多義或歧義時，則要一個意義一個意義地分別考察它是否模糊”。
因此，模糊是本質的，精確是相對的，而歧義則是偶然的。對此曾有論述，“模糊性是模糊詞所指稱的連續體的主觀特征之一”，“必須與語言的其他特征，如歧義區分開來。歧義可以被消除這一事實說明它只是語言的一個偶然的特征。試圖通過釋義來消除歧義的努力都會因此帶來的過度精確而遭致失敗”。
（二）法律文化差異引起的模糊
“法律文化主要指內在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式之中，并在精神和原則上引導或制約它們發展的一般觀念及價值系統”。而“法律文化的形成是由某一個共同體，準確地說是由某一個民族的社會背景、物質基礎、價值標準所決定的”。因而法律文化具有民族性特征，不同的國家或地區的法律文化的差異也會引起法律語言的模糊。如minor（未成年人），各國法律根據各國人民生理發育做出了各自不同的規定。法國、奧地利、比利時、荷蘭、泰國等國以21歲以下為未成年人；瑞士、日本等國以20歲以下為未成年；英國、土耳其、匈牙利、南斯拉夫、羅馬尼亞、保加利亞以及中國等國以18歲為未成年。不同的民族的生理發育特點引起minor的模糊。
不僅不同的法律文化差異引起的法律語言的模糊性，就是在具有相同的法律文化的背景下也會引起的法律語言的模糊性。如美國和英國同屬于普通法系，Corporate在美國主要指嚴格按照公司法組建的公司，具備法人資格的，Company主要指規模小，不正式的公司，一般不具備法人資格；而英國則相反，Company則主要指按照公司法組建的公司，具有法人資格，Corporate主要指小規模的非正式的。反映在兩國的法律名稱也不一樣。美國的《公司法》為“The Corporations Act”，而英國的《公司法》為“The Companies Act”。
（三）立法上需要使用的模糊詞語
法律是追求正義和公平的理念，作為其外在表現形式的法律語言的必須準確。因此準確是立法語言的最基本特征，要保證立法語言的準確性，必須用精確的詞語來表達法的概念和詞句。但是這種準確只是相對的，在堅持立法語言的準確性同時，恰當地使用模糊詞語，能夠更好地符合法律特點的要求。法律具有概括性、抽象性、適應性等特點，為了適應社會發展的客觀需要，維護法律的穩定性和權威性，同時為了防止法在復雜多變的社會現象面前無能力，因此，就必須使用模糊詞語，當然使用模糊詞語必須是有條件的，有限制的。立法語言必須準確，該模糊時而又非模糊不可，這個似乎矛盾，只有這樣才能真實地反映法律的面貌。正如周旺生教授所說：“用模糊詞語來表達的法律條文，在適用時具有一定的收縮性和靈活性，對司法機關及其司法人員根據案件的具體情況，準確地定罪量刑，懲罰犯罪是大有裨益的”。諸如：“在緊急情況下”（《民法通則》第68條）、“由于特殊原因”（《行政訴訟法》第22條）、“情節嚴重”（《行政處罰法》第58條），另外中若《刑法》若干次出現的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”，等等。
二、模糊法律語言的作用
（一）可以彌補精確詞語的不足
由于人們的思維能力是相當發達的，而表示概念的詞語成分則是相對有限的，因此，語言的某些詞匯成分和語法成分所表示的語義不可避免地要有模糊性。因此，作為法律外在形式的法律語言其法定原則就是語言的準確性，即要求法律語言務必清晰明確，不能摸棱兩可，以達到明確各方權利義務的要求。”“然而當無法用精確詞語描述事實或用精確詞無法達到預期效果，模糊語起到不可替代的作用”。如：在搜查的時候，應有有被搜查人或者家屬、鄰居、或者其他見證人在場。（《刑事訴訟法》第112條）
“其他”是模糊詞語，其外延不明確，可以指朋友、親戚等除了被搜查人、家屬、鄰居之外的一切人。若用精確詞來表達不僅繁瑣，而且也很難“窮盡”所有在場的見證人。因此模糊詞語可以彌補精確詞語的缺陷，豐富了法律的內容。
（二）可以擴大法律所包含的內容
由于法律具有概括性、靈活性特點，那么作為法律外在表現形式語言除具有準確性之外，也必須具有概括性和靈活性特點。法律語言是立法者表達意圖的工具，立法者針對所涉及事物的范圍及法律所規范的行為種類進行概括和對未來事物與未來行為的發生進行預測，并用法律語言來表達立法意圖。由于精確詞語內涵和外延特定明確，使用精確詞語有時可能會使法律“滯后”，不能適應新出現的情況，而模糊詞語外延不明確，因此恰當使用模糊詞語不僅可以適應新出現的情況，而且還可以擴大法律的包容量和涵蓋面。如：屬下列情形之一的，國家不承擔賠償責任；（1）行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為；（2）因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的；（3）法律規定的其他情形。（《國家賠償法》第5條）
“該條款在清晰地列舉了國家不承擔賠償的兩種情形后，用了‘其他’一詞，從字面上看，‘其他’是個模糊概念，此處并未能解釋清楚。但是在列舉了國家不承擔賠償的兩種情形后，為避免由于客觀事物情況的復雜多變而又有所遺漏，用‘其他’一詞加以概括，應該是允許的”。
（三）可以促使法的實施
“法的實施是指法在社會生活中運用和實現的活動與過程”。法律語言的模糊性“使守法行為的標準更加明確，使執法與司法行為既有法律依據，又有相對的自由裁量的余地，為更嚴格、準確、科學地操作法律提供了合理的空間”。如：保險事故發生后，被保險人為防止或者減少保險標的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔。（《保險法》第41條）
其中“必要的、合理的”為模糊詞語，既限制保險人的賠償范圍，又合理維護被保險人的利益，至于“必要的、合理的”含義是司法者根據具體情況決斷，并隨著時展而變化，其目的為了保持法律的生機與活力，而這是精確詞語無法達到。
三、法律解釋的必要性
關鍵詞：權利要求 法律性質 權利要求基本形式 權利要求解釋
一、權利要求的簡要歷史沿革
專利權的發展經歷了一定的歷史時期，在專利制度早期的英國，通過使用專利說明書對發明技術進行界定。但隨著科技革命的不斷創新與發展，這種早期的專利說明書已經無法滿足專利權發展的需要；在界定是否構成侵權這一問題上，通過這種專利說明書判定得出結論是很困難的一件事情，非常不利于對專利權的保護。
因此，申請人為了保護自身的專利權利，開始在專利說明書中使用權利要求的字樣。1811年，Fulton在其汽船發明專利的說明書最后部分記載了"我要求保護我的發明：……"的用語，并在該權利要求之后還記載了類似形式的三個權利要求，這被認為是世界上最早的專利權利要求。①
二、權利要求的概念與特征
1、概念
專利權利要求，就是申請人用技術特征的方式，將其希望得到專利保護的技術方案表達出來的語言文字或圖形。②從這一概念可以看出，權利要求與權利要求書是兩個不同的事物。權利要求書是權利要求的書面載體，是權利要求的書面表達。其起到的作用是能夠清楚并明確地界定專利權人的排他權， 而相關領域內的公眾能夠準確地理解并知道他們所不能進入的領域的邊界。即其主要目的在于界定獨占權的范圍， 而不是力圖擴展其范圍。我國《專利法》第26條第4款規定：權利要求書應當以說明書為依據，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。
2、特征
首先，專利權利要求以技術特征為表現方式。我國的專利權包括發明、實用新型和外觀設計，因此專利權也多以技術方案為內容（外觀設計則通過圖形設計等形式展現），專利的權利要求書應當包涵技術方案，其主要體現對某項技術的權利要求。
其次，專利權利要求的目的是專利申請人希望得到專利的保護。"權利要求的功能就是精確的界定專利權人的發明，并準確地限定其所要保護的范圍"，專利申請人提出權利要求，就是希望自己的發明、實用新型、外觀設計能夠得到專利的保護。
再次，專利求利要求承載著專利權的保護范圍，在權利人的專利權受到侵害時，其是專利權人或者相關權利人獲得救濟的重要保證，專利權權人可依據其權利要求申請法院進行救濟。
最后，專利權利要求以語言文字或者圖形為載體表達出來。上文提到，權利要求以權利要求書為載體，在權利要求書上，申請人應當通過文字或圖形的形式直觀地記載其技術方案，從而界定其權利要求的內容和范圍。
通過對上述權利要求概念特征的分析，可以看出權利要求的內涵主要表現在以下兩個方面。
第一，權利要求是申請人請求專利權確認和專利保護的基礎所在。我國《專利法》第59條第1款規定：發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準。由此可見，專利申請人在申請專利權的時候，必須以權力要求書的形式提出權利要求，在經過國家知識產權局審核之后，在無駁回理由的情況下，由國務院專利行政部門作出授予專利權的決定，由此其專利權方能得到專利法的保護。雖然我國《專利法》第59條第1款只是規定了發明或者實用新型的保護范圍以權利要求的內容為準，但在外觀設計專利申請時，通常會要求提交外觀設計的圖片或圖形，這樣的圖片或圖形既可以起到說明的功能，同時也確定了外觀設計專利的保護范圍，起到了權利要求的作用。
第二，權利要求是專利權人在受到專利侵權時獲得保護的重要保障，是專利權獲得救濟的主要手段。由于專利（尤其是發明）需要專業的技術知識才能界定，因此在司法實踐中，如果法官沒有相關的背景知識，專利侵權的案件對法官來說是巨大的挑戰并會對法官提出較高的要求。專利權利要求書的權利要求明確記載了專利的保護范圍，當有權機關在審查專利申請時對該要求書進行確認后，專利的保護范圍同時確定，倘若之后發生侵權案件，無論是當事人自己及其人或者是法官，都會依據權利要求書的權利要求對專利的保護范圍有一個明確的認定，權利要求往往是專利糾紛訴訟中的關鍵證據。
三、權利要求的法律性質
專利權利要求，通常以"要求……的專利權"的形式表達，是申請人向國家有權機關（在我國為國家知識產權專利局）提出對其作出的發明、實用新型予以保護的請求。因此，有人認為權利要求是一種請求權。而請求權是當事人根據約定或者法律上的規定請求對方為或不為某種行為的權利，例如物權法上的物上請求權、返還原物請求權等。約定雙方或法律規定的請求權的情形是發生在平等主體之間的權利，從這個角度認定專利權利要求是請求權是不妥當的，因為專利申請人的對方"當事人"是國家知識產權專利局，雙方并不是平等主體，雙方之間的法律關系也不是平等主體間的民事關系，而是隸屬型的行政法律關系。雖然專利申請人提出權利要求，也是一種"請求"的表現，但該"請求"并非請求權中的請求，而是申請人向有權機關提出的"申請"，屬于行政法意義上的申請，當然"申請"過后，獲得國家認可的專利權會受到民法、刑法、行政法等法律的保護。因此將權利要求認定為請求權是不妥當的。
在證據法意義上，權利要求書作為權利要求的載體，在專利糾紛案件中往往可以作為證據使用。由于權利要求書記載了申請人要求保護的權利范圍，因此根據《專利法》第59條第1款的規定，權利要求書往往是專利糾紛訴訟中的關鍵證據。
四、權利要求的主要形式
首先，獨立權利要求是權利要求中最重要的部分，因為該部分的權利要求劃定了請求保護的范圍，在申請人獲得專利權之后，任何人未經權利人的許可使用與權利要求中記載的全部技術特征完全相同的技術方案，構成侵權，這是構成相同侵權的情形，然而，任何人若未經權利人許可使用的技術特征并不與權利人專利的技術特征完全相同，但不相同的一個或一個以上技術特征雖表述不同但經過分析可得出是相同的技術特征也構成侵權，這是等同侵權的情形；反之，則不夠成侵權。因此獨立權利要求在撰寫的時候，應盡可能的擴大保護范圍，因此不能描述的過于詳細，否則會起到適得其反的效果。當然，也不能在獨立權利要求中囊括了已經存在的技術，這樣會對專利的創造性產生影響。
其次，如果一項權利要求包涵了另一項同類型權利要求獨立權利中的所有技術特征，且對該另一項獨立權利要求的技術方案做了進一步的限定，則該權利要求為從屬性權利要求。即：從屬權利要求是對其引用的在前權利要求的進一步的限定， 從屬權利要求記載的技術特征加上其引用在前權利要求的所有技術特征共同限定從屬權利要求所要保護的技術方案。③從屬性權利要求記載的的技術特征和被引用權利要求是不同的，可以使相關權利要求之間的涇渭分明。由于從屬性權利要求也可以存在于權利要求書當中，因此當獨立權利要求符合了專利的創造性和新穎性時，從屬性權利要求也應當具有創造性和新穎性。當然，從屬權利要求必須以說明書為依據，否則該從屬性權利無法獲得專利保護。當專利權利要求書既有獨立權利要求， 又有從屬權利要求時， 應當認定獨立權利要求與各從屬權利要求所限定的保護范圍各不相同， 獨立權利要求的保護范圍要大于從屬權利要求的保護范圍，在前從屬權利要求的保護范圍要大于在后的引用該在前從屬權利要求的在后從屬權利要求的保護范圍， 否則從屬權利要求或者在后的從屬權利要求就成為多余。④
最后，權利要求的表現形式為權利要求書。上文中曾簡單的提到：權利要求書是權利要求的書面載體，權利要求書不僅確定了專利保護的范圍，也是判斷非專利權人使用專利的行為是否構成侵權的依據。此外，取得專利權的權利要求書是得到法律認可的文件，除了作為劃定專利權的依據以外，它還是得公眾能夠直觀的看到專利權中具體的技術特征和方案，起到了一定的"公示"作用，體現了知識產權的利益平衡作用。
五、權利要求的解釋
1、權利要求解釋的必要性
專利權利要求的解釋實際上是一個"賦予權力要求書中的語言與措辭以意義的過程"。專利要求解釋的一個主要目的就是弄清發明人做出的發明是什么，同時弄清發明人所意圖保護的發明是什么，不同的當事人出于不同的目的會對權利要求作出不同的解釋。⑤
專利權利要求書是權利要求的書面載體，與法律、合同一樣，以文字為主要形式對專利范圍進行確定，由于文字本身的模糊性，因此需要進行解釋。那么這種解釋究竟是法律解釋問題還是事實的認定問題，這在理論界存有爭議。
2、權利要求解釋的性質
我個人認為權利要求解釋的性質兼顧有法律解釋和事實認定的性質。原因在于，首先，專利申請人申請專利必然會向有權部門遞交權利要求書，在專利申請通過之后，該專利要求書變為國家認定的法律文件，那么對該法律文件中的問題進行解釋是法律解釋；其次，在訴訟過程中，當事人提交權利要求書作為證據，屬于舉證質證的過程，對權利要求書進行解釋，是通過該權利要求書對爭議事實進行認定，從而達到定紛止爭的目的。
3、權利要求解釋的基本方法。
（1）周邊限定法。該原則的要求類似于文理解釋，即盡可能的符合權利要求書中的文字表述，使得權利要求書中的內容成為一個明確的框架。這種原則讓權利要求書的公示性變得很強，使得公眾對于權利要求書中的內容一目了然，但這一方法對權利要求書的撰寫提出了不小的挑戰，會加重權利申請人的負擔。
（2）中心限定法。將權利要求書中的字面含義作為中心，根據發明或實用新型的目的、性質等，結合字面含義的中心，將這些中心區域之外的范圍也納入到保護之中，這種方法與周邊限定法相反，會加大公眾對權利要求書的理解難度。如美國就是以中心限定法來解釋權利要求書，因此對于我國的專利權人在國外申請專利時，應當充分了解國外對權利要求書的解釋方法，在申請時注意對權力要求書按照相關國家的規定進行撰寫，否則盡管按照我國專利申請的要求對權利要求書進行權利周邊限定的方式進行撰寫的也可能獲得國外的授權，但是專利權的范圍將非常狹窄，這將直接導致專利的作用得不到最大的優化。
鑒于上述兩種方法各有優劣且成互補之勢，因此出現了這種方法，以權利要求書為準，同時結合說明書和附圖對權利要求進行解釋。目前我國就是以這種折中的方式解釋權利要求。我國《專利法》第56條第1 款規定，發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。
六、權利要求的功能和意義
首先，權利要求確定了專利權的保護范圍。我國《專利法》第26條第4款規定：權利要求書應當以說明書為依據，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。從這一法律規定可以看出，只要侵權行為落在了權利要求書的范圍之內，侵權行為就可以被認定，侵權人也將承擔相應的法律責任。
其次，權利要求書包含了專利的技術方案，起到了"公示"的作用。權利要求書應當清楚、簡要地限定專利保護的范圍，這樣會讓公眾清楚地了解專利保護的范圍，這也是知識產權利益平衡原則的具體體現。
最后，權利要求書的存在可以提高司法效率，節省司法資源。由于專利權糾紛的案件很復雜，審案的法官通常需要具有相關專業背景，但從我國的司法現狀來看，這一點還很難做到。權利要求書可以讓法官更好的了解和研究涉案專利，從而提升司法效率。
七、結語
權利要求是專利制度的核心與關鍵，隨著社會經濟和科學技術的不斷發展和進步，涉及專利糾紛的案件也越來越多，究竟什么樣的專利能獲得保護得到確權，什么樣的行為構成專利侵權能獲得救濟，等等，這些都與權利要求密不可分。因此，對于專利權人和相關權利人來說合理的撰寫權利要求對專利權的保護意義非凡；而對于非權利人來說，知曉和了解權利要求制度，特別是解釋規則等，對非權利人準確理解他人的權利要求進而防止侵犯他人權利也具有重要意義；而對整個專利制度來說，完善權利要求制度，對于完善專利制度來說，又起著至關重要的作用！
注釋：
①董濤："論專利權利要求的法律屬性"，載《同濟大學學報（社會科學版）》2008年第5期。
②同上注
③張曉都："專利權利要求區別解釋原則--以一起專利侵權糾紛為例"，載《知識產權》2006年第6期。
④張曉都："專利權利要求區別解釋原則--以一起專利侵權糾紛為例"，載《知識產權》2006年第6期。
⑤董濤：《專利權利要求》，法律出版社2006年版，第158頁。
參考文獻：
[1]尹新天.中國專利法詳解[M]. 知識產權出版社. 2012
[2]馮曉青主編. 知識產權法[M].中國政法大學出版社， 2008
格式條款是當事人為了重復使用而預先擬訂，條款相對人為不特定對象，在訂立條款時未與對方協商，在對方簽署合同時亦不允許其修改的合同條款。
中國人民大學朱巖教授認為“格式條款的特征表現在主觀和客觀兩個方面，其中預先制定、重復使用屬于主觀特征，單獨提出屬于客觀特征。”
1、預先制定。所謂預先制定就是指合同當事人在合同磋商之前已經擬好合同條款具體內容。
2、重復使用。反映了格式條款適應大規模重復易的特點，即該條款通常不是為某個具體合同擬定的，而是為某一類交易。
3、單方提出。即格式條款使用人在訂立合同時未與對方協商僅單方面決定合同內容。
認定格式條款需共同滿足以上特征，如果條款表現出其中某一種或部分特征的，不應認定為格式條款。
二、格式條款的優勢與缺陷
格式條款的優勢：
1、格式條款普遍使用，使交易活動標準化、便捷化，簡化締約手續，減少締約時間，降低交易成本，提高生產經營效率。
2、格式條款普遍使用，可以事先分配當事人之間的利益，預先確定風險分擔機制，增加對生產經營預期效果的確定性。從而提高生產經營的計劃性，促進生產經營的合理性。
格式條款的缺陷：
1、格式條款合同多以壟斷為基礎，在一定程度上助長了壟斷。格式條款只實現合同一方的合同自由，對方的合同自由一定程度上被限制。
2、容易產生不公平的結果。一方很容易利用自己的優勢地位把不公平的條款強加給對方，如擴大自己的免責范圍，迫使對方放棄某些權利等。
三、淺析格式條款的法律風險
（一）簽訂格式條款的法律風險
法律條文：
《合同法》第三十九條規定采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。
淺要分析：
根據合同法規定，提供格式條款的一方在簽訂合同時，有義務以明示或者其他合理的方式提醒相對人注意。（1）提醒方法。提供格式條款的一方可以向相對人明示其條款或以其他顯著方式提醒相對人注意。（2）清晰明白。提醒相對人注意的文字或語言必須清楚明白。（3）提醒時間。必須是在合同訂立之前或訂立過程中。（4）提醒程度。必須能夠引起一般相對人的注意。不同的情況，確定合理提醒的標準是不同的。但總的來說，應向相對人提供合理機會了解條款內容。
（二）格式條款無效的法律風險
法律條文：
《合同法》第四十條規定格式條款具有本法第52條和第53條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。
《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：
1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
3、以合法形式掩蓋非法目的；
4、損害社會公共利益；
5、違反法律、行政法規的強制性規定。
《合同法》第五十三條合同中的下列免責條款無效：
1、造成對方人身傷害的；
2、因故意或者重大過失造成對方財產損失的。
淺要分析：
我國關于格式條款的效力問題，采用了具體列舉的方式。凡是符合無效合同規定的，都適用于格式條款。但是，格式條款的無效并不僅限于此，《合同法》第40條專門規定了格式條款無效的幾種情況，從而大大拓寬了法律規定格式條款無效的范圍。
（三）格式條款解釋的法律風險
法律條文：
《合同法》第41條規定：對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。
淺要分析：
格式條款的解釋，是指根據一定的事實，遵循有關的原則，對格式條款的含義作出說明。一般來說，如果格式條款的各項條款明確、具體、清楚，當事人對條款的理解完全一致，因此而發生爭執，便涉及到合同中的解釋問題。因此，對格式條款作出準確的解釋，對于確定當事人之間的權利義務，保護各方當事人合法權益，并使格式條款保持合法性和公平性，是十分必要的。
根據我國《合同法》第四十一條，格式條款的解釋應采取三項特殊的解釋原則：
1、應當按照通常理解予以解釋。這就是說，對于格式條款，應當以一般人的理解進行解釋。
2、作對提供格式條款一方不利的解釋。羅馬法上有“有疑義就為表意者不利益之解釋”。德國《一般契約條款法》第8 條規定：“一般契約條款之內容有疑義時，條款利用者承受不利益”。我國《合同法》第41條也采納了這一規定。
四、結語
前 言
法律規則是以高度抽象、概括的規范和概念的形式出現的，而規范和概念又是以文字的形式表達的。因此許多法學家認為自從有了成文法，就有了對法律的理解和解釋活動。然對成文法的解釋絕非一件易事。欲使成文法能夠最大限度的釋放其光芒，解釋者不僅要解讀法律規范和法律體系的各個層面，亦需要以犀利的目光直視和剖析紛繁復雜的社會現實以及自身的價值體系和理論框架，因此法律解釋學以其實用性、技術性和知識性的特點作為法學的一個分支學科榮登歷史的舞臺，改變了以往將法律解釋僅僅局限在簡單的文本解釋的情況，而將視野投向以司法適用中的規則和事實的互動關系為內容的深度闡釋。本文作者通過閱讀數本專家名作，對法律解釋、法律漏洞以及法律漏洞的補充有了一個粗淺的認識，遂作此文。
一、法律解釋
“法學之目的，實不應僅以研究成文法為己足，而應研究探尋居于指導地位之活生生的法律，據以論斷成文法之善惡臧否”。 故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規則，而在于在此基礎上結合具體的個案事實，由法官得出有說服力的判決”。 也就是說法律解釋的目光應駐足于現實中的成文法，同時應該兼顧法律的穩定性和法律的理想即公平、正義，最終使成文法的功能在司法中得到最大的發揮。我認為法律解釋有廣義和狹義之分。
（一）、狹義的法律解釋
傳統的法律解釋亦即狹義的法律解釋，是指當法律規定不明確的時候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法，澄清法律疑義，使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內探究立法者的意圖，分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據是法律規范屬于社會規范，由于其針對的對象是社會的全體社會成員，因此除了個別的專業用語有其特有意義作解釋外，應當以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義，因為無視于法律條文就會使法律有名無實，法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋，固步自封，奉法律文字為金科玉律，就會導致法律僵化，使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位，即依其編章條款目的前后關聯位置或相關法條的意思闡明規范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴張解釋、限縮解釋、反對解釋、當然解釋四種。體系解釋能夠維護法律體系之一貫及概念用語的一致，在法律解釋上確具價值。但是如果利用解釋過于機械，拘泥于形式，就會忽略法律的實質目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋，是指通過探求立法者制定法律時的價值判斷以及其作此價值判斷所希望實踐的目的來作解釋。法意解釋要參考立法過程中的一系列記錄、文件、備忘錄等，對立法者意思的理解不應為立法者當時之意思，而應為立法者處于今日所應有的意思。該解釋具有“范疇性功能”，可劃定文義解釋的活動范圍，使文義解釋不至于離經叛道。比較解釋是指參酌外國立法及判例學說，作為詮釋本土法律的參考資料，以實踐其規范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國的法律條文，且更多的是比較各國相關的判例學說，從而窺探法律的本意，進而適應時代的潮流。目的解釋是以法律規范目的闡釋法律疑義的方法。法律規范的目的在于維護整個法律秩序的體系性，個別規定和多數規定都受規范目的的支配。通過目的解釋，各個法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于，前者從法律目的著眼，重在闡釋法律的整體意旨，法意解釋則從歷史沿革的角度出發，重在探求個別規范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級別或憲法的意旨對位階較低的法律規范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過實踐位階較高的法律規范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外還有論理解釋。“典型的法律解釋是先依文義解釋，而后再繼以論理解釋。非如此解釋，為非典型的解釋方法”。 論理解釋又稱社會學的解釋，與體系解釋相同，是以文義解釋為基礎的，當文義解釋有多種結果時，為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時，需考慮法律條文間的各種關聯關系，使條文的體系完整，不勝矛盾或沖突情事；而社會學的解釋則偏重于社會效果的預測及其目的之考量”。 論理解釋的這種社會效果的預測屬于經驗事實的探求，它以社會事實的調查為依據，具有科學性，符合時代潮流的需要。
（二）廣義的法律解釋
廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補充。法律補充分為價值補充和法律漏洞補充兩個部分。
1、價值補充
價值補充是指對不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價值補充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價值目的取向的。也就是說“人類在這里利用規范追求某些目的，而這些目的又是基于某些（基本的）價值決定所選定。這些目的即（基本的）價值決定便是法律意旨所在。是故，法律解釋應取向價值乃自明的道理。” 人類并非為有規范而作規范，而是為了以規范實現公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實體法律中均有所體現。“法院就不確定的規范或概括條款予以價值補充，須適用社會上可以探知認識之客觀倫理秩序、價值、規范及公平正義之原則，不能動用個人主觀的法律感情。” 法官運用價值補充解釋法律時，應對具體案件依照法律的精神、立法目的和實質的公平與以具體化，不可僵化。
2、法律漏洞補充
法律對于應規定的事項由于立法者的疏忽或情勢變更，致就某一法律事實未規定或規定不清，且依狹義的法律解釋又不足以使規范明確時，法官應探求法律規范目的對法律漏洞加以補充。這里的法律漏洞補充作為法律漏洞的一種補充方法，僅限定為在法律可能的文義之外和價值補充以外的補充。法律漏洞的補充從目的的角度將有利于權衡各個不同主體的利益，創造和維持共同生活的和平；從體系的角度講，有利于清除秩序中的“體系違反”，使法律所追求的價值得到圓滿地實現。
二、法律漏洞
“法律的功能在于幫助人類將正義實現在其共同生活上。所以只要一個生活事實正義地被評定為不屬于法外空間的事項，亦即法律應予規范的事項，那么如果法律（A）對之無完全的規定或（B）對之所作的規定相互矛盾或（C）對之根本未作規范，不管法律對與它類似之案型是否作了規范或（D）對之作了不妥當的規范，則法律就該生活事實而言，便有漏洞存在。”
（一） 法律漏洞的產生有如下幾個原因：
1、 立法者對所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳；
2、社會現象的日新月異，現行環境及其價值判斷不斷的發生變化，原有法律規定對現實不相適應；
3、立法者對于認識不成熟的問題不做規范，而有意讓諸司法機關和學術界來逐步完成的事項。
（二）文獻上有關法律漏洞的重要分類
1、有認知的漏洞和無認知的漏洞
這是針對立法者制定法律時對系爭的規范的不圓滿狀態是否有所認識為標準的。如果立法者在制定法律時對系爭法律規范的不圓滿狀態已經有所認知，但是立法者唯恐操之過急會使法律規范對系爭案型作出不成熟的規范進而妨礙法律的進化，而讓諸司法機關在學術界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周，對應予規范的事實未予規范或未完全規范或者規范有矛盾，則這種漏洞為無認知的法律漏洞。無論是認知的漏洞還是無認知的法律漏洞，都是立法者在立法時就已經存在的，因此均稱為“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
這是以系爭的法律漏洞是在系爭的法律制定時存在還是在制定之后存在為標準的。立法者制定法律時就已經存在的法律漏洞為自始的法律漏洞；如果制定法律時系爭的法律漏洞并不存在，但是隨著社會政治、經濟、文化、技術、倫理價值觀念或其他事實的變遷而發生的漏洞為嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
這是以對認為有必要規范的問題是否完全被規范為標準所作的分類。如果對被判斷為有必要規范的問題完全沒有規范則為全部漏洞；如果雖已經作了相應的規范，但是規范的不完整的則為部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指對法律應當予以規范的案型根本就未加以規范；而不真正的漏洞是指對應當予以規范的案型雖有所規范但是規范的并不適當，具體表現為其規范的過于寬泛，未對一般規范作適當的限制。這一用語在法學上已經被運用得過濫，并常不指稱同一之內容，以至于在法學上已失其傳達消息的能力。
5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞
如果法律對依該規范的意旨應當予以規范的行為未加以規范，則為明顯的法律漏洞；如果法律對應當予以規范的案型雖然加以規范，但是卻未對該案型的特別情形在規范上加以考慮并相應地予以特別規定，則這種應有而未有的特別規定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對的確定下來的，其劃分的標準是看它的發生是否因對一個相對的一般規定的應存在而不存在的限制來定的。
6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價值的漏洞
禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個法律問題，但卻沒有給出相應的答案，它的特征在于一個生活事實被確定于法定空間，法律應當予以規范，法院也應當予以審判，但是事實上實證法中卻沒有相應規范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補充。這種漏洞通過類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴張等被認定。原則的或價值的漏洞是指某一法律原則或法律價值已經被證明為現行法律秩序的一部分，但是實證法中卻未獲得足夠的具體化。
三、法律漏洞的填補
本文將法律漏洞定位為法律沒有完全規定或對之規定相互矛盾或完全未作規定。對法律漏洞中無完全規定或規定有矛盾的事項，采取狹義的法律解釋的方法予以填補；對法律完全沒有予以規范的事項，則應采取法律補充的方式予以補充。
（一）關于法律漏洞的性質，黃茂榮先生在其《法學方法與現代民法》中將其界定為“（一）法律解釋活動的繼續；（二）造法的嘗試”。具體言之：
1、法律解釋活動的繼續
作者認為此“法律解釋活動”為本文所說的狹義法律解釋活動，這種法律解釋活動在法律“可能的文義”范圍內位置；而法律補充是狹義的法律解釋活動的繼續，是在法律“可能的文義”范圍外對法律所作的填補，是對狹義的法律解釋活動的繼續和深化。法律補充在法律生活中的作用體現在：其一，法院通過裁判對不適當的法律解釋進行變更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根據狹義的法律解釋仍然會有多重意思理解時，通過法律補充確定該法律解釋的具體意義，從而排除原有法律解釋的不確定性。
2、造法的嘗試（二）法律補充對法律漏洞的填補方法主要有四種，即類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創造性的補充。具體言之：
1、類推適用
類推適用系基于平等原則，以“相類似之案件，應為相同之處理” 為法理依據，亦即將法律的明文規定適用到雖沒有法律直接規定，但其法律的重要特征與該法律明文相同的類型。2、目的性限縮3、目的性擴張4、創造性的補充
創造性的補充是指擬處理的案型依據法理應當加以規范，但是實證法上縱使經由類推適用、目的性限縮、目的性擴張都不能找到規范的依據時，則可以根據法理和事理，試擬規范。這一補充方法隨著社會結構的變遷，其適用已經越來越重要。例如各國民法上有關“法律有規定的適用法律規定；法律沒有規定的，依據習慣法；沒有習慣法的，法院依法理斷案”的規定就是這一方法適用的體現。這里所說的法理是就法律的原理而言的，是從法律規定的根本精神演繹出來的經學說和判例長期經營，并利用社會學、歷史學、分析比較等方法業已成型的存在狀態。由于社會現象變化萬千，法律不可能面面俱到，因此當其他法律解釋和補充方法不足以彌補法律的漏洞時，授權法官運用法理貫徹法律意旨是至為重要的。
結束語
兩者的區別，是學習這門課以后才開始認真思考的問題，之前也聽說過這兩個概念，但都沒有想過它們的不同。第一次碰到這個問題時，由于沒有查閱相關的資料，憑借自己的感性的認識，認為法律方法論主要是介紹法律適用、法律解釋、法律推理等問題，它是一種在適用法律、法規等法律規范時所應當遵循的規則。而法學方法論則比較理論，它應當是研究法學的方法。
現對法律方法論和法學方法論的異同作一介紹。首先是兩者的區別：①從字面看，這兩個概念的主要區別在于一個講的是法律方法，另一個講的是法學方法。②通說認為兩者的研究范圍不同，法律方法論的研究范圍主要是法律解釋研究，法律推理研究，法律論證研究，價值衡量研究和法律發現研究等。而法學方法論的研究范圍主要是研究法學的方法。③有學者對于此兩者的區別問題持如此意見，認為通說中的法律方法論和法學方法論都是法律方法論，而真正的法學方法論則是一門研究法是什么，法是怎樣來的等關于法的一些最基本問題的學科。④筆者認為，在研究此兩者區別時，應始終保持一個基礎原則不變，就是應從漢語言的通常意思層面上表達它。也就是說，不論你所說的是一門關于什么的科學，它的名稱應當與它的研究范圍和研究對象相匹配，而不應用一個和這門學科沒有太大關系的詞匯來命名一門學科。因而筆者對法律方法論與法學方法論的區別的看法與通說保持一致。至于有學者所說的關于法究竟是什么，法是從何而來的問題如何涵蓋的問題，筆者認為研究這些問題的學科在命名時最好不要用方法論之類的字眼，這樣既不會讓讀者覺得書名與書的內容不相關，也不會使得關于法律方法論與法學方法論的區別問題因它的出現變得更加復雜。對這些關于法的基本問題的研究學科，筆者認為將其命名為法學論或法理論更為適宜。
其次是兩者的相同點：①兩者都是一門關于某某方法的學科，均是一種方法論。②兩者都是介紹一些與法有關的方法，雖然研究范圍有所不同，但在研究過程中相互都有借鑒價值，且雙方的研究成果可以相互促進。
在接觸關于法學方法論與法律方法論的爭議之后，筆者開始思考為什么要學法學方法論的問題。筆者發現作為一位法學本科生亦或是研究生，搞懂法律方法論和法學方法論的區別，掌握一些關于法律適用的基本方法，學習一些研究法學的方法等內容是十分必要和有意義的，這些對有意向從事法律方面的工作的人來講是有重大幫助的。此乃學習這門學科的意義。
在談論法律思維是什么之前，我們先應搞懂思維是什么，或者說思維有哪些特點。關于思維是什么的問題，筆者也是在學這門學科的過程中才進行過真正意義上的思考，之前對思維的感覺是模糊的，因為我們在思考問題時，那個過程中就有思維的痕跡。但若對思維進行定義卻不是一件容易的事。思維，人皆有之，人皆用之。思維既是人認知之所依，也是人之認知對象，思維本身的這種雙重屬性，導致了人對思維認知的困難。《現代漢語詞典》這樣解釋思維：①在表象、概念的基礎上進行分析、綜合、判斷、推理等認識活動的過程；②進行思維活動。從上面的解釋可以知道，思維有兩種不同的屬性。前一種是名詞，它是一種活動過程，后一種是個動詞，就是指思維活動本身。在筆者看來思維不同于思考，思考是一個典型的動詞，因而在修飾法律時，思維應當是一個名詞。它指的就是人們對客觀世界進行認識活動的過程。
法律思維是思維的一種，按照思維對象的不同，可以將思維劃分為政治思維、法律思維、經濟思維、道德思維等。其中法律思維重在揭示人們在思考法律相關問題時的認識過程。由于法律這一對象自身的一些特點的影響，因而法律思維也與生俱來的承載著法律的某些特點。
關于法律思維的特征，筆者在閱讀了參考書籍之后，認為主要有以下兩點：①法律思維是一種規范性思維。由于法律的規范性，確切的說是強制性，使得人們在學習法律，運用法律解決糾紛時會不自覺的具有對規范的尊崇。②法律思維具有確定性，這一特征也來源于法律自身的特點，人們在進行法律思考時需要對自己所認知的對象進行確定，保持它的穩定性。
關于法律解釋的含義，至少有兩種不同的觀點。一種觀點認為法律解釋應從廣泛的意義上進行定義，它是指有關機關或個人對法律規范的內容、含義、精神和技術要求等所作的說明，通常根據解釋主體和效力不同將其分為兩大類：一類稱為法定解釋或有權解釋，是具有法律解釋權的國家機關依照憲法和法律賦予的職權，對有關法律規范進行的解釋。我國法學理論界通常將其分為立法解釋、司法解釋和行政解釋，分別由立法機關、司法機關和行政機關作出；另一類是無權解釋或非正式解釋。包括學理解釋（即在學術研究和教學實踐中對法律規范所作的學理性、知識性和說明性的解釋）和任意解釋（即人民群眾、社會團體、訴訟當事人、辯護人或人對法律規范所作的理解和解釋）。另一種觀點認為法律解釋僅指有權解釋，即有權機關所作出的具有法律約束力的解釋。
人們在司法過程中進行法律解釋時，經常用到的法律解釋方法主要有：文義解釋方法、體系解釋方法、價值衡量方法、目的解釋方法、社會學解釋方法等。文義解釋又稱語法解釋、文法解釋，是指從法律條文的語言結構、文字排列、上下關系和標點符號等理解其含義、說明其內容的解釋方法。體系解釋是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯系起來，從該法律條文與其他法律條文的相互關系、該法律條文在所屬法律文件中的地位甚至在這個法律體系中的地位等方面入手，系統全面地分析該法律條文的含義和內容。價值衡量方法實際上就是把價值衡量這種司法方法看成一種法律解釋方法，是指在出現法律解釋多解的情況下，需要通過衡量哪種價值（利益）更重要而做出取舍的一種解釋方法。目的解釋方法，是指從制定某一法律的目的來解釋法律，這里的目的包含兩種：一種是該法律制定時立法者的目的；另一種是當前條件下需要法律所表達的含義。社會學解釋方法，是把社會學上的研究方法運用到法律解釋上，用社會學研究的方法解釋法律。
關于利益（價值）衡量的具體含義，在上文已作介紹，此處主要對為什么會有利益衡量做出說明。利益衡量的必然性體現在法律的利益屬性、法律沖突的實質及司法過程的性質上。
法律的利益屬性及法律沖突的實質。法律從根本上是一種利益的表達和保證機制
。人類的一切沖突，歸根結底就是利益上的沖突，而法律的目的在于平息社會糾紛，調和利益沖突。在不同利益之間如何進行取舍，怎樣權衡沖突的利益關系，是社會對法律與生俱來的要求，因而法律必然會被利益衡量所包圍。司法過程的性質。法律是一種重要的利益調控機制，如果說法律規則的制訂是對利益的第一次分配，那么司法過程則是法律對利益的第二次衡量，因而，也可以說司法過程與利益衡量也是相互伴生的。
法律規則解釋的復數性。法律永遠需要用語言進行表達，而由于語言含義的多樣性，使得法律規則會因不同的理解而有所不同。在人們試圖按照自己的理解去解釋法律時，就會出現不一樣的理解，而每一個不同理解背后的利益就會出現沖突。
法律作為一種社會規范，其應當具有一定的穩定性，而由于社會的不斷發展，各種新的社會條件的改變必然會帶來很多新的社會糾紛，如何運用舊有的法律去規范新的糾紛變成人們在解決糾紛時不可回避的一個問題，對新舊利益之間的取舍又是一次衡量。
關于利益衡量的方法，在理論上有很多不同的說，各種學說站在不同的角度試圖尋找到一個萬能的標準，但直到現在，這個問題依然沒有令人滿意的答案。筆者認為，在利益具有大小區別的情況下進行利益衡量只需遵循一個方法即可，即取大利益而舍小利益。雖然這樣的做法可能比較功利，但從人類追求最大利益的本質目標來看，這樣的選擇還是合理的。如果發生沖突的利益大小難以分辨，則需要具體辦理案件的法官自己進行衡量，關于法官的衡量標準，筆者認為首先一定離不開其個人的價值判斷，其次還應當受到其他個人和社會的監督。一名法官在裁判時應當盡量保持理性并處于中立地位，憑借自己的生活經驗進行利益衡量。
參考書籍：
1、《法律方法：基礎理論研究》，趙玉增、鄭金虎、侯學勇著，山東人民出版社，2010年1月。
2、《法學方法論》，（德）齊佩利烏斯著；金振豹譯，法律出版社，2009年12月。
