時間：2023-06-30 16:00:51
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關鍵詞：刑事訴訟；證據規則；訴訟效率；合法權益
一、刑事證據規則的概念
刑事證據規則的概念，存在不同的觀點，一種觀點認為證據規則是確認證據的范圍、調整和約束證明行為的法律規范的總稱，是證據法的集中表現[1]；一種觀點認為證據規則是規范證據的收集、審查和評價等訴訟證明活動的準則[2]。
我國的證據規則采用的是法律與司法解釋共同規定的方式，在內容的規定上，突出證據規則主要是為了審判階段對證據審查的實際需要，在內容的表述上，突出了司法機關對證據收集、審查等，既體現了審判工作實際，又不簡單地造就現實，力求保持必要的前瞻性。
二、刑事證據規則的作用
（一）追求訴訟過程的權利平等
在刑事訴訟的程序中，一方是代表國家來行使權力的強大的追訴機關，另一方是勢單力薄的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關往往處于主動和強勢地位，犯罪嫌疑人、被告人處于被動和弱勢地位。正是由于刑事訴訟程序中的這種明顯的不平等地位，新刑事法作出了相應的規定和調整，通過證據規則加以規定來保護處于被動和弱勢地位的犯罪嫌疑人、被告人。如修改后的刑事訴訟法對司法機關的舉證責任進行了具體規定，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，明確認定一個公民構成犯罪必須達到事實清楚、證據確實充分，否則不能認定其有罪的標準。
（二）維護正當的刑事訴訟程序
刑事證據規則確立了證據的準入資格，規范了控辨雙方的取證、舉證的活動，對認定案件事實的有關證據的取舍進行規范，特別控制了偵查機關、公訴機關的取證和舉證的權力，同時還設立了監督機制，如檢察官在審查階段，要站在客觀公正的立場，對證據進行準司法化的審查并排除非法口供，如果認為或者發現訊問活動可能存在刑訊逼供等非法取證行為、犯罪嫌疑人對訊問活動合法性提出異議或者翻供等情況，應當立即開展調查核實工作，做到收集證據程序、形式合法，有效地維護了正當的刑事訴訟程序。
（三）充分體現訴訟效率原則
公正與效率是司法工作的基本要求和永恒的主題，也是刑事證據規則所追求的根本價值。刑事訴訟規則在總結了審判實踐經驗并借鑒國外有效做法的基礎上，在提高司法審查效率上作出了相應的努力，明確地對非法取得的證據、有瑕疵的證據等等不符合法律規定形式的證據應如何處理，以及對有些證據的使用如采用了暴力、威脅等非法方法獲取的言詞證據，采用了威脅、引誘、欺騙等方式取得的口供等都作出了嚴格的限制，對提高訴訟效率有著積極作用。
（四）保證犯罪嫌疑人、被告人的合法權益
刑事訴訟證據規則的制定，有效地排除非法證據進入刑事訴訟程序，有效地防止司法機關。證據規則規定了各種證據的標準，也規定了存在缺陷的證據應當處理，證據制度中不例外地貫徹“尊重和保障人權”這一原則，明確規定了不得強迫任何人證實自己有罪，要求嚴格依法的取證，從制度上保證的證據的合法性，保護了犯罪嫌疑人、被告人的合法權益和人格尊嚴，從而也有效地提高了辦案質量。
三、修改后的刑事訴訟法證據規則的理解和運用
（一）證據客觀性、關聯性、合法性規則
客觀性、關聯性、合法性是刑事證據的三個基本性。筆者認為，作為一名法律工作者，在客觀性方面，法律人要做到證據是客觀地存在且不以任何人的意志為轉移；在關聯性方面，法律人則應當要求證據要與某一案件的犯罪構成要件、非犯罪構成的事實相關聯，與某一案件的有關情節相關聯；在合法性方面，法律人則應當注意證據要具有法律規定的形式，證據的收集、運用應當依照法定程序，不僅主體、程序要合法，形式和使用也要合法。
（二）任意性規則
任意性規則是專屬于刑事訴訟的證據規則，與強制性規則不同。強行性規則不允許當事人有個人意思表示，而任意性規則允許當事人自行進行選擇，允許主體變更、選擇適用或者排除該規則的適用。筆者認為，法律人對于刑事訴訟證據應當遵循以下幾點要求：1、犯罪嫌疑人、被告人的供述只有在具有任意性時才允許作為證據使用，2、若采用刑訊逼供的手段或經過不適當的長時間羈押而獲得的供述以及其他可以懷疑并非出于自由意志的供述，都不得作為證據來使用。法律認為全部正常人對其自己的行為和可能造成的后果要負全部責任，每個人都對自己的行為有選擇的自由或“自由意志”。[3]
（三）最佳證據規則
英美法系國家最古老的證據規則之一，是以文字材料的內容證明案情時必須提交該文字材料的原件，主要適用于書證[4]，書證內容真實性的最佳證據方式是出示原件，副本、抄件、復印件都是第二手或第二手以下的材料。筆者認為，作為法律人，我們應當正確的區分原件和復制品。書證的原件是書證的原本，物證的原件是物證的原物，書證的復制品可以通過錄像、拍照等方式依照原件制作的制品，這種制品可以是同比例于原本，可以放大和縮??；物證的復制品是通過制作模型等方式依照原件制作的制品，這種制品可以是同比例于原物，也可以放大和縮小的。要嚴格持限制復制品的使用，對于復制品只有經過嚴格的審查判斷才能使用[5]。
（四）瑕疵證據運用
瑕疵證據與非法證據都是在取證程序和取證的手段上存在著違反法律規定，其中一般違法的是瑕疵證據，嚴重違法的是非法證據。對于瑕疵證據的運用存在諸多觀點，有：真實肯定說、全盤否定說，排除加例外說，區別對待說[6]。筆者認為，作為法律人應當掌握區分的標準，從是否侵犯了公民的權利，是否無法彌補，是否是法律規定的絕對排除范圍來判斷。如刑訊逼供，暴力、威脅等非法手段直接侵害了取證對象的意志自由，從憲法規則的尊重和保障人權的角度就屬于非法證據，就應當予以排除。若可以通過重新制作、補正，證人明確表示同意，庭審過程中及時進行調查核實，以及案件承辦人作出合理解釋使證據變得可信，才能作為辦案證據。
（五）非法證據排除規則
非法證據分為非法實物證據和非法言詞證據，因非法實物證據情況復雜，難以作出一概禁止的一般性規定，因此，修改后刑事訴訟法突出規定非法言詞證據的確認和排除，并對非法言詞證據排除的操作規程作出了規范。筆者認為，非法言詞證據的核心問題是如何界定“非法”的標準問題，作為法律人，要掌握判斷證據非法與否，關鍵是要緊緊抓住取證行為是否侵犯了被訊問人的憲法權利，應當將一般違法判斷為瑕疵證據，在辦理案件的過程中將其補正、完善，如果嚴重違反程序法的則屬于非法言詞證據，此時應當予以排除，不予采用。
（六）補強證據規則
補強證據規則是法律明確要求司法人員在運用某些證據證明案件事實的時候必須具有佐證。修改后的刑訴法只是原則上規定了證據規則，并沒有對在刑事訴訟中如何運用證據規則作出具體規定。筆者認為，作為法律人在辦理案件案件的過程中運用補強證據規則目的是要保障犯罪嫌疑人、被告人供述的證明力，同時被告人的供述作為對案件定罪處罰的唯一證據，必須要有其他符合法律規定的證據對其進行補充和擔保，否則不能僅僅依靠供述就對被告人作出有罪的判決，只有這樣才能有力地保證主要證據的證明力。
注釋：
[1]樊崇義主編：《證據法學》，法律出版社2003年版，第87頁，
[2]卞建林主編：《證據法學》，中國政法大學出版社2000年版，第453頁。
[3]沈政主編：《法律心理學》，北京大學出版社1986年版，第189頁。
[4]何家弘主編：《外國證據法》，法律出版社2003年版，第61頁。
我國從二十世紀八十年代就開始出現食品安全問題，尤其是近年來，從阜陽“假”奶粉、“巨能鈣”事件到“蘇丹紅”、地溝油、“三聚氰胺”“紅心蛋”、“染色饅頭”“瘦肉精”再到“病死豬肉”等一系列食品事件，一次次沖擊消費者的神經、打破國人的道德底線，引起了全國性的食品安全信用危機。同時，引發了人們關于食品安全問題的思考也反映了我國食品安全監管體制的不足。
我國政府及相關部門對此予以高度重視，首先通過立法措施來加強和完善食品安全監管，2009年通過的《食品安全法》就是其舉措之一。2011年2月25日又通過了《刑法修正案（八）》，加大了對食品安全犯罪的懲治力度。主要從以下三個條文進行了修正：
一、關于生產、銷售不符合食品安全標準的食品的規定
將原第一百四十三條修改為：“生產、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”
本罪主要針對生產、銷售的食品不符合食品安全標準的行為。與刑法143條規定比有三處不同：1、將“衛生標準”修改為“食品安全標準”。這不僅是名稱的的改變，是標準等級的提高。首先有利于確定構成要件，必須是不符合食品安全標準且造成嚴重嚴重食源性疾病的行為才構成本罪。其次，因評斷標準提高，所以相應的未達到標準的食品會增多，因此也擴大了刑法的懲治范圍。2、取消了對罰金的最高限制，比例罰金改為概括罰金?！啊⑻幓蛘邌翁庝N售金額百分之五十以上二倍以下罰金”改為“……并處罰金”。概括罰金擴大了公權力所有者的裁量權范圍，可以對犯罪情節輕微、社會危害較小的違法者處以較少罰金，也可以對犯罪情節重、社會危害性大的違法者處以較重罰金。在一定程度上有利于合理地加大對這類食品安全犯罪的懲治力度。3、降低認罪條件，擴大法定刑幅度的量刑范圍，“對人體健康造成嚴重危害的……”修改為“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的……”。
二、關于生產、銷售有毒、有害食品罪的規定
將刑法第一百四十四條修改為：“在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，依照本法第一百四十一條的規定處罰?！?/p>
本罪主要針對在生產、銷售的食品中摻有毒有害物質的行為。如摻加蘇丹紅、色素，三聚氰胺、瘦肉精等。與《刑法》的第144條比有三點不同：1、刪除了第144條中的“拘役”，法定最低刑提高至有期徒刑，也就是說如若犯此罪至少會判六個月有期徒刑。2、取消了罰金的最高限額，將比例罰金改為概括罰金。這與上述143條的罰金修正是一樣的，不再累述?！蛾P于適用財產刑若干問題的規定》規定罰金的最低數額不能少于1000元，對于罰金的范圍，筆者認為與犯罪情節相適應，并且仍需具體規定予以明確。3、降低認罪條件，擴大法定刑幅度的量刑范圍。在“對人體健康造成嚴重危害”后面加上了“或者有其他嚴重情節的”，法律對“其他嚴重情節沒有規定和解釋。筆者認為，應當主要考慮犯罪行為人的人身危害性、涉案數額銷售數量以及社會危害性這三大要素。值得一提的是《刑法修正案八》廢除了13個死刑，但是對生產銷售有毒有害食品罪沒有取消死刑。
三、增設了專門的食品安全監管瀆職犯罪
《刑法修正案八》專門規定了食品安全監管罪和食品安全監管罪。在刑法第四百零八條后增加一條，作為第四百零八條之一：“負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，或者，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑?！薄胺盖翱钭锏模瑥闹靥幜P?！币郧拔覈谭▽κ称繁O管的瀆職行為沒有規定，這次列入修正案中，提高了對食品安全監管瀆職犯罪的打擊力度和針對性，也顯示了政府部門對食品安全犯罪的決心和監管力度。
總之，從《刑法修正案八》的修正我們可以看出，我國政府加強了對食品安全犯罪的懲罰力度和監管力度。食品安全問題的產生是很多因素疊加的結果，如技術因素（轉基因食品本身可能導致的食品安全問題），生產加工及出售的食品衛生不合格因素，再如制度因素。制度因素就是指我們所說的法律制度不健全，監管力度不夠，懲罰體系不合理、檢測標準和質量認證體系等。從監管角度來說，筆者建議，應當完善食品安全法的相關法律法規，確各監管單位的監管職責，制定具體的監管規范，制定監管政策、檢測標準及科學的質量認證體系。另外，可以建立食品安全激勵機制。
【關鍵詞】刑事訴訟法；非法證據；檢察機關
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）03-114-01
一、檢察機關應正確理解和把握非法證據排除的范圍
非法證據主要包括非法言詞證據和非法實物證據兩個方面。非法言詞證據的排除，包括實體性違法和程序性違法兩個方面。對于實體性違法的言詞證據，新刑訴法第54條明確規定應當予以排除。但對于程序性違法的言詞證據沒有作詳細規定，對于此類證據我們應結合之前出臺的兩個證據規定進行理解。實體性違法的言詞證據，主要是指獲得言詞證據的行為手段嚴重妨害公民權利或司法公正。其主要情形包括：（1）通過刑訊逼供手段獲得；（2）采用威脅方法手段獲得；（3）通過采用引誘方法獲得；（4）以欺騙方法獲得；（5）以其他非法方法獲得，如非法技術偵查手段。程序性違法可分為嚴重違反法律程序和輕微技術性違法兩類。對于嚴重違反法律程序所獲得的言詞證據，應當絕對予以排除。如《死刑證據規定》第13條規定，詢問證人沒有個別進行所取得的證言，不能作為定案依據；第20條規定，訊問筆錄沒有經過被告人核對確認并簽名捺手印的，不能作為定案的依據。而對于存在輕微技術性違法所獲得的言詞證據，經過有關辦案人員補正或者作出合理解釋的，可以采用。
非法實物證據的排除。根據《證據規定》第14條以及新刑訴法第54條的規定，非法實物證據主要包括物證、書證等證據類型，不包括勘驗、檢查筆錄和鑒定意見。對于非法取得物證和書證實行有保留的排除原則。對于非法搜查、扣押所取得的物證、書證，如果執法人員主觀上不存在故意或重大過失的，且未造成嚴重后果的，不直接排除，而是可以通過補正或辦案人員作出合理解釋后予以采用。但如果辦案人員是出于故意或重大過失，且嚴重侵犯了公民合法權益，則因由此所獲得的實物證據應當直接予以排除。關于獲取實物證據的手段，新刑訴法第151條規定，在必要的時候，可由有關人員隱匿身份實施偵查，對于特定類型案件還可以采用“控制下交付”等技術偵查措施。此外，新刑訴法還增加了關于嚴格規范技術偵查措施的規定，例如新刑訴法第152條規定“采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。”因此，依法采取技術偵查措施取得的實物證據也是合法有效的。
二、檢察機關應正確理解和把握非法證據排除的訴訟階段
根據非法證據排除規則，公訴機關以及偵查機關承擔證明有關證據合法性的主要責任，且明確規定了偵查人員以及其他有關人員有出庭作證的義務。新刑訴法第55條也明確規定人民檢察院對于偵查人員非法收集證據的，應當進行調查核實并提出糾正意見。整個刑事訴訟活動自始至終都應遵循非法證據排除規則，公安機關、檢察院、法院在偵查、審查、審判過程中，如發現有依法應當排除的非法言詞證據或非法實物證據的情形，都有權對非法證據予以排除，不得將其作為意見、決定和判決的依據。為保證當事人的該項權利，應規定檢察機關在受理審查批捕和審查案件材料時必須明確告知犯罪嫌疑人擁有申請排除非法證據的權利，并告知有關非法證據排除規則的含義及相關法律規定，排除非法證據的運作程序、效力等，并將犯罪嫌疑人申請與否的答復及申請的具體事由記錄在案，由犯罪嫌疑人簽名、捺印。綜上，檢察機關在偵查終結、審查時，都要注意審查是否存在非法證據應予以排除的情形。
關鍵詞：仲裁合同效力違約責任法律適用
Abstract:The exactitude applies law in the arbitrament, is the key which insures to arbitrate quality.This text for the contract dispute arbitrate medium affirm of effect and break contract responsibility concerning confirm contract that the law of problem applied to carry on first step a study.
Key words: Arbitrate; The effect of contract; Break contract a responsibility; The law apply
在仲裁中正確適用法律，是確保仲裁質量的關鍵。仲裁機構處理的糾紛主要是平等主體的當事人之間發生的合同糾紛，仲裁實踐中在如何適用法律問題上存在著一些認識上的分歧。因此，本文試圖就合同糾紛仲裁中關于確認合同的效力和違約責任的認定問題的法律適用進行初步探討。
一、關于確認合同效力的法律適用
1.確認合同的效力是仲裁庭的法定職權與職責。我國《仲裁法》第10條第2款規定：“仲裁庭有權確認合同的效力?！敝俨煤贤m紛，首先要解決的問題是確認合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經成立，已經成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律后果是不同的。經過審查，如確認合同有效，該合同所約定的合同當事人的權利義務關系就受法律保護，處理他們之間的糾紛就應以合同所約定的權利義務為基礎。如確認合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當事人之間的糾紛就不應依據該無效合同來判斷是非和責任，而應當根據具體情況，按照法律、行政法規關于無效合同的規定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當然無效，它無須經當事人主張無效，仲裁庭應當主動審查合同的效力，依法確認合同無效。它和當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同。可變更或者可撤銷的合同，必須有當事人一方提出主張和請求，人民法院或者仲裁機構才可以變更或者撤銷，并且，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。
2.關于合同生效的法律適用。合同法第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定?！?/p>
合同法區分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規定，法律、行政法規明確規定合同自批準、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規定合同應當辦理批準、登記手續而未明確規定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規定：“依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規定處理。”
對法律、行政法規規定合同應當辦理批準、登記等手續，而未規定辦理批準、登記等手續后才生效的，上述解釋，把批準和辦理登記手續對合同效力的影響作了區別。未辦理批準手續的，應當認定該合同未生效；未辦理登記手續的，不影響合同的效力。上述解釋規定是恰當的。批準與登記等手續應有所區別。在《合同法》出臺之前有關合同立法的表述上，在規定合同應當經批準的后面，許多都是未加生效的規定的。如《中外合作經營企業法》第七條規定，對合作企業合同作重大變更的，應當報審查批準機關批準；第10條規定，合同中的全部或者部分權利、義務轉讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經批準才生效的規定。但是，這在當時是沒有疑義的，因為《涉外經濟合同法》曾經規定：“法律、行政法規規定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立。”所以，未經批準，應認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質的，如未規定登記后生效，未登記應認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產管理法》規定房屋租賃應向房產管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產管理部門登記備案的，應認定不影響合同的效力，而不應認定合同未生效或者無效。當然，并不影響房產管理部門依法追究有關當事人的行政法律責任。
3.關于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因為法律、行政法規的規定有強制性規定和任意性規定之分。只有關系國家利益、社會秩序、經濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規才設強制性規定；而只關系當事人自己利益的事項，法律、法規設任意性規定，允許當事人按照自愿原則協商決定。強制性的法律規范又分為義務性規范和禁止性規范，義務性規范是人們必須履行一定行為的法律規定，法律的表述常用“必須”、“應當”；禁止性規范是人們不得從事某種行為的規定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是，市場經濟要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現當事人的交易目的。因此法律不應當輕易地否定當事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認定，作出了較為嚴格的規定，無效合同是指違反了法律和行政法規的強制性規定，而不是指違反了地方性法規和規章的強制性規定（見《合同法》第52條第2項規定）。因此，仲裁庭確認合同無效，應當以法律和行政法規為依據，不得以地方性法規和行政規章為依據。（見最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）
二、關于違約責任認定的法律適用
人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。
人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。
人民法院認為地方人民政府制定、的規章與國務院部、委制定、的規章不一致的，以及國務院部、委制定、的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。
關鍵詞:合同登記、批準,合同效力,物權變更登記
The Impact of the Contract Registration and Approval on the Contract Effect from the Case
Wang Deshan Jiang Xiaolin
Abstract: "Contract Law" Article 44, paragraph 2 prescribed that contract must be registered or approved to take effect, although the Supreme People's Court have made the relevant judicial interpretations and the newly promulgated "property law" have made a further clearly defined. The effect of contract registration and approval performance in two major aspects: the registration or approval are elements of which the contract can take effect; contracts registered as the against elements.In the vast majority of cases the registration or approval do not have any influence on the contract. In particular, the contract registration system shall be separate from property rights registration system.
Key words: Contract registration、Approval, Contract effect, Registration of the property rights
[基本案情] [①]1995年5月16日,原告陳某(二審被上訴人、申請再審人)在澄邁縣老城鎮購買一塊宅基地,價款為15萬元,并取得了澄邁縣政府頒發的集體土地使用證。1999年10月6日,原告與同鎮的被告馮某(二審上訴人、再審被申請人)簽訂了《宅基地調換位置協議書》,該協議書約定:原、被告雙方對換調整宅基地位置,即原告將位于東邊的宅基地與被告位于西邊的宅基地互換位置,雙方所持的土地使用證中的尺寸不變。2001年9月,被告在未依法辦理宅基地使用權變更手續的情況下,在與原告調換位置的宅基地上建起一棟四層樓房并搬入居住。2002年1月27日,原告以“被告未依法取得宅基地使用權的情況下,擅自在其宅基地的位置上建房,其行為已構成民事侵權”為由向法院提起訴訟,請求法院判決被告補償購地款15萬元的經濟損失。被告在訴訟中均以雙方簽訂的協議書有效,并請求法院判決駁回原告的訴訟請求進行抗辯。上述事實,在一審、二審、再審的庭審質證中雙方均沒有異議。
一審判決認為:原、被告雙方經過協商同意簽訂《宅基地調換位置協議書》,因原、被告雙方未向土地主管行政部門辦理宅基地使用權變更登記審批手續,其行為違反《土地管理法》第12條和《土地管理法實施條例》第6條的規定,根據《合同法》第44條第2款和最高人民法院《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋》)第9條的規定,確認雙方簽訂的協議書未生效。被告在沒有依法取得原告享有宅基地使用權的情況下,擅自在原告合法享有的宅基地使用權位置上建樓房,侵害了原告宅基地使用權,其行為已構成民事侵權。根據《民法通則》第117條和第134條第1款的規定,判決被告馮某在本判決發生法律效力之日起30日內補償購地款15萬元給原告陳某。
二審意見與判決:馮某對上述判決不服,以一審認定協議書未生效屬于適用法律錯誤為由提出上訴。二審判決認為:雙方簽訂的《宅基地調換位置協議書》意思表示真實,其行為未給國家、集體或他人的合法權益造成損害,故認定雙方簽訂的協議書有效。一審認定事實基本清楚,但適用法律和判決結果錯誤。依據《民法通則》、《土地管理法》第12條等規定,判決撤銷一審判決;上訴人馮某與被上訴人陳某的調換宅基地行為有效,雙方在本判決生效之日起一個月內到縣土地管理局辦理各自宅基地使用權的權屬變更手續;駁回被上訴人陳某請求上訴人馮某賠償購地款15萬元的訴訟請求.
再審意見與判決:陳某對上述生效的民事判決不服,以“二審判決認定協議書有效,屬于適用法律錯誤”為主要理由申請再審。再審認為:一審判決認定事實清楚,適用法律正確,處理結果并無不當;二審判決認定事實清楚,但適用法律錯誤,造成處理結果不當。根據《土地管理法》第12條和《土地管理法實施條例》第9條、《民法通則》第117條和第134條第1款、《合同法》第44條第2款和《解釋》第9條以及《民事訴訟法》第153條第1款和參照最高人民法院法[2001]161號《關于當前審判監督工作若干問題的紀要》第6條的規定判決:維持一審法院作出的民事判決;撤銷二審法院作出的民事判決。
[問題提出] 本案案情簡單,事實清楚,但經過三審,存在兩種不同的觀點,并作出截然不同的判決結果。本案爭議的焦點是合同是否生效,而對此最核心的一點就是對《合同法》第44條第2款和《土地管理法》第12條及國務院《土地管理法實施條例》第6條的規定的理解。[②]一審和再審認為合同未生效,被告因此而承擔侵權責任。理由是雙方當事人未依照《土地管理法》第12條和國務院《土地管理法實施條例》第6條的規定向土地主管行政部門辦理宅基地使用權變更登記審批手續。二審認為,雙方簽訂的協議書有效,應依協議書所約定的內容履行。那么,究竟如何理解《合同法》第44條第2款和《土地管理法》第12條及國務院《土地管理法實施條例》第6條的規定?合同登記是否為合同生效的必要條件?
一、《合同法》關于合同生效的規定
合同生效是指已成立的合同在當事人之間產生法律拘束力或稱法律效力,如果一方當事人不履行合同義務,另一方當事人則可以依靠國家強制力強制當事人履行合同并承擔違約責任。根據《合同法》第44、45、46條規定,合同生效的時間主要有以下四種情形:①以合同成立時間為合同生效時間。依法成立的合同,自成立時生效。[③]②以批準、登記時間為合同生效時間。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,合同自批準、登記之日起生效。[④]依據該規定,辦理批準、登記等手續是合同生效的必要條件,未經批準或登記,合同僅成立而不生效。③以所附條件成就的時間為合同生效時間。合同當事人可以對合同的生效可以約定附條件,附生效條件的合同,自條件成就時生效。[⑤]因此,合同的生效取決于當事人約定的條件是否成就。④以所附期限屆至的時間為生效時間。合同當事人對合同的生效可以約定附期限。附生效期限的合同,自期限屆至時生效。[⑥]
二、對合同批準、登記生效的理解
司法實務及理論界對第②種情形,即《合同法》第44條第2款之規定往往發生錯誤的理解,即凡是法律、法規規定需要批準、登記而未批準登記的合同,一律被認定為無效或未生效。為了對該規定的準確理解,《解釋》第9條規定,“依照合同法第44條第2款的規定,法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續,或者辦理批準、登記等手續才生效,在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的,或者仍未辦理批準、登記等手續的,人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續,但未規定登記后生效的,當事人未辦理登記手續不影響合同的效力,合同標的物所有權及其它物權不能轉移?！钡督忉尅凡⑽聪痉▽崉罩袑贤ǖ?4條第2款規定的錯誤理解。
(一)合同批準
批準是有權審批機關依據法律、行政法規規定,對于當事人所簽訂的合同依法進行審核批準。審批或批準的性質是行政審批或行政許可,是一種國家行政管理手段,屬于公法的范疇。國家為了國家利益或社會公共利益的需要,對某些特殊的行業或經營項目須經國家相關的機關或部門進行審批。因此,絕大多數行政審批屬于行業準入性質的審批,當事人所簽訂的合同如果涉及這些特殊行業或項目,國家出于行政管理的需要,有關機關或部門對該合同進行審批,合同只有經過審批才能生效和履行。如《中外合資經營企業法實施條例》第14條規定:“ 合營企業協議、合同和章程經審批機構批準后生效,其修改時同”。這就意味著,當事人所訂立的合營企業協議、合同,包括對合營合同的修改,必須經審批機構批準后才能生效。須特別明確的是,該條明確規定有“經審批機構批準后生效”的字樣。有些法律、行政法規雖然規定合同須經批準,但未明確規定“批準后生效”,“批準”將不是合同的生效要件,對合同生效與否沒有影響。
(二)合同登記
合同登記是指當事人訂立的合同依法成立后,依照有關規定需到有關機關進行登記。除上述審批情形外,某些合同依據法律、行政法規規定,必須經過登記。關于合同登記的效力通常表現在二個方面:第一,合同登記為合同生效要件;第二,合同登記為對抗要件,即對抗第三人的要件。
1.合同登記為合同生效要件
1.確認合同的效力是仲裁庭的法定職權與職責。我國《仲裁法》第10條第2款規定：“仲裁庭有權確認合同的效力。”仲裁合同糾紛，首先要解決的問題是確認合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經成立，已經成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律后果是不同的。經過審查，如確認合同有效，該合同所約定的合同當事人的權利義務關系就受法律保護，處理他們之間的糾紛就應以合同所約定的權利義務為基礎來源:（）。如確認合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當事人之間的糾紛就不應依據該無效合同來判斷是非和責任，而應當根據具體情況，按照法律、行政法規關于無效合同的規定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當然無效，它無須經當事人主張無效，仲裁庭應當主動審查合同的效力，依法確認合同無效。它和當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同?？勺兏蛘呖沙蜂N的合同，必須有當事人一方提出主張和請求，人民法院或者仲裁機構才可以變更或者撤銷，并且，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。
2.關于合同生效的法律適用。合同法第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定?！?/p>
合同法區分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規定，法律、行政法規明確規定合同自批準、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規定合同應當辦理批準、登記手續而未明確規定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規定：“依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規定處理?！?/p>
對法律、行政法規規定合同應當辦理批準、登記等手續，而未規定辦理批準、登記等手續后才生效的，上述解釋來源:（），把批準和辦理登記手續對合同效力的影響作了區別。未辦理批準手續的，應當認定該合同未生效；未辦理登記手續的，不影響合同的效力。上述解釋規定是恰當的。批準與登記等手續應有所區別。在《合同法》出臺之前有關合同立法的表述上，在規定合同應當經批準的后面，許多都是未加生效的規定的。如《中外合作經營企業法》第七條規定，對合作企業合同作重大變更的，應當報審查批準機關批準；第10條規定，合同中的全部或者部分權利、義務轉讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經批準才生效的規定。但是，這在當時是沒有疑義的，因為《涉外經濟合同法》曾經規定：“法律、行政法規規定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立?！彼?，未經批準，應認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質的，如未規定登記后生效，未登記應認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產管理法》規定房屋租賃應向房產管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產管理部門登記備案的，應認定不影響合同的效力，而不應認定合同未生效或者無效。當然，并不影響房產管理部門依法追究有關當事人的行政法律責任。
3.關于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因為法律、行政法規的規定有強制性規定和任意性規定之分。只有關系國家利益、社會秩序、經濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規才設強制性規定；而只關系當事人自己利益的事項，法律、法規設任意性規定，允許當事人按照自愿原則協商決定。強制性的法律規范又分為義務性規范和禁止性規范，義務性規范是人們必須履行一定行為的法律規定，法律的表述常用“必須”、“應當”；禁止性規范是人們不得從事某種行為的規定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是，市場經濟要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現當事人的交易目的。因此法律不應當輕易地否定當事人之間訂立的合同的效力?；谶@樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認定，作出了較為嚴格的規定，無效合同是指違反了法律和行政法規的強制性規定，而不是指違反了地方性法規和規章的強制性規定（見《合同法》第52條第2項規定）。因此，仲裁庭確認合同無效，應當以法律和行政法規為依據，不得以地方性法規和行政規章為依據。（見最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）
二、關于違約責任認定的法律適用
來源:（）
1.違約責任的歸責原則。對于違約責任的歸責原則，合同法確立了嚴格責任原則。對違約責任的認定，在嚴格責任原則下，應考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關系，或者是違約方具備免責事由，則仍可不承擔或者可以部分或全部免除其責任。而在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔違約責任。
還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯責任原則，作為嚴格責任原則的例外或者補充規定。例如，合同法第374條關于保管合同的規定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”這里只有在保管是無償的特殊情況下，才采用過錯責任原則，因為無償的保管是只盡義務，未獲得相應利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔違約責任，否則，一般不應承擔責任。
2.關于違約金與定金條款能否同時適用。我國《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”違約金與定金能否同時適用，我國學界見解不一，《合同法》第116條明確規定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時適用。我們認為，這一規定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點來說，固然有其合理性，但這條規定未免過于絕對化，應當根據不同情況具體分析，區別對待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責任是針對不同的違約行為而適用，對此應尊重當事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責任，并約定違約金條款，但違約金的數額正好等于或小于違約方給對方造成的實際損失，即違約金只具有補償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質完全不同，這時就應當允許并用。
總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質予以決定；另外，考來源:（）慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預定而存在的，因而當定金與違約金并罰導致數額不合理過高時，可以減少并罰的數額。
3.關于違約金與損害賠償。損害賠償是對違約的一種重要的救濟方法。我國《合同法》第113條第1款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！边`約金作為一種違約的補救方式，在違約金的性質體現賠償性的情況下，違約金被視為損害賠償額的預定，這種違約金旨在補償債權人因違約所造成的實際損失，因而可以代替損害賠償，在違約方支付了違約金之后，債權人不得另行要求其承擔損害賠償責任?！逗贤ā繁M管突出了違約金的賠償性，但還是有著與損害賠償不同的特點。
第二條本辦法適用于在對外貿易以及與對外貿易有關的知識產權保護中，違反《外貿法》規定，危害對外貿易秩序的違法違規對外貿易經營者及其行為。
第三條本辦法所稱對外貿易經營者，是指依法辦理工商登記或者其他執業手續，依照《外貿法》和其他有關法律、行政法規的規定從事對外貿易經營活動的法人、其他組織或者個人。
第四條商務部負責溝通、協調、匯總違法違規對外貿易經營者及其行為的信息，并通過官方網站和指定的全國性刊物向社會公告違法違規對外貿易經營者及其行為。商務部及地方商務主管部門會同海關、稅務、工商、質檢、外匯管理、公安、法院等有關部門建立信息交換和協調機制。
第五條向社會公告的違法違規對外貿易經營者及其行為，是指在對外貿易經營活動中有下列行為之一，并且依照法律、行政法規規定受到處理、處罰，或被依法追究刑事責任的：
（一）進出口屬于禁止進出口的貨物、技術的，或者未經許可擅自進出口屬于限制進出口的貨物、技術的行為。
（二）違反國營貿易管理規定，非經授權擅自進出口實行國營貿易管理的貨物的行為。
（三）從事屬于禁止的國際服務貿易、未經許可擅自從事屬于限制的國際服務貿易的行為。
（四）進出口貨物侵犯知識產權，并危害對外貿易秩序的行為。
（五）違反有關反壟斷的法律、行政法規的規定實施壟斷行為。
（六）實施以不正當的低價銷售商品、串通投標、虛假廣告、進行商業賄賂等不正當競爭行為。
（七）偽造、變造進出口貨物原產地標記，偽造、變造或者買賣進出口貨物原產地證書、進出口許可證、進出口配額證明或者其他進出口證明文件。
（八）騙取出口退稅。
（九）走私。
（十）逃避法律、行政法規規定的認證、檢驗、檢疫。
（十一）違反國家有關外匯管理規定。
（十二）違反法律、行政法規規定，危害對外貿易秩序的其他行為。
第六條公告對外貿易經營者違法違規行為的信息包括：
（一）經營者的名稱、組織機構代碼、住所、經營場所、法定代表人、工商登記注冊號。
（二）違法違規行為。
（三）依照法律、行政法規規定所受到的處理、處罰和被追究刑事責任的內容。
第七條對已受到行政處罰、或已被依法追究刑事責任的對外貿易經營者，但屬于下列情況之一的，不予或暫不予以公告：
（一）在法律規定的有效期限內對行政處罰提起行政復議或行政訴訟，但尚未作出終局性決定、裁定或判決的；
（二）涉及國家安全、商業秘密等法律、法規規定不予披露的。
第八條商務部按照公平、公正的原則，向社會公告危害對外貿易秩序的違法違規對外貿易經營者及其行為。
第九條依照本辦法負責公告的工作人員，給對外貿易經營者造成不良影響和損失的，依據相關法律法規承擔責任，并對有關責任人追究領導責任。
“不屬于醫療事故的，醫療機構不予賠償”有違《立法法》？
新《條例》以后，很多人對《條例》第49條第2款規定“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”表示懷疑，認為是否違反了《立法法》和法院的審判常規。我認為，原則上這是沒有問題的。
第一，新《條例》對于醫療事故概念的界定，擴大了醫療事故的范圍。確認過失造成患者人身損害的，就是醫療事故，而不是一定要造成人的功能障礙。構成醫療事故的標準降低了，達到了合理的標準，對于不屬于醫療事故的就不賠償，也是合理的。
第二，假如醫學會組織的醫療事故鑒定不公正，對應當鑒定為醫療事故的沒有作出肯定的鑒定結論的，還有法院組織專家鑒定組的補救措施，而且還有中華醫學會組織最高級別的專家鑒定組的規定。對于在醫療事故引起的民事訴訟中，法院是否有權組織專家鑒定組進行醫療事故鑒定，新《條例》沒有規定。這是應然的，因為行政法規無權規定民事訴訟程序，更不能規定法院的職權。按照新華社受權刊發《醫療事故處理條例》時發表的言論看，法院在審理醫療事故糾紛時，如果需要進行醫療事故技術鑒定的，可以按照條例規定，從醫學會建立的專家庫中隨機抽取專家組，進行醫療事故技術鑒定。這個結論是值得信賴的，因為法院有這個權力。對此，法院應當改變過去的做法，必要時通過醫學會，直接組織專家鑒定組進行醫療事故技術鑒定，作出準確的鑒定結論來。
有了上述實體的和程序的保障，這樣的規定一般不會出問題，也不違背《立法法》的規定和審判常規。
醫療事故賠償標準低于國家賠償和一般的民事賠償，合理嗎？
新《條例》規定的賠償標準雖然與原來的《辦法》相比有所提高，但是賠償標準仍然過低。對此很多人表示懷疑，不知道應當執行什么樣的賠償標準。例如，誤工費賠償，最高賠償是醫療事故發生地上一年度職工平均工資的3倍，比《國家賠償法》規定降低了2倍；致人死亡的，僅賠償喪葬費、精神損害撫慰金，為6年的當地居民平均生活費，而《國家賠償法》規定的死亡補償費為國家上一年度職工年平均工資的20倍；造成患者殘疾的，僅賠償3年的當地平均生活費，而《國家賠償法》規定的喪失勞動能力的要賠償10至20倍的職工年平均工資。
醫療事故賠償比國家賠償和一般的民事賠償標準為低，這是可以理解的。因為醫療機構賠償，“羊毛出在羊身上”，最終還是要分攤到所有的患者身上，而不是國家出資賠償。賠償數額過巨，不僅給患者增加經濟負擔，還會使醫護人員過于謹慎而不敢大膽治療。但是，規定這樣低的賠償標準，還是顯得過低。
關于法律適用問題，在司法實踐中究竟是執行新《條例》的賠償標準，還是執行最高法院司法解釋中規定的，在實踐中普遍掌握的民事賠償標準，值得研究。按照最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條關于“法律、行政法規對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規定的，適用法律、行政法規的規定”的規定，賠償標準應當執行新《條例》的規定。
如何協調醫療事故鑒定與醫療侵權糾紛舉證責任倒置的關系？
在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》司法解釋中，規定因醫療行為引起的侵權訴訟，實行過錯推定和因果關系推定，因而醫療事故鑒定結論屬于醫療機構舉證責任倒置的范圍，不必由受害人舉證。這樣做，無疑使醫療機構承擔了更重的舉證責任，對其是不利的。新《條例》對醫療事故鑒定結論的規定沒有涉及這一點，仍然是按照原來的常規處理，即鑒定不屬于醫療事故的不予賠償，與上述舉證責任倒置的規定有一定的差異。
關于民事訴訟程序的規定，最高司法機關司法解釋的效力顯然高于行政法規的效力，而且，行政法規根本無權對民事訴訟程序作出規定。因此，關于這一點，倒是應當執行最高人民法院的司法解釋，在醫療事故侵權糾紛中，仍然要執行舉證責任倒置的規定。舉出醫療事故鑒定結論證據的，應當是醫療機構。
