時間：2023-06-30 16:01:10
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中圖分類號：D923
文獻標識碼：A
一、調解原則現今的問題
（一）調解的“三原則”確立以及合意解決爭議的機制不一致。
根據我國《民事訴訟法》第八十五條的規定：人民法院在審理民事案件時，應當根據當事人的自愿原則，在事實清楚，分清是非的基礎上，進行調解。從而確立了調解民事案件的三項基本原則，即：自愿原則、合法原則與查明實事、分清是非原則。其原則本來是反映適用對象的客觀需求及其規律，否則很難發揮其指揮作用。而在上述三項原則中，查明實事、分清是非原則顯然與合意解決爭議的訴訟機制是不符的。
（二）訴訟調解的無審級限制。
根據我國《民事訴訟法》的規定，訴訟調解貫穿于整個訴訟過程，只要當事人自愿，無論是在一審、二審還是再審程序中，都可以依法進行調解。這進一步促進了司法程序終局性的缺乏，因此他又給了當事人一個重新協商那些沒有澄清事實以及適用法律的一審法院判決的這樣的一個機會，但實質上損害了法律的權威。同時，由于訴訟調解無審級限制存在的問題，也使當事人只視之為一種訴訟程序，法律設置二審和再審程序，主要的目的就是糾正一審或者已生效裁判的錯誤。從審級分工的職能要求而言，只要一審或者生效裁判程序上是合法的，實體正確，就應當駁回上訴，維持生效判決，否則就應當進行改判或者發回重審，這是嚴肅執法和維護法制統一的必然要求。
（三）查明事實、分清是非不適宜調解原則。
根據處分原則，在訴訟過程中雙方有權處分自己的民事權利和訴訟權利，在這個基礎上雙方通過協商、對話，就可以對實體權利義務餓關系達成協議，即可解決爭議。對于合意，查明實事、分清是非并非重要，即使案件事實沒有查清，只要雙方當事人在處分原則基礎上能夠達成協議，就應當成立，這一點與判決不同，判決是強制性的，它不取決于雙方當事人是否愿意，而僅僅取決于事實和證據。由此可見，將查明事實、分清是非作為訴訟調解的原則是不恰當的。
二、對于民事訴訟調解原則的完善
（一）堅定不移地堅持正義原則。
正義原則要求法官充分的尊重當事人的意志和處分的權利，一定要以中立的位置進行調解：第一、法官必須要保持中立。法理中的“自然正義”法則的一項基本要求是任何人都不能做自己案件的法官。調解法官不可以與案件有任何形式的偏護，而應在當事人雙方之間保持不偏不倚。第二、要使調解的過程透明化。調解的結果應當建立在雙方當事人的合意之上，如果雙方當事人不能共同參與調解的全過程，就很難表明調解是雙方當事人的合意的結果。實踐中調解法官大多單方面與當事人接觸，以此最終促成調解，當事人沒能夠參與調解的全過程，正義就會無法以看得見的方式實現。最后、要掌握及時的調解原則。尊重當事人自由的意志的表現之一就是在雙方沒有辦法達成合意時，法官要及時判決。而實踐中，由于調解法官就是審判法官，個別法官調解不成久拖不決，使得當事人筋疲力盡，最后不得不接受調解的現象。
（二）堅定不移地堅持自愿和合法性原則。
調解制度是建立在訴訟當事人自主行使處分權的基礎之上，以及在法官的正義的主持下，雙方訴訟當事人用平等協商的方法，解決民事爭議的訴訟方式是當事人行使其處分權與人民法院行使審判權的有機結合。法院調解過程中，合法性原則與自愿原則相輔相成、不可分割，自愿是基本前提，合法是基本保證。合法性原則要求調解活動中既要符合其實體法的規定，又要符合其程序法的規定，調解協議的內容不能違反任何法律規定，不得損害國家、社會公共利益與他人合法權益以及社會公序良俗。自愿原則本質上要求以合意為核心的解決糾紛，其最大的特點是意思自治原則在糾紛解決的過程中延伸，而不是法官的強迫。法官必須居中進行調解，不能袒護任何一方，始終體現“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的現代的司法理念。
（三）堅定不移地堅持“以事實為根據，以法律為準繩”的原則。
這個原則是人民法院對民事訴訟案件進行調解所必須遵循的準則。在調解過程中允許當事人雙方互諒互讓，對自己的民事權利作出的處分，但當事人的處分不能違背政策、法律的規定，或者損害國家、集體和其他公民的利益，這是合法性的基本要求。如何評斷行為的合法性，一般情況來說，應該遵循兩個基本的原則，即法定主義原則和寬容主義原則。法定主義原則是要求行為必須符合具體明確的法律規范所規定的條件，這也就是形式上的合法行為，即符合法律事先規定的行為。寬容主義是指對那些具體法律規范沒有明確的規定，但又符合法律原則的要求，不違背社會公共利益，是社會必要的希望的或者許可的行為，根據法律的原則認定為其合法行為。
參考文獻：
改革開放30多年來，中國社會發生了巨大的變化：經濟迅猛發展，人們的各種觀念不斷更新，整個社會處于轉型時期。社會主體的多元化、利益需求的多樣化，使得社會中民事糾紛的類型呈現出多樣化、復雜化的特征；隨著人們法制觀念的不斷提升，公眾希望通過訴訟有效化解糾紛的訴求不斷增強。在這樣的背景之下，法制化進程不斷推進。就民事訴訟法領域而言，在立法層面，我國分別于1982年和1991年頒行了《民事訴訟法(試行)》和《民事訴訟法》，并于2007年對現行《民事訴訟法》進行了局部修訂；在司法層面，針對立法和司法實踐出現的問題，一些法院積極開展了有益的實驗性探索，以期最大限度地實現制度的預設目的，最高人民法院也制定了一系列的司法解釋；在理論研究層面，隨著解釋法學和比較法學研究的不斷成熟，近年實證研究和法律經濟分析等新的研究范式正在不斷發展，學術界對民事訴訟基本理論、基本制度以及體系化的研究正在邁向一個新的高度。然而，在肯定現有成績的同時，應當看到：在現行《民事訴訟法》以及一系列司法解釋中，對民事訴訟的一些制度、程序的規定，存在著一些不協調、不配套的地方。具體來說，一些制度相互之間存在著矛盾或缺乏體系性、呼應性的現象；有的程序和程序之間缺乏對各自預設功能的清晰定位，導致不同程序間出現目的混同、適用混亂等問題；一些制度缺乏相應的程序予以踐行，使得文本中的制度被架空和虛化或是出現了在實踐中缺乏統一和明確的程序規則等狀況；此外，在制度內部以及程序內部，同樣存在著一些不協調的地方。有鑒于此，筆者試圖通過對民事訴訟法領域現行有效的相關制度規范進行梳理，分析以上幾個維度所存在的問題，探索需要予以整合、銜接和協調的地方，以期為民事訴訟法律制度的完善提供一些有益的啟示。
二、基本制度與具體制度之間的協調問題
民事訴訟法中的各項制度的設立，都具有自己獨立的意義，服務于不同的具體目的，但就總體而言，同一民事訴訟法中的各項制度，它們的終極目的是統一的。因此，民事訴訟法中各種制度的設立，不僅應當考慮該制度設立的目的，還應當考慮它們與民事訴訟法其他相關制度的關系。民事訴訟法律制度主要包括基本制度和具體制度兩個層面的內容。基本制度與具體制度一同構筑了民事訴訟法律制度的主體。遺憾的是，在我國現行民事訴訟法中，存在著基本制度與具體制度之間的關系不協調的現象，其中表現比較突出的是審級制度與級別管轄制度、兩審終審制度與再審制度的不協調。
(一)審級制度與級別管轄制度之間的協調問題
審級制度的設立，從形式上講，是要通過若干不同等級的法院對同一案件進行審理，以實現審級制度維護司法的統一性和司法的正確性的功能，因此，在制度的設計上要考慮國家中不同等級的法院的分工，實行不同等級法院的職能分層。可以認為，審級制度的功能要通過一定的形式來實現，換言之，與審級制度相關的制度在設計時應當通過一定的形式來保障審級制度功能的實現。而我國級別管轄制度的設立，在立法上沒有充分地考慮審級制度形式與功能之間的聯系。從我國現行民事訴訟法規定的級別管轄的內容看，我國法院系統中的各級人民法院――從最低等級的基層人民法院到最高等級的最高人民法院都受理第一審民事案件，這樣的一種規定，與世界上多數國家民事訴訟法規定的最高等級的法院不受理第一審民事案件的做法有很大的不同。我們之所以這樣規定，主要是考慮到社會現實情況的復雜性，在特殊情況下由最高人民法院作為一審法院來對案件進行審理，這樣的一種考慮也許就管轄制度而言并無什么不妥，但如果與審級制度聯系起來看，這樣的一種規定就不一定恰當。我國多年來的司法實踐也證明，這樣的一種規定，在司法實踐中也不會被真正地適用。其實，即使級別管轄制度不對最高人民法院的一審案件的管轄權作規定，某些重大的案件在特別的情況下如果確實需要由最高人民法院作為一審法院，根據管轄權轉移制度也完全可以實現――管轄權轉移制度實際上就是一種在特殊情況下對級別管轄的調節。根據同樣的理由，在級別管轄中規定一些案件由高級人民法院作為一審法院也是沒有必要的。
因此，為了使級別管轄制度與審級制度協調，筆者建議，對現行民事訴訟法進行修改時，級別管轄考慮取消最高人民法院和高級人民法院的一審案件的管轄權，一審案件的管轄權原則上由基層法院行使，中級法院管轄一定范圍的一審案件。
(二)審級制度與再審制度之間的協調性問題
兩審終審制度作為民事訴訟基本制度中的一項，是我國審級制度的具體表現，它意味著在通常情況下，一個案件經過了兩級人民法院的審理即告終結。從制度建構的理念和目標角度來看，審級制度的設立初衷在于平衡裁判公正與裁判終局性、穩定性之間的關系。兩審終審的制度設計，為當事人提供了在不滿一審判決時向更高級別法院申請救濟的機會。然而這種機會不是無窮盡的，否則將導致裁判始終處于不確定的狀態，有違“司法最終解決”原則以及民事訴訟有效解紛的宗旨。鑒于此，在保障當事人審級利益之實現的同時，也必然要對這種救濟權利的行使進行規制，兩審終審制度于是發揮著這種救濟與限制相結合、相平衡的作用。
再審制度則是一種非通常的、特殊的救濟機制，它是在某些特殊的情形下，考慮到當事人合法利益的維護和國家法律公正性的維護，在裁判終局后開啟對案件再次進行審理的程序的糾錯機制。但是，我國民事訴訟法在兩審終審制度與再審制度的設立上，兩者之間缺少應有的相互協調性。兩審終審制度與再審制度同時在民事訴訟法中作規定，表明這樣的一種立法理念：在通常情況下，案件經過兩級法院的審判歸于終結；在特別的情況下，對裁判已經發生了法律效力的案件，可以通過再審這一特別制度進行救濟。兩審終審制度與再審制度的一致性在于兩者都是為了有效地保證案件審理的公正性，它們的區別主要在于前者是在通常情況下適用，后者是在特別的情況下適用；而兩者在形式上的沖突則表現為根據兩審終審制度產生出的司法裁判的終局性在適用再審制度時被打破。因此，從民事訴訟原理上講，兩審終審制度通過設立一審和二審程序得以反映，即一審和二審程序是民事訴訟解決民事糾紛的通常程序；再審制度則是通過再審程序來反映，即再審程序是民事訴訟在特別情況下適用的補救性程序。從性質上講，再審程序與一審、二審程序有根本性的不同，這是它們賴以建立的制度的性質所決定的，因此，再審程序的適用應當與一審和二審有所不同，包括在程序的結構上。而我們的民事訴訟法沒有表現出這一點――再審時根據案件原審的情況分別適用一審程序和二審程序，如果是適用一審程序，再審后當事人不服的還可以上訴。這實際上忽視了再審程序的補救性，無形中把再審程序等同于通常程序。從形式上看，再審制度通過借用通常程序在訴訟中發揮作用，好似是反映了制度之間的相互協調和配合，而實際上，這是混
淆了不同性質的制度的不同作用，使得再審制度沒有真正發揮其應有的作用，也沒有表現出再審程序的補救性。從再審補救性上講，再審程序應該是一種終審程序，因此，無論是一審審結的案件還是二審審結的案件，適用再審制度時，都應該是適用具有終審性質的再審程序。由此得出的結論是：享有再審權的法院應當是對案件具有終審權的法院，與二審終審相適應，作為補救性的再審程序只能適用一次，而不應當是反復地適用。結合我國現行民事訴訟制度，現行民事訴訟法需要變革的內容包括：改再審可以適用一審程序和二審程序為統一適用具有終審性質的再審程序；再審權歸案件的終審法院或案件終審法院的上級法院，取消基層法院的案件再審權；再審程序只可以適用一次。
三、程序與程序之間的協調問題
程序與程序之間的協調問題，既反映在大的、不同的程序關系上，比如，不同的審判程序(一審、二審、再審)之間的關系上，也反映在小的、同一審判程序中不同審判階段(立案階段、審前階段、開庭階段)的關系上。
(一)一審、二審、再審程序的協調：以管轄錯誤的救濟制度設立為例
民事訴訟法的基本特征之一是其程序性，這一特征在民事訴訟法中的審判程序中表現得最為突出。目前，我國民事訴訟法規定的訴訟案件的審判程序主要有普通程序、簡易程序、上訴審程序和再審程序，從階段上劃分，可以分為一審程序、二審程序和再審程序。一審程序是對案件進行全面審理的程序，它既要審理案件的事實問題，也要解決案件的法律問題，既要注意實體問題處理的合法性，也要保障程序適用的公正性。在兩審終審的框架中，二審程序既是上訴程序，也是通常意義上的終審程序：作為上訴程序，它具有續審的性質，即在一審的基礎上對案件繼續進行審理；作為終審程序，它具有終局性，即案件經過該程序的審理就歸于終結。而從上訴審的功能上講，它是通常程序中的監督程序和補救程序。再審程序則是特殊情形下的補救性程序，從一般意義上講，它是在案件裁判生效之后基于特殊情形而對案件再次進行審理的程序。上述三個程序，性質不同，功能不同，直接的目的有所差別，居于訴訟中的不同階段，但三個程序的最終目的是相同的――它們共同為實行民事訴訟的目的服務。因此，一部科學的民事訴訟法，應當反映出這些不同階段的程序之間的協調性，在這些程序中對一些制度的適用也應當是協調的。但是，現行民事訴訟法中則存在著一些不協調的規定，在此，我們以對案件管轄錯誤的救濟制度的設立為例進行說明。
按照現行民事訴訟法的規定，對于管轄權錯誤的救濟機制主要有三種：一是一審中的管轄權異議制度；二是對于一審法院作出的駁回管轄權異議的裁定，當事人有權上訴；三是再審程序中規定的可以將管轄錯誤作為申請再審的法定事由。現行民事訴訟法這三種針對管轄錯誤設置的救濟制度，在一定程度上存在著程序搭配不合理的問題，而核心的問題在于民事訴訟法將“管轄錯誤”作為再審的事由。
具體而言，再審程序對管轄錯誤進行救濟存在諸多不合理之處。第一，沒有注意到不同程序之間的關系，導致法律規定之間相互矛盾。第二，民事訴訟法將“管轄錯誤”作為再審事由，反映出一種錯誤的救濟理念：在通常程序中當事人不尋求救濟的，可以在非通常的程序中進行救濟。第三，對制度設立之目的和功能缺乏明確的認識，導致配置了不相適宜的救濟程序。管轄權制度的設立目的主要是為了便于審判權和訴權的行使，因此即使違反了管轄規定，也只會造成案件審理起來不方便、當事人進行訴訟不方便等后果。即使管轄已經發生錯誤，也主要是意味著相應的司法資源在一定程度上的浪費。如果在已經浪費了司法資源的基礎上，再進行一次管轄錯誤的“糾正”，只不過是使得管轄制度承載了本不屬于其應當承載的功能，并造成司法資源的進一步浪費，甚至間接鼓勵當事人挑戰司法的終局性和權威性。
基于上述認識，現行民事訴訟法修改應當將“管轄錯誤”作為再審的事由取消，并且可以按照同一思路，考慮進一步嚴格再審的條件，規定案件在一般情況下只有經過通常程序的審理和救濟才可以進入非通常的救濟程序，即通常情況下案件當事人應當在一審中實質應訴，并經過二審對案件的審理、判決，才可以提起再審。
(二)立案階段、審前階段與開庭階段的協調：從各階段的功能出發
審查程序(立案程序)、審前程序和開庭審理程序構成了民事訴訟一審程序的主要內容。這“三大階段”主要是依據其功能和目的不同進行的劃分，每一階段都承載著不同的任務，具備各自不同的特點，預設著不同的功用，從而使它們共同保障民事訴訟活動的順利、公正和高效進行。
立案程序解決的是應否將特定糾紛納入訴訟系屬的問題，決定著是否因為當事人行使訴權的行為而決定啟動訴訟程序。只有符合條件并獲得法院的立案受理，特定糾紛才能進入訴訟系屬中，即法院獲得審判權，當事人獲得訴訟主體地位。這就決定了立案階段的任務在于從形式上判斷某一糾紛是否具有可司法性，而并不牽涉其中的實體性問題。從域外視角來看，國外民事訴訟立案審查制度及相應程序體現出了形式性審查、區分要件和訴訟要件等特點。而我國《民事訴訟法》第一百零八條對條件的規定，將對“直接利害關系”、“管轄權”等事項的審查納入立案階段。由此可見我國的立案審查制度并不是一種登記性質的形式審查，而是一種牽涉實體內容的審查，具有權力行使前置的傾向；同時，在這種混雜了實體審查的程序中，缺失保障當事人程序參與權的機制，這種規定導致了民事訴訟的“高階化”和“難”問題。近年，眾多學者呼吁修改現行的制度，降低的門檻，實現“低階化”，在受理階段不再對實體內容進行審查，而是把對實體內容的審查留到訴訟開始以后的程序中進行。也就是說，立案審查程序與審前程序、開庭審理程序應當各有其不同的審查對象、審查范圍和審查方式，從而完成著不同的程序任務，而我國目前的制度和實踐將三個層面的程序之任務和審查對象相混同，使得本應在審前程序和正式的開庭審理程序中進行的活動被前置于立案審查程序中。
除了對立案程序的功能定位存在“錯位”現象外，我國目前針對審前階段和審理階段的程序設置同樣有待予以協調。對這兩個階段之任務的不同劃分模式，將會對審判效率、糾紛處理效果以及當事人訴訟權利行使等內容產生不同影響。在英美法系國家，為了避免訴訟拖延以及對陪審團的誤導，其在集中審理之前進行了大量的爭點整理、證據資格審查、證據收集和交換等活動。我國《民事訴訟法》和最高人民法院的《證據規定》的相關條文來看，我國的審前程序呈現出職權主義色彩濃厚、程序功能單一化且機能萎縮、法官主導而當事人消極被動等特征，相較于英美法系國家的程序設置，我國現有審前準備模式極易引發法院審判職能替代當事人訴辯職能現象，使法院與當事人之間處于對抗狀態∞。鑒于此，應當對審前程序與開庭審理程序的內容事項進行重新劃分，
但這一改革的前提要以對審前程序之功能的重新認識為基礎。從世界范圍來看，如今各國加大了對審前程序的立法重視程度以及實務上的運作幅度，使得原本處于近似邊緣化的一種前置訴訟架構逐漸轉變為甚至能夠決定或排斥普通庭審程序的一套相對獨立的體系，甚至在英美法系的一些國家，“審前”這個詞不再是審判的前奏，相反，它被設定為一個無須審判而結束案件的途徑。在我國的語境下，目前針對改革民事審前程序的觀點繁多，但多以提高庭審效率為出發點，沒有對審前程序的糾紛解決功能予以足夠的關注，也沒有賦予審前程序以相對的獨立性，這也是導致我國在審前程序與庭審程序的功能、事項劃分上欠缺合理性的原因之一。因此我國應當重視審前程序所具有的糾紛解決功能，“擯棄那種以裁判為本位的庭審中心主義，改革流水線式的審理構造模式，將我國原有的‘準備+庭審’的審理型一元訴訟結構模式拓展為‘審前程序+集中審理’的二元訴訟型結構模式，在庭審程序外提供多元的糾紛解決方式”。
同時，為了有效發揮審前程序的多元化功能，訴答程序、證據交換制度等配套性機制的設立和完善也是必不可少的。在當事人提出主張及舉證的準備之際，如果可以預先知道對方當事人基于什么樣的事實及資料提出主張及舉證、想進行什么樣的主張及舉證、對方當事人手頭是否掌控有利的證據等情況，那么就可以與之相對應地作出充分的準備，而且，也可以避免當事人提出無謂的主張，進而針對真正的爭議點來準備主張及舉證。
四、制度與程序之間的協調性問題
(一)審判組織制度與審判程序之間的協調性問題
審判組織制度是我國民事訴訟法的重要制度之一，《民事訴訟法》第十條對審判組織制度進行了總括性的規定。具體來說，審判組織分為合議制審判庭和獨任制審判庭兩種形式，《民事訴訟法》第四十條第一、二款分別對一審、二審和再審的審判組織的形式進行了規定。然而，深入分析上述條文后會發現，審判組織制度與審判程序類型之間存在著一些不相適應的地方。
現行制度將審判組織形式與程序類型簡單化對應，使得其相互之間缺乏適應性。依據《民事訴訟法》第四十條之一、二款之規定，一審普通程序的審判組織形式采用合議庭，簡易程序的審判組織形式采用獨任制審判庭，上訴程序和再審程序適用合議制。這種由程序類型決定審判組織形式的制度設計，不符合審判組織的功能預設，因為審判組織的形式應當與案件的性質相聯系，而不應當絕對化地與程序類型簡單掛鉤。民事訴訟法如此規定所帶來的問題是，在司法實踐中，一方面，許多并不屬于簡單的案件，但案件審理時法院適用了獨任制，從而在程序上也就選擇了簡易程序。另一方面，一些適用普通程序審理的案件，在審判組織制度上根據法律的規定應當適用合議制，但在案件的審理過程中，合議庭的存在只有形式上的意義，也就是所謂的形式上的合議制，實質上的獨任制。上述情況的存在，在相當的意義上說明簡單地將獨任制與簡易程序相聯系、合議制與普通程序相聯系，是不大適宜的，換句話說，在某些情況下程序的適用與制度的設立不應該簡單地對應，否則，它們之間的相適應性就可能出現問題。類似的情況同樣存在于二審程序和再審程序中。
(二)證人證言制度與證人證言運用程序之間的協調性問題
證人證言作為我國民事訴訟法定證據種類中的一種，由于缺乏與之相配套的具體的證人證言運用程序，因而在司法實踐中難以發揮應有的功能。為了最大限度地降低該缺陷所可能導致的消極后果，設立具體而明確的證人證言運用程序十分必要。從規范層面來看，我國通過《民事訴訟法》以及相關司法解釋對證人證言制度進行了一些規定，但這些規定均十分抽象，缺乏具體的程序性規則予以保障和實現。首先，只采用宣言式的方式規定了證人的作證義務，而沒有規定保障該義務得以履行的措施，在證人無正當理由拒不出庭的情況下，難以采取強制性措施，對傳聞證據之證據能力和證明力的采信不加限制，使得該種所謂的“義務”被虛化。其次，立法雖然規定了當事人及其訴訟人對證人進行質疑、詢問的權利，但沒有規定具體的進行質證和詢問的程序規則，也沒有規定在法律允許出具書面證言的情形下，相關主體如何行使其質證權利。而對于未經質證的書面證言是否具有可采性，法律同樣沒有予以明確。再次，完善且具有可操作性的證人保護制度缺位，有違權利和義務相統一原則。
上述種種程序性漏洞的存在，導致證人作證制度和證人證言這種證據形式難以發揮預期的功效，使得證人出庭難的問題一直難以消解。鑒于此，應當在明確和嚴守直接言詞規則的基礎上，構建具體的證人證言質證程序，并通過證人證言責任制度保障證言的真實性和客觀性，通過完善的證人權利保障制度和拒證特權制度，充分激發證人的作證積極性，從而實現證人證言運用程序對證人作證制度的配合與保障作用。
五、制度自身存在的一些問題：以證據制度和調解制度為視角
(一)證據制度領域之問題探析
證據制度在民事訴訟活動中扮演著非常重要的角色，其需要與訴訟制度相互協調，并且應當與相應的訴訟模式相配套。在民事訴訟證據的立法領域，我國存在較多的缺陷，總體上呈現出缺乏體系化的框架、缺乏具體程序規則和證據規則之配套、制度內部存在較多矛盾和含混之處等問題。下面將以上述證據規則幾個層面的功能為劃分標準，對現有證據制度和規則中缺乏協調性和可操作性的地方進行分析。
首先，在舉證責任分配制度方面，存在著標準混亂、缺乏體系性和統一性的問題。《證據規定》第五至第七條對舉證責任的分配制度進行了規定，其對舉證負擔進行分配所依據的標準及理論根據前后不一致，包括了依照證明對象的性質分配、依照法律構成要件的事實分配、依據危險領域說進行分配以及依照公平誠信原則進行分配。具體來說，第五條第一款是依據法律構成要件的事實來分配證明責任的，即采用的是羅森貝克的“規范說”；第五條第二款和第三款是依據證明對象的性質，即屬于消極事實或積極事實來分配證明責任的；第六條采用的是危險領域說，考慮到當事人之間的不平等地位，與證據的距離、獲取的便利程度不同等因素來分配證明責任；第七條采用的是依據公平、誠信原則等來分配證明責任。此外，《證據規定》第四條對舉證責任倒置的問題進行了規定，該條羅列了針對8種侵權糾紛，在訴訟中實行舉證責任倒置的情形，實際上第(2)款高度危險作業致人損害的侵權訴訟和第(5)款飼養動物致人損害的侵權訴訟并不屬于實行舉證責任倒置的情形，這樣一并規定進去，顯然易產生混亂。
其次，在證據的證明力問題上，存在著司法解釋中預設證據證明力大小，從而導致事實的判斷在規則中前后矛盾，判斷的結果具有相當的危險。在證明力的判斷問題上，主要存在法定證據制度和自由心證主義兩種模式。隨著法定證據制度之缺陷的不斷暴露，多數國家確立了自由心證原則作為判斷證據之證明力的基本原則，
并通過證據裁判原則和心證公開等制度來限制裁判者對自由心證的濫用。我國沒有關于證明力判斷標準和判斷方式的具體規則，僅僅在《證據規定》第六十四條進行了原則性的規定。根據該條的規定，證明力的判斷要以法律規定、邏輯推理和日常生活經驗為依據，因此既不屬于法定證據主義也不屬于自由心證主義，而是處于兩者的混合狀態，至于具體如何踐行，沒有明確的規范依據。在自由心證原則的語境下，證據之證明力不得進行預設，而是由裁判者依據良心和對證據資料的直接接觸進行判斷。而我國《證據規定》中的第七十七條，對證明力進行了一些預設性規定。該條將不同的證據種類加以類型化，其類型化的預期效果是，在證明效力上，前一種類型證據的證明力大于后一種類型證據的證明力或者反之。但該條的幾項規定在適用時可能會出現矛盾，因為其中的分類標準相互重疊。因此，從總體上對不同的證據種類預先設定其證明力的弊端與缺陷是顯而易見的：依據不同的規則，同一事實會被判斷出矛盾的結果，依據僵化的規則進行判斷，可能得出與客觀事實相反的結論。
除此之外，關于證據交換制度、舉證時限制度、強制答辯制度和證據失權制度之間的協調性問題，同樣有待解決。而需要明確的是，上述幾方面的問題存在著內在聯系：強制答辯制度、證據交換制度和舉證時效制度聯系緊密，三者配合適用，缺一不可。而在我國目前缺乏強制答辯制度的情況下，證據交換自然無法有效進行，導致原告難以有效行使變更或增加訴訟請求的權利；舉證時限制度的形同虛設，導致證據交換難以保證真實性和全面性，更無法完成爭點整理和確定。
(二)關于調解制度的思考
調解作為“東方經驗”，在糾紛處理的過程中發揮著特有的功用。從具體形態方面來看，其具有多樣性。如今，在“大調解”的背景下，法院調解在此格局中應當繼續發揮核心作用，但是對于目前制度中存在的一些模糊、不協調甚至是矛盾的地方，需要予以足夠的重視；同時，應當理性認識正在不斷興起的各類訴訟外調解與訴訟調解、審判制度之間的關系及其各自特點，從而為各種糾紛解決機制之間的優勢互補和良性互動奠定基礎。
首先，應當結合新近確立的司法確認制度，對訴訟外調解的效力進行反思。訴訟外調解與訴訟調解由于進行階段的不同以及調解主持主體的不同，在效力上存在著較大差異。訴訟調解作為法院行使審判權的一種方式，是與判決具有同等效力的機制，因此受到國家強制力的保障。目前存在的訴訟外調解形式主要是行政調解、人民調解、行業組織的調解以及仲裁機構內部的調解機構進行的調解等，這些主體主持下達成的調解協議，多數不具備直接的強制執行力，通常只具有合同性質的法律效力，需要經過一定的確認等轉換程序，在符合法定標準的情形下，調解協議的內容經過司法確認，以司法確認書的形式賦予強制執行力。從規范性文本的層面來看，目前只針對人民調解協議，通過《人民調解法》和《最高人民法院關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》確立了司法確認制度，且該制度的相關程序性規定尚不完善、不具體。面對種類繁多的訴訟外調解制度及其缺乏強制執行力的特點，需要思考的是：是否應當或有必要將人民調解協議式的司法確認制度推廣使用，即將該種確認制度運用到其他的各類訴訟外調解制度中去?為什么目前僅僅針對人民調解設置了該種確認機制?人民調解與其他訴訟外調解制度是什么樣的關系?筆者認為，目前關于人民調解協議的司法確認制度尚屬于確立初期，在程序的具體構建、審查方式和內容的明確、相關文書的配套以及救濟路徑的設置等方面均存在諸多不足，也即司法確認機制在人民調解領域處于尚未成熟化和完善化的階段，因此缺乏在現階段廣泛、普及適用的可行性，應當在實踐中對其逐步進行完善后，再予以擴大化地推廣適用。此外，對司法確認制度不應當產生過分的依賴或賦予其不適當的、過高的期望，調解制度存在和運行的根本的正當性基礎在于當事人之間的合意性和自愿性，因此，調解協議應當以當事人自愿履行為常態，當這種以合意作為靈魂和正當性基礎的解紛機制，在大多數情況下需要依靠強制執行力的保障來獲得當事人的履行時，我們就不得不承認，調解的正當性基礎將會淪喪，合意性被虛化，調解糾紛的徹底性降低了。
其次，應當正確認識多樣化的調解類型與訴訟調解、審判制度之間的關系及其正當性基礎。具體來說，應當明晰調解協議與調解書之間的關系，明確區分具有訴訟上效力的執行依據與具有合同性質的當事人合意之間的不同；對委托調解、協助調解和傳統型調解制度的各自性質、特點、效力及其與法院審判之間的關系進行明確；對傳統型訴訟調解制度中的一些不協調之處進行整合。尤其值得關注的是被稱為“訴前調解”、“立案調解”的新型調解制度。目前各地法院的立案調解模式并不完全相同，一般來說，立案調解模式是指當事人將糾紛訴諸法院后，在法院正式立案受理之前，根據當事人的申請或者征得其同意，在立案部門的法官等人員主持或者參與下進行調解或促成和解的模式。該種調解不同于普通的訴訟外調解，是在法院的參與和主導下進行的，但由于它發生在正式立案前，也即案件尚未進入訴訟系屬的階段，在此階段人民法院尚未獲得對特定案件的審判權，因此它也不同于傳統類型的訴訟調解。這些特征使得立案調解在性質定位和類型劃分上存在著正當性缺失的問題，并且在尚未立案時法院就介入實體內容的解決，似乎有違管轄制度以及訴權理論的要求。概言之，目前多種樣式的具有司法ADR性質的調解，在其性質、效力來源以及正當性基礎等問題上存在著一些模糊地帶，需要從制度上和規范層面予以完善和明確；而訴訟調解作為法院行使審判權并與判決具有同等效力的結案方式，與這些新型調解制度之間的關系還有待研究。
除了上述關于制度自身存在的一些問題外，還有其他一些制度性問題有待予以明確、完善或協調。例如：送達制度所面臨的一些實踐性困境，訴訟參加人制度中有關無獨立請求權第三人的相關規定，當事人申請回避制度中存在的一些問題，等等。
走出認識的誤區
——對民事訴訟調解與法官職業化無關論的批判
從理論上講，法官職業化是公正司法的必然要求。只有職業化了的法官，才能以其特有的職業知識、職業思維和職業技能，正確理解法律公正的精神內質，并通過司法過程將之付諸實踐，使精神理性的法律有效地轉化為實踐理性。但由于我國的法官職業化最初是被作為以公正與效率為主題的司法改革的一項具體內容或措施提出來的，因此容易使人產生一種認識上的偏差，即法官的職業化是相對于裁判而言的，目的在于保證法官具備準確、快速裁判案件的能力，從而實現審判的公正與效率目標，因而與調解無關。實踐中持此種觀點者不乏其人，該觀點也頗具市場。由于該觀點自身的謬誤性及其存在的廣泛性，給法官的職業化建設和民事訴訟調解質量的提高造成了一定危害。
認為民事訴訟調解與法官職業化無關者大多緣于對民事訴訟調解和法官職業化的價值缺乏理性的認識，即對作為前提的兩個概念作出了錯誤的判斷，因而推導出關于兩者關系的錯誤的結論。
無關論謬誤之一：認為民事訴訟調解的本質是以當事人和解的方式解決民事糾紛案件。無關論者堅持民事訴訟調解就是通過法官主持調解的活動，促使當事人各方達成諒解，就糾紛解決的實體內容形成一致意思表示，從而達到當事人化解糾紛、法官審結案件的目的。這種觀點認為民事訴訟調解追求的價值目標在于促使當事人各方相互諒解，并以此解決糾紛，顯然是偏面的，其謬誤也顯而易見。
1、混淆了民事訴訟調解的形式與本質。法官主持調解、當事人各方和解并達成糾紛解決的協議，是調解的外在表現形式，是調解因此區別于判決的形式特征而非本質差異。從本質上講，調解與判決都是我國民事訴訟法規定的、法官處理民事案件的程序規則，其內含的價值目標是一致的。對民事訴訟調解本質的錯誤理解，容易使法官因過分追求調解的形式結果，而忽略了審理案件程序上的公正要求，實踐中主要表現為久調不決。這種避重就輕、丟帥保卒的做法，使調解失去了應有之義。
2、沒有正確揭示民事訴訟調解的價值目標。民事訴訟調解作為法官處理民事案件的法律程序的本質，決定了其價值目標與判決一樣，應當是倫理價值與經濟運行價值的統一，即公正與效率的統一。不符合公正與效率價值的調解必然不符合法律的精神，因而也不是正當的調解。在實踐中表現為程序上的久調不決和以判壓調、強迫調解等濃厚的法官職權主義色彩，在實體上表現為協議內容有失公平合理，并且該公平合理并非出于當事人內心自愿而是不得已接受。這種以犧牲程序正當和實體公正為代價換得的調解結果，違背了調解的價值目標，不僅得不償失，而且有百弊而無一利。
3、用孤立的觀點觀察分析民事訴訟調解。民事訴訟調解雖以“東方經驗”之美名譽滿中西，但始終是我國統一的民事訴訟制度的有機組成部分。不僅調解制度本身而且其運作過程均受現代司法理念和民事訴訟原則的指導和限制。無關論將民事訴訟調解視為民事訴訟制度以外獨立存在的一項制度，其實質是在為法官不限權無限期操縱調解的行為尋求理論依據，這無疑是徒害無益的，也是徒勞無獲的。
無關論謬誤之二：認為法官職業化是公正、高效裁判的需要，在調解中無用武之地。無關論的這一判斷不僅孤立、偏面甚至錯誤地評價了民事訴訟調解，而且對法官職業本身也缺乏全面正確的認識。
1、對法官職業的角色價值認識偏差。無關論認為法官就是根據法律規定，對具體案件作出處理結果的特殊職業人，該職業區別于其他職業的的角色本質在于依照法律設定的規則解決已經發生的糾紛。這種認識的謬誤在于不僅把法官看作了被動輸入、輸出法條的機器，而不是能動地適用法律的職業群體，而且以法官職業活動的外在表現形式掩蓋了其內在角色價值。事實上，無任在法律的精神里還是在社會主體的內心期待中，我們都可以明白無誤地讀到這樣的結論，那就是法官是法律的化身。法官就是會說話的法律，是從文本上走出來的活法律。法官在司法活動中的一言一行、一舉一動都體現著法律的精神，體現著法律的內在價值即公正與效率的要求，這才是法官職業的角色價值。這種角色價值應當貫穿于法官審理的每一個案件中，而不論是以判決還是調解方式結案。
2、對法官職業化的本源認識錯誤。無關論認為法官職業化是司法改革的需要和成果，其產生源自于司法改革。這種觀點將法官職業化的本源歸結為某種外在的因素即實踐的力量，無疑是極為荒唐的。從根本上或謂之從本源上說，是法律本身而不是也不應該是任何別的規則，更不是某種外在的力量在規定著法官職業化。離開了職業化的法官，法律的規定縱然再完備無缺，也會因法官的非職業化造成的理解上的偏差或適用上的不規范而背離法律的精神價值。法官職業化源自法律對法官職業的特殊要求，源自法官職業的內在角色價值，這應當成為每一名合格的法律人不爭的共識。在我國，法官職業化的確是在司法改革中被明確提出來的，但這顯然只是一個文字上的統一和認識上的強化過程，其目的在于用統一的文字形式，來規范對法官職業化認識并因此推動法官職業化的進程，它與法官的本源無關。由于法官職業化的本源是法律的規定，因而法官職業化的要求始于法官任職之時（而不是任職之后），終于法官退職之時（而不是退職之前），貫穿于法官職業生涯的始終和職業活動的全過程（而不是某一階段或僅限于案件的裁判之中），這種要求也當然地體現在法官主持的民事訴訟調解之中。由此可見，法官職業化源自法律自身的要求，不是司法改革的產物，更不是可有可無、可存可廢、可以由法官或者其他什么人根據案件的處理方式任意取舍的。
3、對法官職業化的價值目標認識偏面。無關論認為法官職業化的價值目標就是使法官能夠公正、高效裁判案件，是為裁判服務的，因而與調解無關。無關論的這一判斷犯了以點概面、以偏概全的錯誤。我們知道，法官公正、高效裁判案件僅僅是法官職業活動中一個部分的理想狀態而不是全部追求目標。從靜態的內在精神角度看，法官職業的角色定位來自法律，法官職業化的本源來自法律；從動態的外在運行角度看，法官職業化是現代司法制度有效建構交保持良性運行之需要。無任是靜態的法律本身還是動態的法律運行過程，無不以公正與效率為其最高價值和永恒追求。法官的任務就是通過能動的司法活動將法律文本中的公正與效率轉化成實踐中的公正與效率。如此重任，非職業化的法官必難以擔當。由此可見，法官職業化的價值目標與法律自身的價值目標是完全一致的，它應該成為法官全部職業活動的追求，不因案件的處理方式是判決還是調解而有所改變。也只有職業化了的法官才能實現司法活動的公正與效率。
無關論認識的謬誤，容易導致民事訴訟調解公正與效率意識的薄弱甚至缺失，實踐表現為久調不決、調解程序不正當、調解結果有失公正、調解效果不如人意。無關論另一個不容忽視的負面影響是容易造成法官對自身職業化建設認識不足、不以為然，這勢必影響我國法官隊伍總體職業化建設的進程，因而也是極其有害、應當摒棄的。
架構理性的橋梁
──尋求民事訴訟調解與法官職業化的內在聯系
從上文對無關論的批判中，我們不能得出這樣的結論：民事訴訟調解需要法官職業化。這一命題包含了理論和實踐雙重理性。
一、從理論上講，法官職業化是民事訴訟調解制度的本質對制度運行主體的要求。
1、民事訴訟調解制度價值目標的實現依賴于法官的職業化。從本質上說，與裁判一樣，民事訴訟調解的價值目標也是公正與效率，沒有職業化了的法官，這種價值目標就不可能實現。
一是由民事訴訟調解的原則決定的。我國民事訴訟法規定調解必須遵循自愿和合法的原則。自愿原則要求法官充分尊重當事人在程序的自愿選擇權和實體上的自愿取舍權，既不強迫或變相強迫當事人違背意愿選擇調解方式，也不強迫或變相強迫當事人違背自愿接受調解意見；合法原則要求法官從程序和實體上把握整個調解過程和調解結果符合法律規定，既保證程序正當，又保證實體合理（由于調解具有當事人合意的的特點，因此調解中的合理并不排斥當事人基于自愿對不盡合理但并不違法的調解結果的接受）。這兩個調解原則的有效貫徹，依賴于職業化的法官。離開了法官的職業化，原則的有效貫徹就成了一句空話。
二是由民事訴訟調解的特點決定的。與判決相比，調解有靈活、效率、低成本的特點。法官可以靈活地確定調解時間、靈活地選擇調解地點、靈活地采取調解方式和手段，從而使當事人獲得較之判決更為快捷也更為經濟同時也不傷和氣的糾紛解決便利。但調解的靈活不是任性和隨意，靈活中充滿了職業經驗和職業智慧。只有職業化的法官運用其特有的職業經驗和智慧，才能使調解鮮明的個性特征得以充分張揚并盡可能放大其可能帶來的便利。
三是由民事訴訟調解的價值目標決定的。如前所述，民事訴訟調解的價值目標與法官職業化的價值目標是一致的，都是公正與效率，但兩者的表現形式和實現途徑卻并不相同。前者表現為一種靜態的精神品質，后者表現為一種動態的實踐理性，前者價值目標的能否實現以及實現的程度直接取決于后者的是否職業化以及職業化的程度。
2、法官職業化推動民事訴訟調解的良性運行。職業化的法官不僅有助于民事訴訟調解優勢的充分發揮和價值目標的實現，而且在實踐的基礎上善于及時發現制度上的欠缺和不足，并致力于其改革和完善。
二、從實踐的角度看，法官職業化已成為民事訴訟調解有效運行的必然要求。實踐中，民事訴訟調解運行中存在著諸多問題，比如以判壓調、強迫調解，久調不決或者調解走過場形式化等。這些問題的產生原因是多方面的，其中一個重要的原因就是法官職業化程度的欠缺。法官法律職業精神沒有在心靈深處真正扎根，法律職業思維沒有在頭腦中真正養成，法律職業經驗和技能沒有在實踐中真正掌握，使得調解這一特色訴訟制度在實踐中容易被隨意化，其結果是偏離了調解的價值目標，偏廢了調解應有的法律效益和社會效益。
基于本質的思考
──分析民事訴訟調解對法官職業化的具體要求
一、關于法官職業化的一般理解。
法官職業化從宏觀和微觀兩個不同的視角觀察，其涵義有廣、狹之分。廣義的法官職業化是指法官群體應當具備的特定職業素質及其在社會中的特殊地位、聲望及相關的制度保障。它包括對法官主體特定的職業標準要求、法官在社會定的職業地位以及兩者得以實現的制度保障。中國社會科學院法學所副所長、研究員、博士生導師張──志銘先生認為，法官職業化是“一個富有理論內涵的問題”，主要表現在法官不同于其他國家公務員的“獨特的職業意識、職業技能、職業道德和職業地位。”，這四方面的要求又具體表現為“七個標準”即“職業準入、職業意識、職業道德、職業技能、職業形象、職業保障和職業監督。”。狹義的法官職業化是指法官作為行使審判權的主體所應當具備的特定的素質和技能，是法官這一特定的職業對于主體基于本質的要求。清華大學法學院院長、教授王晨光先生認為，法官職業化就是法官群體所形成的“區別于公務員的獨特的知識、技能、工作任務方法、生活方式和思維模式趨勢。”。
本文的觀點立足于對法官職業貨攤狹義理解，認為法官職業化是法官職業對法官和行為的本質要求，包括法官的職業素質和法官的職業行為兩個方面。
1、法官的職業素質。法官的職業素質是法官之所以成為法官的個人品質的綜合積累，是法官的資源儲備，是司法的一種靜態的力量。它包括法官的職業品德、職業知識、職業思維和職業技能。
2、法官的職業行為。法官的職業行為是法官職業素質的外化，是法官職業靜態資源的動態運用過程和結果。它包括程序行為和實體行為兩個層面。
二、民事訴訟調解對法官職業化的具體要求。
民事訴訟調解作為我國民事訴訟中的一項具體制度，既融于民事訴訟制度體系之中，具有與裁判制度共同的價值理念和原則，又以其獨特的個性特色與裁判制度相區別。表現在對法官職業化的要求上既有普通的共性需求，又有特殊的個性要求。
1、民事訴訟調解對法官職業化的共性需求。這是由民事訴訟調解作為民事訴訟制度的一個組成部分與其他民事訴訟制度存在的共性決定的。它要求法官在職業素質方面必須具備高尚的職業道德、豐富的職業知識、嚴謹的職業思維和嫻熟的職業技能；在職業行為方面必須具有程序行為的正當性和實體行為的公正性。
（1）對法官職業素質方面的需求。
高尚的職業道德。美國關于法官的六條標準，其實沒有一條是關于專業的，都是關于道德和品格的。由此可見法官職業道德在其職業素質中作用重要之一與斑。關于法官的職業道德內容的觀點表述很多，本文認為應該包括以下幾個方面的內涵：愛、同情和責任。這是法官職業道德的基石。法官應當懂得愛，愛社會、愛自然、愛他人也愛自己；應當富于同情心，對弱者懷有憐憫、惻隱之心；應當有高度的責任感，不僅明白“一下興亡，匹夫有責”的道理，而且有“先天下之憂而憂，后天下之樂而樂”的憂患意識。中立、公平、正義。這是法官職業道德的核心，是由法律的品質決定的。中立是法官的職業角色定位。法官應當永遠位居中間，不管面對的當事人與其感情上的親疏和利益上的遠近；公平是法官的職業心理定位。法官的心應當永遠處于水平狀態，公平看待當事人而不論其地位的貴賤和財富的多寡；公平地分析判斷當事人訴訟行為的價值，而不論其知識的多少和修養的好壞；公平地作出案件的裁判結果，而不論是否有人說情、有人干預。正義是法官的職業價值目標定位。正義應當成為法官永遠的、不因任何原因動搖的理想追求。一個法官應當終身為正義而工作和生活。懼、自律和廉潔。法官應當懂得害怕，永不越雷池一步──不僅為法律所禁止、道德所不容，而且與職業所不相稱都是法官永不跨越的雷池。法官應當能夠自我約束，有超過常人的自律能力，耐得住清貧和寂寞；應當清廉純潔，拒腐蝕、永不沾。這是清官職業道德的一道屏障，它以其內在的精神力量守護著法官職業道德的家園和法官職業生涯的安全。
豐富的職業知識。我們往往把對現行法律、法規內容的了解和知曉程度作為對法官知識結構、層次的評價標準，這顯然是偏面的。法官職業知識應該是一個與法官職業有關的知識結構體系，它包括現行法的具體條款規定及相關司法解釋，也包括法律的基本理論，還包括法律傳統、思想和文化。這一個職業化法官而言，對法律基本理論、精神的深刻領悟往往比背誦法條更為重要。因為背不上法條可以到法庫中尋找，而法律基本理論和法律精神的缺乏會直接導致法律尋找方向的迷失以及法律內容理解的偏差。除此之外，法官處理糾紛的廣泛性和復雜性，還要求法官應當具備豐富的社會、自然科學知識。美國聯邦最高法院前大法官弗蘭克福特認為，出任司法高位者必須具有哲學家、歷史學家和先知的素質。這可能要求太高，但我們的確很難想象一個對財務知識一竅不通的法官能夠審理好涉及財經管理方面的糾紛案件。
嚴謹的職業思維。法官的職業思維是法官在長期的司法實踐中，根據法律的品性，所形成的一種解決問題的思維定勢。它包括法官在事實確認、法律尋找和法律推理過程中的思維方式、思維品質和思維范式。在審判活動中，法律推理居于法律思維的核心地位。法律推理是法官按照一定的程序和原則把待決事件置于法律規范的構成要件之下的活動，它區別于科學解釋以及政策、倫理和經濟論證而形成自己獨特的方法與風格。法律職業思維具有以下特征：其一是一種規范性思維，需要依靠一毓法律語詞進行思考和判斷，并將法律零花和為思考事實法律意義的參照系；其二是一種程序性思維，注重活動過程和標準的形式性和法定性；其三是一種邏輯思維，堅持用三段論的推理方式，注重縝密的邏輯，冷靜對待情感、功利等因素；其四是一種判斷性思維，不能模糊或隱喻。其五還具有保守性思維和經驗性思維的趨勢。法官進行審判活動就是法官職業思維過程的外化，正因為此，法官職業思維成為法官職業素質中最關鍵的組成部分。
嫻熟的職業技能。這是法官將職業思維活動過程付諸實踐的技巧和能力。其核心內容是法律表達能力，即通過口頭的或書面的形式，表達自己對特定法律事實和法律關系的法律意見的能力。準確、精煉的法律表達是職業化的法官必須具備的技能。英國著名法官丹寧勛爵曾經指出：“要想在與法律有關的職業中取得成功，你必須盡力培養自己掌握語言的能力。”。深刻的、雄辯的、富有創造性的語言表達，不僅能夠使法律的精神得到更為充分的、更有說服力的闡釋和彰顯，而且能給氣氛嚴肅的審判過程增添一份智慧的生動和愉悅，給用詞嚴謹的法律文書增添一份文學審美價值內涵。就其對社會的貢獻而言，其意義既在法治之中又在法治之外。
（2）對法官職業行為方面的要求。
程序行為的正當性。法官的職業行為首先應當符合法律設計的程序規則，既無案外利益傾向又無個人情感色彩，并努力追求規則所包含的公正與效率的價值。法官應當既要平等、完全地保障當事人的訴訟權利，又要盡可能地考慮到為當事人節約訴訟成本，提高訴訟效率。讓當事人首先從法官正當的程序行為中直觀地感知司法的公平性和人文關懷。
實體行的公正性。法官的實體行為是法官職業活動的結果，應當符合法律公平、正義的要求。它包括該行為所確認的法律事實是具有充分證據證明了的、并經過嚴密的形式推理規則推導出來的；該行為所作出的關于糾紛責任的判決必須是嚴格依照已確認的事實和法律規則推理出來的，而不因任何法外因素干擾有所偏倚。世是沒有絕對的公正，但一個職業法官的實體職業行為應該永遠向著最接近正義的方向前進。
2、民事訴訟調解對法官職業化的個性要求。
與判決制度相比，民事訴訟調解在法官行為層面上表現出以下個性特征：
一是從法官行為的表達方式看，調解中法官側重于運用掌握的事實和相關知識，對當事人以明之以法、曉之以理、動之以情的說服、勸導方式，促成其合意的達成。從這一角度觀察，法官的調解行為更多地體現為調解員、中間人的角色特征。而判決中的法官行為則一律表現為運用法律規則確認事實、進行汗毛推理的模式，是典型的司法職權主義行為，法官是中立的司法裁判者角色。因而在調解中，法官的口頭表達能力（包括法律表達能力與其他表達能力）至關重要。
二是從法官行為的主導理念看，法官主持的調解過程充滿了人性和溫情的色彩，倡導同情、理解、和睦和寬容的人文主義精神。而判決行為則完全體現了規范、嚴謹的法律理性。因而在調解中，法官對社會風俗人情的知曉和尊重，法官自身人際交流溝通方式和能力顯得格外重要。
三是從法官行為的技巧手段看，調解法官更注重對當事人行為、心理狀態的考察、對調解時機的把握以及對調解訴訟法手段的理性選擇技巧。而判決則注重規則的運用技巧。
民事訴訟調解的個性特征，在對法官職業化的共性需求的基礎上又提出了個性側重要求。
這是最重要的調解法,是其它調解法的基礎。大量的糾紛通過法官的法理釋明而讓當事人得到一個“說法”。法官只有通過審理在查明事實分清是非的基礎上,進行以案講法,講明本案的法律規定及這樣規定的法學理論所在,讓當事人通過打官司知其然且知其所以然,老百姓接受普法教育后,明白這次官司輸了等于在法律上交了學費。此法需要法官有深厚的法學功底。在司法實踐中,未經審判且事實未查清之前即召集庭前調解,其調解效果不甚理想。
二、直接陳述法
直陳法就是在調解糾紛時,調解人員以直截了當地說明調解意見的方式,對當事人施加積極的心理影響。直陳方法的運用,主要針對雙方當事人對糾紛的不同認識,根據有關法律和道德規范以及當地的風俗習慣等,調解人員直接而明確地闡明自己對糾紛起因和雙方責任的看法,以及對糾紛的調解意見。在調解一些比較簡單,雙方的是非、責任又比較明顯的糾紛時,常采用這種方法。直陳法的運用,要注意雙方當事人的接受、理解能力,以及調解時的情境因素,要給對糾紛負責任的一方當事人留一定的“面子”。
三、換位思考法
俗話說,當家方知柴米貴,養兒才知父母恩。這就是說,只有在一個人扮演了某種角色以后,才能真正體驗到作為該種角色的認識與情感。在進行民事調解,轉變當事人的錯誤認識時,將雙方當事人在現實中所扮演的角色,在假想中將位置轉換,使當事人處在對方的角色地位來認識問題,也就是角色換位。例如,在調解贍養糾紛時,采用子女與父母的角色換位,轉變不盡孝道的當事人的認識;在調解買賣合同糾紛時,采用買賣雙方角色換位,使各自站在對方的角色地位想問題,就比較容易做到相互理解和認同。
四、過錯剖析法
一般來說,民事訴訟中原、被告雙方均存在一定的過錯,只不過是雙方承擔責任的多少不同罷了。由于雙方對責任分擔產生爭議,原告往往都是責任小的一方,其起訴至法院,就是要法官作出公正的裁判。比如在處理人身損害賠償類糾紛時,一般都是雙方分擔責任,很少有一方承擔全部責任的案件。因此在法庭調查結束后,主審法官便可作一個小結,對責任大的一方進行批評教育,此后也要指出過錯小的一方在本案中應承擔的責任。總之,只要出于公心、居于中立地位,說幾句公道話,盡管雙方都受到批評,只要責任劃分得清楚,他們還是認同的。在此基礎上,根據雙方過錯大小、經濟承受能力等因素進行調解,一般都能達到較好的效果,標的較小的案件甚至可以當庭清結。
五、冷處理法
一般情況下,對民事案件的調解宜早不宜遲。對外力影響小、訴訟標的較小的案件在立案初期調解,效果會更好;但有些案件則相反,宜采用冷處理法。比如離婚案件,多年的夫妻從走向婚姻殿堂到走進法院大門,雙方必定經歷了激烈的思想斗爭和心理矛盾過程,有的是因為與對方父母關系僵化造成的,有的則是由于一時誤會或一時沖動所致,還可能兩頭受氣,此時宜采用冷處理的辦法,叫雙方回去考慮一段時間。在這段時間里,雙方的親屬、朋友、同事、同學等身邊的人必定會做一些和解工作,同時也幫助雙方解開一些疙瘩和消除一些誤會。之后,有的當事人會主動來撤訴,沒有完全想通的當事人也會有不同程度地動搖,主審法官可趁熱打鐵、加大調解力度,這樣,雙方和好的可能性便大大增加。但冷處理需要注意的是,不能久“冷”而不處理,同時要避免久調不結,尤其是要避免超審限的現象發生。
六、親情融化法
對婚姻家庭糾紛,可爭取雙方的家庭成員及親朋好友進行勸說感化當事人,使雙方清除舊怨,重歸于好。多數當事人在訴訟中會求助至親好友助陣,與其讓這些親朋好友在背后出歪招,還不如大方地邀請他們在公開場合在調解桌上獻計獻策,如沒有象樣的“計策”,那就主動聽從法官的好建議,去做做己方當事人的思想工作。
七、背靠背法
這是最常用的調解法。有經驗的法官在庭審中引導當事人“面對面”爭,讓雙方有話講夠,有氣泄完,然后引導雙方面對現實。而雙方當事人在場都不愿先講心里話,作出讓步。法官應及時安排“背靠背”分頭調解,這樣既可防止雙方爭吵,又可聽取當事人在庭上不愿說或不便說的話。然后法官對一方當事人在本糾紛中的過錯與否及處理的利弊得失作出分析評判,當事人易于接受,并易于接受法官的主導意見。
八、趁熱打鐵法
調解案件經過幾個回合,雙方的契合點幾乎相近時,如下班時間已到,法官應發揚不怕吃苦,連續作戰的工作作風,堅持調解下去。一旦達成協議,要當機立斷,一錘定音,現場制作調解書,當即送達,以防夜長夢多,出現反悔現象。千萬不要等到下個工作日再調。象這種情況,如果不加班加點,當事人可能會接觸一些不懂法律的親屬、朋友,他們會對案件的處理發表一些不同看法,很容易使當事人的心理產生動搖,等到法院上班時間一到,當事人的意見會發生一些變化,所做的調解工作就會前功盡棄,無形中增加了法官的工作量。
九、借助外力法
一、訴訟調解工作的基本情況
近年來。寶泉嶺農墾法院從促進案結事了、構建和諧社會的高度出發，充分運用“和”的理念，把訴訟調解貫穿于審判工作的各個環節。積極開展訴訟調解工作，堅持當事人自愿原則、查清事實分清責任原則、調解合法原則，取得了良好的法律效果。
(一)訴訟調解結案率兩年來呈上升趨勢
從最近兩年的情況來看，2009年全院共審結一審民商事案件1607件，其中調撤結案1267件。解撤率為78.85％，比上年上升了3.4％；2010年全院共審結一審民商事案件1480件。其中調撤結案1227件。調撤率82.91％，比上年上升了4.06％：2011年全院1至3月份，審結143件，調解107件，撤訴28將，調撤結案率為94.4％，比去年同期上升26.37個百分點。在此過程中，涌現了一批調解能手，表現突出的如全省調解能手共青人民法庭審判員李毅，全墾區調解能手二九人民法庭審判員李彬。
(二)法官對訴訟調解工作有統一的認識
當被問到“您在辦案過程中注重調解還是判決”時。100％的被訪法官選擇了“注重調解”。沒有人認為“調解不符合現代司法要求，是司法權威不足的無奈選擇”或是“調解就是‘和稀泥’，容易便當事人懷疑法官的能力與公正性”或是“訴訟周期短，沒有時間進行調解”。這充分說明了“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的要求已經深入全院法官心中。牢固扎根在法官的辦案意識中。其中，認為“調解有利于化解矛盾。從根本上息訴止爭”的占90％：認為“調解可以減少執行壓力”的占87％；認為“調解可以減少當事人訴累。節約訴訟成本”的占92％；認為“調解自由度大，工作量小，減輕辦案責任和風險”的占33％。
(三)法官的調解積極性較高
對于“您平均對每一件案件進行調解的努力次數”這一調查，平均努力2次的占62％，平均努力3次或以上的占28％，而只努力1次就不再嘗試調解的只占10％。對于“您認為以什么方式啟動調解程序最合適”這一調查，73％的被訪法官認為應由“法官主動建議”，認為應由“當事人申請”才給予調解的只占27％。因此，全院法官在調解工作中，多數人能積極投入，面對一兩次的失敗，仍能一而再、再而三地付諸努力。100％的被訪法官認為我國當前的調解制度是“基本合理”或“很合理”，沒有人認為“很不合理”。
(四)法官注重方式方法，將調解貫穿于審判全過程
對于“您注重在哪個階段進行調解”這一調查，63％的被訪法官注重“不分階段隨時進行”，17％的被訪法官注重在“送達中”，10％的被訪法官注重在“庭審中、后”，10％的被訪法官注重在“宣判時”。對于“您通常以什么方式開展調解工作”這一調查，17％的被訪法官常是“面對面”、獨自進行。18％的被訪法官常是“背對背”、借助他人，而65％的被訪法官常是將以上兩種方式“兼而用之”。對于“調解成功的案件的結果多數是什么”這一調查，有60％是“雙方以法官的主要意見達成和解協議”，有40％則“以當事人自行提出的協議達成和解”。這些都充分說明了全院法官對待訴訟調解工作，不僅積極性高，而且注重方式方法，調解水平較高，有一定的調解藝術，在訴訟當事人中有一定的權威。
(五)訴訟當事人及其家屬支持和配合訴訟調解工作
由于訴訟調解的優越性，以及隨著近年來寶泉嶺農墾法院司法公信力的提升和對訴訟調解工作的宣傳力度的加大，訴訟當事人及其家屬對訴訟調解工作的認同感也逐漸提高，不僅多數民事案件訴訟當事人能主動提出和配合法官給予調解，而且其家屬也能積極支持法院的調解工作。如關于“您是否曾遇到訴訟人及當事人的親屬從中挑唆當事人不接受法院調解”這一調查，80％的被訪法官為“較少”遇到或“很少”遇到，而“經常”遇到的僅占5％。
二、訴訟調解工作的主要做法
在調解工作中，寶泉嶺農墾法院根據轄區的情況和自身的工作特點，強化了立、審、執的每一個環節的調解，達到了以調出效目的。
(一)審查立案做調解
該院的立案庭及基層法庭的立案組在審查立案條件時，針對糾紛焦點、爭議要點，積極調解。對事實清楚、證據無異議的案件。了解當事人心態、掌握其動態。然后在當事人到場后，進行調解。要求干警必須做到“三心”：對當事人調解要耐心、為民排憂解難要誠心、調解是非曲直要公心。所以許多案件在立案的同時就結了案。
(二)送迭階段促調解
被告在受送達時往往火氣很大，要及時消火。不能簡單地一送了之，他們的做法是先“上課”，對一些證據確鑿、事清理明的案件，即向被告詢問對原告的訴訟請求有無異議，在被告表明有調解意向時，抓住機遇、趁熱打鐵，組織雙方協調解決，這樣不但調解成功率高，而且好多被告能跟來當即結案。
(三)證據交換階段引導調解
在證據交換階段，如果當事人對對方提供的證據無異議，對案件的事實能夠統一認識，即開展引導其走調解之路。
(四)庭前半小時搞調解
對排期開庭的案件，他們均組織當事人在開庭前半小時進行“談心”，如果能夠達成調解協議，及時調解結案；如果達不成調解協議，則開庭審理。
(五)邊宣判迪調解
積極履行判后釋明義務，讓敗訴方明白敗訴的原因，告之不主動履行所產生的后果及如何減少敗訴責任。
(六)積極指導人民調解工作，開展延伸調解
調動各方面的優勢，加強了與人民調解組織的聯系，以案釋法以案代訓，積極聘請人民調解員參與合議庭審理案件，邀請庭審觀摩。
三、訴訟調解工作中存在的主要問題
近年來，寶泉嶺農墾法院的民事調解工作雖取得了一定成效，但仍存在著一些問題：
1.法官對調解制度的認識存在偏差，即偏好調解和輕視調解并存。
2.調解工作機制創新不夠。
3.由于調解方法欠當及機制不健全等原因，導致調解質量或效率仍不高。
4.強制調解現象仍然存在。
5.法官調解率的高低存在明顯的個體性差異。
四、進一步加強訴訟調解工作的幾點建議
1.進一步明確調解指導思想，提高對調解工作重要性的認識，推動調解工作積極有序地開展。
2.進一步完善民事訴訟調解機制。
3.實行調審分離制度加強庭前調解工作。
2003年江西省分宜縣人民法院共受理民商事案件839件，審結791件，其中調解374件，調解率47.28%；2004年共受理民商事案件633件，結案595件，其中調解305件，調解率為51.26%.筆者試從分宜縣人民法院近兩年審理的民商事案件中，分析基層法院在審理民商事案件中適用訴訟調解的情況。
一、民事調解適用的現實原因
訴訟調解包括法院和當事人雙方兩個主體，缺少任何一方主體的行為都不能稱之為訴訟調解。訴訟調解有利于及時化解當事人之間的矛盾，避免矛盾激化；有利于及時、徹底的解決民事糾紛；有利于促使當事人之間自覺遵守法律，從根本上維護社會安定。
1、減少訴訟資源浪費，緩解當事人的訟累。辦案經費緊張是基層法院普遍存在的現象，快速、簡便、經濟地解決糾紛是人民法院和案件當事人的共同追求，適用調解解決民事糾紛，即有利于減輕當事人的經濟負擔，又利于減少法院的訴訟開支，真正實現辦案的法律效果與社會效果有機統一。
2、案件法律關系簡單，涉訴金額較少。基層法院受理的民事糾紛最多，這些案件大部分法律關系簡單，涉及的金額也較小，若采用判決方式則受到程序的嚴格限制，而調解方式靈活方便，可以在審理中的各個環節中進行，不受普通程序中有關期限規定的限制。通過調解，既可以在短時間內妥善處理好雙方當事人之間的糾紛，又可以切實提高司法效率，最大限度地優化糾紛解決程序的效益。
3、有利于維護當事人利益，促進安定團結。基層法院審理的民事糾紛多發生于鄰里、朋友、親戚之間，雙方將糾紛訴諸法院，一是為了討回一個公道，再是已無法自行解決。雙方都希望能再法院得到一個圓滿的結果，所以人民法院在解決糾紛時一定要注意方式方法。通過調解，不但可以減少訴訟程序的對抗性，也更好地保護雙方當事人的友好關系。例如在解決贍養糾紛案件中，通過調解解決，既可以維系好父子女、母子女之間的關系，也能讓老人們感受到親情的溫暖，更有利于弘揚我國的傳統美德。
二、適用民事調解存在的問題
盡管訴訟調解因其獨特的特點在我國民事審判活動占據重要的位置，但調解并非萬能的，我們不能忽略調解所帶來的消極影響。基層法院適用訴訟調解主要存在的問題有：
1、片面強調調解可能損害一方當事人的合法利益。民事糾紛發生的原因多種多樣，有的因為法律知識欠缺認識有分歧，有的是對合同內容的約定過于原則，更有甚至是一方當事人臆造的訴訟。可見調解并非解決所有民事糾紛的“萬金油”，一味強調調解可能混淆是非，使本來無根無據的要求，堂皇地冠以法律的外衣，給沒有充分根據訴訟請求的當事人以可乘之機，侵害另一方當事人的合法權益。
2、過于偏重調解可能引發審判人員怠于行使職責。調解要求合法與自愿，但這里的“合法”跨度很大，主要依靠法官的自由裁量。若法官缺乏必要的責任感，只強調雙方當事人的意愿，忽略事實與證據的合法性，就可能影響到案件審判的質量。因而，法官在審理案件時必須樹立強烈的工作責任感，即無論是調解還是判決結案，都應以事實為依據，以法律為準繩，程序與實體并重，否則就可能以表面的合法，掩蓋實質上未能對合法利益有效保護的結果。
3、調解原則可能損害當事人的訴訟權利。隨著市場經濟體制的發展，公民法律意識的增強，人民法院受理案件數量逐年增多，為提高辦案效率，控制案件上訴率，往往積極采取措施辦理案件，而調解是其中的重要方式之一。有的法院無視法律、事實與證據進行調解，甚至對本該判決結案的也等待調解，案件久拖不決，然而，上訴權是當事人一項重要的訴訟權利，它不僅能夠更全面地保護當事人的合法權利，也是保障審判機關嚴格依法辦案的重要手段。這種片面追求調解結案率的手段，以犧牲當事人的利益為代價，舍本求末，不但無法正確處理提高辦案率與降低案件上訴率之間的關系，根本導致案件質量不高，更在一定程度上侵犯了當事人的訴訟權利，無法妥善處理好當事人之間的爭議，解決社會矛盾。
三、分析幾類主要民事案件適用訴訟調解的情況
（一）婚姻家庭、繼承糾紛案件
根據分宜縣人民法院近兩年來關于婚姻調解案件的數字分析：
2003年受理婚姻家庭、繼承案件270件，占全年民商事受案總數的32.18%，其中離婚案件246件，結案236件，調解結案103件，調解結案率為43.64%；2004年受理婚姻家庭、繼承案件226件，占全年民商事受案總數的35.70%，其中離婚案件212件，審結202件，調解結案81件，調解結案率為40.10%.從以上數據可以看出，婚姻家庭、繼承糾紛案件在民商案件中占據近半壁江山，調解結案率與全部民商事案件的調解結案率相比較低，筆者通過深入實踐調查分析，認為影響婚姻家庭、繼承糾紛案件調解的因素主要有：
（1）當事人的自身原因。一是受傳統觀念的影響，很多當事人都錯誤地認為同意調解就是向對方低頭認錯，因而在法庭調解過程中，不愿意接受調解；二是受我國法制宣傳輻射范圍、力度等因素的影響，一些當事人對法律不夠了解，對法院的認知度低，在調解過程中，堅持己見，無法貫徹互諒互讓的調解原則，使雙方缺乏調解的基礎，從而導致調解失敗。
（2）法官調解技巧不足。調解是一門高深的學問，這要求法官在具備豐富法律知識的同時，還應當具有足夠的生活經驗和相關知識。目前，基層法院審判任務重，人員配備少，法官大都潛心審判實務的探索研究，而忽略對社會知識的拓展。
（3）調解時機把握不好。在婚姻家庭、繼承糾紛案件中，因該類案件身份上的特殊關系，在庭審中，雙方當事人處于一種激烈對抗的狀態，這種情形是不利于調解的，但法官又受審限的制約，擔心在庭審后擇日調解會增加案件審理過程的復雜性，導致案件超審限，因此匆忙作出判決應對。
如何提高婚姻家庭、繼承糾紛案件的調解結案率，切實化解家庭內部矛盾，以每個小家的和平保障大家的安定，筆者有以下建議：
（1）查清事實，保護當事人的隱私。婚姻家庭、繼承案件具有隱蔽性的特點，在訴諸法院之前可能不為外人所知曉，案件處理得當矛盾迎刃而解，皆大歡喜，一旦處理不當將直接激化矛盾，不利于社會的安定。因此，法官在處理該類案件時要明辨是非，充分保護當事人的隱私，尤其當事人申請不公開審理的案件。
（2）明確內容，消除當事人的誤解。耐心細致地向當事人解釋有關調解的法律規定，說清調解并不是意味著承認對方的請求，打破當事人盲目顧全面子的心理禁區。同時告知當事人有關訴訟權利和義務，消除當事人因不透明對法官所產生的懷疑，讓當事人官司贏得稱心如意，輸得心服口服。
（3）化解矛盾，選擇恰當的時機。婚姻家庭、繼承案件涉及的糾紛往往是日常生活中的瑣事，并非大事大非的問題，對于有的當事人而言，其將紛爭訴諸法院并非一定要爭個你死我活，只是想一泄心中的情緒。因此法院在處理爭辯時要善于“察顏觀色”，找準雙方爭執的焦點，縮小分歧，息訟止爭，尋求解決問題的方法。對確實沒有和好可能的，通過調解，對子女的撫養和財產的分割達成協議時，要抓住雙方爭執的焦點，有理有據地進行調解。
（4）總結經驗，探索調解新思路。針對在調解過程中不斷出現的情況，總結規律性的方法，不斷提高案件的調解結案率。在調解時可以吸收雙方的父母或街道辦事處、居民委員會參與，通過父母和基層群眾組織的感化，多角度地開展調解工作，不但利于調解的成功，也利于調解書的執行。
（二）權屬、侵權糾紛案件
2003年受理權屬、侵權糾紛案件157件，占全年民商事受案總數的18.71%，其中人身損害賠償案件54件，結案48件，調解9件，調解結案率為18.75%；2004年全年受理權屬、侵權糾紛案件83件，占全年民商事案件總數的13.11%，其中人身損害賠償糾紛案件53件，結案50件，調解6件，調解結案率為12%.從以上數據可以看出，兩年來權屬、侵權糾紛案件在民商案件中占據一定的比重，但調解結案率較之婚姻家庭、繼承糾紛案件而言相當低。通過調查，筆者發現侵權糾紛案件和婚姻家庭、繼承等與有特殊人身關系的案件相比，調解具有一定的難度，往往法官做了大量的工作最終仍因無法自愿達成調解協議而以判決告終，究其原因主要有：
（1）損失可能無法用金錢彌補。造成權屬、侵權糾紛案件產生原因的多種多樣，尤其是侵權糾紛案件，受害方的損害多為人身損害，這些損害往往是無法用金錢來衡量的，因此受害方及其親屬抵觸情緒較大，這就增加了案件的調解難度。
（2）賠償數額難以達成共識。在權屬、侵權糾紛案件中，受害方因自己的人身、財產受到侵害，大都希望得到一個滿意的賠償，而侵害方因為各種主、客觀因素，總是期望少賠甚至不賠，因此，雙方在賠償數額上往往很難達成共識，導致雙方主張相差甚遠。
（3）受害方不愿意接受調解。在該類案件中，受害方的人身、財產權利遭到了侵犯，受害方為了討回公道訴至法院，尋求司法救濟，從心理上說他們是不愿意作出退讓的，使得調解進程步履維艱。
權屬、侵權糾紛案件直接涉及當事人人身、財產權利，關乎人權、財權等與當事人利益息息相關的問題，對此類案件的調解筆者淺談如下：
（1）理清思路，找準切入點。從當事人相關訴求切入，從雙方爭議的賠償數額切入，從案件的焦點切入，理清案件思路，使雙方當事人明白所追求的訴訟結果是什么，自己所追求的結果是否合法、合理，從而更好地引導雙方當事人進行調解。
（2）以理服人，化解雙方矛盾。法官作為獨立的第三者參與到訴訟中，并不是說無視雙方當事人的利益獨自判案，而應設身處地站到雙方當事人的角度考慮問題，特別是當事人情緒激動時，不要急于進行調解，而應在雙方冷靜后以法服人，爭取最大限度地滿足雙方的訴求。
（3）解釋法律，讓當事人明白訴訟。官司訴諸法院，就是為了討個公道，要個說法，法官在進行調解時，應當向當事人解釋法律，闡述訴訟調解的優點，使當事人理智自愿地接受調解，讓當事人調解得明明白白，履行得心甘情愿。
（三）合同糾紛案件
2003年受理合同案件348件，占全年民商事案件總數的41.78%，結案337件，其中調解164件，調解結案率為48.66%；2004年全年受理合同案件307件，占全年民商事案件總數的48.50%，結案293件，其中調解113件，調解結案率為38.56%.合同糾紛案件處理好壞，直接影響著市場經濟秩序的穩定與發展，因此，筆者對影響其調解率的原因進行了認真總結，主要有：
（1）基于合同瑕疵產生糾紛。合同本是明確雙方當事人權利義務最為有力的證據，因合同引發的糾紛，有些是因為當事人在合同中對某一事項約定不明或未作約定，有些是因為雙方對合同的某一條款的涵義存在分歧，有些則是一方在合同履行過程中違反合同約定的義務等。
（2）當事人有較強法律意識。在民商事活動中，一般的商品經濟活動往往采取口頭、默示等簡易交付手段，而對一些涉及的法律關系復雜、對象眾多、交易金額較大的民商事關系中，當事人為慎重起見，大都選擇以合同書、協議書、議定書等形式達成書面協議，以切實保護自己的權利。對于該類案件，本身雙方當事人就對法律有一定的了解，發生糾紛往往是因為已無法通過自身的能力去解決，因此訴諸法院。
（3）案件涉及的標的額大。合同糾紛案件往往涉及的標的額較大，對于當事人來說，調解就意味著讓步，誰也不愿意自己的利益受損，都希望通過法院的判決來最大限度地保護自己的利益，因此，在案件處理過程中，大都不愿意調解或是不接受對方的調解意見，使調解限入僵局。
隨著市場經濟的發展，涉合同糾紛案件越來越多，除《合同法》直接規定的有名合同外，還有許多無名合同，雖然目前調解在合同糾紛案件中適用并不廣泛，但隨著人們法制意識的增強，合同的簽定會日臻完善，這就要求法官在處理此類案件時注意：
（1）查清事實，解釋法律。合同糾紛涉及的法律較多，如《民法通則》、《合同法》、《擔保法》及相關司法解釋等，對于當事人來說，不可能都對相關的法律知識有很完備的了解，因此，法官在判案時，除歸納案件爭執焦點外，還應耐心細致地向當事人解釋相關的法律及司法解釋，讓當事人知法、懂法，以達到調解的目的。
（2）尊重當事人的調解方案。合同糾紛案件多數為經濟糾紛，當事人自己對所涉糾紛最為了解，最為清楚雙方利益所在，最為明了各自應如何退讓，因此，法官應充分尊重當事人所提出的調解方案，并以之展開調解。當然，法官也有權提出符合案件實際的處理方案，供當事人參考。
1、民事訴訟法是部門法。它調整的是民事訴訟關系和民事訴訟活動，這種調整對象是特寫的，是其他部門法無法調整的。
2、民事訴訟法是民事訴訟的程序法。民事訴訟法是關于民事訴訟活動時應遵守的法律規定。主要內容是民事訴訟主體的訴訟權利和訴訟義務，以及保障民事訴訟主體訴訟權利和落實訴訟義務的規定。
3、民事訴訟法具有廣義性。民事訴訟法的廣義性是與民事訴訟的廣泛性相適應的。由于民事訴訟廣泛適用于民事、經濟、勞動爭議、專利、商標、海事、債務催償和法律規定的其他特殊類型的案件。因此民事訴訟法也就廣泛地適用于民事訴訟范圍的各類案件的訴訟。
【關鍵詞】和解制度 和解程序 和解結果
一、德國民事訴訟和解制度
在德國民事訴訟中，1924年《德國民事訴訟法》中規定了強制和解制度，即在地方法院之前必須和解。后因該制度過于浪費時間受到批判而在1950年廢止。1976年《德國民事訴訟法》第279條規定了法官和解的義務：不問訴訟到何種程度，法院應該注意使訴訟或各個爭議點得到良好的解決。
為了促成當事人和解，在庭審開始之前，法庭會對案件進行中立陳述，解釋證據以及最終獲勝的機會。使雙方當事人了解，經過準備程序后，法院對于該案件的價值預判。這對于促成當事人的和解至關重要。對于訴訟和解的方案，德國民訴法規定，當事人達成的和解協議需要在法官的案卷上作為合同M行登記，在法庭上公開宣讀。經當事人明確表示同意以后，即具有強制執行力。其使用德國民法典的規則，特別是779條關于和解的重要規則：“當事人就其法律關系以互相讓步，例如以和解結束爭執的合同，如果按照合同條件，作為和解基礎的情節與實際事實不符，則該合同無效。”訴訟中的和解可以在訴訟過程任何階段進行，和解在其涉及的訴訟爭議內容范圍內有終止訴訟的效力。任何一方不履行和解協議的內容，都可以申請強執行力保證實施。
在實踐中，一審案件的和解率始終徘徊在案件總數的25%左右。德國和解比率低，和解的理念在德國也并未在司法實踐中得到重視。德國的《民事訴訟改革法》對于這種現象進行了規定，致力于強化和解理念的貫徹和程序上的優化。
二、日本民事訴訟和解制度
關于日本的民事訴訟和解制度。在日本民事訴訟中的和解，一般指當事人在民事訴訟的程序中就某種解決方案達成合意，而且在法院的認可和參與下以某種書面形式記錄下來并依此結束案件審理。
日本民事訴訟法第89條規定：法院不管在訴訟進行到何種程度，都可以嘗試和解，或者使壽命法官或者受托法官嘗試和解。即便如此，當事人在法院嘗試積極努力進行和解的情況下，依然不愿意進行和解。20世紀80年代后期，日本法院在實踐操作中創造了一種新的訴訟和解程序，稱為“辯論兼和解”程序。該程序的特點是，法官身著便裝，在其辦公室中而不是法庭上傾聽當事人的主張。法官一邊傾聽當事人的爭議點，一邊試圖尋找和解的機會。這樣取得了很好的效果，并且受到當事人雙方的喜歡。1996年在修改后的新的民事訴訟法中將此制度已明確的條文使其成為辯論準備程序中必要階段。新的民事訴訟法，為了促成和解的達成，總結以前家事審判、民事調停的經驗，設立了兩種新辦法：（1）民事訴訟法第264條規定了書面應諾和解條款方案。即在當事人因為居住偏遠地區出行不便或其他事由而出庭困難的情況下，該當事人事先以書面的方式，允許法院或受命法官或者受托法官所提出的和解條款的意思表示。并且當對方當事人在辯論程序的某個期日出庭候同意該和解條款方案時，則視為當事人之間達成了和解協議。（2）民事訴訟法第265條規定雙方當事人向法院提出和解申請的時候，允許法院或受命法官或受托法官為了案件的解決，自行制定適當的和解條款。該情況下，雙方當事人的申請必須是書面形式，同時在書狀上明確表示服從和解條款的旨意。法院在接受當事人的申請以后，需在口頭辯論等期日告知當事人或者以某種明確的方式告知當事人制定的和解條款。當事人在法院告知前，可以按照自己的意愿撤回和解申請，并且該撤回的意思表示無需經對方當事人同意。但是，如果當事人的撤回申請在法院告知以后，則該撤回無效。并且，視為當事人之間已經達成了和解協議。
三、美國民事訴訟和解制度
關于美國的民事訴訟和解制度。在美國國內相當長的歷史時期，受司法消極主義原理的影響，法官對于促進當事人達成和解持消極或反對態度。19世紀中葉，隨著美國經濟的迅猛發展，商事糾紛也開始激增，給法院的審判工作帶來了極大壓力。為了緩解法院的工作壓力，鼓勵訴訟當事人和解在實踐中作為一種解決糾紛的方案開始使用。但受到對抗制文化影響，美國對待和解的態度與美國國外的其他西方國家相比較顯得更為敵對一些。在20世紀30年代，受“社會干預”理論影響，調解作為解決分歧和糾紛的方式開始應用于勞動爭議和勞動申訴領域。其后不久，家事法領域也開始推行調解。20世紀70年代末到80年代初，美國法制建設的不斷完善，訴訟高峰在此時期開始出現。法院為了節約司法資源，致力于促成當事人在訴訟程序的早期階段達成和解，法院內形成了以法官積極管理案件為手段的促進和解運動。1983年，聯邦民事訴訟法進行部分修改，第16條修改后的第一條款規定，在任何訴訟中，法院可以以和解為目的依職權決定命令雙方當事人的律師或未有律師的當事人到庭參與審理前會議。并且，伴隨著證據開示制度的運用，和解率非常高，達到95%以上，以至于在美國只有不到5%的案件最終進入到審判程序。
四、英國民事訴訟和解制度
在傳統的英國民事訴訟中除了家事案件外沒有規定調解程序，所以法院在推動當事人達成和解方面的作用很有限。20世紀末，英國進行民事司法改革，改革的目標之一就是鼓勵法官促進當事人盡快的解決糾紛，英國司法界開始摸索調解解決糾紛案件的方式。在開始階段，首法官們要求調解必須是當事人意思自治的體現，必須是完全自愿的，不得強迫。現在，首法官們又同意法官可以休庭，要求當事人嘗試用調解的方式結案。目前，上訴法院也開始強調用最適當的解決糾紛的方式來解決所有按鍵。
參考文獻：
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本文是以民事訴訟法基本原則的內涵為基點,對現行民事訴訟法中被指稱為基本原則的諸項法律規范作了逐一的初步反思,并提出了關于民事訴訟法基本原則體系的構想。民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。
民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。
所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導民事訴訟活動正常進行的基本原理和基本規則。民事訴訟法的基本原則不同于民事訴訟法的一般原則，它具有以下三個特征：一是基礎性；二是導向性；三是抽象性。
民事訴訟法的基本原則在民事訴訟法中有著十分重要的地位和作用：
1.基本原則是民事訴訟法學基本理論的重要組成部分和集中體現，是民事訴訟法學基本理論的條文化、法律化。
2.基本原則是民事訴訟法中具體條文的統帥，是制定各項程序制度的依據。
3.基本原則具有概括性強、適應性強的特點，可以彌補立法的不足。
一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定
按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般規則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規則。那么作為法律專業術語的原則應包括兩方面:第一,它是一般規則或原理的基礎和來源,是法的最為根本基礎的真理和原理；第二,作為事物本體和結構的本質,是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規則。其中第一方面是指原則中的原理性和真理性,第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統一。
為準確界定基本原則的內涵,必須首先明確它的特征:
第一，效力的始終性。
對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點:一種認為他應貫穿民事訴訟的始終,另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知,第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況,第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發。本人認為第一種觀點的依據只能是現行民訴法有關基本原則的規定,有十分明顯的注釋特點,力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性,這不是正面現實、正視問題.因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用,而對民事訴訟全過程沒有指導意義,這樣的原則不應稱其為基本原則,只有那些為保證整個訴訟法動態運作而起指導作用的才能稱為基本原則,以區別于諸多訴訟制度或具體原則。
第二，地位的根本性。
表現在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎,在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化,體現了基本原則的要求,從不同側面保障基本原則的實現。根本性還體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次,其它下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。
第三，表述的抽象性。
民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范,他并不具體的規定民事審判主體?訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務,也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范,那么這一規范就不可能是具體原則。
通過以上分析,民事訴訟法基本原則的含義已明晰,它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規則。
二?民事訴訟法基本原則的反思
（一）立法體例雜而無序。
首先,現行《民事訴訟法》有關基本原則的規定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊,以第一章的篇幅共17個條文加以規定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區別,否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態不可排除與學者自身認識角度不同有關,但與立法規定的不科學有直接關系。
其次，排序不科學。一般條文的規定都應根據法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列,更何況是基本原則的法條規定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度,其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議?回避?兩審終審?公開審判”,第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”(先不說他們是否能稱為基本原則)。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。
（二）標準不統一、基本原則范圍寬泛。
將一些不符合基本原則的內容納入第一章中,實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌,不能發揮基本原則的積極功能。表現在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區分,但制度是體系化，系統化的行為規則,以規范性具體性?可操作性為特點,他的功能重點在于規制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有質的區別。再者,一般原則與基本原則的混淆.雖然都稱為原則,但二者有不同的效力和意義,一般原則只能適用與某個階段,對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。
（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性。
基本原則是其它制度、規則的基礎,決定著其他制度、規則,同時基本原則也需要其他制度?原則的支持和豐富,以保障基本原則的真正實現。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持,造成基本原則空洞化,使基本原則名不副實,也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突,不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。
（四）一些重要原則的缺失。
《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則,但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則,例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經濟體制下確立的,有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強,基本原則體系在剔除不適格的成員時,也要加入符合基本原則內涵的新原則,以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。
三?民事訴訟法基本原則的重新設計
(一)對基本原則內容加以充實、完善
第一,辯論原則
我國辯論原則直接來源于原蘇聯的立法經驗,強調法院的職權干預。雖然現行民事訴訟法相對于82年的規定已經弱化了干預,但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力,而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,沒有系統化為訴訟法上的基本原則，它只是規定當事人有辯論權,未就當事人辯論對法院判決的約束力作規定,因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍,辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造,使之反祖于辯論主義。
第二,處分原則
處分權對法院審判權制約是現代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利,但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙,體現處分原則與國家干預的聯系。可以看出我國立法僅從當事人權利角度出發,此種規定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度,而且從權利的行使效果予以解讀。可以說在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力,所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。
第三,檢察監督原則
檢察監督的理論基礎主要是權力制約論,審判權同其他任何權力一樣具有易腐性,必須以其他權力監督其運行，監察機關作為專門的法律監督機關自然要承擔起對審判權的監督任務，但實踐中檢察監督并沒有發揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式,要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統而排拒外來干預,因而民事檢察監督失去了存在依據。但是針對目前的司法現狀,法官素質不高?民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來,職權主義仍較濃的情況下,民事檢察監督依然有存在的必要,可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監察監督的權利,以真正能夠對強大的法院加以制約以實現訴訟平衡。
第四,支持原則
建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持原則,是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于這一環節,實質上是一個具體、微觀的訴訟行為,何談具有抽象性宏觀指導意義?基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現,而該原則在受理審判執行程序中無任何體現,無其他可與之銜接配套后續的法律規定,現行法律也沒規定支持者的權利義務,除了形式主義宣言作用外無實際意義.從訴訟法理來看,權是當事人的一項訴權,基于不告不理原則,當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利,那么支持的理論基礎在哪里呢?
第五,合議、回避、兩審終審、公開審判
民事訴訟法第十條規定“人民法院審理民事案件依照法律規定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規定都是關于審級和審判組織、形式的規定,適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求,不是民事訴訟法的根本問題,不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了,而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。
第六,平等、對等原則
我國民事訴訟法給予在人民法院應訴的外國人無國籍人外國企業和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時,人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規范,未涉及民訴程序的動態運作過程,其只適用于涉外訴訟當中,而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現和要求。
第七,人民調解原則
在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先,調解是在訴訟開始前展開的,處于非訴訟階段,案件尚不存在只是糾紛，如何為訴訟法的基本原則,更不用說對訴訟全過程的指導意義,構成其他階段原則的來源和基礎.其次,人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入.法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中,有悖不告不理原則,導致司法權的非程序擴張,無論調解是否成功已滲透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序,法官很容易形成傾向性,有礙居中公正裁判。最后,人民調解程序具有獨立性,國家制定相應法律規定,設立一套調解機構、程序,實際上人民調解是脫離與基層法院聯系而運作。
(三)補充誠實信用原則
誠實信用原則是民事實體法上的原則,但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見,保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝,甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言,倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴,故意實施證據突襲等不正當訴訟行為,就會破壞訴訟秩序,當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。
誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。
對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家?社會?集體利益和其他公民合法自由權利”,這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制,濫用權利的現象不無存在,不僅僅是當事人濫用權?反訴權?上訴權等,而且當事人證人作虛假陳述,違反真實義務,甚至有的法官不當的利用職權,故意規避法律,從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：
1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正,作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規定,在存在合法懷疑的情形,有數名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟,此時可按規定將案件移交其他法院審理.如果不存在合法懷疑的情形,便構成惡意輕率地請求回避,是要負責任的。
2．禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點,但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。
3．權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利,其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思,如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益,就違反了誠實信用原則。
4．禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先,禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的,毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時,法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次,禁止脅迫行為。各國法律均規定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次,禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法,一方當事人利用欺詐的方式,對相對方做虛假陳述,如對方能證明前者有欺詐行為,法院將給予處罰。
5．禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延,這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件,某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間,誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。
6．禁止惡意制造訴訟狀態。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義,要求當事人和法院嚴格依法行事,不得任意制造事端,使訴訟處于混亂的狀態。例如隨意追加第三人,亂列被告,都屬于這種情況。
（四）小結
改變現行民事訴訟法第一章的體例,將第一章總則中分設若干小節,分別規定立法任務?適用范圍基本制度?基本原則。將合議?回避?兩審終審?公開審判制度規定在基本制度一節中；將同等對等原則放入涉外民事訴訟程序中,可以在第24章一般原則中加以規定；支持放入第一審普通程序,在第一節和受理中規定；調解原則可作為第8章調解的一般原則；民族自治地方變通補充立法拿到附則中去。
綜合以上分析，筆者認為我國民事訴訟法基本原則應定位為:訴訟權利平等原則、以事實為根據,以法律為準繩原則、辯論原則、處分原則、檢察監督原則、誠實信用原則。
參考資料：
1、參考《中華人民共和國民法通則》，人民法院出版社1997年第1版，第1頁。
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