時間：2023-07-10 16:29:39
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在過去的幾十年中，歐盟及其前身（歐共體）頒布了一系列指令，從而催生了具有統一性（至少具有協調性）的歐洲民法。就侵權法而言，《關于產品責任的指令》已在14個歐盟成員國中得以執行，并影響到了歐洲之外國家的民事立法：就合同法而言，《關于消費者合同中不公平條款的指令》覆蓋了合同法的核心部分，并已經在絕大多數成員國中得到實施。目前歐洲的學者們還在討論《關于消費品的銷售及其相關擔保問題的指令》的草案。
當然，協調民法領域中的侵權法、合同法問題并不是一帆風順的。例如《關于產品責任的指令》的合憲性就曾受到政治家們的詰難；而《關于服務領域責任問題的指令》的草案則遭到了來自于學術界、生產商和消費者等各個方面的攻擊。這就引發了下述幾個問題：是否有必要制定《歐洲民法典》；根據《羅馬條約》、《馬斯特利赫條約》及《阿姆斯特丹條約》制定《歐洲民法典》是否具有憲法基礎；如果回答是肯定的話，如何制定《歐洲民法典》？是按照大陸法系還是按照普通法系的體例制定，是否應當同時規定民法總則和民法分則，如物權法、合同法和侵權法？為探討這些問題，作為歐盟主席國的荷蘭司法部于1997 年2月28日，在荷蘭海牙附近的申維根市（scheveningen）召開了為期一天的關于制定《歐洲民法典》可行性的研討會。許多私法專家向會議提交了論文，并就起草《歐洲民法典》的法律基礎、存在的問題展開了激烈的辯論。希臘海倫尼克國際與外國法研究所的克萊默斯（kerameus）教授還探討了起草《歐洲民法典》的班子問題，荷蘭最高法院的副院長施耐德博士更是明確主張建立一個常設機構。本文擬就該次會議的學術觀點做一述評。
二、制定《歐洲民法典》的必要性及法律基礎
歐洲議會曾三次作出一致建議，批準《歐洲民法典》的起草研究項目。這并不是偶然的，主要原因在于歐洲經濟一體化的浪潮中，歐盟成員國民法規范的不統一容易造成新型的法律歧視。也就是說，歐洲統一大市場中民事主體在同一情形下由于成員國民法的不同規定享受不同的權利和義務。為了確保歐洲統一大市場的公平和效率，必須采取切實有效措施實現歐盟法律的有機性。而歐盟法律的有機性主要表現在三個層次：一是歐盟規則之間的連貫性（例如關于侵權責任的兩套歐盟法律規則就需要歐洲法院予以協調）；二是歐盟成員國規則之間的協調性，這種協調主要是通過歐盟的指令，如產品責任指令；三是各個歐盟成員國內部規則之間的同質性。就確保各歐盟成員國內部規則之間的同質性而言，也有許多問題需要予以解決。例如，公司與消費者訂立了不公平合同條款受《關于消費者合同中不公平條款的指令》影響下的國內法規則的調整，而公司與其他當事人訂立的不公平合同條款卻不必受該指令的影響和調整，這就產生了具有同一性質的民事關系卻適用不同國內法規則的問題。
一些學者認為，起草《歐洲民法典》的設想應當是一個立法協調項目，這也符合《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規定。事實上，歐洲議會曾要求委員會著手起草《歐洲民法典》，委員會也沒有拒絕，只不過沒有迅速采取行動而已。一些學者認為，起草《歐洲民法典》主要是一個學術意義上的研究課題。當然，從學術研究的角度探討起草《歐洲民法典》問題也很有必要。歐洲，特別是西部歐洲的變化日新月異，一些新的法律問題經常出現。（1）有些問題，例如大氣污染、 空中交通管制、風險投資控制和難民的管理等問題不可能在一國之內得到解決。（2）對于有些新問題，國內現行立法缺乏明確規定。例如， 勞動法和社會保障法中的平等原則的實施、新醫藥產品未知風險的責任、水質或土壤污染的責任、家庭法和人權保護法的關系等問題都是如此。律師們對于上述這兩類問題往往無法從一國的法典、成文法和現存判例中尋求答案，只能借助比較法方法。例如，英國上議院在審理設計律師責任的懷特訴約翰一案時，直接從德國法中尋找判案依據，而未作任何進一步的說明。從這一角度來說，起草《歐洲民法典》對于解決這些新興的民事法律問題確有裨益。
當然，也有學者反對制定《歐洲民法典》，認為很難找到制定《歐洲民法典》的法律依據；至于《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規定雖然可以作為消費者保護立法協調的法律基礎，但不宜作為制定歐洲債法乃至于《歐洲民法典》的法律基礎。此外，從目前的政治氣氛來看，歐盟正全力以赴準備經濟和貨幣聯盟，擴大申根協議加入國、吸納3個中歐國家加入歐盟等一系列計劃上， 尚無暇問及制定《歐洲民法典》這一長期工程。荷蘭的新民法典半個世紀以前就已著手制定，然而直至今日還未完全竣工，因此制定一部《歐洲民法典》同樣是一項曠日持久的事業，它需要一代人，甚至幾代人的努力才能完成。此外，法律是一國文化傳統的一部分，因此應該維護各國法律的特色。反對者認為，沒有一個象國家立法機關那樣的歐盟立法機關，有能力統一調整社會生活的方方面面；而且保持民法中民族和地區的差異性非常有必要，既要維護文化的差異性，也要維護法律的差異性。私法是一國文化傳統的重要組成部分，它應該保留國內法，由國家議會來改變或保持不變。因此，要實現歐盟法與國內法之間的協調勢必比登天還難。而且，如果絕大多數歐盟成員已經采納國際私法中的實體規范，就沒必要再制定歐洲層次上的民法典。
但是，客觀說來制定《歐洲民法典》有利于實現歐盟市場經濟基本規則與歐盟經濟一體化步伐的協調，降低歐盟范圍內民事流轉的交易成本，其積極作用顯而易見。因此，一個重要的理論問題是，制定《歐洲民法典》是否具有法律上的依據。
贊成制定《歐洲民法典》的歐洲學者往往從《歐洲共同體條約》第100條及第100條甲第1款尋求法律基礎。《歐洲共同體條約》第100條規定，“經委員會建議并同歐洲議會及經濟和社會委員會協商后，理事會應以一致同意發出指令，以使各成員國對共同市場的建立和運轉發生直接影響的法律、 條例或行政法規趨于一致。 ”《歐洲共同體條約》第100條甲第1款規定，“理事會應依據第189 條乙中的程序并同經濟和社會委員會協商后，采取措施以使那些以內部市場的建立和運轉作為其目標的成員國的法律、條例或行政法規趨于一致。”
洛文天主教大學經濟法系教授格爾文（gereven）認為， 《歐洲共同體條約》第100條比起第100條甲第1款來，適用范圍要廣。 只要成員國立法直接影響到共同市場的建立和運轉，即屬前者協調之列；而后者協調的范圍只限于旨在推動成員國內部市場的建立和運轉的國內立法。第100條甲調整的對象主要是成員國內部市場， 而不是歐洲整個大市場。依據該條予以協調的成員國民法僅限于各國民法典中有關反對企業不正當競爭的條款和保護消費者條款。就物權法、合同法、侵權法而言，很難說其唯一目標在于推動成員國內部市場的建立和運轉，但可以被視為直接影響到共同市場的建立和運轉。
他認為，即使《歐洲共同體條約》第100條與第100條甲各有不足，前者在立法協調的程序上靈活性不強（理事會決議采取理事會成員一致表決主義），后者在立法協調的法律基礎上不夠廣泛；仍然可以在該條約第235條找到制定《歐洲民法典》的基礎。
而德國海德堡大學的教授鐵爾曼（tilmann）則認為， 只有《歐洲共同體條約》第100甲才能成為制定《歐洲民法典》的基礎。因為， 該條的優點在于：歐盟立法機關在進行立法協調時采取多數決定原則，而非一致決定原則；歐洲議會能夠發揮影響；立法協調的手段既包括指令，也包括規章；歐洲法院還可就立法協調作出司法解釋。
折衷性觀點則認為：一方面，成員國不應該被迫編纂其私法，甚至在歐盟層次進行私法協調；另一方面，歐洲的非歐盟成員國應當被允許參與起草《歐洲民法典》的進程。
三、《歐洲民法典》調整對象問題
關于《歐洲民法典》調整對象，歐洲民法學家的意見比較一致。認為，歐盟主要是一個經濟意義上的聯盟，建立歐洲統一大市場的目的決定了《歐洲民法典》只應調整財產關系，而不調整人身關系。相應地，《歐洲民法典》主要包括物權法、合同法和侵權法；至于人法、親屬法和繼承法則應由成員國的國內法予以調整。一項關于繼受外國法難易程度的調查表明，人們比較容易接受有關合同、侵權、公司、勞動關系和租售協議等方面的新法律規則，但很難接受婚姻、繼承和對未成年人監護權等方面法律規則的變遷。這除了社會行為模式的影響之外，還有宗教和道德的因素。當然，隨著時間的推移、社會化歐洲的整合、歐盟成員國之間文化和社會行為模式的融合，逐漸把人身關系納入《歐洲民法典》也是可能的。
就財產關系而言，《歐洲民法典》的調整范圍應當寬一些，還是應當窄一些，也很有爭議。突出表現在，《歐洲民法典》的調整范圍應當局限于歐盟內部的跨國性民事關系，還是同時包括純粹的國內民事關系這一問題上。按照后一思路，不必劃分歐盟內部的國際民事關系與國內民事關系，似乎合于歐洲精神。但其難度可以想見，不如前一思路可行：（1）根據《歐共體條約》第3條乙第2段確定的從屬性原則， 按照后一思路制定《歐洲民法典》不屬于歐盟的專屬權限范圍，而按照前一思路制定《歐洲民法典》則屬于歐盟的專屬權限范圍；（2 ）制定《歐洲民法典》的主要原因在于調整歐盟內部跨國性民事關系的必要性，至于純粹的國內民事關系則應適用各國的不同民法制度；（3 ）絕大多數成員國把法律制度視為本國文化精粹中的一部分，保留其國內民法的愿望十分強烈，在主要法系國家（如英國、法國和德國）尤為根深蒂固。因此，《歐洲民法典》的總則和分則必須圍繞歐盟內部的國際民事關系予以設計。否則，只能是烏托邦式的空想，最終無法實現。
當然，也有學者提出反對意見。理由之一是，擔心上述思路會導致關于歐洲合同法范圍的無止境的爭論。例如，德國與匈牙利之間的合同關系是否具有歐盟內部的國際民事關系特點；如果英國不加入《歐洲民法典》，荷蘭與英國之間的合同關系是否具有歐盟內部的國際民事關系特點；同一國家的兩個商人締結的買賣關系中，如果貨物在第二國，運輸目的地在第三國，此種買賣關系是否具有歐盟內部的國際民事關系特點？理由之二是，起草《歐洲民法典》之初就限制調整范圍，無疑是對起草者的熱情潑涼水。
誠然，從法學家的理想來看，除了受本國文化影響較重、很難統一，或者從性質上看無法統一的民事關系，都應當盡可能地納入《歐洲民法典》的調整范圍。這樣，統一的民事法律規范越多，私法沖突的可能性就越小，民事法律關系的確定性就越有所保障。但是，從務實的角度出發，我贊同第一種意見。當然，《歐洲民法典》的調整范圍局限于歐盟內部的跨國性民事關系，并不妨礙國內民事關系的當事人根據私法自治原則選擇適用《歐洲民法典》，也不妨礙歐盟成員國以《歐洲民法典》為樣板法修改其國內民法，或者通過特別法律直接規定國內民事關系參照適用《歐洲民法典》。
談到《歐洲民法典》調整對象，不能不觸及民商合一主義與民商分立主義的選擇問題。以卓布尼格（drobnig）為代表的通說認為， 應當效法1992年《荷蘭民法典》和1942年《意大利民法典》，對《歐洲民法典》實行民商合一主義。他還認為，民法與商法的區別正在慢慢地被消費者法與非消費者法所取代，現行的歐洲消費者合同立法就強調這種劃分。
四、《歐洲民法典》的結構
《歐洲民法典》的結構也是歐洲學者探討的一個主要問題。《歐洲民法典》應否規定總則，就很有爭議。德國馬普研究所的卓布尼格教授持肯定說，理由有四：（1）總則條款有利于統領分則條款， 確保民法典的和諧性；（2）總則條款有利于減少分則條款， 從而加快立法步伐；（3 ）總則條款有利于民法典本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整；（4）總則條款有利于促進對法律的教學與理解， 從而提高法律的實施效率。而法國的塔侖教授則持否定說。這當然與各國不同的民法傳統有關，比如《德國民法典》包括總則，而《法國民法典》則并不包括總則。按照卓布尼格的設想，《歐洲民法典》的總則分為兩部分：（1）一般原則。包括適用范圍， 一般原則（《歐洲民法典》權利：人身自由，反對歧視；結社權；財產）；其他法律淵源，法典的解釋。（2）財產關系法的基本原則：法律行為；的權限；物與權利；金錢債權；信義關系（或者信托關系）；履行；不履行；抵銷；責任；債權人與債務人的多元性；術語的含義與時效期間。
關于債法與合同法。一般債法是各國民法中最抽象的部分。第一屆至第三屆蘭多委員會一直把一般債法作為歐洲民法典的調整對象。市場經濟條件下的合同關系要遵循契約自由原則。因此有關合同成立與履行的法律規則必須合乎一定的邏輯要求和交易活動的要求。合同法與家庭法、繼承法不同，具有較強的技術性，很少受民族傳統和社會信仰的影響。因此，在《歐洲民法典》中詳細規定債法和合同法遇到的阻力較小。鑒于合同法的重要性，由學者主張以合同法作為《歐洲民法典》的開篇。但是，該觀點遭到了批評。伯奈爾教授認為，法典的第一部分應該是總則性條款，而不應是具體的分則條款。有學者提議，作為一部體系化的法典，《歐洲民法典》中的債法不僅應包括合同法和侵權法等內容，還應囊括返還法、不當得利與“準合同”。
關于物權法。物權法與侵權法、合同法共同構成了傳統民法體系中的三大支柱。卓布尼格主張，物權部分的重心在于動產物權；至于不動產物權中的抵押權也可納入該部分。米蘭大學的佳姆巴洛認為，歐洲大多數民法典中的物權法具有極強的本土性，有著數百年的本國法律傳統。因此，要在《歐洲民法典》中納入完備的物權制度，必須對各國的物權法進行合理的揚棄。但究竟應當拋棄哪些國家的哪些物權法制度，則不是一朝一夕就能下結論的。總的原則是，既要盡可能尊重大多數國家的物權法傳統，照顧不同國家物權法的個性，也要充分保護物的流通和經濟效用，謀求最大限度的共同物權法規則。
關于《歐洲民法典》抽象性與具體性的把握。《歐洲民法典》的條款應當原則些，還是應當具體些，也是一個頗有爭議的話題。學者們傾向于最好既不采取高度抽象化，因而適用范圍受到嚴格限制的模式，也不采取非常技術化、具體化的模式，而應當實現兩者的有機結合。《荷蘭民法典》第3編就提供了一種很好的范例。一般說來， 歐盟成員國之間比較容易就具體的法律制度達成妥協，但就抽象的法律原則或者抽象程度更高一級的法律規則達成妥協就要難一些。因此，《歐洲民法典》的條款越具體越容易減少阻力，易于被接受。但是，只有具體條款孤軍深入，而沒有適度抽象的法律條款作指南，也會影響《歐洲民法典》應有作用的發揮。
五、普通法系和大陸法系的區分對制定《歐洲民法典》的影響
不少學者認為，普通法系與大陸法系的劃分并不是不可調和的。普通法和大陸法國家共同參加歐盟的立法活動，共同制定《聯合國貨物銷售公約》，共同參加海牙國際私法會議的工作等，都是明顯的例證。歐盟范圍內就民法中的嶄新而重要的問題而制定的《產品責任指令》，以及世界范圍內比較成功的《聯合國貨物銷售公約》都是不同法系互相調整的產物。當然，歐盟立法在協調兩大法系方面往往僅涉及商標、產品責任等具體的民法問題，很少涉及一般民法制度或者債法。戈爾文和庫普曼都認為，歐盟這種零敲碎打的立法思路帶有不少缺陷，必須制定出體系化的民法典，以統帥和整合各項零散的民事立法協調措施。
目前歐洲學者的通說認為，普通法系民法和大陸法系民法的區分并不象比較法著作30年之前所認為的那樣絕對。第一，普通法系中的民事立法數量已大幅增長。諸如消費者、承租人、雇員、未成年人、外國雇員、女職工的保護問題都已由立法予以調整。第二，大陸法系中判例法的重要性也日益明顯，私法領域中的許多方面已接受判例法的調整，在侵權法領域內尤為突出。例如，在法國、荷蘭、比利時和盧森堡，民法典對于侵權行為的規定十分簡單、原則。但是，法院判例在這些簡單規定的基礎上，就不正當競爭、國家責任、醫療事故責任和交通事故責任等問題，提出了一整套具體的適用標準。后來案件的判決都以先前案件的判決為基礎。這種兩大法系相互融合的趨勢在合同法和侵權法領域表現得十分突出；而在物權法領域，特別是不動產物權和抵押權方面，則進展緩慢。第三，歐洲法院創設法律基本原則的方式的影響日益增大。例如，歐洲人權法院根據《歐洲保護人權與基本自由的公約》中的模糊條款發展了一套原則以保護人權和基本的自由。類似地歐洲法院在借鑒成員國立法規定的基礎上，也提出了一系列適用于歐盟法領域的基本法律原則，并為成員國法院所采納。其中的合乎比例原則，就被英國法院所接受，盡管該原則對于英國法院來說是聞所未聞的。第四，諸多國際商事公約的問世是兩大法系互相融合、彼此寬容的又一個重要趨勢。例如，1980年的《聯合國貨物銷售公約》已經在50個國家被批準，40個是大陸法系國家，10個是普通法系的國家，即是明證。因此，雖然兩大法系的區分會在法律原則、法律制度和法律概念上給《歐洲民法典》的制定帶來不少困難，但這并不必然成為制定《歐洲民法典》的障礙。
六、《歐洲民法典》應該采取的形式
制定《歐洲民法典》是采取由單獨條約所確定的統一法形式，還是采取樣板法形式，也頗值探討。如果采取樣板法，有些歐盟成員國（例如英國）就得把《歐洲民法典》拒之門外，而感興趣的一些非歐盟成員國（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）則可以自由地采用《歐洲民法典》作為樣板法。除了統一法和樣板法形式之外，還有第三種模式，那就是先制定一部樣板法，然后經過若干年的探索，再把它納入到國際公約之中。但是第二種模式和第三種模式的缺點是不能適用歐盟的法律制度，如果成員國頒布的成文立法，違反了《歐洲民法典》，歐盟委員會就不得根據《歐洲共同體條約》第169條的規定， 提起違法行為確認之訴。當然，和歐盟指令相比，統一法或樣板法更具有靈活性，它可以使起草者根據確定的日程去開展工作。筆者傾向于贊成《歐洲民法典》采取樣板法或者模范法的形式。
七、結論
近年來，歐洲統一大市場對成員國民法發展的影響日益強勁，歐盟已經有許多指令迫使其成員國協調其國內的合同法與侵權法。其他私法制度將是下一步協調的目標。歐盟實現法律協調的手段很多，包括指令、條約和規章。許多歐洲學者認為，目前所需要的就是制定一部《歐洲民法典》，以推動歐洲民法的協調；而且，目前時機已經成熟。但是，反對意見認為制定這樣一部民法典尚為時過早。
關鍵詞：優勢；劣勢；社會基礎
中圖分類號：D9文獻標識碼：A
一、法典的優勢和劣勢
眾所周知，中國現在已經到了制定民法典的關鍵時刻，制定法典的重要性已經成為了學界的共識，現在討論的都是一些法典的立法技術問題，似乎學者們已經深深沉醉于這種“書面理性”所帶給我們的誘惑力。那么，法典究竟有哪些優勢和劣勢呢？
（一）法典內在優勢。大陸法系法典的內在優勢包括三個方面：法律容易為普通人知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個因素被大陸法系學者稱為“民法法系的新格言”。
1、法律容易為普通人知曉。擁有眾多成文法是大陸法系的重要特征。法典化根據某些標準對于某一部門的法律規范進行理性化、有序化和等級化整合，使之能為普通人所知曉。其實，法典本身就是為對抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因為它歸功于法典本身內在的體系性。法國民法典在此可以作為很好的例子，他被某些學者稱為“大眾性法典”。他行文風格簡明易懂，大量條文膾炙人口，與德國民法典為代表的“學者型法典”形成了鮮明對比。
2、法律的確定性。法律作為一種行為規范，本身能夠給法律主體帶來明確的預期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。用法律經濟學的話說，就是節約了信息費用。這一確定性的特點能夠使法律主體自由選擇行為模式，知曉行為的法律責任，帶來了社會的一般安全感，有利于降低社會爭端的解決成本。
3、法律的靈活性。靈活性是一部法典生命力的最好體現，法律本身要適應紛繁復雜、變革顯著的現代社會。有學者認為，相對于判例法而言，成文法缺乏靈活性，這是一種似是而非的觀點，普通法法系，尤其是英國法，遵循先例的原則對于法官的約束，并不見得比成文法法律對于法官的約束程度低。這方面沒有學者做過基礎性定量的研究，我們只是我們自身法律制度的“傳教士”罷了，我們只是憑著我們的想象與感覺在此妄下結論。
（二）法典的負面效應。由于法典是人類偉大理性的體現，他可以帶來一些積極的效應，但我們絕不能忽視他的負面效應，包括法典的凝滯效應和法典的斷裂效應。
1、法典的凝滯效應。其意義就是法律在一段時間內相對的凝固。以法國民法典為例，在1804年到1880年的大半個世紀內，雖然社會和政治經濟發生了深刻的變革，但眾多立法中僅有180個條文與民法典的內容有關，還不及現今一年內制定的民法條文的總數。對此，瑞士也有類似的情況。究其原因還是和政治權威有關，因為它產生了“法典崇拜”的現象，用攻擊法國民法典的話說，就是“政治怪胎”。甚至有法國學者在法典制定之后宣稱“我不知道什么是民法，我只知道《拿破侖法典》。”
2、法典的斷裂效應。斷裂效應指法典會隔斷聯系其條文和本元之間的聯系，就是新法典的誕生宣布了舊有法律秩序的終結。在這個替代過程中，新舊法律秩序的疊加會造成法律秩序的混亂。法典的誕生，會引起整個社會生活的變動，但它又是穩定社會的一個有力武器，這不能不令我們感到矛盾和困惑。
二、制定民法典的條件分析
對于法典制定的條件，法國巴黎第一大學教授、原司法部部長羅伯特?巴丹戴爾指出：“一切法典化措施，如果要獲得成功，必須具備三個條件：一個合適的時機，一批天才的法學家，一個政治上的意愿。”對比歐洲大陸來說，中國當前制定法典的社會基礎鮮有學者進行討論。而推進我國法典化進程的則是天才的法學家們和強大的政治意愿或者說一種政治權威。想想法國民法典的制定，人們長期以來形成的對于政府和個人的思想模式在大革命中被改變，代之以新型的關于個人、社會、經濟和國家的思想方式。法國大革命的理性力量所產生的主要思想之一，就是所謂的后來的世俗“自然法”思想。它構建于人性觀念基礎之上，《人權宣言》則是這種觀念的具體體現。革命，用亨利?梅因爵士的名言來描述，是實現“從身份到契約”的轉變的工具，因為它對人權的強調產生了“個人自由”的主張；它還導致了政府權力的分立。最后，革命為加強世俗國家法律制度的威望起到了極大的推動作用，一度非常復雜的法律領域頃刻間簡單化一。自此以后，從理論上說，法律領域的主題僅限于個人和統一的國家。在此階段，國家權威的另一個支撐手段是民族主義，二者的共同結合產生了同一強大的政治意愿，他們的目標是建立一個反映民族精神和統一民族文化的國家法律制度。因此，革命是自然權利、權力分立、理性主義、反封建主義、資產階級自由主義、國家主義和民族主義的結合。從這個意義上說，法國民法典在很大程度上是社會斷裂的必然產物，它是作為社會急劇變化的一種自然反應，這就是法律對于共同的社會生活需求承認的結果。當然，我們不要忘記法國民法典的四位制定者和拿破侖本人，是他們杰出的才能和本人堅強的意志在四個月的時間內產生了具有里程碑意義的法國民法典。歷史充滿著偶然和不確定性，但是法國民法典卻是法律回應社會生活所產生的，不能不說歷史事件是眾多因素合力的結果，每一個細節和巧合都會成為它的變量，影響著它的發展趨勢。由于法國革命后的法律制度對其他國家產生了極其重大的影響，大陸法系的很多法律制度帶有以法國革命為特征的烏托邦主義以及反對這種烏托邦的雙重色彩。我們再看德國民法典。從歷史來看，德國民法典比法國民法典晚了近一個世紀，這時的德國民法典不可能不受法國民法典的影響。由于拿破侖軍事帝國的擴張，原“神圣羅馬帝國”在萊茵河西岸地區被并入法國版圖。1806年，這個由300個邦國組成的“神圣羅馬帝國”在拿破侖的軍事勝利下徹底解體，萊茵河地區的16個邦國組成了萊茵聯盟，拿破侖是這個聯盟的庇護人，這個聯盟的組成邦國在1808年達到37個。拿破侖法典于1808年起在這里實施，這就是說，萊茵河西部、占德國人口1/5的地區，自1808年至1899年，在近一個世紀里拿破侖法典一直得以實行，其中巴登大公國實行的《巴登邦法》幾乎就是法國民法典的德文翻版。在拿破侖政權后，曾有人提出法案主張恢復實施普魯士法，但因遭到抗議和反對而無果而終。法國民法在波恩、海德堡和弗萊堡等著名大學仍然被繼續教授。誠如有學者所言：“當拿破侖法典不在‘基于帝國的原因’而實施的時候它將作為‘理性的帝國’而存在。”但是，二者的社會條件卻有著本質的不同。與法國革命的局面“混亂不堪”相比，德國民法典制定和實施的基礎卻是德意志自上而下的統一戰爭，當然更應該包括第二次工業革命對德國社會產生的巨大影響，最終德國形成了壟斷資本主義。我們更不應該忘記的是一批天才法學家，當然更包括一批偉大的哲學家，他們使德國民法和法典化問題進行了激烈的討論。最后的結果是德國民法典繼承了潘德克頓體系，產生了德國民法典五編的體例。在德國，法律成為真正科學的產物，也被視為能夠像數學一樣被驗證和得到精確結果的一門科學。
從以上二者的簡單介紹可以看出，法典化確實需要條件的，但條件的復雜性使我們僅僅停留在膚淺的討論上。作為法典化代表的法、德兩國在法典化的過程中各有其自身的特色，雖然二者源于共同的羅馬法，都將自身看作是羅馬法的真正繼承者。將以下這句話用到這里一點不為過――只有是民族的，才是世界的。但我們又不能過分強調二者的不同之處，抹殺了二者共同的法律淵源。另外，我們還要注意的是，其他國家的民法典也在某一領域占有一席之地，1992年制定的荷蘭新民法典、俄羅斯1996的新民法典，還有日本民法典、埃塞俄比亞民法典，等等。我們也應該將關注的眼光放到第三世界和轉型中的原東歐社會主義國家來，我們希望得到更多相似性的比較，期待獲得更多有意義的啟示。
三、法典化的啟示――中國應當何為
法典化似乎成為整個法學界流行的名詞，無論是官方還是學者，都在熱烈討論我們應該制定一部什么樣的民法典，它的體例是什么？它的體例順序是什么？它應該包括那些內容，等等。這些都是技術性的討論，誠然這些討論的問題是非常重要的，在立法技術的層面上我絲毫不懷疑討論的必要性。但我的問題是，中國法典化的合理性在哪里？我國民法典的修訂是不是受到了某些范式的影響？難道它僅僅是一個政治權威的產物？目前還沒有發現有學者在此方面進行深入的思考，不過朱蘇力的有關“法制及其本土資源”的觀點卻給我們帶來了有意交的啟示。我希望看到在制定民法典前有大規模的法典化合理性和可行性的討論，這樣可以將我們現在的問題總結一下，將我們遇到的問題好好暴露一下，讓我們的憂慮有一個特定場合得到釋放。當然，這可能僅僅是個幻想，因為這也不切合實際。原因是多方面的。有官方大力促進法典化的功利思想，從而不允許反對意見的充分表達；學者的功利化思想，主要指民法學者對自身利益的過分關注，從而利用自己的專業知識進行不切實際的研究，且過分追求功名；學科分化嚴重，缺少法律的哲學支撐，缺少宏觀哲學探討；社會學者大都浮躁，缺少有效的社會調查，所以缺少法典化的實際國情研究；法官的學術功底不高，缺乏研究探討能力……一系列的問題我們都沒有考慮清楚。我們連我們的前輩都趕不上，清末立法前還曾組織過大規模全國性的民事習慣調查，我們在此做的確實不夠。波斯納說過：“未來的法律是屬于經濟學家和統計學家。”言外之意就是說未來的法律是以定量研究為基礎的，而不是學者立法的那樣拍腦門的異想沖動所為。
我們再看看民法學者們怎樣為他們的學者建議稿找到理論支撐的。王利明先生在中國人民大學民商事法律科學研究中心主持的《中國民法典學者建議稿及其立法理由》的體系說明中討論了三個問題：一是確立民法典體系的必要性；二是確立我國民法典體系的三個宏觀問題（完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創新；民商分立還是民商合一；民法典與民事單行法的關系）；三是如何構建我國的民法典體系（總則和分則）。通篇來看，完全是法律技術性的問題，而沒有社會基礎的可行性論證。的確，法律移植在我們的法律體系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典無疑是舶來品，自清末以來就開始法律移植，到現在已經一個多世紀了。我們要的不僅僅是法律條文規定的制度，我們需要的是一個配套系統，它是由大量的正式制度和非正式制度共同構建，它們在一定的環境下相互協調才能有效運轉。因此，即使個別的法律或是制度能成功移植，在一個其他法律制度不配套的法律體系中的實際運作效果也未必好。正如西歐國家在二戰后都在不同程度上“移植”或試圖移植美國的司法審查制度，但是――在不帶貶義的情況下――播下的是龍種，收獲的是跳蚤。還有我們熟悉的“不動產”一詞，我們對它何等熟悉，但在廣袤的青藏高原我們卻找不到和這個普世概念相對應的財產！還有我們的社會究竟是處在什么樣的階段，僅僅是從一個小農經濟為基礎的熟人社會轉向一個工商經濟為基礎的陌生人社會那么簡單嗎？社會的斷裂和社會轉型的復雜性和多元性令我們束手無措，我們應當何為？民間法、司法法，還有法典之外的各種大量的單行法和大量的非正式法律制度和法典一樣成為人們選擇行為模式的預期，我們真到了后現代社會所遇到的那種境況嗎？
我們應當何為？我沒有答案。我只想說一句：法典沒有絕對正確和絕對錯誤的，只有合適和不合適的。我期待中國的學者和官方在制定民法典之前謹慎地考慮一下我們的現實和國情，多做社會方面的調研，我們的功夫應該在法律之外。我們應該重新審視我們的祖國，期待有更多的《鄉土中國》一樣的作品問世，而不是一本又一本的什么學者建議稿和官方委托稿，因為我們的終極目標是對人的深切關懷；我們還期待更多的具有現實意義的《人性論》問世，好好反思一下轉型中的國人真實面目。這才是我們應當做的！
（作者單位：石家莊法商職業學院）
主要參考文獻：
[1]劉星.法律是什么.中國政法大學出版社，1998.
[2]蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學出版社，2004.
[3]張汝倫.現代西方哲學十五講.北京大學出版社，2003.
關鍵詞：民法總則 必要性
一、各國模式
民法總則就是統領民法典并且民法各個部分共同適用的基本規則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領域中普遍適用的規則是十分必要的。傳統大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設立總則,在民法中是否應當設立總則以及其內容應當包括那些,是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內容充實、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設立問題。
綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學家蓋尤斯在《法學階梯》中創設的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內容,把物法分為財產及對所有權的各種限制和取得財產的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關于民事活動的一般原則。有關民法的一般規則、原則體現在學者的學理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設置或僅設置宣示性的“小總則”。二是德國式。總則編始于18世紀日爾曼普通法對6世紀優士丁尼大帝所編纂的”學說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統整理出來,并為《德國民法典》所采用。因為總則的設立,進一步增進了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區民法,都采取了潘德克頓體例。?
然而一些學者對總則的設立提出異議,否定設立總則的理由主要是:第一,總則的規定是學者對現實生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規則和解決紛爭的準則。而且總則的規定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實用性和可操作性。第二,總則的設定使民法的規則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統一的具體的生活關系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時,要尋找關于解決某一法律問題的法律規定,不能僅僅只查找一個地方,所要尋找的有關規定,往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三,由于設立總則必須要設定許多民法共同的規則即一般條款,但在設定一般條款的同時必須設立一些例外的規定。但哪些規則應當屬于一般規定置于總則,哪些規則應當作為例外規定,一般規定和例外規定的關系是什么,在法律上很難把握。
二、設立民法總則的理由
盡管民法典總則的設立遭到了許多學者的非難,但德國民法典設立總則的意義和價值是絕不可低估的。我認為,從法國民法典未設總則到德國民法典設立總則,本身是法律文明的一種進步。在我國民法典制訂過程中,對是否應當確立總則的問題,也有不同看法。有些學者主張我國民法典應當采用“松散式”或“匯編式”模式制訂,從而無需設立總則。但大多數學者都贊成設立總則。我認為民法典設立總則是必要的,主要理由在于:
第一,總則的設立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性,可避免重復,使法典更為簡潔。因為民法典的內容過于復雜,條文過多,通過總則的設定,可以避免重復規定。德國馬普研究所的卓布尼格教授即認為,設立總則的優點在于:總則條款有利于統領分則條款,確保民法典的和諧性;總則條款有助于減少分則條款,從而加快立法步伐;總則條款有利于民法典本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整。總則的設立使各個部分形成一個邏輯體系,將會減少對一些共性規則的重復規定,有利于立法的簡潔明了。盡管沒有民法總則并非不能形成民法典,但沒有民法總則,法典的體系就必然會淡化、削弱。除了商事特別法以外,民法的內容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規則中抽象出來,形成為總則,那么民法的內在體系將更為嚴密,否則,將是散亂的。不可否認,民法總則并非適用于各項民事制度,但只要它能夠適用于大多數民事制度,那么它就有其存在的合理性和價值。總則的設立使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進的邏輯體系。
第二,總則增強了法典的體系性。凡是有總則的法典,體系性更強。潘德克頓學派設立總則的意義在于使人法和物法二者銜接起來,形成一個有機的整體。因為在人法(或稱身份法)和物法(或稱財產法)兩部分里,確實存在著共同的問題,從而應當有共同的規則。例如主體(權利主體),客體(權利客體),權利的發生、消滅與變更,權利的行使等。這樣,在人法和物法之上,設一個總則編,規定人的能力、法律行為等,是可能也是應該的。 同時避免和減少了重復規定,達到立法簡潔的目的。在設置了總則之后,德國民法典把性質不同的民事關系分別獨立出來由分則各編加以規定。并在此基礎上構建了兩個嚴密的邏輯體系,按照王澤鑒先生的看法,總則最主要的優點在于,將私法上的共同事項加以歸納,匯集一處加以規定,具有合理化的作用,避免重復或大量采用準用性規定。黑克(Heck)將總則編的這一作用比喻為“列車時刻表符號說明”:前面已經說明過的東西,后面就沒有必要再作重復了。反之,如果不設立總則,而立法者要達到既全面又不重復的目的,就必須運用參引的技術。
就我收集的民法典的資料看，人法與物法的順序對總則的影響很大。在采取人法前置的國家，一般是沒有總則的，比如法國民法典、瑞士民法典、意大利民法典、荷蘭民法典等等。這些民法典在人法前面一般都設立了一個小總則，但各法典對它的稱謂不一樣，如瑞士民法典稱“引言”，意大利民法典稱“序編”。法國民法典第一編是“人”，在第一編以前設立了一個“總則”，但是這個“總則”與德國民法典中的總則的差別很大。它規定的基本上是法治的基本原則。采取物法前置的民法典，一般都設立總則，比如德國民法典、日本民法典、我國臺灣地區民法典以及俄羅斯民法典等。這是一個很有意思的現象。徐先生指出，這種設計使得人被湮沒于總則的龐雜規定中，人文精神也被湮沒于各種技術性規定之中，人被縮減成了實際上是客體的“主體”。因此，徐先生借鑒了晚近的一些民法典，在他設計的民法典中，沒有總則，只有一個小總則。 我沒有看到徐先生設計的民法典，無從了解到小總則的具體內容，但從徐先生設計的草案看，第一編為人身關系法；第一分編是自然人法；第二分編是法人法。可見徐先生設計的小總則中沒有規定“人”。另外，王利明教授也提出要把人格權法獨立出來， 這里我要討論的是我國未來的民法典中是否應當設立總則，以及“人法”是否應當獨立出來。這兩個問題是緊密相關的。因為依照大陸法學民法典的傳統，“人”是規定在總則中的。
在民法里設置總則編，在德國的學術著作中早已提出，而在法典中正式設置，則自撒克遜法典始。 總則的設計是德國理性法學（Verunftrecht）的產物。它的思想背景主要是啟蒙運動中伽利略奠定的自然科學秩序觀，這種觀念認為，人類社會與自然界一樣有其規律，自然是上帝用數學寫的書，社會也同樣如此透明。如果認識到了這種規律，理性不僅可以象康德說的“為自然立法”，而且還可以為人類社會立法，對人類社會進行理性（法律）管制，使社會向著解放、進步和永久和平的世界歷史前進（康德明確提出了這一觀念）。當時在德國，人們以“科學的方法探討自然法”，沃爾夫（Wolf）的同名九卷著作就是一個例子。這種“幾何學方法”的發展，產生了潘得克吞法學，法律被認為是封閉的、邏輯自足的，依靠推理、體系就能夠獲得正確答案的集合體。 總則是從整個民法典規則中抽象出來的規則。德國民法典采取總則編后，日本民法典和中華民國民法典也采取了這種結構。那么，設置總則是否合理呢？
在討論《歐洲民法典》的制定時，關于是否應當設立總則是有爭議的。德國馬普研究所的卓布尼格教授持肯定說，理由有四：（1）總則條款有利于統領分則條款，確保民法典的和諧性；（2）總則條款有利于減少分則條款，從而加快立法步伐；（3 ）總則條款有利于民法典本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整；（4）總則條款有利于促進對法律的教學與理解，從而提高法律的實施效率。而法國的塔侖教授則持否定說。按照卓布尼格的設想，《歐洲民法典》的總則分為兩部分：（1）一般原則。包括適用范圍和一般原則；（2）財產關系法的基本原則 .
我認為中國未來民法典中應當設立總則。這里談兩點理由：
第一，總則使民法典成為一個整體，它是民法典的一般規則，使民法可以通過法律解釋等司法技術，與社會生活保持一致。總則是人法與物法兩部分里抽象出共同的規則，即所謂的“提取公因式”。它以“人”、“物”、“行為”為中心，形成了“人－物－行為”這樣一個三位一體的結構。其中，人和法律行為居于核心地位。這樣就使人法和物法構成了一個有機結合的整體。總則“牽涉到問題，真正說起來，不單是法的結構，而更多的是總則所表現出來的系統化精神與抽象的傾向。” 因而總則的規定基本上是抽象的、一般性的規定，這為法律發展留下了空間。因為在大陸法系的權力體制下，法官不能創造法律，只能適用既有的法律。而憲法和民法是大陸法系的法律體系的核心，是最為基本的法律，因此對它穩定性的要求很高，不可能輕易變化。另一方面，社會生活又總是流變的，很多規則可能會因為時間的流逝而無法適應社會生活的變化。而在司法中，法官適用法律的順序與立法的順序恰好相反，比如對買賣合同，民法典中首先規定的是法律行為，然后是債的總則（與買賣合同有關的主要是雙務契約的一般規則），其次才是買賣合同的具體規則。而在司法適用中，法官必須適用買賣合同的具體規則，在一般情況下，不能適用債法總則和法律行為的有關規定。看起來總則在司法中是好像不起多大作用，如在買賣合同中，似乎只有合同有瑕疵時才會適用到總則中的一些規定，而且這僅僅是判斷合同的效力而已，更為具體的規范還要適用債的一般規定以及買賣合同的特殊規定。但是，在遇到某一條具體規范不適應社會的發展時，或者遇到惡法時，立法理性與司法理性之間的緊張關系就出現了。在這種情況下，總則的作用就明顯了。借助于總則的體系化、抽象化規定，法官可以推導出具體規范來。如前所述，總則是根據自然法、理性法設計的，在人們眼里，總則基本上適用于整個民法典。總則的規范實際上是高于具體規范的，它似乎是類似于公理性質的元規范，在潘德克吞學派的法律金字塔體系中，它位于基底，支撐著整個法律大廈，是具體規范之所以成立的源泉，一切規范都可以從這里推導出來。因此，法官適用總則發展法律，甚至推翻某些不合符現狀的法律就有了一定程度上的合法性。如果不規定總則，通過類推、司法解釋發展法律常常會出現解釋明顯超出一般語義的情況，比如法國法官發展的無過錯責任。這樣，法官對法律的發展結果雖然有某種正當性（legitimacy），但是卻很難說它具有合法律性（legality），因為大陸法系法官的司法必須在合法律性的框架下進行。如果法官通過類推、法律解釋等法律技術發展出來的規則不具有這種合法律性，在大陸法系國家，可能會引起人們對法官濫用權力的隱憂，因為在大陸法系國家的政治權力設計體系中，法官的地位遠不如他在英美法國家的地位，人們對司法權力的怵惕之心似乎也更多一些。而上下級法院之間實質上的隸屬關系以及法官的升遷問題，是否使法官有勇氣發展法律也是值得考慮的。在設立了總則的情況下，相對要好一些。這種通過立法理性創造法律規則的做法，與英美法通過法官的司法理性、程序合意發展出來的法律區別很大。但悖謬的是，正是這種抽象規則使霍姆斯所稱的經驗進入了大陸法系的法律中，給了法官實踐自由技術的空間。
大陸法系的民法典之所以在長時期以內如此穩定，一個重要的原因是發展了一套對“疑難案件”（hard case）的解決技術。所謂疑難案件，不僅僅是指適用法律上的疑難，更主要的是指訟爭的雙方當事人都能夠將案件的特殊事實與不同的法律原則聯系起來，并證成這種聯系的正當性。它涉及到相互抵觸的不同價值，對于這些相互沖突的價值，無論在法律之外，還是法律之內，我們都找不到一種“元”價值，從而在這些價值之間建立等級制的關系，來決定它們之間的相互沖突。在現代社會中，權威的示微和個人主義的盛行，價值世界越來越不可通約，經濟在全球化，而道德卻在相對化。在這種情況下，總則的規范使得法官在不同的價值之間能夠保持一定的“有紀律的激情”，也使得個人倫理能夠在一定程度上實現韋伯所稱的理性化，為這種價值沖突提供秩序的保障。可能正是因為此，瑞士民法典盡管沒有設立總則，但是卻在“引言”中規定了誠實信用原則以及善意等規范。
第二，更重要的是，民法典中設立總則是民法統合商法，尤其是特別民法的需要，更是構建一個統一的私法體系的需要。在現代社會中，民法發生了很大的變化，從各國的立法情況看，這種變遷主要不是在民法典內部進行的，而是通過特別民法完成的。如戰后，隨著消費者保護運動的興起，消費者保護法成為一個獨立的法律部門；雇傭關系、勞動關系也如此。蘇永欽指出，民法的法典化，從羅馬帝國的國法大全開始，就顯示了驚人的超越體制特質。民法的發展印證了韋伯的形式理性說。只有當民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”人“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。 而特別民法的規范很多已經超越了民法典的這種“中立體制”，它已經烙印上了明顯的價值因素，如消費者、勞動者被視為弱者甚至是一定程度上的愚者，這與傳統民法中的抽象人已經遠遠不一樣了。傳統民法體制中立性的基石，私法自治原則也被破壞了。而且，消費者保護法和勞工法的適用范圍廣，與個體生活的相關度高，其作用并不亞于傳統民法典。另外，現代的民事權利也遠遠超越了傳統民法典。知識產權就是一個典型的例子。在這種情況下，我們是否應當把這些特別民法的制度納入到民法典中呢？首先，把如此多的特別民法放入民法典中是不現實的，這樣既使得民法典的體系過于龐大，而且整個民法典的價值體系沖突比較大，甚至顯得不是一部法律。其次，如果在民法典中規定關于特別民法的一般原則，我們遇到的第一個問題將是體系的封閉性，特別民法本來是適應社會生活制定的，它遠遠沒有到完結的時候，如果我們規定了一部分特別民法的基本原則，以后遇到需要制定特別民法的情形，立法者何為？另外，如果在民法典僅僅規定這樣一些基本規范，它對司法有什么作用？比如在民法典中規定知識產權，在司法實踐中這些條文基本上是贅文，沒有什么價值。而且，制定特別民法顯示了立法者明顯的價值取向，實效也往往比民法典的作用大，消費者保護法就是一個典型的例子。蘇永欽先生指出，臺灣民法基本上已經放棄了盡收所有民事規范于一法的“法典”想法。由于現代民事規范必然兼容政策性規范，通過臺灣民法第一條關于法源的規定，國家可以另外針對特定政策目的而制定特別民法或特別民事規定，不改變民法典內在價值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。 這確實是一種現實和簡便的方法。它維持了民法典的純潔性和中立性，同時又為特別民法的發展提供了途徑。
如果我們承認這種立法體例，而又不在民法典中規定總則，這樣就可能使得民法典與特別民法的關系幽暗不明。在民法典與商法的關系上也如此。我國學者大多數贊同民商合一的體系，而民商合一體系之所以能夠成立，最主要的原因是在于民法與商法都是私法，商法只是民法規范在商業實踐中的具體化而已。民法典總則的規定，實際上是奠定了民法典作為私法核心的地位，使民法典適用與商法與特別民法有了一個堅實的理論基礎，這一基礎就在于它是市民社會的根本性法律。而且這種總則還不可能是“小總則”，因為在小總則中不可能規定法律行為這樣繁復的制度，而法律行為卻是整個私法的核心，而不僅僅是民法典的核心。比如特別民法中雖然對法律行為有一些調整（主要是對意思自治的調整），但是在特別民法中，當事人之間的關系首先還是通過法律行為實現的，如果當事人之間沒有法律行為，根本談不上對意思自治的限制問題。
接下來，我討論狹義的人法編或者人格權編是否應當從總則中分立出去。這里的人法是指除親屬和繼承以外的人法的內容，相當于瑞士民法典第一編所稱的“人法”。王利明等先生贊成人格權獨立成編，其理由主要是：第一，民法中兩類基本的權利，就是財產權和人身權（其中主要是人格權），否認人格權作為一項獨立制度存在的必要性，實際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響。第二，人格權法和主體制度有密切聯系，但主體的人格和人格權是兩個不同的概念，對人格權的侵害不僅僅涉及到對人格的侵害，而且也會造成對公民人身利益甚至財產利益的損害，它涉及到民法中的許多內容，而非單純的主體制度所能概括。第三，人格權制度也不能夠完全為侵權行為制度所概括。盡管侵權行為法能夠為人格權提供保障，但人格權的確認，是侵權行為法所不能解決的。人格權必須法定化，這就決定了人格權必須通過專設一項制度來加以確定。 這里需要指出的是，在徐先生設計的民法典草案中，人法也是獨立的，但是這與王利明先生的主張不同，王先生主張僅僅將人格權這一部分獨立，徐先生則主張象瑞士民法典一樣，將除親屬和繼承以外的人法的內容全部獨立，
我們是否應當象瑞士民法典一樣，把狹義的人法編獨立出來呢？首先涉及到的問題是狹義人法的功能。
在羅馬法中，人法非常發達。羅馬法適用的全部法律，“或是關于人的法律，或是關于物的權利，或是關于訴訟的法律”。 與近現代以來的民法典相比，羅馬法的人法最主要的功能在于，在法律上把人分為若干等，依據不同的概念等級將人分為若干類：“關于人的法律地主要區分如下：一切人不是自由人就是奴隸。” 因此在羅馬法上，生物學上的“人”（Homo）與法律上的“人”（Persona）并不一致。羅馬法中表達“人”的另外一個詞，“Caput”，其含義之一是市民名冊一章。 這種登記是甄別人口的一種治理技術。在法國民法典中，這種技術也非常發達。 在其他民法典中也同樣如此，如出生登記和死亡登記、住所、宣告死亡的規定等，這些信息形成了一個國家控制人口的數據庫。
雖然在法國民法典等民法典中，這種對人口的管理技術仍然存在，但是它與羅馬法時代已經大不一樣了。因為在近現代民法典中，一個趨勢是，主體的范圍急劇擴大，人的肉體存在就足可以證成其作為法律主體的正當性，所有的人，只要其生命存在，就有法律上主體的資格。也就是說，在近現代，作為法律主體的公民與生物學意義上的人是等同的，因此，在民法典中，公民被稱為“自然人”。正如蘇永欽先生說，“民法典反映的人像，始終是無色無味，不笑不慍。狹義民法當然還是以‘人’為中心，從而其他地球上的生物只能成為權利的客體，但人已經被抽空到把客觀化的自然人的意志（財團法人）也可以和自然人等量齊觀。民法讓所有的人都成為享有權利和承擔義務的主體，而讓盡量多的人可以參與權利義務關系的形成。” 因此，在近現代民法典中，國家對人口的甄別技術已經沒有多少意義了。但是目前民法典實際上還承擔了一部分使憲法上抽象的人具體化的任務。這首先表現在民法對自然人權利能力的確認上。一些民法典雖然沒有象法國民法典一樣規定身份（出生）登記制度，但是它規定的“自然人的權利能力”始于出生暗含了登記的必要性。還有一個重要的內容就是規定法人資格。考慮到法人雖然有獨立的主體資格，但創設法人是自然人的權利能力之一，民法典對法人制度的確認無非是表明自然人有這種權利能力而已。因此，對法人的管理同時也是對自然人的管理。宣告始終和死亡是通過法院依據民法規范完成的，這也是民法進行身份管理的一個內容。
在公法與私法相對成熟的情況下，這種對人口的管理技術，實際上應該屬于公法的內容，它是一種行政權力，單純從民法的角度說，人的肉體性存在就表明他是法律主體，他的這種資格實際上是無需通過國家戶籍登記制度來確定的，一些國家，比如日本就專門制定了戶籍法。戶籍制度就是使在法律抽象的人變得有血有肉，不再是面目模糊的“人”，而是具體的張三李四。另外，在現代國家里，公民資格的確定是一國的主權，一般是由憲法來確定的，而在憲法上，所有的人都是在法律平等的、抽象的公民，民法沒有必要非得大張旗鼓地重申憲法規定。我國的情況同樣如此。
在傳統的狹義人法的管理功能讓位于公法的情況下，如果要把狹義的人法獨立出來，其內容有兩大部分：一是自然人；在自然人這一章里，規定的主要是權利能力、行為能力、宣告失蹤和宣告死亡（德國民法典中甚至沒有規定宣告失蹤和宣告死亡）。 監護制度一般放在親屬法里規定。二是法人，這部分的規則本來很復雜，但是在民商合一的體系下，因為公司法是單行法，而更是又是最為典型的企業形態，因此民法典中的法人主要規定社團法人和財團法人最基本的規則。這些條文是非常少的。把人法或者人格權法獨立出來的主要理由是凸顯人在民法典中的主體地位；凸出人格權，使之與財產權并列。至于第一點理由，前文已經討論了整個民法典都是人法，都規定的是人的權利，財產權也如此。人法編是否應當獨立，主要涉及到兩個問題：一是民法典的形式審美問題；二是民法典的法律適用問題。反對人格權單獨設編的理由是，人格權的內容太少，單獨設編有損于民法典的形式美。無論我們是否承認民法典應否追求形式上的美感，我們都必須承認，在已有的大多數民法典中，各編的條文數量沒有過分殊懸。不光是人格權如此，就是設置人法編的瑞士民法典，也只有89條。如果我們象瑞士民法典一樣，把人格權以及總則中人法的所有內容都獨立出來，條文也很少。徐先生所舉的烏克蘭民法典草案第二稿規定的人格權種類雖然很多，但是必須承認，這些人格權一部分是憲法性權利（如集會權、遷徙權等），一部分是特別民法規定的權利（如患者的知情權等等），一些權利完全可以被已有的人格權所概括（如個人健康秘密權等是隱私權的內容），一些權利是少數人享有的權利（如個人文件被轉移給圖書館或檔案館的情況下的受通知權）。我們的民法典是否也應設立烏克蘭民法典中的這些權利呢？我認為這涉及到民法與特別私法的問題。在現代，特別民法已經蓬勃發展了，而這些內容已經遠遠超出了傳統民法的范疇，因此我們沒有不要在民法典中規定這些內容。另一方面，人格權是一個不斷發展的概念，如果立法中予以規定了，按照大陸法系國家的權力分配機制，法官發展新的人格權類型就會受到很大的限制。在這種情況下，還是規定一般人格權，由法官根據具體的情況發展比較妥當，這樣能夠在法律的穩定性與靈活性之間取得協調。
大陸法系國家是成文法國家，法官適用法律的順序是由抽象到具體，而不能相反。而在司法中，對人格權的保護主要是通過侵權行為實現的，在規定了人格權之后，勢必還要在侵權行為中規定人格權的保護，這就在一定程度上抽空了人格權編的意義（雖然確認權利有很大的意義，但是也可以由法官完成，我們不能因為對法官的自由裁量權的監控困難，就輕易放棄了一般人格權的規定，與其如此，還不如完善對法官自由裁量權的監控）。另外，如果僅僅把人格權編獨立出來，把人的權利能力、行為能力、宣告失蹤和宣告死亡制度以及法人制度放在總則中，也會造成民法典體系的割裂，因為同樣與人有關的內容，卻被放到了不同的地方。
最后，我還想談談民法典總則中“物”章的設計問題。這一問題與民法典總則以及物法的體系有關，也涉及到我們的法學教育問題。
關于“物”一章，梁慧星先生提出的《中華人民共和國民法典大綱草案》將其規定在總則中的“一般規定”之后，法律主體之前。這樣編排可能是出于這樣的考慮：“物”（“大綱”中稱為權利客體，但是其內容主要是物）的內容很少，如果在人法與法律行為之間編排，在比例上可能失調。而在物之后，緊跟人與法律行為，在邏輯上也說得過去。
在總則中，“物”一章到底有什么價值呢？在總則中規定物的原因可能在于，民法典是一個人-物-行為三位一體的關系網，而且按照法律關系理論，物常常是法律關系的客體之一。因此，大部分民法典都在總則中規定了物，如日本民法典，德國民法典、俄羅斯民法典等等。也有一些民法典沒有規定，如瑞士民法典、意大利民法典。但是，按照大陸法系的司法模式，總則中關于物的規定實際上主要適用于物權編，對整個民法典并不一定有那么大的指導意義，因此物一章完全可以放在物權編中規定。更何況，有很多法律行為中不涉及到物，如果把知識產權放在民法典里的話，傳統民法中的物就更難以概括了。如果規定“權利客體”的話，難度也很大，我們如何規定權利客體為特定的行為的客體？如何規定知識產權的客體？如果詳細了，就侵犯了知識產權編的內容；果不詳細，規定它有什么意義-知識產權的客體可是很難被抽象出來一個共同“屬性”的。實際上，當我們討論要把人獨立出來時，我們也會遇到這樣的問題，把人抽出來以后，總則就不完整了，而且確實也沒有必要再規定總則了。
盡管如此，我們還要考慮到另外一個問題，就是大陸法系向來是“法學家的法”，法學家及法學在法律發展中充當主導角色，自羅馬法以降，一直有此傳統。 因此，理論界向來有德國民法典是“學者法”的說法，正是在這種背景下，我們說在總則中規定物，規定人是恰當的，它使得總則真正成了一個完善的體系。另外，考慮到我國的法科教育實際上一種法律理論的教育，民法學的教育基本上是概念法學教育，我國民法學中有關“法律行為”、“意思表示”等概念，無論其定義、內容還是其種類劃分，顯然均來自于《德國民法典》。而且，學生畢業從事實務工作時，運用的也是這套體系，因此在總則中規定物是有其合理性的。
通過分析國內的現實情況和國際上掀起的民法典分解和重構的浪潮，使我們認識到不應該盲目地崇拜民法典，而應該結合國情和世情來決定我國民法典的去留。
關鍵詞：
民法典；編撰；理論；概述
中圖分類號：
D9
文獻標識碼：A
文章編號：1672-3198（2013）19-0159-01
1 我國民法體系的現狀
我國迄今已經形成了一個以民法通則為民事基本法，又有合同法、擔保法、物權法、侵權責任法、婚姻法、繼承法、收養法、公司法、票據法、證券法、保險法、海商法、專利法、著作權法等民事單行法構成的（民商）立法體系。實踐證明這一模式能夠較好地調整民事生活中出現了各種民事關系和解決各種民事糾紛。雖然有時候在這個民法體系內部會存在一些矛盾和沖突，但這是我國的民法理論研究的欠缺和立法技術對不成熟造成的，而不能把它簡單地歸結為是因為我們沒有民法典。我們不能盲目地崇拜民法典，認為民法典是萬能的。
2 中國國內編纂民法典的條件的概述
2.1 民法文化缺失，民法理論積淀的不醇厚
中國傳統社會的法律文化由于奉行“法自君出”的觀念，以集團權利為本位，注重法律的懲罰功能，而與現代民法的形成和存在所需要的以個人權利為本位，以保障人民自由為功能，以理性為法律構建的靈魂的法律文化存在著根本的背離和沖突，因此傳統法律文化背景下不可能產生現代意義上的民法文化。在高度集權的改革開放前期，國家公有財產神圣不可侵犯的憲法原則指導下人民的私權觀念繼續被壓抑。改革開放后由于市場經濟的逐步建立，市民的私權觀念有所增強，但是私權的觀念、市民意識還不成熟，民法文化的積累與氛圍尚嫌過于稀薄，沒有形成民法典產生的文化土壤。
2.2 市民社會缺位，轉型期社會關系的不穩定
現代民法典產生的經濟條件是一個契約市場化、經濟民主化，財富私有化的市場經濟。在傳統中國社會里，自然經濟占統治地位，人們重農抑商的思想作祟下堅持農本商末，商業得不到發展，人力和物質資源得不到合理的配置；個人追求自身利益的欲望被無情的打壓；人們的行為被倫理道德嚴重的束縛；社會財富得不到應有的積累；經濟的躊躇不前導致了政治上的極端化。
2.3 立法民主欠缺，司法系統的不完善
立法是多方利益的博弈過程，應該廣泛吸納各種利益主體的意見，形成“全民博弈”的局面，這樣才能更大程度上實現立法的民主。以這次民法典草案的編纂為例，是在我們以民法學者為主的起草小組的完成的“學者草案”，雖然其間存在著激烈的論爭，但是似乎也是學者之間的博弈，作為我們立法服務對象的公眾又參與了多少？而且在立法過程中難免存在觀念的碰撞、利益的糾葛，但在立法民主的框架下，所有爭論都應通過公開、公正的法律途徑予以解決。
我們不難看出，在國內我國還不具備誕生一部成熟民法典的條件，如果這個時候我們非要催生一部民法典出來無疑是拔苗助長，結果只能是令我們失望的。
3 國際上民法典發展趨勢的概述
對于中國這樣一個現階段還主要依靠法律移植來構建民法體系和推動民法理論發展的國家來講，國際上尤其是大陸法系國家的法律發展趨勢的變化，顯得尤為重要。大陸法系國家學者已經長期探討民法典的弊端和危機，認為民法典進入法典分解和法典重構的時代。解法典的概念最早是1978年由意大利法學家納塔里諾﹒伊爾第（Natalino Irti）在其論文《解法典時代》中提出。伊爾第認為，隨著國家對經濟的干預，民事特別法逐漸取代民法典在民事領域發揮主要的調整作用，民事特別法有別于民法典的特殊原則，在其數量發展到一定程度后就逐漸形成了有別民法典的“微觀民事規范系統”。“微觀民事規范系統”的發展使其確立的原則和規范不斷得到鞏固，逐漸侵蝕民法典，甚至在很大程度上掏空民法典。因此伊爾第預言，民事特別法對民法典的侵蝕達到一定強度之后，將使得殘留在民法典規定尚可以得到具體實施的規則都被特別法具體化，并最終取代民法典的地位。
美國法學家梅利曼在其著作《大陸法系》中論述到大陸系的未來時，已經涉及到法典之外的特別立法問題，認為解法典化是由于法典之外的特別立法造成的，大陸法系法律體系正在變革和轉型，隨著民法典作用的衰微和憲法權威的樹立，“非法典化”的趨勢已成定局。根據特別法優于普通法的原則，案件以特別立法而非民法典的規定為裁判依據。因此，必然使原民法典面臨著解法典化的趨向。
4 結語
現實的需要是法律產生最強大的動力。我國目前處在社會主義初級階段，民法可以為我們剛剛起步的社會主義市場經濟提供一般規則和市場活動的行為規范，但是民法的重要功能并不一定就必須通過制定一部民法典來實現。況且我國現在現實地存在著民法文化缺失、民法理論積淀的不醇厚，市民社會缺位、轉型期社會關系的不穩定，立法民主欠缺，司法系統的不完善的“內憂”，還存在著兩大法系法典化相互借鑒和融合，進入解法典和法典重構的“外患”。對民法典的編纂熱情應該慢慢地回復到理性主義和實用主義，積極利用單行法、司法解釋、判例法、甚至是行政規章更加具有改革靈活性的優點，使其能夠在漸進式的改革中更好地發揮作用。
參考文獻
[1]張禮洪.民法法典化與反法典化國際研討會綜述[J].國家檢察官學院學報，2005，（3）.
[關鍵詞]知識產權 法典化 民法典
一、知識產權法典化的模式之一
將知識產權制度納入民法典是二十世紀制定的一些民法典的獨創，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《蘇聯民法典》等民法典中分別規定有知識產權制度。而在傳統民法典如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》等法典中均未將知識產權制度納入其中。那么，意大利、越南等國的做法是否獲得成功了呢？我們不妨從其具體規定展開討論。《意大利民法典》于1942年頒布，它在第五編《勞動》一編中將《智力作品權和工業發明權》與企業勞動、公司、入股、企業、競爭、合作社等制度相并列。《智力作品權和工業發明權》一章中規定了著作權、工業發明專利權、實用新型和外觀設計專利權三節。在上述三節中，該法僅用了20個條文極其簡略地列舉了上述權利的客體、權利的取得方式、權利的內容、權利的使用等內容。由于內容過于簡略，該法不得不用3個條文分別規定，有關上述權利的財產權行使、存續及取得方式適用特別法的規定。為此，意大利又分別頒布了著作權法、商標法、專利法、植物新品種保護法、商業秘密法、集成電路布圖設計保護法等專門法律，上述法律條文眾多，內容復雜，如意大利1981年著作權法的條文就達206條之多，其內容涉及著作權制度的方方面面。對于《意大利民法典》的這一體例，其立法者解釋說：“就商號、標識與商標、智力作品權與工業發明權、競爭等內容而言，它們無疑是具有智力勞動的性質，是勞動法律關系的重要部分，自然要置于勞動編之中。”[1]
對于《意大利民法典》的立法例，筆者認為它存在明顯的缺陷。第一，知識產權的產生過程并不必然是勞動過程。例如，某人將自己的姓名作為商標（如“張小泉”牌剪刀）使用，這種商標的產生很難說是一種勞動；其次，該制度所協調的關系并不必然是勞動關系。它所要解決的主要是民事主體如何取得知識產權及其如何行使該權利的問題，并非解決知識產品的創造者與其所屬單位之間的勞動關系問題，何況在多數情況下知識產品的創作僅僅是個人的行為而非企業的行為，因此將該關系解釋為勞動法律關系無疑是牽強附會。第二，該法典的立法模式與效率價值不符。首先，該法典有關知識產權制度的規范不具有可操作性。例如，該法典第2577條第1款規定，“在法律規定的范圍和確定的效力內（參閱第2581條），作者享有以各種形式和方式發表作品并對其進行經濟性利用的排他權。”那么，作者究竟享有哪些權利呢？該法典并未規定，因此在實踐中當事人及司法者不得不去查閱著作權法來了解上述權項，那么這種立法模式對當事人和司法者而言幾乎毫無利用的價值。其次，既然該國著作權法、專利法、商標法等法律用了極為詳盡的條文來規范知識產權制度，那么該民法典又重復作出規定，豈不是多此一舉？這不僅產生了重復立法的問題，而且造成了立法資源及司法資源的浪費。再次，這種設計是否真的解決了知識產權的司法問題呢？顯然沒有，因為其內容極其有限，而知識產權的法律規范又極為廣泛，民法典顯然不可能包羅萬象，對此，意大利的學者們也產生了同感，認為這部法典正“面臨著一定程度的危機，它那井井有條的體系有時似乎不再能成為大量新法律的、組織上的參照系。”[2]綜上所述，該法典有關知識產權編的設計并不成熟。
越南是另一個在民法典中規定知識產權篇的典范，其民法典中單獨設立了《知識產權和技術轉讓權》一編，其知識產權編規定了著作權、工業所有權及技術轉讓三節，共計81條。有關著作權的規定比較詳細，有關工業產權的規定則比較簡略。另外，自該法典頒布后，該國于1989年頒布的《工業所有權保護法》及1994年頒布的《著作權保護法》自1996年廢止。那么，這種立法例是否成功了呢？從立法技術而言，筆者認為它的設計依然是無效率的。首先，由于廢除了《工業所有權保護法》及《著作權保護法》，所以有關知識產權保護的法律規范僅能適用民法典中的相關規定。然而，民法典中有關著作權制度的規定有35條，主要規定了著作權保護的客體、內容、主體、鄰接權等制度，基本能滿足實踐的需要。但是，工業所有權部分僅有25條，卻要對專利權、商標權、原產地標志權、商業秘密權等權利進行規范，實在是力所不及，所以其條文過于簡略而無可操作性。由于這些缺陷的存在，該法典不得不在第788條另行規定：“發明、實用新型、外觀設計、商標、注明商品產地等權利由國家主管部門頒發保護文本予以確立。其它工業產權也可根據法律的規定確立。”可見，工業產權的確立還必須遵循國家主管部門頒發的保護文本的規定。所以，民法典不是一個能包羅萬象的法律，其有限的容量不可能對知識產權制度做出面面俱到的規定。如果說該法典有關知識產權編的設計是失敗的，絲毫也不夸張。
除上述國家之外，俄羅斯、荷蘭等國也都嘗試了類似的做法，但尚未見成功。
筆者認為，我國在解決該問題之時，既應考慮到我國已有的知識產權立法現狀及國外的相關立法經驗，同時也應考慮到知識產權制度自身的特殊性，注意協調好知識產權制度與民法典之間的關系問題。
從現行立法來看，我國于1986年公布的《民法通則》在第5章《民事權利》中將知識產權與物權、債權和人身權并列。“知識產權”一節用了4個條文在原則上規定著作權、專利權、商標專用權、發現權、發明權應受到法律的保護。其優點是概括性強，但未將一些新產生的知識產權如植物新品種保護權、集成電路布圖設計權等權利納入其中。另一方面，我國知識產權的專門立法雖然起步較晚，但發展十分迅猛，目前已頒布了多部單行法，內容廣泛，涉及各個領域，其條文也十分詳盡，可操作性較強。近年來，由于社會經濟、科技的迅猛發展，我國的知識產權法律制度經常發生變化，其內容頻頻修訂。例如，著作權法于1990年頒布，在實施不到十年的時間又進行了修正；商標法1982年頒布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；專利法1984年頒布，1992年修正，2000年第二次修正。
結合知識產權制度的特點，筆者認為，我國未來在設計民法典時不應將知識產權制度單獨設為一編。其理由如下：第一，知識產權制度的法律規范具有其特殊性，不同于傳統的民事制度，很難用普通的民事規范予以調整。其次，知識產權法的調整規范比較特殊，其制度不僅包括諸多的民事規范，而且包括為數眾多的行政法規范和刑事規范，因此其法律規范的性質十分特殊。在民法典中規定了一些保護知識產權的行政規范和刑事規范，將會影響民法典的體系美。第二，知識產權制度具有開放性和不完整性的特點，其法律又常常修訂。較之有形財產制度的規范性、系統性而言，知識產權立法可謂是“成熟一個，制定一個”，舊的法律頻繁修訂，新的法律次第產生，難以形成系統的完整的體系。與此同時，一些為有形財產法律制度所不能調整的權利逐步進入知識產權法律制度的視野并成為不可分割的一個組成部分。就此而言，知識產權的法律體系具有開放性，其范圍也不斷擴大。例如，計算機域名是最近幾年才產生的新鮮事物，但世界知識產權組織已在考慮如何來保護域名注冊人的利益，因此域名權有可能被作為一項新型的知識產權而得到保護。此外，知識產權的標的多為創造性智力成果、識別性標記或資信，它們極易受到社會經濟發展及新技術更新的沖擊，極易受到世界經濟一體化的影響，因而知識產權的法律制度不斷修訂更迭，處于極不穩定和“支離破碎”的狀態之中。[3]例如，法國在1793年頒布了《作者權法》，1957年為了與《伯爾尼公約》相協調，遂對原法作了修訂，1985年在著作權法中又增加了有關鄰接權保護的規定，1992年為了適應新技術發展的需要，法國再次對原著作權法作了修訂，增加了有關計算機軟件方面的規定。如果將這樣一個頻頻變動的法律置于相對穩定、系統化的民法典中，無疑會極大地損害民法典的穩定性和權威性。第三，從目前國外的立法實踐來看，盡管有一些國家試圖在民法典中規定知識產權制度，但不是無功而返就是事倍功半，這種失敗的立法例不值得我們借鑒。第四，從我國的現實立法來看，我國目前已制定有相當完善的知識產權單行法律法規，它們在解決知識產權糾紛時已發揮著不可替代的作用，我們沒必要放棄這些相對成熟的法律而去另起爐灶。如果在民法典中另立知識產權編，無疑是立法資源的極大浪費。或者，即使我們草率地將現行的知識產權單行法規不加修改地納入民法典而作為知識產權一編，也不能解決問題，因為這一方面會造成單行法規與民法典內容的重復，另一方面也會使民法典的內容顯得過于龐雜零亂，破壞了民法典的體系的穩定與和諧。
二、知識產權法典化的模式之二
既然將知識產權制度納入民法典中未獲得立法者所期望的成功，那么，人們為什么仍然要孜孜不倦地嘗試知識產權的法典化呢？
首先，知識產權制度的法典化是法律系統化、體系化的要求。羅馬皇帝優士丁尼在解釋其編纂《學說匯纂》的動機和理由時曾經指出，“我們發覺我們全部的法規，好象是從羅馬城建立以來，從羅慕洛斯時代以來的法規都傳給了我們，這所有的法規的如此的混亂，這種狀態漫無邊際，已經超出了人的能力范圍。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系統化，使其“結構嚴謹并富有表達力。”[5]在我國現行的法律制度中，有關知識產權的法律、法規已不下十余件，這些法律、法規的內容十分龐雜、零亂，其規范有進一步修改的必要。例如，我國目前盡管已頒布了《植物新品種保護條例》、《集成電路布圖設計保護條例》、《計算機軟件保護條例》等法規，但這些法規僅為行政規范，其權威性不及法律，且其內容也需要進一步完善。還有，盡管我國早在1990年頒布的《著作權法》第6條就指出，“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”但時隔多年，民間文學藝術作品的著作權保護辦法仍未制定出來，所以，在知識產權法典化的過程中對法律的不足進行適當的修改，正是一個不錯的時機。
其次，知識產權的制度的法典化是解決現有知識產權制度內在矛盾的一種理性選擇。近年來，有關知識產權權利沖突的案件頻頻發生，如有人將他人的商號作為商標予以注冊，而商號的管理機構與商標的管理機構并不相同，且商號的保護范圍與注冊商標的保護范圍又相差甚遠，因此二者之間常常發生權利的沖突。還有一些知識產品如外觀設計既可能受到著作權法的保護，又有可能取得外觀設計專利權而受到專利法的保護，還有可能注冊為圖形商標而受到商標法的保護，但各部法律所規定的保護標準又不相同，因而會造成保護上的差異。[6]
因此，在知識產權法典化的進程中，人們可以采取適當的措施來解決上述矛盾，如將商號的管理機構與商標的管理機構相統一，制定合理的規范來解決知識產品的重疊保護問題。
那么，除了將知識產權納入民法典之外，還可通過制定單獨的知識產權法典的辦法來實現法典化的目標。在這方面，1992年法國頒布的《法國知識產權法典》是一個成功的先例。法國于1992年7月1日頒發92-597號法律將當時23個與知識產權有關的單行立法匯編成統一的《知識產權法典》（法律部分），從而形成了世界知識產權領域的第一個法典。在該法典頒布后的6年間，法國又先后12次對法典進行了修改和增補，使其知識產權立法始終處于世界各國的前列。其翻譯者指出，盡管在法典頒布前法國經過200多年的立法和司法實踐已形成了門類齊全的知識產權保護體系，但是法典的制定使上述相對獨立和零散的知識產權各部門立法“匯集成了一個內容豐富的有機整體，充分體現了法典這種立法形式結構清晰、邏輯嚴密的優點。”[7]該法典共分為三個部分，第一部分為文學和藝術產權，包括著作權、鄰接權、數據庫制作者權；第二部分為工業產權，包括行政及職業組織、工業品外觀設計、發明及技術知識的保護、商標及其他顯著性標記的保護等內容；第三部分為在海外領地及馬約爾屬地的適用。其中，第六卷的技術知識的保護是指制造秘密、半導體布圖設計和植物新品種的保護，第七卷的其它顯著性標記是指原產地名稱。該法典共計17編51章441條，它幾乎囊括了所有的知識產權制度。
《法國知識產權法典》的頒布得到了學者們的高度評價，其優點可概況如下：一是它的體系和諧，系統性好，法典較好地處理了知識產權內部各部門立法之間的關系。由于知識產權的保護對象種類多，容易交叉，法典十分注意劃分各個保護對象的界限，避免產生內部的沖突，如法典第L。511-3條規定，同一保護對象同時被視為新外觀設計和可授予專利的發明，且外觀設計的新穎性的組成要素與發明的相同要素不可分的，該保護對象只能依有關發明專利的規定進行保護；法典第L。511-1條規定，侵犯他人公司名稱或企業名稱，全國范圍內知名的廠商名稱或牌匾、受保護的原產地名稱、著作權、受保護的工業品外觀設計權、第三人的人身權、尤其是姓氏、假名或肖像權、地方行政單位的名稱、形象或聲譽等在先權利的標記不得作為商標使用和注冊。但法典從藝術的統一性出發，同時又承認同一作品可以享受著作權和外觀設計的重疊保護。二是該法典能夠較好地處理知識產權法中的特別規范與一般民事規范之間的關系。由于知識產權屬于無形財產權，《法國民法典》的很多規定不能直接適用于此，因此該法典便規定了大量的特別規范來解決上述問題。例如，為保護作者權益免受侵害，《法國知識產權法典》第L。131-1條對契約自由作了大量的限制，規定全部轉讓未來作品的合同無效；為了維護交易的安全，該法典第L。512-4條、L。613-9條、L。714-7條規定工業品外觀設計、專利及商標權利的移轉或變更不能像有形財產那樣通過交付而發生所有權的移轉，其移轉時非經在注冊簿上登記不得對抗第三人。另一方面，除了例外規定外，一般法的普遍原則在知識產權制度中通常適用。三是該法典的規定可以較好地解決民法典的穩定性與知識產權制度的易變性之間的矛盾。由于將知識產權制度置于民法典之外，因而知識產權制度的特殊性、知識產權法規的修訂及知識產權內容的更迭僅會對知識產權法典產生影響，而對民法典影響不大，所以這種處理方法的優點十分明顯。
我國目前正步入民法典制定的關鍵時期，如何協調知識產權制度與民法典之間的關系問題是多數學者所關注的主要議題之一。既然將知識產權制度納入民法典在多數國家已被證明為是一種失敗的決策，我們沒有必要重蹈覆轍。從目前的一些立法例來看，筆者認為《法國知識產權法典》的這種做法仍然是一種不錯的選擇，對我國未來極具參考價值，我國未來在立法時可采取該立法模式。不過，《法國知識產權法典》的立法例并非是完美無缺的，已有學者指出，“1992年頒布法典時基本上只是將當時的知識產權各部門法規匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立。”[8]所以這一法典與普通民法典、刑法典的根據區別在于其缺乏一個適用于具體制度的普遍規范。對此，我國已有學者提出，可以在知識產權法典中設立一般性規定[9]，筆者也認為這種規定頗有必要，因為它可以統攝整個知識產權制度，使之成為一個相對統一的、和諧的整體，而不致于僅僅像《法國知識產權法典》那樣僅是一個法規的匯編，且這樣做可以增強法典的內在凝聚力。至于法典的結構，筆者認為可分為一般規定與具體制度兩大部分，在一般規定中應當規定知識產權的概念、范圍、主體、客體、侵犯知識產權的歸責原則等條款，在具體制度中應當在對現行單行法律法規進行修訂的基礎上規定各類知識產權的保護制度。
注釋：
[1]費安玲：《1942年意大利民法典之探討》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第322頁。
[2]費安玲、丁玫譯：《意大利民法典》[C]的《前言》，中國政法大學出版社1997年版，第4頁。
[3]參見Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，轉引自尹田：《法國物權法》[M]，法律出版社1998年版，第53頁。
[4]C.Deo Auctore，1.轉引自[美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第146頁。
[5][美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第205頁。
[6]李明德：《外觀設計的法律保護》[J]，載《鄭州大學學報：社科版》2000年第5期。
[7]黃暉譯：《法國知識產權法典》（法律部分）[C]，商務印書館1999年版，第8頁。
[8]黃暉譯：《法國知識產權法典》（法律部分）[C]，商務印書館1999年版，第15頁。
關鍵詞：人格權；人格權請求權；民法典立法體例
一、人格權性質的界定
人格權的性質是人格權研究的基本問題之一，關于人格權到底是屬于憲法權利還是民法權利的權利屬性問題在法學界存在分歧。有觀點認為，人格權或者是一種自然權利，或者是一種法定權利，而不是源于民法授予的一種民事權利，人格權的地位應該高于我們通常意義上的民事權利。人格權是人之為人所必備的權利，是維護民事主體獨立人格的基本要求。
人格權是民事主體專屬享有，以人格利益為客體，為維護其獨立人格所固有的權利。這是對人格權抽象的、概括的描述。一般人格權,是指作為民事主體的自然人基于維護自身人格獨立、人格自由、人格尊嚴、人格安全等和人相關的最廣泛的人格利益所享有的一種基本權利。
二、人格權的法律保護
人格權的法律保護，自然要涉及到公法保護與私法保護兩個方面。但是本文限于研究的角度，從人格權私法權利的性質來講，人格權的民法保護也是尤其重要的。而談到人格權的民法保護，就必然涉及到人格權請求權的引入。
（一）人格權請求權確立的依據
在民法中，基于權利保護的需要產生了各種權利請求權。身為絕對權的物權可以衍生出物權請求權，同理，人格權請求權也應該由具備絕對權屬性的人格權衍生出來，并在民法理論和實踐中得到確認。
1.人格權請求權的確立在邏輯上是完全成立的
首先，物權具有物權請求權和侵權請求權兩種不同的保護手段，而物權請求權產生的基礎是物權的絕對性、排他性和直接支配性。其次，人格權與物權在權利屬性上具有可類比性――人格權也是絕對權、專屬權，也具有直接支配性。同理就可以得出：人格權也應當基于其自身的絕對性、專屬性和直接支配性而具有人格權請求權。在它受到侵害的時候，需要人格權請求權和侵權請求權這兩種不同的方法進行保護，所以人格權請求權的存在是客觀的，必然的。
2.人格權請求權在國外的立法例中的確立已經得到例證
人格權請求權在國外的立法例中的確立不僅在立法較為發達的歐美國家得到體現，許多亞非國家，比如越南也在這方面取得了成功。
3.人格權請求權的確立在學理上也逐漸得到大多數學者的認同
德國學者拉倫茨認為,人格權請求權具有獨立性,是一項獨立的權利。人格權有受到侵害之虞,司法實踐應準許提起侵害之訴,在繼續受到侵害時,準許請求停止侵害。王澤鑒教授認為,五編制是民法之形式結構,貫穿其間而作為其核心概念的,系權利及法律行為。權利可以分為人格權、財產權(物權、債權)、身份權。
（二）人格權請求權的內涵
人格權請求權在學界又被稱為人格權損害除去請求權、人格權妨害排除請求權和侵害防止請求權等，但從概念的周延和準確角度考慮，只有人格權請求權才是能夠涵蓋它們的唯一概念，所以應當將人格權請求權作為其正式的稱謂。人格權請求權是指民事主體在其人格權的圓滿狀態受到妨害或者有妨害之虞時,得向加害人或者人民法院請求加害人為一定行為或者不為一定行為,以回復人格權的圓滿狀態或者防止妨害的權利。
三、人格權在未來民法典中的規定方式
（一）人格權在民法典中單列一編的必要性
1.民法典立法體例的爭論
在制定民法典的討論中，關于人格權在民法中的體例安排是其中的焦點問題之一。從理論上講，人格權在民法典中的體例安排有三種方案:第一,在侵權行為法中規定；第二,在總則編中規定；第三，將人格權獨立成編，與債權、物權編并列。
第一種體例為1804年《法國民法典》所采用。實踐表明，法國囿于民法典的既有格局，為了保護人格利益，不得不通過大量的侵權行為方面的判例來填補民法典中人格權類型與保護的空白。
第二種方案為1900年《德國民法典》所采納，并為日本民法和我國臺灣地區民法所采用。梁慧星先生即主張采納第二種方案。由其主持的《民法典草案建議稿》中,將人格權規定在自然人一章之下。
第三種方案是近代隨著人格權的商品化趨勢、人格權與倫理性的逐漸分離而發展起來的。《德國民法典》對人格權的薄弱規定被公認為其不足,德國學者也開始對民法典進行反思。
2.我國采人格權獨立成編體例的原因
將人格權獨立成編,不僅能夠反映潘德克頓體系的嚴謹性和科學性,而且有利于建立一個權利開放的體系,以適應不斷涌現的各類新型的人格利益的要求。人格權獨立成編是在近代民法和現代民法之間權衡所作的較佳選擇,是法典邏輯性和體系性的要求。人格權的獨立,將使整個民法的重心從“財產”轉向“財產與人身并重”,促進民法適應現代社會的需要,進而實踐民法典對人的終極保護和關懷。
人格權制度獨立成編是豐富與完善民法典體系的需要,符合民法典體系結構的內在邏輯,而且是我國民事立法寶貴經驗的總結;也是人格權自身發展的需要。人格權制度不能為主體制度所涵蓋,也不能為侵權行為法所替代。人格權編的獨立,符合人格權的發展趨勢,也體現了現代民法的發展,而且也符合民法的科學性和體系性要求。
（二）人格權請求權與侵權請求權的規定方式
在人格權的法律保護中，人格權請求權扮演著重要的角色，但是人格權侵權請求權的作用也不容忽視。人格權請求權主要是在個體人格權有受到妨害之虞時行使，而人格權侵權請求權則是在人格權已經受到實質損害時才行使的。這是性質不同的兩種權利，所以，在未來民法典中，兩種請求權的規定也必須采取不同的方式進行。人格權請求權應當在獨立成編的人格權編中加以細致規定，而人格權侵權請求權應當在民事責任一編中加以規定。
參考文獻：
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[3][德]卡爾?拉倫茨.德國民法通論（上冊）[M].北京：法律出版社,2003.
[4]王利明.人格權制度在中國民法典中的地位[J]，法學研究，2003,(2).
關鍵詞：《法國民法典》；契約自由；公序良俗 ；合同強制力；善意
1804年頒布的《法國民法典》是十九世紀以來的第一部成文法典，是世界法律史上的一部輝煌巨著。但是這樣一部輝煌巨著在面對現代嶄新復雜的社會生活的時候顯得有些陳舊了。最早從20世紀70年代開始，法國學界就出現了債法修訂或再法典化的呼聲，90 年代之后，隨著德國、魁北克等國家或地區紛紛改革債法以及歐洲出現試圖擬訂一部歐洲民法典的努力，法國這一步伐也日益加快，最后導致了在2005年兩部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相繼出世。合同法的基本原則作為合同法的總括性的規定，在法律價值上具有重要的意義。通過研究法國合同法中基本原則的改革，發現其變革的內容的原因，以期對我國合同法的進一步完善提供借鑒意義。
一、改革的背景
法律的基本價值之一就是安定性，而《法國民法典》便很好地做到了這一點。這部法典經歷了200多年的時間，但是卻沒有在體系上進行較大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。雖然法典沒有經過較大幅度的修改，但是這并不意味著法典沒有缺陷，沒有問題，依然可以圓滿地調整法國人民民事領域的法律問題。這部法典之所以沒有進行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”。“解法典化”命題由意大利法學家伊爾蒂教授在上世紀七十年代最先提出，它是指在有民法典的國家，層出不窮的法律特別規范造成傳統民法的內外體系逐步分解的現象。[1]法國在其民法典制定后的200多年里制定了一些特別規范以彌補法律的不足。二是法國的司法判例制度和法律學說在不觸動法典書面措辭的前提下，通過創造性的解釋法律使得法典本身現代化。因為該法典法律條文的構成常常是不精確、有缺漏或模棱兩可的，遠不能像接受了學說匯纂學派遺產的《德國民法典》那樣做到法律術語的精確，故給司法判決的解釋工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法國法律界的保守派認為應該法國民法典關乎法國人民的榮譽，它是法國在法律界的象征，不能輕易對其做出全面修改。現如今，法國民法典已然不能適應社會發展，但是因為這些運行在民法典之外的活的法律規范和解釋，保證了法國社會和個人能在一個有效的法治框架內從事正常的民事活動。但就《法國民法典》而言，這種長壽毫無疑問付出了應有的代價。因為實際上，這一法典越來越喪失了對現實生活的有效掌控和引導。因此，對《法國民法典》進行改革的呼聲便開始出現。尤其是在涉及民眾生活最多的合同制度的完善方面的呼聲日漸強烈。改革的呼聲從20世紀70年代開始出現，但直到2005年兩個草案的出臺，才算得上是真正地進行改革。因為合同法改革涉及很多重要的問題，所以自這兩個草案出臺以后，法國又涌現出了很多的草案，較為典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商會草案》。但是關于合同制度改革草案中的合同法基本原則部分，在法國法律界引起了很大的爭論，其爭論的主要焦點便是合同法基本原則的具體內容。
二、法國合同法改革草案中基本原則
法國合同法改革始于2005年，距今已經形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延續了《法國民法典》的風格，即不設立統攝合同法領域的基本原則，這一點遭到了法國司法界和學術界的普遍批評，法國最高法院和巴黎工商會分別代表司法界和工商業界就該草案提出自己的批評意見。另外兩個草案均設立具有統攝性的合同法的基本原則。其實，這種情況的出現體現了法國國內對于合同法基本原則法典化的不同態度。保守人士認為法國應該繼續堅持《法國民法典》的風格和傳統，對舊的法典只需要進行修補即可，無需改變法典的體例。而反對人士認為，法國民法典已然不能適應社會發展的需要，在合同法領域應當借鑒其他國家的立法模式，設立法典化的基本原則，彌補合同法自身規定的不足。主要的幾個草案對于合同法的基本原則都提出了各自的建議，主要如表1所示：
在筆者看來，合同自由原則、尊重公序良俗原則、合同強制力原則、善意原則應該作為法國合同法的基本原則。
（一）合同自由原則
合同自由包括：締約自由、相對人的自由、內容自由、變更或廢棄的自由以及方式自由。[4]但生活中出現了大量的定式合同以及國家立法在消費者和勞動者簽訂合同時予以特別保護等現象，這些現象使得合同自由原則看起來已經不適用了。1804年的《法國民法典》雖然沒有明確寫出合同自由原則，但是沒有人否認這一原則的地位和價值。契約只有在自由及平等的兩個基礎上方能建立起來。如果一方當事人不得不屈服于他人的意思之下，則自由其名，壓榨其實。[5]所以契約自由應受到限制，無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄。那么契約自由是否真的失去了其存在的土壤？筆者認為不然。
合同自由相對的，不是絕對的。絕對的合同自由只是一種形式上的合同自由，如果不對其限制，將會導致實質上的不自由。應當說，合同自由，從來就不是沒有限制的自由，只不過實在不同的時代及不同的國家，這種限制的具體表現不同罷了。[6]從近代民法到現代民法，合同自由原則的演變，正是這種限制的演變。《法國民法典》對締約雙方訂立的契約也并非沒有限制。該法典的1109條到1122條構成同意制度的專節。[7]在這一專節，法典規定了締約過程中的錯誤、欺詐以及脅迫成為構成締約同意的瑕疵，這些情形可以導致合同的無效或者撤銷。可見，此時的契約也是受到限制的，只不過此時的立法理念是“個人最大限度的自由，國家最小的限度的干涉”，所以此時該法典對于自由原則的限制較少，而現代國家立法基于經濟情況的變化對于合同的限制較多而已。正如王澤鑒先生所言：“在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是合同如何受到限制，經由醇化，而促進實踐合同正義的記錄。”[8]合同自由原則在現代適用會受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是經過“修正”合同依然可以是自由的，因為經過“修正”的合同才能夠實現實質意義上的合同自由，才能夠實現合同的效果。
因此，合同自由原則當代并沒有死亡，而是達到了實質意義上的合同自由。既然可以實現實質意義上的合同自由，那么合同自由便沒有失去其存在的土壤。法國的各個草案也完全贊同合同自由作為其基本原則。
（二）公序良俗原則
公序良俗原則是公共秩序和善良風俗的簡稱，最先在法法律中規定公序良俗的就是《法國民法典》第6條：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”
公序良俗原則作為對合同自由原則的補充和限制，是為了保證公共利益或者一般利益高于個體利益，使得合同更符合社會公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會化的主要表現。日本的我妻榮和末川兩位學者更是把公序良俗提升到支配整個法律體系的根本觀念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原則作為合同法的基本原則。但是，公序良俗并不是否定合同自由原則，追求自由一直都是法律的價值之一。利用法律規范確保社會存在和發展是法律制度的根本任務，公序良俗正因為規定的是社會公共秩序和一般道德的問題而成為社會存在和發展的確保，應該成為所有法律規范存在價值的公準。[10]
法國民法典不同于我國民法設立統攝性的基本原則，對于公序良俗原則，法國民法典在第六條中規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”但實際上該法典并沒有明確將公序良俗原則作為其基本原則，在邏輯體例上，在合同法中把公序良俗原則作為其基本原則不會影響民法典的體系性，同時還具有宣示性的作用。因此公序良俗原則可以在合同法中予以規定。
（三）合同強制力原則
在法國，強制性合同這一概念是在20世紀中期在學說上出現的。強制性合同法國“統治經濟”的特征之一，是法國合同法在現代變化的重要標志之一。[11]合同強制力原則也稱為合同安全原則，在《法國民法典》的第1134條中已有體現。在《司法部草案》的立法說明中有這樣一段話：“合同安全原則已經透過有關合同之債的強制效力的一些條文呈現在民法典中，也將作為指導原則載入本案中”。[12]筆者認為，合同強制力原則是合同有效或者說是合同在締約雙方之間具有法律效力的體現，也是對合同自由原則的貫徹。合同在訂立以后的關鍵就在于合同的履行，如果合同在締約雙方之間沒有約束力或者強制至執行力，那么合同自由便無法得到體現，也不利于現實生活的各種交易活動。將強制力作為合同法的基本原則一是可以起到象征作用，二是對合同自由原則的貫徹、保證合同的履行、減少合同糾紛都有很大的作用。
（四）善意原則
較合同自由原則與強制力原則而言， 善意原則旨在更優地實現合同的價值， 它是一項重視質量和品質的原則，是一種建立在前兩項原則之上的更高的要求。此次改革中，法國最高法院特別強調這一原則，并指出這一原則的外延非常廣泛： 忠誠、合作、比例、平衡等概念均被認為是善意原則所涵蓋的，而且法國最高法院還認為它實際上統攝了整個債法而非單純的合同法領域。
在法國民法上，“善意”原本僅僅通過《法國民法典》有關善意履行義務的規定在第1134條第3款呈現，也就是說僅限于有關合同履行的范疇中。如今，經由判例與學理，法國法所謂的“善意”已經發展成為合同法領域中的一項基本原則。盡管《法國民法典》第1134條第3款要求履行合同應“善意”，但現在“善意”早已不限于履行階段，已延伸到合同訂立階段以及后合同階段，貫穿到整個合同的始終。
至于各個草案中其他的基本原則的建議，比如基本權利與自由原則、有利于合同原則、忠誠原則、一致性原則等，雖然它們都有各自的價值，但是它們并沒有非常獨特的價值。伴隨歐洲人權主義的發展，基本權利與自由原則也被很多學者強調，但是主要的趨勢是該原則融入到了公共秩序里面，從而成為公共秩序的組成部分。有利于合同原則、忠誠原則可歸屬于善意原則。一致性原則是指禁止違反自己先前做出的且他方當事人已產生合理信賴并據此有所行動的聲明或者舉動。這一原則也是可以歸入到善意原則里面的。
三、從法國合同法基本原則改革得到的啟示
每一項法律制度的改革都會伴隨著爭論，而爭論卻是法律制度完善的有效途徑，通過爭論，真理而愈加明晰。究其爭論背后的本質，法律制度的爭論實際上是法律思想和價值理念的爭論。[13]《法國民法典》合同法基本原則的爭論便是法國法律界人士不同的法律思想價值的沖突。通過觀察法國合同法基本原則方面的改革可以得出如下的一些啟示：
首先，一部法律或者是某些法律條文的出臺都需要很長時間的理論準備。目前我國正在進行民法典的編纂工作，法國合同法的改革無疑可以給我們提供借鑒意義。法國合同改革的幾部草案從2005年公布以來，至今尚沒有形成統一的結論。我國民法典的編纂也需要經過充分的理論論戰，實務界和學術界人士都應該充分參與其中，民法典的編纂切不可操之過急。
其次，法律的形式和內容要與時俱進。在法國合同法的改革中，有的法律界人士認為法國合同法應當堅持法國民法的傳統，不設統攝性的、法典化的合同法基本原則。而事實情況是，設立法典化的合同法基本原則是有很大的價值的。在 適用范圍上，法律原則不像法律規則只能適用于某一類事件或行為，而是具有更寬的覆蓋面，往往能夠對某一法律領域的不同類別的事件或行為產生拘束力。 在針對個案的適用過程中，如果個案的基本事實符合某一法律規則的構成要件，該 法律規則就應該被適用。而且，設立統攝性的法律原則可以用提取公因式的方式將具有共性的法律規則進行統一規定，減少立法成本。固守傳統的形式只會讓《法國民法典》光芒漸褪，難以滿足現實需要。
最后，也要對我國的合同法基本原則進行不斷地反思與探討。通過對比可以看出，我國的合同法的基本原則和法國合同法改革草案中的基本原則還是有區別的。比如公平、平等原則是我國合同法的基本原則，但是卻沒有出現在法國的合同法的幾個重要的改革草案中，而法國的幾個重要的合同法草案都有強制性原則，我們國家的合同法也沒有。當然這并不意味著我國的合同法基本原則就存在缺陷。然而，我們仍然可以從利益、體系等角度去對比我國同合法基本原則和法國幾個重要草案的不同，以期我國的合同制度可以更加完美。
參考文獻：
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[2] [德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社，2003：140.
[3]李世剛：《變革中的法國合同法的基本原則及啟示》，載《南陽師范學院學報》，2014（1）.
[4]王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社，2013：109-110.
[5]同注4，第110頁。
[6]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社，2011：38.
[7]羅結珍：《法國民法典》，北京大學出版社，2010：189。本文所用法國民法典條文皆是此書版本條文。
[8]同注5。
[9] [日]大村敦志：《公序良俗和契約正義》，有斐閣，1995：97.
[10]趙萬一 ，吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，載《現代法學》，2003（3）.
[11]尹田：《法國合同法中的“強制性合同”》，載《現代法學》，1995（1）.
[12]轉引自李世剛：《變革中的法國合同法的基本原則及啟示》，載《南陽師范學院學報》，2014（1）.
將環境規范的抽象化內容納入民法總則
在民法總則中納入環境規范中的一般化規范，提取環境規范中的公因子內容。民法總則作為對民法分則各部分提取公因式的產物，是高度抽象化的結果。目前《民法總則草案》共分為n章，包括基本原則、自然人、法人、非法人組織、民事權利、民事法律行為、、民事責任、訴訟時效和除斥期間、期間的計算、附則等。從部分條款來看，該草案納入了部分環境規范的條款，具備鮮明的時代特征。其中，第七條規定，“民事主體從事民事活動，應當保護環境、節約資源，促進人與自然和諧發展。”該條文在民法學界引起了極大的爭議，反對論者認為該條款的加入徒然增加了民法典的不當負擔，屬于應當刪去的條款，也有觀點認為此類無害條款不會對整個民法典產生損害，可予以保留，并不會發揮規范作用。實際上，在民法典中的基本原則部分加入環境保護的基本原則，不僅宣示了民法典的基本價值取向，對日后所產生的環境相關糾紛同樣具備重要的指導價值，應當在未來的民法典中予以保留。此外，該草案第一百六十條第(五)項增加了修復生態環境作為民事責任的承擔方式，從責任端融入了環境保護的規范因子。
盡管《民法總則草案》在前兩個條文中納入了一定環境保護規范的內容，但是在實質體系上仍然存在諸多缺失。首先，在民事主體與客體部分，未能反映環境法律主體與客體內容，仍然停留于主體客體的二元區分層面。從主體層面而言，可考慮納入完全主體之外的非完全主體(準主體)，并由此避免將非人物種人類化或者保護不足的困境。在客體層面，環境法客體雖然與民事客體存在明顯區別，但通過類型化的方式仍然可以確定為物與行為，并由此構建起交易客體與權利客體范疇，搭建起完整的環境法律關系鏈條，以回應業已出現的環境交易制度。其次，在基本民事權利部分中，應當納入環境權利的基本范疇，并通過具體規范明確環境權的法典地位。目前，總則草案遵循人格權與財產權的基本劃分思路，并進一步區分為物權、債權、知識產權、繼承權等權利類型，構建了較為開放的權利體系。環境權利作為環境保護的權利基點，應當將其與民法制度進行整合銜接，可采取對現行民法制度中關系到環境法的部分進行生態化解釋或對接，或者對于現行民法制度中沒有的環境規范建立起新的制度回。將環境權作為人格權的一部分，雖然具有財產性內容，但實質意義上更加關涉個人的生存權以及自然地位。通過構建明確的權利條款有助于為環境私法提供請求權基礎，避免保護空自。
妥善處理環境規范與物權法的關系
在物權法中，與現有環境規范存在緊張關系的主要是動物、植物、生態環境等的規范地位問題。譬如，在動物的法律地位問題上，《德國民法典》第90a條規定，“動物不是物。動物受特別法律的保護。除另有規定外，關于物的規定準用于動物。”該條雖然出現在《德國民法典》的總則部分，但其規范對象是動物的法律地位問題。在我國未來的民法典中，即使總則部分不能予以明確涉及，在物權法部分也不應忽略。進一步而言，動物的法律地位問題反映了既有的物權制度與環境資源之間的緊張關系，包括陽光、水、土地、空氣等在內的資源。其一方面關涉到所有權人的福社，另一方面又關系到社會福社。作為物質性的存在形態，環境資源應當在物權規范中予以體現，包括物權法的一般規定以及具體的保護規范。常紀文建議將環境作為特殊的民事權利客體進行規定，并且對一些生態功能具有財產價值的環境資源確認其財產權，將其視為動產囚。
妥善處理環境規范與合同法的關系
在合同法中，應當擴充合同規范的廣度，將其從簡單的債之關系擴充至包括各種環境合同在內的范圍之上。近年來，包括排污權交易、碳交易等環境交易類型方興未艾，在經濟發展中作用日漸重要。這些新型的環境交易不僅要求明確的概念界定、政府監管以及具體制度設計，也需要與合同規范進行對接，以明確其交易標的、主體制度、交易行為、交易平臺等內容回。這些交易雖然對象特別，管制需求強烈，但仍然是當事人意思自治的產物，在規范適用上需要合同法的資源供給。在放棄制定債法總則的立法思路背景下，在合同法中反映環境合同交易勢在必行，否則將導致立法負擔轉向司法負擔的消極后果。
