時間：2023-07-25 16:44:56
引言：易發表網憑借豐富的文秘實踐，為您精心挑選了九篇法律法規意識范例。如需獲取更多原創內容，可隨時聯系我們的客服老師。
《中華人民共和國動物防疫法》、《貴州省動物防疫條例》的頒布與實施，將動物防疫工作納入了法制化管理的軌道。在六年多的《動物防疫法》和一年多的《動物防疫條例》實施過程中，對我縣動物疫病的預防、控制、撲滅和動物、動物產品的檢疫起到了積極的作用，有效地保障了養殖業的健康發展和廣大人民的食肉安全。現將我縣近年來動物防疫法律法規的實行情況匯報如下：
一、貫徹實施動物防疫法律法規的基本情況
《動物防疫法》和《貴州省防疫條例》頒布實施以來，縣政府及畜牧部門認真貫徹實施，結合本地本部門實際，采取有力措施，依法防疫，積累了一些經驗，取得了一定成效。
（一）各級政府重視，把依法做好動物防疫工作擺在了重要的位置。
近年來，隨著國內外口蹄疫、瘋牛病、高致病性禽流感等疫病的不斷發生，縣政府對動物防疫工作越來越重視，把動物防疫工作擺在了重要位置，堅持一手抓發展、一手抓防疫。特別是去年我國發生高致病性禽流感以來，縣政府高度重視，采取有力措施，積極做好重大動物疫病防控工作。一是加強領導，健全組織，建立健全動物防疫領導組織指揮機構，組織協調有關部門做好動物防疫工作。二是建立健全動物防疫各項管理制度及制定應急預案，應對突發疫情。三是增加投入，搞好儲備。縣政府增加了對動物防疫經費的投入，為防治禽流感等重大動物疫病提供了資金和物資保障。
（二）廣泛宣傳動物防疫法律法規，為動物防疫工作營造了良好的法制環境。
《動物防疫法》、《貴州省動物防疫條例》頒布后，縣畜牧局及時組織干部學習、宣傳、貫徹落實，采取多種形式進行廣泛宣傳。一是利用各種新聞媒體、集巿面向社會廣泛宣傳。二是對養殖戶和村級防疫員進行重點培訓。僅2005年縣畜牧局舉辦動物防疫知識培訓班16期，覆蓋全縣屠商和規模養殖場（戶）。三是深入農村進行宣傳，組織縣局、鄉鎮、村組干部進村入戶宣講，覆蓋全縣17個鄉鎮170個村1189個組，通過廣泛宣傳和培訓教育，提高了廣大干部群眾依法防疫意識，普及了動物防疫科技知識，增強了法制觀念和依法防疫的自覺性。
(三)健全完善規章制度，突出重點，強化執法。
為保障動物防疫法律法規在我縣的有效貫徹實施，縣政府先后頒布實施了動物免疫、動物產地檢疫等管理辦法；縣畜牧局制定了動物防疫員、動物免疫標識使用管理等辦法，動物疫情報告、動物疫情監測制度等10多個規范性文件。在健全完善規章制度的同時，突出重點，加強執法，狠抓落實。
1、預防為主，強制免疫。各級政府和畜牧部門把動物免疫作為防疫工作的重點，采取措施，提高免疫密度。一是推行“雙軌防疫責任制”。各級政府層層簽訂動物防疫責任書，確保防疫工作落到實處，確保免疫密度；畜牧防疫部門層層簽訂責任狀，確保免疫質量。二是建立動物防疫檔案，實行一場一檔，一戶一檔。三是實行無縫隙覆蓋制。按照“縣不漏鄉、鄉不漏村、村不漏組、組不漏戶、戶不漏畜、畜不漏針”的原則，搞好動物免疫注射工作，徹底消滅免疫死角。去年我縣共免疫畜禽160多萬針次，其中強制免疫100萬針次，常規免疫60多萬針次。
2、加強檢疫，以檢促防。加強動物及動物產品的檢疫，有效的防止病害動物及產品流入市場。一是強化動物產地檢疫。凡沒有免疫標識的動物一律不準出欄，2005年我縣產地檢疫數為10萬余頭。二是嚴把屠宰檢疫關。在定點屠宰場派駐檢疫員，嚴格查證驗物，確保動物產品安全，2005年我縣屠宰檢疫數為4.9萬頭（只）。三是加強出縣境檢疫，嚴防疫病傳入或輸出，對進出境的動物及動物產品進行查證驗物和車輛消毒，確保動物疫病不輸出、不傳入，去年我縣出縣境檢疫數為1.2萬余頭。檢疫動物11多萬頭（只）、檢疫動物產品45噸；
3、加強疫情監測，及時控制和撲滅疫情。以縣獸防站和鄉鎮獸醫站為疫情監測站，落實專人負責疫情信息收集、上報，每村設立一名動物疫情觀察員，加強監測密度，擴大監測范圍，密切注意疫情變化，準確作出預報，及時組織防控。禽流感期間，我縣啟動了縣、鄉、村三級網絡和畜牧業務部門、政府系統兩條線的疫情報告機制，實行疫情日報告和零報告制度，確保早發現、早預防、早撲滅。
（四）加強動物防疫隊伍建設
1、我縣基層獸醫站的現狀
機構設置及人員編制。2003年，縣畜牧局從農業局中分設出來，成立荔波縣畜牧局（加掛荔波縣畜牧水產發展促進中心牌子），設立17個鄉鎮畜牧獸醫水產站，村級設立39個產地檢疫報檢點（兼畜牧獸醫綜合服務點）。全縣鄉鎮站共有畜牧獸醫技術干部53人（局機關30人，共83人)，缺編43人，均為事業編制。極級獸醫員105人，聘用制。
鄉鎮基層站的建設和基礎設施投入。2003年縣畜牧局分設出來后，明確了基層站的性質、職責、經費（經費來源屬于財政撥款）、人員和資產等，實行人、財、物“三權歸縣”、“雙重領導”的管理體制。基層的畜牧獸醫（水產）站，在縣畜牧局指導下負責其轄區范圍內動物疫病的防治、監測、診斷、控制、撲滅和動物及動物產品檢疫等獸醫公益性職能工作，同時負責農戶養殖技術指導、品種改良和牧草種植等畜牧公益職能工作。
2、加強動物防疫體系建設，提高人員素質。一是建立動物防疫監督機構，建立了基本適應動物防疫工作需要的疫病監測診斷實驗室，去年獲得“冷鏈”項目后實驗室技術支撐體系已初具規模。積極籌措資金，改進基層工作條件和基礎設施。二是加強了對執法人員培訓和考核，2005年以來，我縣畜牧局共舉辦法律培訓班10多期、技術培訓班50多期，有130多名動物防疫監督員、檢疫員和助檢員參加了培訓并進行資格考試，提高了業務素質。三是加強基層動物防疫隊伍建設，長期在基層一線服務的獸醫人員的素質關系到整個動物防疫工作的好壞，因此，為了適應不斷發展變化的動物防疫新形勢，縣畜牧局在經費有限有情況下仍擠出部分經費每年組織村級獸醫員進行兩次學習培訓。2005共培訓基層防疫員340人次。
（五）加強監督，依法查處違法案件。動物防疫監督機構加大執法力度，對w病、禽流感等實施了強制免疫措施，對豬瘟和新城疫等實施了計劃免疫制度，僅2005年以來，檢出不合格動物70多頭（只）、不合格動物產品3000多公斤；查處動物防疫違法案件28件，3人被移送公安機關行政處罰。
（六）動物防疫法律法規的貫徹實施，促進了畜牧業的發展，保障了人體健康。
1、有效地控制了重大動物疫病。通過貫徹實施動物防疫法律法規，落實各項防疫措施，提高了動物疫病控制能力和防治水平。有效地控制了牲畜w病、豬瘟、新城疫等嚴重威脅畜牧業生產的重大動物疫病，避免了疫情的暴發流行，去年又成功地阻擊了高致病性禽流感。經過堅持不懈的努力，許多疫情都得到了有效控制，動物的發病率和死亡率逐年降低，去年，全縣生豬死亡率為4.7％，比1997年下降了2.7個百分點；牛馬大家畜死亡率為0.92%，比1997年下降了5.6個百分點，家禽死亡率為11.1％，比1997年下降了5.5個百分點。有效地促進了畜牧業發展，全縣豬、牛、羊、禽飼養量分別由1997年的10.23萬頭、6.54萬頭、2.15萬只、42.14萬羽發展到2005年的16.51萬頭、7.01萬頭、2.86萬只、61萬羽，分別增加61.39%、7.18%、33.02%、44.76%。畜牧業已成為我縣農村經濟的主導產業、促進農民增收和加快小康建設的重要途徑。
2、有效地保護了人體健康。一是縣畜牧局重視畜產品質量，對人畜共患病加強監測、積極預防，較好的控制了布魯氏菌病、結核病、炭疽病等人畜共患疫病，有效的保護了人體健康。二是對查獲的病害肉尸及檢疫不合格的動物和動物產品依法進行無害化處理，保障了廣大消費者真正吃上“放心肉”。三是積極指導養殖企業創造條件通過無公害產地認證，為社會提供了放心畜產品。
二、貫徹實施動物防疫法律法規中存在的主要問題
雖然我縣在貫徹實施動物防疫法律法規中做了大量工作，取得了一定成效，但是在實施動物防疫法律法規過程中，還存在一些具體問題：有些條款實施處罰難度大，前有規定后無處罰條款，還有些問題在法律中沒有規定或根本起不到懲戒作用等等，影響了《動物防疫法》的全面貫徹實施，亟待修訂和完善。
（一）依法防疫意識有待提高。一是領導重視不夠，尤其是鄉鎮的領導，沒有真正貫徹落實“政府保密度”。二是農民認識不高，相當一部分農民對動物防疫法律法規不熟悉，拒絕免疫、逃避檢疫等違法行為時有發生；疫情發生后，隱瞞疫情，阻礙執法現象嚴重，病死動物尸體不能依法處理，傳染源不能得到有效控制，造成了農村動物防疫工作執法困難；同時受經濟條件和農村“重養輕防，輕防重治”傳統思想的影響，動物防疫觀念淡薄，許多人還沒有自覺接受動物防疫的自覺性，防疫人員上門防疫被拒之門外，甚至遭圍攻、謾罵的情況時有發生。
（二）基層動物防疫隊伍不穩定，大部分素質偏低。我縣的基層防疫員工資于2001年納入縣財政預算后一直未變（鄉獸醫864元/年，村防疫員400元/年），以現今物價衡量待遇較低，導致部分年富力強的防疫員流失，所以從今年春防開始，我縣同時為配合村級獸醫室建設，取消了鄉獸醫，從新選聘105名（精減人員提高待遇，1000元/年）村級獸醫員進駐村級獸醫室從事基層防疫、動物疫病治療等工作。雖然通過精減人員來提高收入，但工作量也增大了，仍無法找到優秀的防疫人員和提高村級獸醫員的積極性。導致大部分村級獸醫防疫員文化程度低，年齡偏大，技術較差；有些村主要靠“近親繁殖”，子承父業，在一個封閉的圈子中，素質得不到提高，診療水平、防疫檢疫水平較低，一些生產實踐中出現的問題不能得到及時有效地解決，一些常見的疫病不會診斷，一些新出現的疫病不了解，致使疫情出現后，得不到及時診斷和處理，使疫情范圍擴大。
（三）動物防疫監督機構職能未能發揮應有的作用。動物防疫法律法規明確規定“定點屠宰，集中檢疫”。由于商貿部門管理定點屠宰、畜牧部門管檢疫、工商部門管打假（“注水肉”等），一頭豬從進屠宰場到上巿經營有三個部門在管，當配合出現問題時易造成“白板肉”、“注水肉”上巿，無法讓老百姓吃上“放心肉”。特別是基層獸醫站職責不分，既履行防疫、檢疫公益職能，又從事診療、治病經營服務，在一定程度上弱化了動物防疫監督職能。
（四）動物防疫經費投入不足。一是經費沒有保障。依照法律規定動物防疫經費應當列入中央和地方財政預算。但由于縣級財政和大部分鄉鎮財政困難，根本保證不了防疫經費的投入，因此達不到較高的防疫密度和較好的防疫效果。二是基礎設施差。近年來，政府雖然不斷的投資完善基層站建設，但總體上基礎設施投入不足。部分基層站沒有辦公用房、住房，工作條件差，只能租用房子進行辦公；大部分基層獸醫站檢測設備匱乏，診療技術落后，檢疫靠肉眼觀察，治療憑經驗診斷，難以正常開展防疫、檢疫工作；無交通工具，而目前我縣農村畜禽養殖主要是千家萬戶分散飼養，面廣量大，基層獸醫站缺乏必要的交通工具，限制了其服務范圍及質量；辦公經費不足，無法為養殖戶服務提供便利服務，在一些鄉鎮，當地老百姓把獸醫站工作人員戲稱為：“遠看像要飯的，近看像燒炭的，仔細一看原來是獸醫站的。”
（五）動物防疫監督管理工作尚不到位。有的基層執法人員素質不高，不敢執法、不善執法，對拒免、拒檢、拒繳免檢費的不能依法處理，使一些未檢動物及產品流入市場。檢疫執法難度大，巿場檢疫中個體商販的素質參差不齊，故意刁難檢疫人員和暴力抗檢的現象屢有發生，檢疫部門在一定程度上較難取得其他執法部門的大力協助，又無執法服裝，最終導致市場檢疫困難重重。
（六）《動物防疫法》存在的問題。
1、機構設置上存在問題。《動物防疫法》至今頒布實施6年多，動物防疫監督機構的設置仍然沒有一個統一的格式，有的防治、動檢、監督各自單設；有的其中兩者合設。在單位名稱上也各不相同，在單位性質上有的為全額事業單位，有的為差額事業單位，還有的為自收自支事業單位，也有少數歸行政系列。這些不統一性已嚴重影響了動物防疫、檢疫、監督工作的正常開展，在職能劃分上沒有一個明確的規定，開展工作各自為政，甚至互相扯皮，本來是統一的法律，由于沒有統一健全的機構和執法隊伍，造成監管不力、工作的混亂，損害了防疫執法的形象。
2、《動物防疫法》規定，國家對嚴重危害人體健康和養殖業生產的動物疾病實行計劃免疫，實施強制免疫。但強制免疫造成的損害缺乏應有的賠償保障機制，在實際工作中，補償給畜民的補償費嚴重偏低，導致畜民拒絕免疫現象時有發生。
3、《動物防疫法》沒有把如寵物防疫、禽蛋檢疫等沒有納入動物防疫范圍。對無《動物診療許可證》從事動物診療活動無處罰規定，盡管規定對獸醫從業人員實行資格考試，對從業活動實行許可證制度，但由于《動物防疫法》對無證從業活動如何查處和追究沒有規定法律責任，動物診療管理秩序始終無法建立和維持。
4、《動物防疫法》對大量存在的違法行為處理力度過低或無處罰措施。《動物防疫法》第46條規定的3種違規行為沒有罰款規定，處理力度太低，違法行為人對處理費用由自己承擔的規定不屑一顧。在實際工作中，造成了拒絕免疫、不按程序免疫，不按規定清洗消毒動物運載工具、墊料、包裝物，不按規定處置染病動物及其排泄物、病死動物尸體的情況大量發生，嚴重影響了動物防疫工作更好地開展。第49條規定對拒檢、逃檢的違法行為沒有處罰規定，動物防疫監督機構在查處此類違法行為時，只能補檢，而不能懲處，缺乏打擊手段和力度，致使拒檢、逃檢、轉移、銷售染疫動物（動物產品）等現象多次發生。第3條解釋了動物是指家畜家禽和人工飼養、合法捕獲的其他動物，并沒有明確解釋種用動物及非種用動物，從外省購進仔豬、禽苗等進行飼養一段時間后賣出屠宰是不是種用動物？
5、《動物防疫法》和《動物檢疫管理辦法》對檢疫程序和檢疫票證填寫上沒有明晰，如在出縣境檢疫上要明確“出縣境動物產品檢疫合格證明”上的有效期（本證自簽發之日起xx日內有效）是指為運輸期間的有效期，還是整個檢疫行為的有效期？當檢疫員開展檢疫工作結束后，但經營戶拒絕交檢疫費或少交費時如何處罰？
6、《動物防疫法》對個人瞞報動物疫情無處理措施，一些個體獸醫，隱瞞動物疫情，留病養醫，擾亂動物防疫工作秩序，造成動物疫病擴散、流行。
7、在實際工作中，按照《動物防疫法》的規定應追究動物防疫違法人員的刑事責任，但在刑法中找不到相應的具體條文，往往只能套用相近條款，這樣做在刑事訴訟中很可能敗訴，因此有時就干脆不追究刑事責任，結果導致動物防疫執法不力。對謾罵、侮辱、毆打檢疫人員、執法人員的行為《動物防疫法》中也沒有明確指出應該按《治安法》或《刑法》中的哪條哪款進行處理。
三、進一步貫徹落實動物防疫法律法規的意見和建議
（一）進一步加強法制宣傳教育，提高全社會對動物防疫工作重要性的認識。隨著近年來動物疫情的發生和流行，國內外越來越重視畜產品安全，歐洲各國對畜產品采取了嚴格的限制，國內一些大城市實行了市場準入制度，嚴防有害動物及產品進入流通領域。要適應國內外市場的需要，各級政府尤其是領導干部就必須高度重視動物防疫工作，充分認識做好動物防疫工作對發展畜牧業、保護人體健康的重要性，克服重養輕防的思想，堅持抓畜牧業發展不動搖，抓動物防疫工作不放松，以防疫促發展，用法律保防疫，把動物防疫工作做深做細做實。同時各級政府和畜牧部門要充分利用各種宣傳渠道，采取靈活多樣的方法和形式，廣泛宣傳動物防疫法律法規和科普知識，教育廣大干部群眾依靠科學、依靠群眾、依法防疫，進一步增強法制觀念，強化養殖、經營等人員的防疫意識和責任意識，提高動物防疫執法人員依法防疫、科學防治的能力和水平。
（二）加快動物防疫體系建設步伐，強化執法主體監督檢查職能。各級政府及畜牧部門，要對現有的動物防疫隊伍進行整合，建立健全動物防疫監督機構和動物防疫技術支撐機構，盡快把鄉鎮動物防疫體系建立健全起來。各級政府要大力推動畜牧部門職能轉變，強化執法監督職能，積極進行鄉鎮獸醫站的改革，把經營性和公益性職能分開，充分發揮動物防疫監督機構的職能作用。
（三）建立完善動物防疫經費保障機制。動物防疫工作作為公益事業，各級政府應當支持和保障畜牧部門開展動物防疫工作。一是依法把動物防疫經費納入財政預算，及時撥付，保障動物疫病的監測、預防、控制、撲滅以及監督管理等所需經費落實到位。二是加強基礎設施建設，改善動物防疫、檢疫、監督機構的基礎設施條件，盡快達到國家規定的標準和要求，確保動物防疫工作的需要。
（四）加強執法隊伍建設，提高動物防疫執法水平。進一步加強對動物防疫、檢疫、監督人員的培訓教育，使執法主體和執法人員樹立服務意識、全局意識，增強責任心和使命感，提高對重大動物疫病的監測預報、防疫診療、控制撲滅等能力和執法水平；要加強制度建設，進一步健全和完善內部管理制度，落實動物防疫責任制，建立嚴格執法、依法防疫的長效工作監督制約機制；要進一步加大動物防疫執法力度，及時發現和查處各類違法案件，確保動物防疫法律法規的有效貫徹實施。
（五）進一步完善動物防疫法規和規章。針對以上第二點第（六）小點提及的《動物防疫法》存在的問題，為適應動物防疫工作的需要，急需修改和完善。一是把寵物防疫、禽蛋檢疫管理工作納入動物防疫法調整范疇；二是合理確定動物強制撲殺補償標準，盡快建立強制免疫賠償基金制度，切實維護養殖戶的利益；三是結合建設社會主義新農村，進一步規范動物糞便及墊料的處理，改善農村人居生活環境；四是加大對拒絕檢疫、拒絕強制免疫、滿報疫情等違法行為的處罰力度，提高執法權威。五是在出縣境檢疫上要明確“出縣境動物產品檢疫合格證明”上的有效期（本證自簽發之日起xx日內有效）為運輸期間的有效期，到達目的地后自然終止，由當地檢疫員重新檢疫方可上巿，現對這條規定每個縣都有各自的理解，無法步調一致影響檢疫權威性。六是把檢疫和檢疫收費程序納入法律規定。
會議時間：2021年7月9日晚上7:00-9:30
會議地點：**分公司一樓會議室
會議主題：第一季度法律法規視頻學習培訓
會議主持人：***
**分公司參會人員：全體員工
針對近幾年公司接連發生工程項目法律糾紛及分包人員上訪滋事事件，對公司的經濟效益及形象聲譽造成了很不好的影響，反映出了公司人員，尤其是管理人員法律意識和法律知識的淡泊、法律風險識別不到位，從而在項目管理方面缺少更細致的管理意識，對一些能控制的事情沒能控制住的情況，我分公司組織了第一季度法律法規的視頻學習培訓，旨在提高分公司管理人員，尤其是項目經理及專業人員的法律素質和法律事務能力，強化工程項目分包管理及風險控制能力，以杜絕分公司類似法律糾紛及滋事事件的發生，推動分公司各項目工程合規有序發展。
培訓學習內容如下：
一、合同方面的學習
1、民法典合同理解與適用的若干問題；
2、建設工程施工合同無效的情形及法律后果；
3、蓋章行為的法律效力；
4、事后合同；
5、管理主要環節風險分析。
二、財務方面的學習
針對***財務大檢查中發現了各類問題，對其中幾個重點問題，對大家進行講解及明確要求，希望在交流中提升完善分公司財務基礎工作的質量，內容如下：
1、根據《***公司差旅和會議費管理辦法》，結合六公司實際，制定了《***公司差旅和會議費管理辦法》，項目伙食補助管理辦法相關說明并作出了指示；
2、備用金管理辦法；
3、公司財務費用收取政策。
三、***經理對分包商管理經驗分享
1、案例分享；
2、分包商管理存在的問題；
3、分包商管理問題原因分析；
前言
近幾年，在旅游規劃開發力度的不斷增強，諸多旅游景點及相關主管部門的一系列違規違法行為也是層出不窮。法律法規雖然充分強調了公共利益的重要性，但當前還沒有之相適應的保障制度，這也是導致公共利益的維護一直局限于口號層面的重要原因。
一、我旅游規劃現狀分析
首先，在環境破壞、污染上。旅游也與其他經濟活動一樣，會產生相應的三廢垃圾，若未做出科學的旅游規劃與妥善處理，會對其景點周圍的水體、大氣環境方面造成嚴重污染。再加上我國旅游業起步較晚，為了快速追趕上國家旅游潮流，很多旅游區都在不斷拓展一系列新型項目，且經常會在未充足準備的基礎上就盲目實施，進而給環境環保遺留了諸多安全隱患。
其次，在減損自然人文景觀價值上。當前，大部分旅游管理人員的環保意識都有待提升，再加上利益的驅使與管理上存在的失誤，各種旅游服務設施的過度修建，經常會導致自然景觀受到不同程度的破壞，嚴重損害了景觀本身具有的獨特人文價值，也會對景觀真實性、完整性帶來嚴重破壞，這些都侵害了公共利益。
最后，景點周圍的破壞性建設上。為了獲得更大的經濟效益，很多旅游景點都在盲目的進行各項開發與建設，而一些違法用地、占地行為，不僅會對自然景觀的持續性、完整性造成破壞，給環境帶來嚴重污染，也會給公共利益保護工作的開展增加一定困難，
二、旅游規劃公共利益保護實踐探究
在現階段的旅游規劃開發中，經常會出現一些不重視、侵害公共利益的行為，而我國憲法、旅游管理的相關法律法規中，雖然都對公共利益保護做出了一系列規定，但是由于操作規程不夠具體、完善，因而一直都難以獲得理想保護效果。
首先，對于西方一些發達國家來講，對于公共利益的保護都出臺了明確的制度，尤其是在旅游規劃方面，擁有很多值得我們學習、借鑒的內容。比如，針對日本富士山來講，其要高于我國的泰山、黃山等諸多游覽勝地，但是其不僅未進行纜車設置，即使是上山的公路也僅僅修到兩千多米就結束了，剩下的路不論地位、資產高低，都要遵循人人平等的原則自己去爬，甚至連臺階都未修筑。其實這就是對富士山本來面貌能夠做出的最大限度的保護。
又如，作為世界生態旅游最先進的國家之一，哥斯達黎加始終堅持“無人工痕跡”這一理念來進行旅游市場的拓展，也真是這種理念使其在旅游業的聲譽不斷提升，同時也帶來了更加客觀的經濟效益。再如，美國國家公園的營地通常都會在其邊緣的森林中進行設置，而來往游客的垃圾也是自覺分類后投入到相應鐵箱之內的，且會將產生的食物殘渣清理的干干凈凈等等。這些發達國家在旅游規劃開發方面的種種做法，不僅值得我們學習，也能夠為我國該方面公共利益保護制度的構建，以及各項保護工作的具體執行提供豐富參考依據，以及優秀的保護經驗，對此，相關主管部門應給予充分重視，并在全面考慮我國國情基礎上，做出科學恰當的引進借鑒，以此來不斷強化各項公共利益保護工作的執行操作。
其次，除了要積極吸取國外發達國家的優秀保護經驗外，我國也應在現有基礎上，對各項保護措施、內容做出不斷完善。比如：針對紫金山最高峰頭陀領建設會對相應盡管產生破壞的“觀景臺”一事，某大學兩名教師就向南京市中級人們法院提出了行政訴訟，要求其市規劃局將其規劃許可撤銷，而針對相關規劃法律、以及風景區管理有關條例來講，頭陀嶺修進行觀景臺的修建屬于違法行為，且還會對山體輪廓線造成嚴重影響。在訴訟過程中，南京市規劃局將其天文臺主動拆除了，所以原告也就此撤訴了。這一案件雖然由原告車速而結束了，但在訴訟方面卻拓展出了新的空間，其具有的重要意義是不容忽視的。同時，我國江蘇、云南等地區也陸續開設了相關環保法庭，對此，為了真正實現公共利益保護目標，相關主管部門應在現有經驗基礎上，緊跟時展步伐、積極借鑒國外發達國家的保護經驗，對現行保護制度做出進一步優化，加大執行力度，并在具體操作中做出進一步優化，以此來構建出符合我國國情的公共利益保護體系，尤其是這對旅游規劃開發方面，盡可能的去消除一系列違規違法行為，大力推動生態旅游業的高速發展。
三、結語
關鍵詞：招標投標;法律法規;改進整合
中圖分類號：TU984文獻標識碼：A
隨著我國市場經濟的不斷發展和完善，建筑市場也越來越趨于規范，尤其在招標投標方面。過去招標投標是按國家計劃指令直接將工程進行發包，沒有競爭，沒有風險，缺乏市場意識，缺乏優價意識，建筑市場的發展幾乎就沒有按招標投標的程序進行，整個建筑市場缺乏生機，缺乏動力。可是現在的建筑市場在質量監督體制不斷完善、計價規范不斷改進，尤其招標投標工作的全面推行下，建筑市場競爭有序，朝氣蓬勃，充滿活力，更加公平、公正。隨著建筑市場的進一步發展，根據招標投標工作的需要，不同部門根據自己的職責及權限，在招標投標領域頒布了許多法律、法規、辦法及條例，但是在執行過程中也存在一些弊端，主要表現在以下幾個方面。
招標投標領域文件、法規、條例太多，缺乏通用性。
國家、各省及地區為了進一步規范建筑市場，使招標投標更加公開、公平、公正，符合客觀實際，從不同的角度頒布了許多與招標投標相關的法律、法規、辦法及條例，如國家頒布的《建筑法》、《招標投標法》、《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》、《評標委員會和評標方法暫行規定》、《評標專家和評標專家庫管理暫行規定》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》、《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》、《關于禁止串通招標投標行為的暫行規定》、《國家重大建設項目招標投標監督暫行辦法》、《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》、《建筑設計招標投標管理辦法》、《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》、《國務院辦公廳關于進一步規范招投標活動的若干意見》、《關于加強房屋建筑和市政基礎設施工程項目施工招標投標行政監督工作臺的若干意見》等。同時每一個省根據國家招標投標相關法規及招標投標市場的需要也頒布了相應的招標投標法規及條例，如甘肅省頒布了《甘肅省招標投標條例》、《甘肅省建筑市場管理條例》、《甘肅省工程造價管理條例》、《甘肅省建設監理招標投標管理暫行辦法》、《甘肅省工程建設設計招標投標管理暫行辦法》、《甘肅省建設施工招標投標備案監督管理規定》、《甘肅省建筑市場誠信行為信息管理辦法實施細則》、《甘肅省建設工程招標評標定標評委專家庫管理暫行辦法》、《甘肅省建筑和市政基礎設施工程招標投標管理辦法》、《甘肅省房屋建筑和市政基礎設施工程招標投標綜合記分》等。這些法規條例的頒布為招標投標工作提供了法律依據，也為招標投標工作起了指導性工作，使建筑市場招標投標管理更加有形、更加透明、更加規范，監督更加有力。這些法規文件的頒布是隨著招標投標工作的需要從不同的管理角度逐步頒布的，所以內容比較多，也比較全，同時也比較雜，相互之間局部也有相似、相交之處，在應用過程中感覺比較繁亂，缺乏通用性，一個問題有時很難在短時間內解決。
這些文件法規主要涉及招標投標管理、招標投標監督處罰管理、招標投標造價管理幾個主要部分，如果將這些法規文件分成這幾部分進行整合，形成綜合性強、通用性高、應用比較方便的招標投標法規更有利于文件法規的全面貫徹執行。
（一）各地區在全面執行國家法律法規的基礎上，整合一部全面綜合的招標投標管理條例。如將我省的《甘肅省招標投標條例》、《甘肅省建設監理招標投標管理暫行辦法》、《甘肅省工程建設設計招標投標管理暫行辦法》、《甘肅省建設施工招標投標備案監督管理規定》、《甘肅省建設工程招標評標定標評委專家庫管理暫行辦法》、《甘肅省建筑和市政基礎設施工程招標投標管理辦法》、《甘肅省房屋建筑和市政基礎設施工程招標投標綜合紀分》進行整合，形成一部全而廣的《甘肅省招標投標管理條例及辦法》。根據條例及辦法組成特點我們認為可以將條例分成幾個章節（設想）進行整合：第一章 總說明；第二章 招投標規模范圍的確定；第三章 評標委員會及評標專家管理，第一節 評標委員會，第二節 評標專家；第四章 房屋建筑和市政基礎設施工程招標投標綜合記分；第五章 房屋建筑和市政基礎設施工程招標投標管理，第一節房屋建筑工程，第二節 市政基礎設施工程；第六章 建設工程貨物招標投標管理；第七章設計、勘察及規劃和監理招標投標管理，第一節 設計、勘察及規劃，第二節 監理招標投標 ；第八章 招標投標備案管理；第九章 附則。
（二）整合一部涉及面廣的招標投標監督處罰條例。現在針對招標投標過程中出現的各種違規行為國家頒布了《關于禁止串通招標投標行為的暫行規定》、《國家重大建設項目招標投標監督暫行辦法》、《國務院辦公廳關于進一步規范招標投標活動的若干意見》、《關于加強房屋建筑和市政基礎設施工程項目施工招標投標行政監督工作的若干意見》，我省頒布了《甘肅省建筑市場誠信行為信息管理辦法實施細則》等。這么多的處罰辦法執行起來也是千頭萬緒，尋找處罰依據也很麻煩，應該根據具體違規情況整合一部涉及各方面違規的監督處罰條例及辦法。我們認為整合一部名為《建設項目招標投標監督處罰管理辦法》，根據違規及處罰情況分這樣幾章（設想）：第一章 總則；第二章 行政監督；第三章 圍標、串標的處罰；第四章 建設單位及施工單位違規處罰；第五章 中介機構的違規處罰；第六章 安全生產處罰；第七章 誠信制度；第八章 附則。經過整合形成一部綜合性極強的處罰辦法，不管對施工單位還是建設單位，以及中介機構在招標投標過程中的違規處罰都可以通過一部法規做到有法可依，違法必糾的效果。
（三）整合一部與招標投標有關的造價管理條例。建設工程招標投標除考慮施工單位的綜合施工力量及施工管理水平外，最主要的還要考慮施工單位的投標報價，考慮依據報價結果進行發承包及后期的結算工作，不難看出工程造價的管理在招標投標工作中占有十分重要的位置。工程造價管理根據招標投標各個環節的需要國家頒布了《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》、《建設工程結算辦法》，我省頒布了《甘肅省建設工程造價管理條例》。我們認為也很有必要通過整合形成一部從招標投標、發承包到各種結算整個全過程的《建設工程造價管理條例》，其內容（設想）：第一章 總則；第二章 計價信息的管理；第三章 投標報價計價管理；第四章 發包承包計價管理；第五章 結算決算計價管理；第六章 計價違規處罰；第七章 附則。
以上暫定章節的劃分只是一種設想，主管部門也可以根據相關規定及工作的需要重新進行整合。
根據招標投標工作的需要，通過整合，形成三部與招投標有關的文件法規，不但簡單明了，而且操作方便、實用，與招標投標有關的規定顯得集中，查閱便捷，給招標投標工作的順利開展帶來了極大方便。
二、有些文件法規局部內容存在相互沖突。
在招標投標這一領域不同的主管部門根據自己的職責從不同的角度頒布了相應的規章制度，比如部隊上有自己的招標投標法，財政部門根據自己的職責頒布了《政府采購法》，各省參照執行。我省根據《政府采購法》制定了《甘肅省政府集中采購目錄限額標準和貨物服務項目公開招標數額標準》，這些規章制度的出臺彌補和完善了招標投標領域的空白之處。雖然《政府采購法》對使用財政性資金集中采購貨物的品種及限額規定比較明確，可是《政府采購法》中某些貨物的采購和建設領域中《工程建設項目貨物招標投標辦法》有沖突，比如在《甘肅省政府采購法》中規定“使用財政性資金或與財政性資金配套采購政府集中采購目錄以內或限額標準以上的貨物、工程和服務，均屬于政府采購范圍”，其中“政府集中采購目錄”第一款第一條通用類采購項目貨物類中的電梯、鍋爐，第二條專用采購項目中的工程類（30萬元以上的公用房建設和宿舍建設、10萬元以上裝飾、維修工程），這些采購項目都屬于建設工程類的，同時也屬于建設行政主管部門分管的工作，這樣政府采購辦和建設主管部門就有沖突。這些由財政投資的工程類的項目不讓建設行政主管部門進行招標投標管理，而讓政府采購辦組建工程類招標委員會管理招標投標是沒有必要的。一方面給政府增加了負擔，使政府采購辦另外專門組建建筑方面的專家去管理工程類招標投標工作而影響了其它方面的工作，同時建設主管部門設有專門的建設工程方面的招標投標管理人員及龐大的建設工程方面的專家庫，可以充分利用這一資源；其次也和國家頒布的建設方面的招標投標的相關法規相一致，不容易產生一些不必要的麻煩。如果將政府采購辦所采購的工程類項目的招標投標工作歸口于建設行政主管部門，一方面與國家的相關招標投標規定相互協調一致，而且在管理上也比較方便，避免一個工程支解成幾部分進行招標投標，另一方面充分發揮了建設主管部門在這一方面的優勢和權威性，也符合國家各部門專業管理職責的劃分。如果按《政府采購法》執行，在表面看根據不同主部門的職責而各負其責，其實政出多門，給建設單位、施工單位帶來很多工作上的麻煩，甚至產生一些不應該發生的錯誤。
案例l：2006年7月7日，南寧青年梁某用網名在南寧時空網發帖，召集網友報名到廣西武鳴縣兩江鎮趙江進行戶外探險。駱某跟帖回應參加。7月8日上午，駱某等13名“驢友”在以AA制形式每人交給梁某60元活動費用后，一同前往趙江河谷進行戶外探險活動。7月9日早上近7時，趙江河谷突發山洪，“驢友”們在河谷中安扎的帳篷被山洪沖走，駱某亦被卷走。12名“驢友”在混亂中通過自救或互救脫離危險后，發現駱某已失蹤，遂打電話報警。隨后，搜救隊在趙江下游河谷的石縫中找到了駱某的遺體。事發后不久，駱某父母將“驢頭”梁某及其他“驢友”共12人告上法庭，要求他們賠償35萬余元。
2006年11月16日，南寧市青秀區法院作出一審判決，要求“驢頭”梁某個人賠償死者父母16萬余元，其余11名“驢友”共賠償4．8萬余元。梁某等l2人不服，上訴至南寧市中級災民法院。2009年3月，這一“中國驢友索賠第一案”第二審宣判。二審法院認為12位自助游“驢友”對本案受害人駱某的死亡已盡必要的救助義務，主觀上并無過錯，因而適用無過錯情形下之公平責任原則，每人酌情給予受害人家屬適當補償：梁某3000元、余者各2000元，共計25000元。
案例2：2005年，利源公司以注冊商標“百家湖-風情國度”進行商品房的宣傳和銷售，并投人大量宣傳資金。其后，利源公司發現被告金蘭灣公司在商品房銷售中使用“百家湖花園”進行廣告宣傳。原告認為被告在宣傳中同樣使用“百家湖”字樣會誤導消費者，侵犯了其商標權，遂訴至南京市中級人民法院，要求被告停止侵害，并賠償其損失1130萬元。
南京市中級人民法院審理后認為，《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”商品房銷售者在廣告宣傳中，使用他人注冊商標中含有的地名來標注商品房的地理位置，沒有造成公眾對商品房來源產生混淆、誤認的，不構成侵犯注冊商標專用權。遂駁回了利源公司的訴訟請求。其后南京市高級人民法院二審改判，但再審了二審判決，維持一審判決。
二、案例分析
實際上，上述兩個案例的判決所要闡明的是在法律適用中發生法律原則與法律規則相沖突的情況下，使用哪個判案更有利于實現社會的公平和正義。
法律規則是指采取一定的結構形式具體規定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規范。法律原則是指在一定法律體系中作為法律規則的指導思想，基本或本源的、綜合的、穩定的原理和準則。法律原則和法律規則同為法律規范，但它們在內容的明確性、適用范圍、使用方式上都存在明顯的區別。
（1）在內容上，法律規則的規定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件(情況)的共性；其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的要求比較籠統、模糊，它不預先設定明確的、具體的假定條件，更沒有設定明確的法律后果。它只對行為或裁判設定一些概括性的要求或標準，但并不直接指明應當如何去實現或滿足這些要求或標準，故在適用時具有較大的余地供法官選擇和靈活應用。
（2）在適用范圍上，法律規則由于內容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對從社會生活或社會關系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準則，具有宏觀的指導性，其適用范圍比法律規則寬廣。
（3）在適用方式上，法律規則是以“全有或全無的方式”應用于個案當中的。如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決辦法；反之亦然。法律原則的適用原則不同，因為不同的法律原則具有不同的“強度”，而且這些不同的甚至沖突的原則都可以共存于一部法律之中。
（4）正是基于上述特點，在法律適用中難免發生法律原則與法律規則的沖突。現代法理學一般認為法律原則可以克服法律規則的僵硬性缺陷，彌補法律漏洞，保證個案正義，在一定程度上緩解了規范與事實之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會相協調一致。但是，由于法律原則內涵高度抽象，外延寬泛，不像法律規則那樣對假定條件和行為模式有具體明確的規定，所以當法律原則直接作為裁判案件的標準發揮作用時，會賦予法官較大的自由裁量權，從而不能完全保證法律的確定性和可預測性。為了將法律原則的不確定性減少在一定程度之內，需要對法律原則的適用設定嚴格的條件。主要有以下三點：
（1）窮盡法律規則，方得適用法律原則。這個條件要求，在有具體的法律規則可供適用時，不得直接適用法律原則。即使出現了法律規則的例外情況，如果沒有非常強的理由，法官也不能以一定的原則否定既存的法律規則。只有出現無法律規則可以適用的情形，法律原則才可以作為彌補“規則漏洞”的手段發揮作用。
（2）一般不得舍棄法律規則而直接適用法律原則(為了實現個案正義除外)。這個條件要求，如果某個法律規則適用于某個具體案件，沒有產生極端的、人們不可容忍的、不正義的裁判結果，法官就不得輕易舍棄法律規則而直接適用法律原則。這是因為任何特定國家的法律人首先理當崇尚的是法律的確定性，在法的安定性和合目的性之間，法律首先要保證的是法的安定性。
《水產品衛生管理辦法》
吃海鮮不當會中毒，《水產品衛生管理辦法》對于如何預防食用海鮮發生中毒，做了明確的規定。
《水產品衛生管理辦法》是這樣定義的，水產品是指供食用的魚類、甲殼類、貝類等鮮品及其加工制品。根據《水產品衛生管理辦法》的規定，不同的水產品預防中毒的方法不同。
一、鮮活水產品要保鮮銷售
1、《水產品衛生管理辦法》第3條第1款明確規定：“黃鱔、甲魚、烏龜、河蟹、青蟹、蟛蜞、小蟹、各種貝類均應鮮活銷售。”以上凡死亡的水產品不能銷售、加工銷售、不得食用，否則有中毒的危險。
2、含有自然毒素的水產品必須去除含毒素的臟器，經特殊處理后，才可小心食用。《水產品衛生管理辦法》第3條第2款規定：“鯊魚、鲅魚、旗魚必須去除肝臟才能食用；鰉魚必須去除肝臟、卵才可食用。”
3、特殊含有劇毒的水產品未經處理不準流入市場。對此《水產品衛生管理辦法》第3條第2款規定：“河豚魚有劇毒，不得流入市場，因特殊需要進行加工食用的，應在有條件的地方集中加工，在加工處理前必須先去除內臟、皮、頭等含毒部分，洗凈血污，經鹽腌曬干，安全無毒后，方可出售、食用，對于其加工的廢棄物應當妥善銷毀，以免毒素滲透彌散和誤食中毒。”
4、某些魚類要特別注意必須是極新鮮的，才能食用。《水產品衛生管理辦法》第3條第3款規定“凡青皮紅肉的魚類，如鰹魚、參魚、鮐魚等出售時必須注意其鮮活質量。”
二、腌制、冷凍、淡干水產品加工方法應符合法規要求
1、以鹽保質的海水魚，《水產品衛生管理辦法》第9條、第17條規定：用鹽量不應低于15%，鰹魚、參魚、鮐魚用鹽量不應低于25%，腌制用鹽應清潔無異味，不能用乏鹽腌制，并應注意觀察腌制過程中，鹽液的狀態，如發現有變質的情況，應及時處理。遠銷的腌制魚應注意其包裝內應加裝10%的包裝用鹽。
2、對于海蟄的加工，《水產品衛生管理辦法》第19條規定：應用清水沖洗漂凈，再經鹽礬混合腌漬3次，成品應瀝干水分后方可包裝運輸。
3、速凍魚的加工用魚質量要求更為嚴格，《水產品衛生管理辦法》第16條規定“速凍魚應符合各品種魚一、二級鮮度標準，應在24小時使魚塊中心溫度降至零下12℃，冷藏溫度低于零下18℃。
4、對于淡干水產品制品，《水產品衛生管理辦法》第18條規定“加工淡干制品的原料應符合該品種魚鮮銷水平，淡干制品成品含水量不應超過17%。”
三、以下2種魚根本不可食用，《水產品衛生管理辦法》第3條第5、6款分別規定了，凡蟲蛀、赤變、脂肪氧化漫及深層的水產品不得食用；凡因化學物質中毒致死的水產品不能食用。
《蜂蜜衛生管理辦法》
蜂蜜具有滋補的功效，但如果儲存不當會產生毒素。
《蜂蜜衛生管理辦法》規定，接觸蜂蜜的容器、用具、管道和涂料以及包裝材料，必須清潔、無毒、無害，嚴禁用有毒、有害的容器盛裝，并明確指出不能用鍍鋅、鐵皮制品及回收的塑料桶盛裝。
論文關鍵詞 公司法 關聯交易 法律規制
一、前言
關聯交易是我國實行市場經濟政策后的必然產物，公司法之所以要對于關聯交易行為進行管理和約束，其主要是由于母子公司之間的特殊聯系，這種特殊聯系會使得雙方的交易過程可能會造成對公司權益主體的損害或影響正常市場交易秩序。因此，無論是學術界還是企業都需要就公司法中針對關聯交易相關的法律規制問題進行深入的研究和理解，從而保證關聯交易的合規合法性。
二、關聯交易概述
作為研究關聯交易相關法律規制問題的根本，首先我們需要對公司法有一個較為全面的認識。我們通常意義上所說的公司法是指的狹義范圍內的公司法，即于1993年頒布且在2005年最新修訂的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱為《公司法》）；但在本文中所探討的公司法范圍會更加的廣義，即與企業或公司相關的設立行為、組織與活動、破產清算等相關的所有法律法規的總體，這個體系里面除了《中華人民共和國公司法》以外，還囊括了與上述行為相關的所有法律法規。作為規范和影響企業行為最為重要的法律法規，公司法對于關聯交易等行為進行了明確的規定，但這些法律法規的執行都必須建立在企業對于公司法有全面認識的基礎上，并且對于關聯交易相關行為理解清楚的前提下。由于我國市場經濟體制實行時間較短，對于市場經濟行為相關法規體系建設還不夠完善，因此企業往往對于關聯交易及公司法中相關法律規制的理解，還處于比較初級的階段，并在不斷探索的過程中。
（一）關聯交易釋義
所謂“關聯關系”在我國公司法體系中有著十分明確和清楚的界定（可參見《公司法》第二百一十七條），“公司相關的控股股東、相關董事、相關監事及企業相關高級管理者與其直接或間接控制企業之間所存在的關系，或者是有可能影響、導致企業利益轉移的其他關系”。除《公司法》外，我國企業會計相關準則也對于關聯交易作出界定（可參見《企業會計準則》第三十六號，關于關聯方披露的相關要求），即“對于企業重點決策（比如財務決策、經營管理決策等）有控制權且從中獲利，或兩方及以上利益主體受到一方控制的情況、共同控制的情況對于企業決策產生重大影響的，稱之為關聯方”。
而“關聯交易”則是企業的關聯人與企業之間所發生的涉及到任何的財產或權益轉移，這里的關聯人是指與企業具備關聯關系的個體，并且是界定相關行為是否屬于關聯交易的核心和根本判別標準。根據公司法體系的相關內容分析得知，關聯交易的行為模式主要包括兩種類型，第一類是公允型關聯交易，即企業的關聯方與企業直接進行相關交易的行為或模式；第二類是非公允型的，即通過其他交易行為或模式，使得關聯方企業利益發生轉移，這是一種隱形的模式；從某種程度上來說，這兩類行為模式都是伴隨著利益沖突的行為模式。公司法體系從很大程度上在對于關聯交易的界定、關聯交易的管理和控制都起到了依據和規范的作用。
現階段常見的關聯交易行為模式包括以下幾類：通過資產重組、資產轉讓、資產租賃進行關聯企業或關聯人之間的優劣資產相互置換和交易；針對無形資產、產品、費用等方面相關的關聯交易；與關聯人相關的資金方面的關聯交易，比如關聯人使用公司資金（借款或投資等）、利用公司進行無償擔保或抵押擔保。
由于關聯交易等問題對于企業、企業各類型股東、企業相關債權人利益的損害較大，因此與關聯交易法律規制相關的問題也開始越來越被重視，而從公司法的角度來看，主要從兩個維度如何來進行關聯交易的規范，一則是通過法律規制來規范和保護進行企業債權人相關利益；另一個維度則是利用法律規制來進行企業下屬單位或其少數股東相關利益的保護。
（二）關聯交易成因及影響分析
1.關聯交易成因分析
我國企業的組織形式多數為“有限責任公司”或“有限股份責任公司”，因此這樣的組織形式就使得企業決策往往會按照股東在整體注冊資本出資額中最占的比例來進行決策權的形式，通常情況下都是按照一股一票的比例來進行決策權分配，而企業關聯人往往有占有絕大多數的股份，企業在進行相關問題的決策時，一旦僅僅通過這種股東表決形式來評估的話，往往使得關聯交易成為可能；此外，正是由于企業關聯人在其相關聯企業所占有的絕對控制權比例的股份，往往也使得關聯人自身在做決策時，以自身利益為前提來進行考慮，無法客觀衡量公司現階段的情況和未來發展，將關聯人自身的個人利益當做公司利益，違背關聯人與企業法人實體運營的獨立性，因此容易造成以個人利益高于公司利益的決策思維模式，從而使得關聯交易產生，造成對于少數比例股東權益的損害。
2.關聯交易影響分析
關聯交易對于各方面都有較大的影響，主要包括以下幾點：第一，企業財務資金方面的，比如企業關聯人擅自挪用公司款項、拖欠公司款項、利用公司債券來抵充關聯人相關債務的行為等，這就在一定程度上增加了企業財務風險、容易造成企業財務資金和運營方面流動性不足問題、甚至引發企業破產；第二，對于企業其他相關股東或債權人利益的損害，關聯交易一方面對于企業財務抗風險能力有影響，另一方面部分企業、尤其是上市企業，往往容易受到來自投資者盈利壓力的影響，因而通過關聯交易造成企業短期內的虛假盈利和繁榮，但通過這種方式實現的盈利和繁榮往往也會通過利潤分配轉到關聯人手中，因此對于投資者、企業股東、企業債權人的相關利益而言，無疑使受損十分嚴重的；第三，對于我國金融系統和稅務系統也有一定影響，由于關聯交易可以實現企業短期內的盈利和繁榮，也可以轉嫁企業稅收，這就使得關聯交易可以成為企業偷稅、漏稅或騙取商業銀行貸款或投資的一種方式，這對于我國金融體系和稅務體系的損害時顯而易見的，一旦出現多數違法關聯交易行為的話，對于我國金融體系和稅務體系穩定性的破壞是無法彌補的。
三、公司法中對于關聯交易相關法律規制問題解析
（一）什么是正當關聯交易
正當、合法的關聯交易是具備一定條件的，主要包括以下幾點：交易相關條件是符合市場機制的且可以被任意其他非關聯方所認可和接受；交易動機是合法合規的，不得以偷稅漏稅、轉移待分配利潤等違法行為為目的；交易的成交價格是基于市場運作來實現的，且建立在雙方自主自愿、尊重市場機制運作的前提下；交易實現對于企業各類型股東權益、國家金融和稅收體系沒有損害；交易全過程和相關文件必須進行及時完整的披露，并且可以通過相關專業機構或監管機構的審查。正當、合法的關聯交易才可以受到我國法律體系的保護，對于不符合上述要點的關聯交易一旦發生是可以進行責任的追討的，對于社會國家造成重大影響的違法關聯交易，更是要堅決懲處。
（二）公司法中關聯交易法律規制現狀分析
1.立法體系有待完善
首先在我國法律體系里面，與關聯交易行為相關的法律主要是以公司法、證券法為基準的，但相關的規定都較為簡單、概念化，這就使得對于關聯交易法律規制效力和影響力都不足；其次，與關聯交易行為相關的法律往往適用的范圍限定過于狹隘，現階段都是以上市公司關聯交易監管為主的、對于非上市公司的監管存在十分嚴重的不足；此外，法律監管主體的不同導致的權責不清，這就使得企業關聯行為一旦被查處后，出現不同監管主體推卸責任的現象，無法有效利用現有資源、聯合管制、科學合理分工。
2.公司法中關于關聯交易規定內容過于簡單
在我國公司法中對于關聯交易的規定，往往是以解釋性內容為主，但在相關禁止性內容或懲處內容仍舊過于簡單，以上市公司關聯交易規定為例，對于上市公司利用關聯交易來造假融資的情況，只需要繳納募集資金總額的5%以下金額的處罰即可，對于企業關聯交易方沒有其他任何懲處，這對于違法關聯交易實際行為控制和預防的意義不大。
3.針對公司法關聯交易行為的訴訟不具備可操作性
公司法作為我國關聯交易規范和參照的法律基礎，正是由于其在關聯交易行為的相關法律條文規定較為簡單，且并未包括太多懲治性條款，因此使得很多條文在實際訴訟過程中的可操作性和實用性較差，難以幫助企業通過正規的法律途徑或訴訟途徑進行權益追討。此外，由于企業與關聯人本身存在高度相關的利益關系，也使得相關行為在發生時就具備了一定的隱蔽性，這就使得一旦發生訴訟行為后，舉證和取證成為十分困難的環節，有些企業甚至為了維護關聯人的利益或者相關股東利益反而會阻撓舉證和取證工作的進行。
四、完善公司法關聯交易法律規制的措施
（一）進一步明確企業相關權益人的權責范圍
關聯交易的主體就是關聯方，為進一步完善關聯交易法律規制，首先應當從關聯方入手，明確企業相關權益人的權責范圍，一旦出現任何違法或不正當關聯交易的行為，需要由相關責任人來承擔法律責任且對公司其他權益人進行賠償等。
（二）建立關聯方連帶責任賠償體系
公司法中對于關聯交易法律規制較為簡單，對于關聯交易、關聯方的控制力度十分有限。可考慮通過公司法立法建立可操作性加強的關聯方連帶責任賠償體系，一旦產生關聯交易行為，可以直接運用該連帶責任賠償體系進行關聯方問責和法律訴訟，對于企業資產、企業相關權益人利益保護是十分有效的。
（三）完善企業信息披露和監管制度
對于我國各類型企業尤其是上市企業的關聯交易信息，應當做好實時、系統、完善的披露。這樣對于關聯交易行為的內部認知和外部監管都十分有益。因此可考慮通過公司法立法來完善企業信息披露和監管相關制度。充分利用企業內部內審機構、外部專業機構和監管機構聯合進行關聯交易行為的管理。
內容提要: 美國董事自我交易的 現代 規制模式倚重程序公平，兼顧實質公平，體現了效率優先，兼顧公平的價值追求。我國雖形式上確立了董事自我交易規制制度，但缺乏交易是否公平的審查標準，使得這種制度供給無異于“畫餅充饑”。由于制度環境的差異，我國 法律 的適用與完善應當秉持嚴格規制理念，在追求效率與安全的同時，更多地關注公平。
所謂董事自我交易，是指在所任職公司實施或打算實施的交易中，董事是對方當事人或在對方當事人中擁有特定的利益。董事對公司負有忠實義務，必須以公司的最佳利益為重。董事與公司從事交易時，極有可能利用公司“內部控制人”的支配地位和信息優勢，損害公司利益而為自己謀取不正當利益。雖然就兩個有能力的人之間訂立的合同，對“平衡與誠信的追求”不是通常的習慣，[1]但對于董事與公司之間的交易，各國公司法大都設有自我交易規制制度，以保證交易對公司公平。
一、美國藍事自我交易的現代規制
美國董事自我交易的法律規制，大致經歷了四個階段[2]：早期直到1880年，嚴格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根據公司的選擇自動撤銷，法院根本不考慮交易公平與否[3]；自20世紀初，實行程序公正與實質公平并重原則，即經過無利害關系董事的多數同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，實行單一的實體公正標準，即無論是否經過無利害關系董事同意，實質公平是交易生效的唯一條件；20世紀70年代以來，進人倚重程序公平，兼顧實質公平的霎攀瞥翼璧矍函現代規，，、通過成文法對程序公正的設計，力圖達至”“質公正的目的。wWW..Com自1931年加利福尼亞州《公司法典》第820條設計出“安全港”程序規則以后，20世紀70年代以來，已經有相當數量的州通過了類似的立法，[4]但具體模式仍有所區別。
(一)特拉華州規制模式
根據特拉華州《普通公司法》第144條，[5]如果滿足以下條件中的任何一個，自我交易即不得僅因涉及利益沖突而由公司主張撤銷：(1)關于董事或經理與交易的關系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向董事會或委員會披露或已為其所知，而且即使無利害關系董事少于法定人數，董事會或委員會通過無利害關系董事的多數的肯定性表決善意地批準了這一合同或交易；(2)關于董事或經理與交易的關系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向有資格投票決定的股東披露或已為其所知，而且這一合同或交易已通過股東善意地投票得到特別批準；(3)在合同或交易被董事會、委員會或股東授權、核準或批準之時，合同或交易對于公司而言是公平的。這一規定確立了兩項程序步驟：一是利害關系董事就其與交易的關系、在此項交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事實向董事會或股東進行披露，此即“公開性”原則；二是排除利害關系董事的影響，由無利害關系的董事或股東對自我交易做出決定，此即“獨立判斷”原則。1984年《標準商事公司法》第8。31條仿效了特拉華州公司法的上述規定，許多州的制定法也做出與此類似的安排。[6]這些成文法條款的唯一作用，是明確限制普通法上自動無效原則的適用。[7]
但是在成文法的適用過程中，判例法賦予了上述程序步驟特殊的法律意義：
1。在董事自我交易場合，上述程序條件滿足與否將對交易公平的審查標準和舉證責任的承擔產生重大影響[8]：(1)如果上述披露和批準程序得到滿足，判例法將無利害關系董事[9]或股東[10]的同意，視為一項經營判斷，依據經營判斷規則[11]審查交易是否公平。亦即審查范圍限于無利害關系董事是否在獲得足夠信息的基礎上，誠實而且有正當理由地相信其關于批準自我交易的判斷符合公司的最佳利益。適用經營判斷規則，能夠阻止對交易自身價值的實體上的司法審查。如果公司或股東對符合經營判斷規則的自我交易提出異議，則必須舉證證明交易構成浪費或贈與，否則交易有效。(2)如果上述任一程序條件未獲滿足，即利害關系董事違反披露義務，或者其履行了披露義務，但無利害關系董事或股東的同意不符合經營判斷規則，則由利害關系董事承擔交易公平的舉證責任，公平的審查標準變為“完全公平”，包括審查公平交易和公平價格。[12]1988年《標準商事公司法》第8。60，8。61條對董事自我交易采取了與此完全相同立場。
由于程序規則排除了司法在經營判斷規則之外對交易的干預，符合程序條件的董事自我交易被賦予了確定的法律效力，保護了交易的安全，因而被稱為“安全港”規則。
2。在控股股東自我交易場合，即使上述程序條件得到滿足，考慮到決策董事極可能因擔心被免職而批準交易[13]，或者交易雖由非控制股東審查，但無論決策結果如何，控制股東都將繼續主宰公司，“報復的風險”仍然存在。[14]這樣，委諸無利害關系董事或股東進行決策的機制基本失靈，因此判例法采用嚴格的“完全公平”標準對交易進行審查，以保護公司和少數股東的利益。程序條件的作用僅在于免除控制股東的舉證責任，轉由反對交易的股東舉證證明交易對公司不公平。[15]
關于“完全公平”標準，美國律師協會的權威解釋[16]指出，對于沒有通過“安全港”程序規則檢驗的董事自我交易，法院應對交易的公平性從交易條件、交易對公司的利益以及交易決策的全過程進行綜合審查。如果交易的爭端是價格的公正性，不應將“公正的價格”理解為一個單一的“公正”價格。公正的價格不是一個確定值，而應當是在平等談判中，獨立的當事人根據當時的情形所愿意支付或愿意接受的價格區間。這一價格區間僅是無利害關系董事進行自主經營判斷的更為廣泛的價格區間的一部分，亦即法院容許董事自主決定的價格范圍，比根據“完全公平”標準所采用的“公正價格”之區間更廣泛，并且這種更為廣泛的公正價格區間理論，對其他交易條件同樣適用。
(二)其他規制模式
雖然程序條件的滿足導致舉證責任的轉移被廣泛采納，但對董事自我交易公平標準的立場仍存在差異：
1。自我交易經非利害關系董事同意的，另有兩種較特拉華州更為嚴格的公平標準：一是加利福尼亞州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易獲得非利害關系董事的同意，并不能就此排除法院對交易公平性的審查，因為交易還必須是“公正合理”的[17]二是美國法學會所建議的《公司治理原則：分析與建議》(以下簡稱《公司治理原則)))模式，其第5。02條(a)(2)(b)，(c)規定，即使董事自我交易經過了非利害關系董事的事先批準或事后追認，法院仍應當對是否能“合理地推斷出交易對公司是公平的”進行審查。這種“合理公平”的標準介于“完全公平”和經營判斷規則之“理性標準”之間，比前者易比后者難。[18]
2。自我交易經無利害關系股東同意的，另有較之特拉華州方向截然相反的兩種審查標準：一是加利福尼亞州模式。如果股東在充分得知交易的所有重大事實，以及董事與交易的利害關系之后，善意地表示同意該交易，且擁有股份的利害關系董事未參與投票，那么該交易就是有效的。這樣，如果不存在欺詐等違法情形審查。二是《公司治理原則》模式，，非利害關系股東的同意就完全排除了法院對自我交易的司法根據第5。02條(a) (2) (d)以及5。10條，無論是董事自我交易，還是控制股東自我交易，如果交易經無利害關系股東事先授權或事后批準，對交易僅限于以浪費標準進行審查。[19]
二、我國現行的藍事自我交易規制：“畫餅充饑”式的制度供給
我國《公司法》第149條第1款第(4)項規定，董事不得違反公司章程的規定或未經股東會同意，與本公司訂立合同或進行交易；違反前款規定所得收人應當歸公司所有。董事自我交易屬于《公司法》界定的關聯關系的一種，第21條關于“董事不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”的規定，表明法律對關聯交易并非簡單地加以禁止，[20]未經公司同意的董事自我交易并非無效，[21]而是對公司不發生法律約束力，除非公司予以追認。經公司同意的自我交易，其效力應當根據《合同法》、《民法通則》的規定予以認定。如果董事利用其控制地位導致交易不公平，只能按合同顯失公平的法律規定處理。
顯失公平是適用于公司對外交易的審查標準。一項合同是否構成顯失公平，應當滿足客觀和主觀兩方面的要件[22]：客觀上雙方權利義務嚴重不對等， 經濟 利益顯著不平衡；主觀上，造成顯失公平的原因，是由于一方利用優勢地位，使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件，或者利用對方欠缺一般的生活經驗或交易經驗所致。由于非利害關系董事本身就是商人，股東即使不全是商人，一般也都具備通常理性人的判斷能力，經過董事會或股東會決策同意的董事自我交易，即使結果顯失公平，恐怕也很難滿足撤銷交易的主觀要件，因此，《合同法》關于合同顯失公平的規定，幾乎不能為公司和股東提供任何保護。
而根據經營判斷規則，董事執行職務須以善意的方式，以普通謹慎之人在類似狀況下能夠盡到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理事務。[23]如果自我交易不符合經營判斷規則，即屬對公司不公平，公司有權撤銷。如美國允許公司向董事提供貸款，某制造商公司經董事會批準，向董事提供貸款，貸款期、貸款擔保及利率等條件與通行的商業貸款毫無二致。但是該項貸款不屬于公司的正常業務范圍，而且公司的營運資金有限，這筆資金本可以用于 發展 公司的業務。本案中，自我交易雖并不顯失公平，但因不能滿足經營判斷規則的要求，公司可申請撤銷。[24]這也是為什么《美國統一商法典》[25]同樣規定有合同顯失公平制度，但公司法卻另行給出具體詳盡的董事自我交易公平與否的判斷標準的原因。
雖然從形式上看，我國具有董事自我交易規制制度，但自我交易是否公平，是否損害公司利益，法律沒有提供任何的判斷標準!這正如英國故事里教師說：“孩子們，必須心里純潔，否則我就要揍你們”，如果我們要求董事履行忠實義務，而又不為這種道德義務的履行設定任何標準，則我們所可能取得的成功，并不會比上述教師稍勝一籌。[26]我國的董事自我交易，實質上處于沒有規制的狀態，這種缺乏公平標準的制度供給，無異于“畫餅充饑”。
三、我國蓋事自我交易制度的適用與完善
現代社會經濟中，自我交易現象司空見慣，美國早期的嚴格禁止態度已經不合時宜；無視公司自身的經營決策而直接審查交易實質上是否公平，亦將導致司法對商業決策的過度干預。自我交易是一把“雙刃劍”，能夠降低 企業 的交易成本，提高公司的運營效率；同時也可能引發“損公肥私”的道德風險，違背公平正義。法律的任務不是完全排除利益沖突交易的存在(實際上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，設計適當的機制確保交易對公司公平。
美國賦予無利害關系董事以董事自我交易決策權，法律對其決策表現出相當的尊重，致使利益沖突交易的實質公平問題基本轉化為正當程序問題，這種以效率和安全為首要價值追求，兼顧公平的董事自我交易規則運行良好。[27]但倚重程序公平，兼顧實質公平的現代規制模式，僅是一系列防范不當自我交易的正式和非正式制度 網絡 群支撐的整個“冰山”露出水面的“一部分”。以市場為基礎的美國公司治理模式，具有競爭性產品市場、有效率的資本市場、活躍的公司控制權市場、經理人薪酬激勵機制、包括證券承銷商和經紀人在內的知情且老練的市場參與者、詳盡的信息披露制度、證券交易所等自律監管機構以及道德誠信機制等非法律控制機制，有效限制了經營者違背公司及投資者利益最大化的行為，減輕了公司法保護投資者的負擔，為公司法賦予經理人更多的經營裁量權提供支持條件。[28]我國正處于市場經濟穩步推進的發展時期，在全球經濟滲透融合、國內外競爭日趨激勵的形勢下，面臨著程度更深的提高經濟效率與保障交易安全的現實緊迫性，但我們欠缺防控公司內部人權力濫用和欺詐的市場及道德機制，因此通過法律制度保護公司和投資者利益，培育投資者信心和促進資本市場的健全，比賦予管理層經營裁量權更為重要。[29]我國董事自我交易制度的適用和完善，應當秉持嚴格規制的理念，在追求效率、安全的同時更多地關注公平。
(一)董事自我交易的界定
從文義解釋來看，我國的董事自我交易制度僅約束董事本人作為交易相對人與公司進行的直接交易，如此以來，董事只要以他人之名行自我交易之實，法律即可輕易被規避，因此進行目的擴張解釋，是防止董事通過自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能擴張解釋得完全恰如其分，執法標準矛盾甚至對立現象難以避免。為明晰當事人的行為規范，提供執行法律的指引，立法應當明確董事自我交易的范圍。
董事自我交易的界定宜兼采形式基準法和實質基準法。所謂形式基準法，就是由法律對董事在交易中享有直接和間接利益的情形進行具體列舉：(1)董事所任職公司與董事間的交易；(2)董事所任職公司與董事的“關系人”間的交易；(3)董事所任職公司與該董事或其“關系人”在其中有重大經濟利益的另一家公司之間的交易；(4)董事所任職公司與該董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇員的“其他實體”間的交易；(5)董事所任職公司與一個人之間的交易，該人控制著前述“其他實體”，或該人受前述“其他實體”所控制；(6)董事所任職公司與一個人間的交易，該人是董事的普通合伙人、委托人或雇員；(7)董事所任職公司與其他公司間的交易，董事在所任職公司中就該交易享有利益。[31]其中就董事的關系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孫子女、兄弟姐妹以及這些人的配偶；與董事共同居住的人；(2)一個信托組織或產業整體，在它們中，前述的人是重要的受益人；(3)一個信托組織、產業整體、無行為能力人、被保護人或未成年人，該董事是這些組織或這些人的受托人。所謂實質基準法，就是規定判斷董事自我交易的一般規則，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地認為將影響其判斷力。[32]
(二)利害關系董事的披露
披露是公司進行決策的前提條件，凡足以影響決策的因素都應當披露：第一，應當披露所享有的利益的性質、范圍及與公司事務的關系。“一個人公布其利益，不是在他說明他擁有利益的時候，而是當他說明了該項利益究竟是什么的時候。”[33]第二，應當披露涉及交易事項的有關事實，既包括交易標的的有關事實，還包括交易雙方的資信情況等。如在澳大利亞的permanentbuilding society v。 wheeler mcgee[34]一案中，被告wheeler是pbs公司的董事會主席，同時，他還是capital hall ltd公司的董事會主席和控股股東。pbs公司的董事表決同意向chl公司提供1500百萬澳元貸款。wheele：披露了自己的利益，并且沒有參加投票，但是wheele：清楚chl根本沒有財力償還貸款。法院認為，僅僅向公司披露利益是不夠的，還應當對chl在貸款當時無財務能力的情況予以披露。
在英國，違反披露義務的行為構成犯罪，將被處以刑事罰金。[35]但違反披露義務本身并不導致合同無效，公司有權申請撤銷，但公司已經確認，或者合同撤銷影響對違反披露義務不知情、有償取得權利的第三人利益的除外。[36]
在美國，大多數州的制定法都規定，即使不經披露和批準，只要能證明交易對公司是公正的，則不得僅因交易具有利益沖突性質而由公司主張撤銷。判例法的主要態度也認為，利害關系董事沒有披露其在交易中的利益僅構成撤銷交易的理由，[37]交易最終能否撤銷，還取決于董事能否證明交易是公正的。董事舉證不能的，則交易可以撤銷，或者在承認此項交易的同時，賠償公司所遭受的損失。[38]
信息披露不僅具有實體法上的意義，還具有程序法上的意義，如果不進行披露，必然增加不正當自我交易被發現的難度，公司和股東的權利保護就無從談起。筆者認為，我國宜采取英國的嚴厲模式，將董事自我交易與要求最大誠信的保險合同作同等對待，[39]違反披露義務，公司即享有撤銷權。
(三)無利害關系決策機關的批準
關于自我交易的批準機關，在美國，董事會批準為默認規則；在英國，董事會批準為私人公司的默認規則，股東會批準為公開公司的默認規則。[40]我國現行 法律 不區分公司類型，均以股東會批準為默認規則。自我交易一概由股東會批準，既不適應商機稍縱即逝的特點，也容易導致公司開支的增加。我國有限公司股東多直接參與公司經營，而股份公司尤其是上市公司股東控制經營管理層的能力較弱，考慮到追求效率與維護公司利益的雙重需要，除對董事兼具控制股東身份時的自我交易采取特殊規制標準外(下文將作論述)，立法宜采英國模式區分公司類型，規定不同的默認批準機關，同時允許公司章程另行規定。
公司決策人必須與交易無任何利害關系，才能真正建立獨立對等的交易結構，否則程序的設計將反過來變成掩蓋那些事實上損害公司而讓內部人獲利的自我交易障眼法。[41]英國判例法[42]與成文法[43]均承認允許利害關系董事出席董事會并參與自我交易表決的章程條款有效，只要董事進行了充分披露，不將利害關系董事 計算 在內會議法定人數的任何要求也可以得到滿足；他們的投票不計算在內，事項也被通過。但在我國這樣一個仍處于講關系、講人情的“熟人社會”里，董事們在一個公司里共事，低頭不見抬頭見，在涉及同僚董事交易的決策上，本來隱形的影響和壓力就真實地存在，決策董事的獨立性就難以保證，如果允許利害關系董事出席并參與表決，要求其他董事當著利害關系董事的面，反對他的提議而堅持以公司利益為上，不免脫離社會實際，制度設計上就沒有考慮到要給予其他董事以堅持原則的支撐，公司利益的保護必然是一句空話。因此，公司決策者與交易無任何利害關系應是一個不能任由當事人改變的強制性規范。
在英國，根據衡平法規則，受托人就其利益向受益人進行了充分披露，自我交易即變成受托人與受益人兩方當事人之間的合同，合同生效。[44]這一原則同樣適用于董事自我交易，如果利害關系董事披露了沖突利益，即使自我交易沒有經過公司的特別同意，合同也不能撤銷。[45]由此可見，影響自我交易效力的是披露義務，而不是董事會或股東會的同意。
如上文所述，在美國，未經無利害關系董事或股東的同意，自我交易的效力并不必然受到影響，應由利害關系董事承擔交易公平的舉證責任。
由于制度環境的差異，筆者認為，我國不宜采取英美兩國的處理方式，為防止秘密從事的不正當交易，事后公司又可能由于種種原因而不能或怠于追究董事的責任，宜強化程序公正，只要未經公司決策機關同意，公司即享有撤銷權。
(四)經披露和同意的董事自我交易的審查
對于履行了披露要求和經過董事會或股東會同意的自我交易，有必要采納美國模式，賦予正當程序以法律效力：一方面，由原告承擔證明交易不公平的舉證責任；另一方面，證明交易公平的標準應有所區分，在非利害關系董事同意的情況下，宜采“合理公平”標準；在非利害關系股東同意的情況下，宜采浪費標準。理由如下：
首先，在舉證責任分配問題上，未經披露或批準的正當程序時，由掌握信息的利害關系董事承擔舉證責任，一是基于違反忠實義務的行為對公司沒有任何好處，只能引起不公平的財富分配，打擊股東投資的信心。二是基于舉證上的便利性。利害關系董事掌握信息和證據，其具有舉證能力，同時可以降低信息不對稱所帶來的不公正。但當董事自我交易履行了正當程序，舉證責任轉移由原告承擔。一方面，交易的陽光化和公開化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是對利害關系董事履行正當程序的鼓勵和導正，也是對無利害關系董事或股東同意的尊重。
對無利害關系董事或股東的同意分別采“合理公平”和“浪費”標準進行審查，也表現出對商業決策一定程度的尊重。第一，是 現代 社會專業化分工的需要。法官不是商人，在商業決策時機和因素的把握上并不比董事和股東更明智，法庭不能輕易以他們的判斷取代董事正常的經營判斷，否則很可能導致對“復雜的商業判斷采取粗野的業余方法”[46]。第二，是促進社會資源有效配置的需要。一件商品，在沒有需求和偏好的a看來，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有強烈偏好的b卻可能不惜高價求之，這一簡單道理，從羽絨服夏季折扣狂打仍舊滯銷，空調在炎熱強烈襲來時售價攀升卻一路暢銷的生活常識中即可得知。商業不過是放大了的生活 經濟 ，考慮交易標的對當事人的特殊需求、特殊價值以及考慮雙方所處的具體境況對交易條件的影響，尊重當事人的主觀估價，實際上是對市場機制有效配置資源 規律 的認可。第三，法院不是，也沒有能力成為社會公正的唯一代言人，公正需要每一個環節的當事人都付出自己的努力和承擔起自己的責任。
但是，即使經過了披露和無利害關系董事的批準，自我交易仍然應當接受“合理公平”標準的審查。這是因為，一方面，無利害關系董事與自我交易董事存在同僚關系，要求他們以與對待陌生人完全相同的謹慎程度來與他們中的一員簽訂合同是不可能的；另一方面，法律只能從經濟利益和家庭關系等從概率上講極有可能影響交易判斷的角度來界定無利害關系，這種界定，顯然窄于現實生活中真實的利害關系。[47]因此，即使自我交易不存在欺詐和浪費，但仍有人以其有損于公司并且不必要地優惠于有關的董事為由提出質疑時，有必要以比董事在針對公司與第三人的交易中所作決策更為嚴格的“合理公平”標準對自我交易進行審查。
即使經過了披露和無利害關系股東的批準，自我交易仍應當接受浪費標準的審查。股東是公司剩余財產索取權人，有權對最終影響他們權利的事項做出決定。但股東決策不同于個人對自己財產的處分，股東的同意是少數服從多數的同意，仍然存在借由合法形式，以全體股東的利益為代價謀求控制者私利的可能，導致董事財產增加，卻由全體股東“埋單”。因此，在公司或股東提出異議時需要審查以對等形式出現的交易是不是對公司財產的浪費或對利害關系董事的贈與。論及至此，可以得出兩個水到渠成的結論：一是在派生訴訟的情況下，擁有原告資格的股東應當是在股東會議上持反對意見或棄權的股東，贊成股東除非能夠證明其意思表示不真實，否則被排除在適格原告之外。二是如果決策經全體無利害關系股東一致同意，則公司與股東均不得提出異議。
如果是事后披露和追認，是否同樣發生上述效力?較之得到事先批準的董事自我交易，事后追認應滿足更嚴格的條件：第一，由無利害關系的決策者代表公司簽訂合同；第二，已經向無利害關系的董事進行了披露；第三，沒有不合理地不尋求事先批準；第四，未獲得無利害關系董事的事先批準沒有對公司利益造成重大不利影響。[48]其基本原理是法律鼓勵董事尋求事先批準，這樣無利害關系董事可以代表公司與利害關系董事進行磋商。而事后追認使公司沒有磋商機會，先斬后奏導致董事會需要權衡問題的角度發生變化，不是考慮交易對公司是否有利，而是已經完成的交易是否對公司如此不利以至于必須將同僚董事訴諸法庭。[49]因此，對于事后披露和經董事會追認的自我交易，既不宜直接賦予公司撤銷權，也不宜發生舉證責任的轉移和以“合理公平”標準審查交易的效力，而應由利害關系董事承擔舉證責任，并以“完全公平”標準對交易進行審查。但是對于事后披露和經股東會追認的自我交易，可以發生與事先同意相同的效力。
值得注意的是，如果董事同時具有公司控制股東身份，無論是經董事會還是股東會批準，都應當采“完全公平”的審查標準，披露義務和批準程序僅發生舉證責任轉移的效力。
注釋:
[1]參見〔法]伊夫•居榮：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第458頁。
[2]關于前三個階段的論述，see harold marsh， are directors trustees? conflict of interest and corporation morality， 22 bus。 law(1966)35， pp 36一44。
[3]也有美國學者對早期是否實行絕對禁止原則提出不同看法，如beveridge教授認為，即使在普通法中，也從來沒有嚴格禁止利害關系董事交易的規則，see nonvood p。 beveridge ]r。 ， interested director contracts at common law： validation under the doctrine of constructive fraud， 33吻。l。 a。 l。 rev。 97 (1999一2000)。
[4]robert w。 hamilton， the law of corporations，法律出版社199!〕年版，pp。400 -401。
[5]參見[美黛博拉•a-德族特：《英美公司法釜事自利文易規制之比較》，曹陽等譯，載張新民編：《民商法研究》，西南師范大學出版社2002年版，第410頁；張開平：《英美公司黃事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第244頁。
[6]〔關羅伯特•w。漢密爾頓：《美國公司法》(第5版)，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第353頁。
[7]see lewis d。 solortan， jeffrey d。 bauman and elliott j。 weiss， selected corporation and partnership： statutes， rules， and forms，west publishing co。 1994，pp。90-91；工美伯納德"s布萊克：《外部黃事的核心信義義務》，黃輝譯，載王保樹主編：《商事法論集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第222頁腳注。
[8]同前注[5]，袋博拉•a-德蔽特文，第412頁。
[9]marciano v。 nakash， 535 a。 2d 400， 405 n。3 (del。 1987)；oberly v。kirby，592 a。 2d 445 (del。 1991)；nixon v。 blackwell，626 a。 2d 1366， 1376 n。7 (del。 1993)。
[10]in re wheelabrator technologies， inc。 shareholders litig。，663 a。 2d 1194， 1203 (del。 ch。 1995 )。
[11]經營判斷規則是衡蚤釜事是否盡到注意義務的審查標準，股東雖不對公司承擔注意義務，但這并不妨礙按照經營判斷規則審查交易是否公平。
[12]weinberger v。 uop， inc。，457 a。 2d 701，710一11 (del。 1983)。
[13]kahn v。 tremont corp。 694 a。 2d 422，428 (del。 1997)。
[14]see citron v。 e。 1。 du pont de nemours&co。，584 a。 2d 490， 502 (del。 ch。 1990)。
[15]see zohar goshen， the efficiency of controlling corporate self一dealing： theory meets reality， 91 california law review (2003)393，p428。
[關鍵詞]知識產權；惡意訴訟；立法現狀；侵權行為；立法對策
[中圖分類號]D9 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432(2008)52-0048-03
1 我國知識產權惡意訴訟之立法現狀分析
1.1 知識產權惡意訴訟的概念
惡意訴訟是對民事訴訟程序的惡意提起,意圖使被告在訴訟中由于司法機關的判決或者由于程序本身而受到不必要的侵害。英美法系國家一般將惡意訴訟作為侵權的一種類型,如在英國,惡意訴訟被歸之為濫用法律程序。
惡意訴訟在生活中的各個領域均有體現,在刑事司法領域中有惡意控告行為,而在民事司法領域則充斥著各個角落。在知識產權案例中出現惡意訴訟的情形在西方已經較為常見了,而在我國卻還只是剛剛開始；近年來濫用權利的情況日益頻繁,可以預料。知識產權惡意訴訟案件在知識產權案件中所占的比例將快速上升。
所謂知識產權惡意訴訟,在筆者看來,是指行為人以保護知識產權為外在理由而利用知識產權訴訟來毀損被告的聲譽、拖延時間、消耗被告的精力和金錢,從而使被告的合法理由遭受不法侵害的行為,其可以分為惡意提訟程序和濫用程序權利兩種情形。行為人提訟是出于訴訟之外的目的,即以訴訟為手段來達到其他不正當目的。
1.2 我國關于知識產權惡意訴訟的立法現狀
自2003年全國首例知識產權惡意訴訟發生以來,類似案件不斷涌現；由于知識產權自身獨特的性質,因此行為人所發起的惡意訴訟具有相當大的危害性。
惡意訴訟在我國相關法律中并沒有相應的規定。《民法通則》第4條規定了“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”,此外對于惡意訴訟就沒有涉及。即使是禁止權利濫用原則,也因表述過于隱晦而難以適用。
《民事訴訟法》對于惡意訴訟也未作任何的規定,無法限制行為人以合法的訴訟形式去掩蓋不正當的訴求目的。在具體制度方面,也未規定程序權利行使的條件,而有些規定則比較模糊甚至缺失。由于《民事訴訟法》對于權的審查、管轄權異議的審查、回避權的審查、上訴權的審查均未作較為嚴格的實質性規定,行為人可以輕易地利用這些法律規定提起一系列的異議、申請、上訴等程序,從而達到拖延時間的目的。
在知識產權諸法中,隨著2001年加入WTO,為與世界接軌,《專利法》、《著作權法》、《商標法》俱已修改,并添加了訴前禁令規則,如修改后的《專利法》第61條規定，“之前，如果專利權人或者利益關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施”，其實質上就是訴前禁令規制，是一個較大的進步,可以更好地保護權利人的利益,然而同時也可被惡意訴訟的原告濫用，以此作為限制被告資金、產品流動的一項重要措施。
由于知識產權本身的特點使得知識產權惡意訴訟往往具有很大的隱蔽性,比如實用新型專利、外觀設計專利權的授權并不實行實質性審查,權利可能存在缺陷和瑕疵,很容易為行為人所利用申請專利,并以此來對其他合法權利人或者競爭對手進行。受害人往往很難舉證證明行為人的惡意確實存在并且給受害人造成了損失,相關的證據類司法解釋也沒有對此做出相應的規定。綜觀之,我國法律對于惡意訴訟的規定整體上是法律漏洞性質的缺陷,該類缺陷必須迅速予以補救,這樣才能較好地維護受害人的利益,從而實現知識產權保護的真正宗旨。
2 國外對于知識產權惡意訴訟之立法對策分 析
惡意訴訟在絕大多數情況下沒有事實和法律依據,其重要表現形式是騷擾對方當事人的正常運營,以保護自己知識產權之名來行使“搗亂”之能。因此，對于知識產權惡意訴訟的法律規制主要是通過民事法律來進行,下面主要介紹發達國家關于此類問題的民事立法規定。
2.1 大陸法系國家的立法情況
大陸法系自羅馬法到法國法、德國法，衍生出以誠實信用原則為根據的惡意訴訟制度。它的基礎是誠實信用原則,最早產生于羅馬法,在德國法、法國法中,有的對惡意訴訟直接加以規定,有的并沒有直接地進行規定,而由他們關于侵權責任的一般條款推導出來,視其為一種侵權行為。德國法對惡意訴訟的規范源自民法誠實信用原則的擴大適用。德國民法規定,敗訴方要承擔對方當事人因達到伸張權利或防衛權利之目的而支付的全部法定費用,包括差旅費和誤工費、律師的法定報酬和其他費用支出。德國《民事訴訟法典》規定了當事人的訴訟真實義務,當事人必須完全且真實地就事實上的狀態做出陳述,若有惡意陳述虛偽事實,或妨礙對方當事人的陳述,提出無理爭辯及不必要的證據時,法院可以處以罰款。由于“真實義務”成為對訴訟行為合法性和有效性進行判斷的標準,這就意味著德國對濫用訴訟權利的認識具有了程序法上的獨立意義。《德國民法典》第226條和第242條則對“權利濫用”作了禁止性規定。
法國沒有明確的惡意訴訟概念,法國訴訟法領域原則上承認任意性和自由性的訴權,但訴權的行使須基于“合法的利益”。法國法有“濫用權利”的說法。基于民法誠實信用原則的濫用權利被引入訴訟法領域,形成濫用訴訟權利的概念。當事人濫用訴訟權利,損害他人利益,應當承擔損害賠償責任。為防止因濫用訴訟權利使得訴權的使用被限制得過死,法國判例對濫用權利規定的比較嚴格,訴訟權利的行使僅僅在蓄意、惡意或等同于欺詐等明顯錯誤的情況下才構成權利的濫用。法國主要以罰款的方式來制止拖延訴訟或以濫用訴權的方式來進行民事訴訟,并且罰款不影響可能請求的損害賠償,對構成惡意訴訟只需要有簡單的過錯行為表現即可。
2.2 英美法系國家的立法狀況
與大陸法系的做法不同,英美法系國家在實體和程序兩個方面都對惡意訴訟作了具體規范。《美國侵權法重述》在實體上對惡意訴訟行為作了系統性的描述，它規定了三種具體模式：惡意刑事訴訟、惡意民事訴訟和濫用程序,對三種模式的構成要件進行了十分具體的描述。惡意民事訴訟是惡意刑事訴訟在民事訴訟領域的發展。相對英國而言,美國的惡意民事訴訟的范圍要寬于英國，即使相對人沒有受到實際損害,也可以針對惡意訴訟行為人提起惡意訴訟侵權之訴。
英美法系的程序法對惡意訴訟進行的規制的法理基礎是“正當程序”理論,可直接對各種惡意訴訟行為作評價。美國在20世紀90年代專門增加了針對濫用訴權行為的
制裁,如果法庭經一方當事人動議裁決對方構成濫用訴權,則判令濫用訴權的一方賠償對方當事人因此遭受的經濟損失；在訴訟費用方面,雖然原則上由當事人各自負擔律師費,但是故意折磨人的訴訟由敗訴方承擔勝訴方的律師費用；對于敗訴方承擔法院費用的原則,如果一方濫用訴權,法官也有權裁量作出例外決定,而直接判勝訴方承擔部分或全部訴訟費用。
雖然英美法系國家的法律傳統與我國有很多區別之處,但是在針對濫用訴權、惡意訴訟這一方面還是頗為值得借鑒的,其更具有可操作性,技術性強并且較為靈活。
3 我國知識產權惡意訴訟之立法對策分析
在借鑒西方國家對于知識產權惡意訴訟之立法對策的基礎上，針對我國知識產權惡意訴訟立法現狀之缺陷之處，結合學者們的理論與司法界的實踐工作，筆者提出如下完善建議：
3.1 民法之完善
盡管民法典尚未出臺,但是在民法中對于惡意訴訟予以規制已是世界各國的共識。我國兩個民法典學者的建議稿對惡意訴訟做出了大致相同的規定。在社科院法學研究所起草的民法典草案建議稿第1582條以及中國人民大學民商事法律科學研究中心起草的民法典草案建議稿第1863條對惡意訴訟均做出明確規定，且比較成熟。筆者認為,在民法典中明確制定關于惡意訴訟的法律規定已勢在必行，然而尚有幾個問題需要進一步明確：
3.1.1 對于“惡意”的確認條件
從惡意的認識要件和意志要件來看，惡意的認識要件應是行為人明知自己的行為不具有實質上的可訴性；而惡意的意志要件筆者認為是侵害對方當事人的利益或為自己謀取不正當利益。行為人的“明知”可以從行為人的專業背景,比如行為人的從業時間、行為人的專業技術職務和行業地位以及行為人的行為來判斷。惡意訴訟行為人未必從該訴訟中獲得了不法收益，訴訟中被告也未必遭受不必要的損失。行為人進行惡意訴訟的目的就是為了謀取不正當的利益,通過遏制、毀損被告的聲譽,利用知識產權訴訟的臨時救濟措施來使得被告在一定時間段內不能擴大生產、降低銷售能力。損人不利己者就是惡意的一種變相表現。若被告遭遇原告明顯無合法、正當理由且原告利用訴訟而拖延、牽扯原告,那么則可認定被告是“惡意”。
3.1.2 侵權責任的賠償范圍
惡意訴訟不僅對相對人造成財產損失,而且對相對人的精神和聲譽也會造成莫大傷害。盡管我國現行民法不支持對間接損失的補償,但訴權被濫用所造成的惡劣后果、知識產權產品的特殊性以及相對人所受到的突發性、有預謀的侵害,使其無形中失去的交易機會、產品的聲譽以及市場占有率等損失更大, 未來出臺的《民法典》應規定惡意訴訟行為人應當賠償間接損失。此外,賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等人身性質的民事責任方式也應予以適用。
3.1.3 “懲罰性”賠償的應用
傳統的補償性賠償的民事救濟對當事人難以舉證的間接損失和精神損害并不能起到充分的救濟作用,因此,在適當的時機引進懲罰性損害賠償制度就成為了迫切的立法要求。懲罰性賠償制度是英美法中的一種民事損害賠償制度，指民事主體違反民事法律規定,通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實際損失的金額的一種損害賠償。近年來我國知識產權侵權案件日益增多,不管是非法侵權人還是惡意訴訟提起者顯然對法律的規制并不如何敬畏,甚至甘冒被法律規制鋌而走險,那么適當的加大懲罰力度是應當而且必要的。
3.2 民事訴訟法之完善
3.2.1 建立濫訴賠償制度
惡意訴訟本身即是濫用訴權的一種情形,在民事訴訟法中對濫用訴訟權利規定在所必行。因此，《民事訴訟法》應明確規定惡意訴訟的受害人可以提出損害賠償之訴。由于原審法院對案件較為熟悉,為節約司法資源應規定該損害賠償之訴向原惡意訴訟受理法院提起。筆者認為,惡意訴訟的損害賠償之訴,不必等惡意訴訟案件完結之后才能提起,在達到一定的時間或者經歷一定的程序案件事實和法律適用基本清晰之后即可提起,因此原審法院也可將案件合并審理。
3.2.2 建立審查制度和上訴審查制度
在設定特定條件的情況下,比如規定低于一定金額的債務請求的訴訟不予受理,又或沒有真正利益僅是希望以訴訟擴大影響的案件不予受理,在民事訴訟法中設立審查制度和上訴審查制度,也能適當地減少惡意訴訟案件的發起。
3.2.3 對積極參與惡意訴訟的律師應予以一定的懲罰
律師的職業道德以及相關的律師法均要求律師誠實守信、遵紀守法,因此律師不應介入濫用程序權利、惡意訴訟的案件之中去,更不能在惡意訴訟中表現出過分的熱情。對于積極參與到惡意訴訟案件中的律師應當根據律師法給予相應的處罰,并在民事訴訟法中對律師的上述行為設定罰款規則。
3.3 知識產權法之完善
3.3.1 建立訴前臨時禁令的聽證制度
由于訴前臨時禁令的裁定一旦作出,便隨即產生被申請人的生產、營銷等相關行為必須立即停止的法律后果。如果錯誤作出臨時禁令裁定,將給被申請人造成難以彌補的損失。筆者以為,在進行訴前證據保全后,法庭應在48小時內立即召集雙方當事人進行聽證,并在聽證時間內暫時執行對被申請執行保全人的保全措施,但是如果被申請保全人提供了相應的擔保,則可以暫不執行。
在聽證過程中,法庭要求雙方當事人對權利與被控侵權產品的技術特征進行對比說明,對被申請人提出的對比文獻等抗辯證據及理由進行質證,并充分考慮社會公共利益等因素；雙方當事人對于聽證的結果不得提起復議。在聽證程序通過后,如果訴前證據保全措施得以正式執行,那么申請人需提供適當數量的擔保金,以防范申請人惡意提出保全措施申請。
3.3.2 復審制度的完善
知識產權惡意訴訟案件中,由于對于專利權和商標權的爭議,行為人向專利復審委員會或商標評審委員會申請確權,甚而還會對確權宣告提訟,把相對人牢牢拖在不必要的訴訟之中，相應的確權宣告費、鑒定費也較高,對相對人來說也是一種負擔。筆者以為,可以對復審程序設定一定的門檻條件,比如明顯超過專利權保護時間,明顯不具有新穎性、獨創性的申請在復審確認之后不得提訟,或者規定如果不服確認決定而敗訴的,須承擔相應的鑒定費、復審宣告費等費用,這樣也可以較好地阻止部分惡意訴訟人的惡劣行為。
由于知識產權的惡意訴訟本身即處于多向度、多層次、多級別的法律調整之下,因此，綜合運用各項法律制度的合力對知識產權惡意訴訟行為人予以規制,方能遏制其投機心理,從而維護知識產權保護公共利益的基本宗旨,在知識產權的合法保護和濫用訴權之間尋找動態的平衡。
參考文獻：
[ 1 ] 楊立新. 侵權行為法專論[ M ] . 北京: 高等教育出版社,2005:193.
[2]馬治國,張小號.知識產權惡意訴訟的認定及其民法規制[J].電子知識產權,2008(6):45-48.
[3]智敏.全國首例知識產權惡意訴訟案審理紀實[J].法治與社會,2007(4):40-41.
[ 4 ] 張曉薇. 濫用訴訟權利之比較研究[ J ] . 比較法研究,2004(4):121-126.
[5]沈達明.比較民事訴訟法初論[M].北京:中國法制出版社,2000:250.
