時間：2023-10-07 08:52:11
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關鍵詞：知識產權；濫用；反壟斷；法律
前言：隨著市場經濟轉型進程不斷加快，知識產權作為一種合法壟斷權，在促進技術發展等方面發揮著積極作用。但是由于缺少合理的法律規制，知識產權在實際使用中極易被濫用，產生排除、限制競爭等不良后果。現階段，美國、歐盟等國家在該方面已經做出了明確的規定，對知識產權的使用進行適當的約束，使其積極效應能夠得到充分發揮。而我國在該方面存在很多問題，尤其表現在法律規制方面。因此加強對我國限制知識產權濫用法律的研究非常必要。
1 知識產權濫用概念及特點
知識產權，是自然人、法人等對其智力活動創造的后果和經營活動中，涉及到的標志、信用等享有的權利。從根本上來看，知識產權是一種特定主體依法享有的財產權，也是組織擁有的一種無形的財產權，對組織未來發展具有深遠影響[1]。而知識產權濫用，主要是與正當行為相對而言的，指知識產權的權利人在行使權利過程中，沒有依法操作，超出法律制度允許范圍，從而損害他人、社會公共利益的情形。
知識產權自身具有私權特點，但其與民事權利完全不同，為其濫用帶來了便利。知識產權濫用具體特點表現在多個方面，如知識產權最早出現在上個世紀七十年代，該法令的頒布，為后世著作權、知識產權的保護具有歷史意義。由于法令不僅保護作者自身創作成本，還涉及到額外的經濟收入[2]。經過相應調整后，就會變相影響市場合理競爭，擾亂市場，損害他人合法利益，形成壟斷現象。因此濫用行為自身具有混淆性。不僅如此，還具有越界性，即現有法律制度中沒有對權利的使用范圍進行明確規定。
2 我國限制知識產權濫用的法律的思考
2.1 明確法律原則
法律原則是法律制度制定的重要依據，能夠引導立法更具合理性。因此針對知識產權濫用法律的完善，首要環節就是要明確法律原則。一方面，平衡原則。無論是對知識產權的保護，還是知識產權濫用反壟斷規制，都需要掌握好度，使二者能夠達到一個平衡點，減少對他人、公共利益的損害。在保護主要基調之上，針對越界使用知識產權獲得的利益進行規制，減少保護與濫用之間的矛盾，才能夠真正意義上促進制度體系完善和進步[3]。另一方面，遵守國際公約原則。全球經濟一體化趨勢下，任何科技創新都與整個世界息息相關。對此針對知識產權保護原則的確定，要充分尊重國際公約，如TRIPS、《巴黎公約》等。但由于國際公約具有籠統性，不能夠單獨作為法條。因此對于我國法律規制的完善，應將其作為背景，結合本國實際情況，指定出詳細的實施細則。
2.2 確定知識產權濫用界限
我國《反壟斷法》作為防止知識產權濫用基本制度和原則，但面對多元化、復雜化形勢，單純依靠該項規則和文件難以達到預期的效果。對此我們需要明確知識產權濫用界限。目前，常見的濫用行為主要有以下幾種，如價格限制行為、地域排他行為及搭售行為等。上述行為都應該明確納入到法律規制條文當中，以書面形式呈現出來，使公眾能夠合理區分知識產權濫用界限，從而確保設立的知識產權能夠達到預期的使用目標。
2.3 盡快出臺指導文件
與國外相比，我國在知識產權法律規制上缺少指導性文件，無法為實踐工作提供制度依據。出于法律約束力的考慮，應盡快出臺指導性文件。對于指導性文件的提出，同樣需要尊重國際公約，堅持靈活性、可行性原則，使得知識產權保護工作能夠適應我國國情[4]。與此同時，指導性文件，還需要與《專利權法》、《著作權法》等相結合，增加商標權相關內容，進一步充實限制知識產權濫用的內容。在此基礎上，法律規制已經明確規定了各項行為，使得相關主體能夠正確處理自身行為，保障自身知識產權的同時，減少對他人及公共利益產生不良影響。
2.4 促進國際間合作
知識產權是各個國家和地區都需要面臨的問題。對此，各個國家和地區之間可以積極開展合作，除了立法層面，還需要加大執法方面的合作。在合作中，側重對互相協作、交換情報等方面信息的共享。如設置跨國知識產權執行機構、或者確定涉外知識產權糾紛案的指導性政策等，從根本上遏制知識產權濫用問題。
2.5 確定執法機構責任
執法機構是限制知識產權濫用的重要主體，明確機構、人員具體職責非常關鍵。目前，反壟斷委員會對相關工作已經做出了細分，但是在執行時，或多或少存在一些交叉現象，導致執法權難以確定，出現執法空白帶等問題。因此針對現有執法機構存在的缺陷加以彌補和完善非常必要。可以在機構確立基礎之上，由工商局統一管理，發改委負責執法工作[5]。同時在工商局設置專門性部門，依次設置專利權、版權等科室，形成立體化工作體系，并針對侵權行為給予合理的救濟工作。
3 結論
根據上文所述，隨著科學技術快速發展，創新成為社會發展的主流趨勢。因此知識產權的保護受到了廣泛關注，但缺少限制的權利將會適得其反。因此重視對知識產權的限制非常關鍵。在實踐中，相關人員要充分了解知識產權濫用行為的概念及特點，并結合我國國情，融合國外在該方面的先進經驗，明確執法機構具體責任，出臺指導性文件，不斷提高對知識產權的科學、合理約束，構建完善知識產權體系，從而形成良好的法律約束格局。
參考文獻
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[3]易繼明.禁止權利濫用原則在知識產權領域中的適用[J].中國法學，2013，（04）：39-52.
[4]王先林.關于制定我國濫用知識產權反壟斷指南的若干思考[J].價格理論與實踐，2015，（10）：25-29.
[5]李健男，陳慧青.知識產權濫用規制的理論建構新論――以知識產權的自然屬性作為邏輯起點的研究[J].湖南師范大學社會科學學報，2014，（05）：39-45.
茶文化，可以由廣義力一面分析，其是茶葉在生產、銷售或者關于茶的活動中所包含的精神內涵即為茶文化，例如將茶為依托的制度、行為、心態、物態等文化。將具有文化內涵的茶產品進行生產、流通，以及以茶文化為主的服務行為即為茶文化產業，茶文化產業含義非常廣泛，包含多個行業，包括茶文化有關系的產品及服務，通過茶產品與服務進行生產、交換、分配以及銷售、消費等。換句話講，就是可以體現出茶文化特點有關的產業，都可以稱之為茶文化產業。由茶文化產業的內涵可以知道，茶文化產業是建立在文化內涵的基礎上，只要是有茶文化印跡的產品，都可以稱之為茶文化產業。不管是傳統的茶文化，還是現代創新的茶文化，都是茶文化產業組成的重要部分。把和茶有關系的產品進行生產、包裝，在原有的文化基礎上，將現代文化內涵融入產品中，就可以創造出創新式的茶文化產業，這也展示出傳統文化繼承的一個重要力一式。
茶文化產業知識產權保護存在的間題
隨著社會不斷發展，我們國家經濟市場充分體現出其專業性、正規性、法制性的特點。對于某些沒有根據市場規律從而進行野蠻發展的企業，不斷被市場所淘汰。所以，對于茶文化產業的發展，應對其文化價值與功能加以重視。我國與茶文化知識產權有關的法律制度被有關部門及茶企業所關注，同時，對于相關法律制度，不斷被更多茶企業所認同并運用。我國雖然制定了有關法律，但是，對于茶知識產權法律保護機制還不完善，與發達國家相比仍有很大差距，從而影響了我們國家茶文化產業的發展，例如，大部分茶企還沒構建一套茶知識產權建設體系，缺少建設體系的相關知識與能力，所以，未能制定出具有合理性、可行性的企業品牌發展戰略。因為我們國家茶品牌發展剛少始起步，我國相關法律制定部門與實施部門對于茶知識產權的法律保護機制缺乏相關經驗，大部分在法律的制定與執行力一面，都是摸著石頭過河的狀態，無法對茶知識產權保護的法律進行準確定位，所以，進行法律制定與實施時，難免產生心有余而力不足的尷尬現象。具體表現在以下兩力一面。
第一力一面，對于某些地力一與層面，因為沒有相關的法律保護，在茶行業中，冒牌產品層出不窮，尤其在我國低檔茶葉市場別突出，對我們國家的茶品牌帶來了一定的沖擊。例如，有的商家利用不法手段，盜取一些知名度較高的茶品牌，從而生產更多的山寨茶進入市場，使該茶品牌遭受巨大的損失，這個損失不僅僅是經濟上的損失，還會破壞企業形象，以及降低品牌的美譽度。同時，有些商家“投機取巧”，利用仿造手段來謀取不法利益，這樣的情沉不僅在茶行業中存在，同時也出現在其它食品行業中。有的商家把一些知名度較高的品牌進行模仿，使消費者無法區別品牌的真假性，例如把“六個核桃”變成“大個核桃”，把“康師傅”變成“康帥傅”等。像這樣利用相近字以及增加前綴后綴的冒牌模仿，在茶行業中也非常多。另外，有的商家鉆法律漏洞，然后在一些不受我國法律保護的地區，例如臺灣、香港等，注冊一個和知名茶品牌相似的品牌名字，同時根據品牌包裝進行模仿，使購買者無法分辨真偽。對于這種情沉，侵犯到了企業的知識產權，不只為企業帶來損失，更為整個茶行業帶來巨大的負面影響。因此，針對這種問題，我國應制定有關法律，以此來維護茶文化產業主體的利益。
第一面，我們國家茶企業缺乏知識產權保護意識。和發達國家相比，我國品牌資源利用與整合的距離相關甚遠。通過相關調查數據得知，目前，我們國家進行茶產品生產與加工的企業超過了六萬多家，不過，中請與注冊品牌的企業只有不到五千家，比例嚴重失調。企業缺少商標沒有自己的品牌，使企業無法在法律保護的范圍之內。缺少法律的保護，就意味著容易受到各種不法行為所傷害。對于這一力-面，英國立頓茶品牌做得非常出色，對于我國企業可以進行借鑒，該公司進行品牌建立之時，就意識到知識產權對公司發展的重要性，并重視法律保護機制的作用，在建立立頓品牌后，同時又建立許多子品牌，包括立頓奶茶和立頓果茶等多種子品牌，同時中請注冊了商標。立頓公司的茶品牌受到法律保護，有著自己獨特的品牌價值，使消費者更加容易辨認真偽，被市場所認可。該公司堅實的品牌基礎與法律基礎，值得我們國家茶企業借鑒。
利用知識產權保護促進茶文化產業發展的建議
3.1建內部制度，完善法律機制
第一，加大知識產權保護和應用。進行少「發茶文化時，茶企業要有強烈的法律意識與思想，保護茶文化在少「發時的法律權責，以及使茶文化的少「發與挖掘能夠達到經濟價值的最大化。不管是茶文化的創始人還是權屬所有者，都要對茶文化的價值與內涵深入了解，在茶文化少發過程中，應利用權責清晰界定有關環節因素，使茶文化在少發時，如果產生責仟問題，可以有據可循。
構建責任追究機制，加強企業內部管理。進行茶文化有關組織與機構，應提高茶文化活動監管力度，制定有效預防力一案，使茶文化時可以有效預防問題發生。另外，當問題發生時，應對問題產生的原因分析，研究導致問題出現的根木原因，對問題進行處理時，要追究相關人員的責任。提高責任意識，使人員深入了解制度在茶文化發的重要意義，另外，在這過程中，也是7F發人員對茶文化化保護的一個過程。
第三，完善茶文化法律，從而將茶文化法律保護范圍擴大。對茶文化保護，首先政府要發揮其職能，建立相關法律體系并進行完善，將法律制度、監督管理、履行職責進行完善，從而為茶文化保護打造堅實的法律制度基礎;其次，茶文化企業不僅要重茶文化的工作，更要重視視茶文化的保護工作，企業是茶文化主體，企業應重視茶文化的保護才能使茶文化保護工作更好地發展。
3.2商標權保護
在茶文化產業中，企業商標是企業文化重要體現，文化品牌又是文化產業發展的形象，企業對茶文化進行創新，使茶品牌展示出先進、創意、永久性的特性，而企業通過品牌來促進發展又是茶文化發展的創新性策略。我國于2013年8月出臺了《中華人民共和國商標法(2013修正)》，同時于2014年5月少「始執行，對我國茶文化產業實施品牌戰略起到促進作用。
第一，集體商標保護。傳統茶文化注冊商標中請人有不特定性的特點，是某個地區群眾傳統下來的文化并不斷進行優化的勞力成果，對于產權而n，并不是個人的，而是屬于該地區所有的人們。我國傳統茶文化產業商標充分展示出其地域特點，因此，可以中請集體商標，以及地理標志權。例如永春佛手、信陽毛尖、群山銀針、漳平水仙、武夷水仙等，通過地域標志產品以及地理標志商標進行中請注冊。針對集體商標，當地相關部門要提高品牌名譽的保護意識，建立商標管理部門以及成立協會，制訂品牌質量標準，實施生產可追溯制度，提高集體商標茶產品質量，從而促進茶文化產業的可持續發展。
立體商標。即商品外觀包裝設計注冊為商標，例如知名度較高的可口可樂，其是通過玻璃瓶形狀進行設計，并中請注冊立體商標;以及眾所周知的“zippo”打火機，其外觀被設計成圓弧形蓋，在打火機的側面，沿邊設計凹槽的形狀，并成為其立體商標。立體商標中請為立體商標保護，保護有效期為十年，并且到了期限后還可以中請續延，但是，如果只是作為外觀設計中請專利保護，雖然有十年的期限，但到期后無法續延。茶文化產業中的企業，可以制定立體包裝力-案，把立體包裝作為立體商標，同時進行中請保護。由此可見，將商標保護范圍進行擴展，把茶產品具有地域性商標以及立體商標進行有機結合，對其商標權進行保護，不僅是品牌的一種，同時也是文化的創新。
3.3專利權保護
對于茶文化的文化不只是單純地對傳統茶文化進行模仿，是要通過我們的能力與靈感，通過創新為核心，從而實現有著經濟價值的茶文化產業。茶文化首先要建立在現代化技術的基礎上，而茶文化產業的發展是建立在專利法的基礎上。企業要提高茶文化的專利權的保護意識。我國產品專利權保護有效期最長為十年，對我國民族傳統下來的文化工藝，是上千年民族群眾智慧與勞動的結晶，如果成功中請專利并在十年以后，該文化工藝會進入共享領域。因此，我國傳統的茶產品制作技術雖然可以獲得專利權，但是，在十年以后，茶文化遺產有的會消失，有的己不具備該地區特色以及民族特色，這種專利保護力一式無法使幾千年繼承下來民族傳統文化得到有效保護。所以，建議未來進行《專利法》的修定時，可以根據民族傳統文化的特點來修改保護有效期，對于茶傳統文化產業的核心技術，所有權者可以利用商業機密力一式進行長期保護，對于一般技術，可以利用人類非物質文化遺產進行長期保護。例如眾所周知的知名品牌可口可樂，由于該公司重視專利權的保護，其核心技術到如今還是無人破解，這也是商業機密保護的重要體現。
第四，核心技術商業秘密在法律保護的范圍之內，其也是企業的無形財產。所以，我國對知識產權的法律保護機制還沒有完善的情沉下，核心技術的掌握者要重視核心技術的保護，制定多種保護對策，從而保護傳統工藝技術以及核心技術不受泄露。在進行專利權保護與地域性標志權保護的基礎上，還可以進行核心技術的保護。針對核心技術保護的法律，我國早在1997年就出臺《傳統工藝美術保護條例》，其中規定了:“制作傳統工藝美術產品的企業應當建立、健全傳統工藝美術技藝的保護或者保密制度，切實加強對傳統工藝美術技藝的管理。從事傳統工藝美術產品制作的人員，應當遵守國家有關法律、法規的規定，不得泄露在制作傳統工藝美術產品過程中知悉的技術秘密和其他商業秘密。”另外，在2011又頒布了《中華人民共和國非物質文化遺產法》，其中規定提出:“使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規的規定。對傳統醫藥、傳統工藝美術等的保護，其他法律、行政法規另有規定的，依照其規定。”武夷山大紅袍與福鼎白茶，都將自己傳統制作工藝作為非物質文化遺產進行中請保護。
3.4著作權的保護
第五，著作權即為版權力一面的保護。著作權可以保護茶文化產品，以及不僅有文化創新理念，同時又有內涵的表現形式。利用著作權來保護茶文化產業時，其著作權使用程度非常高。著作權可以保護茶文化的創新理念，可以充分保護茶文化產品中的創新產品。著作權的登記都是自愿登記，沒有經過登記的原創著作權者人，不在法律保護范圍內，更容易被抄襲與復制，無法進行有效保護。所以，對于茶文化產業中的原創作者，應及時對著作權進行登記注冊。著作權的保護期是有限的，但是，由于茶文化產業是具有民族傳統特點的產業，如果其保護期是有限的情下，無法有效保護茶文化創新性產品。所以，建議將保護期限進行延長，或者是無期限。在著作法運用的基礎上，對茶文化產業進行多力一面的保護，例如具有文化特色的創新思想，通過有效措施進行保護。為明確權利主體，應及時版權登記，從而為茶文化產業的發展打下牢固的基礎。
關鍵詞: 不動產登記/物權變動/法律行為/事實行為
引 言
新頒布實施的《中華人民共和國物權法》確立了因法律行為引起的不動產物權變動，要以登記作為必備要件。也就是說，因法律行為所引起的不動產物權的設立、變更、消滅、設立負擔，除了作為不動產物權變動的基礎行為——債權行為成立且有效，尚須到不動產登記機關踐行登記程序，不動產物權變動的法律效果方才發生。由此可見，不動產物權變動的登記在不動產物權變動中扮演著不可或缺的角色。鑒于我國不動產登記的傳統和現狀，人們對不動產登記的性質和功用在認識上發生一定的偏差，在登記的理論和實踐層面存在著一些分歧。辨清不動產登記的法律性質，正確認識不動產登記的功用，對我國不動產登記制度的完善，對不動產登記的統一立法，尤其對廣泛存在著的不動產登記的實踐，都具有十分重要的指導作用。
一、不動產登記是民事行為抑或行政行為
鑒于我國不動產登記的現狀，不動產登記由各類不動產的專門行政管理機關進行，比如土地物權變動由土地行政主管部門登記，房產物權變動由房產行政主管部門登記，林木物權變動由林業行政主管部門登記等。由各類不動產的行政主管機關對所管理的不動產進行登記，如若不申請登記，這些不動產或不動產權利不能發生變動。這種登記的現狀往往給人造成錯覺，主體之間就不動產或不動產權利發生變動，尚須相應行政主管機關的登記認可，行政機關的登記行為被看作是一種行政管理行為，這種觀點成為目前學界和實務界的通說。[1]某些行政法學者甚至認為，主管機關的審查登記行為是一種帶有行政職權性質的許可行為。[2]在學界與實務界之所以會出現這種認識，是由我國目前有關不動產登記立法的現狀所決定的。土地管理法、城市房地產管理法都是從對不動產進行行政管理的角度進行立法，不動產登記自然被納入到行政管理的范疇。
主體之間就不動產權利變動達成協議，以使不動產權利發生變動，實現財貨流轉和交易目的。不動產權利具體包括建設用地使用權、房屋所有權等是物權，物權具有支配性和排它性，讓任何第三人知曉該不動產上的權利狀況，有利于該不動產權利的行使和不動產效用的發揮，有利于該不動產的順暢流轉，以建立穩定有序的財產流轉秩序，這種主體之間就不動產或不動產權利發生變動的情況就必須借助一定的可足夠為眾人所知的公示手段彰顯出來。在諸如法國、德國、日本及我國臺灣地區被實踐證明了的最有效的公示手段即為不動產登記，即由一個有足夠公信權威的機構將不動產權利變動情況通過設置專門的薄冊的方式公之示眾，人人皆可以查詢，以知悉不動產上的權屬狀況。我國不動產權利變動情況與這些國家和地區的不動產權利變動情況相通，運作原理相同，所以將不動產權利變動登記看作是主體之間不動產物權變動情況的公示，是促進不動產的利用和實現財產穩定有序流轉的必備手段。登記最主要的功能就是不動產物權權利狀況的公示，登記所產生的法律效果只關乎不動產權利歸屬和變動狀況，登記服務于不動產的高效利用和有序流轉，不動產登記行為應是民法上發生民法效果的行為，所以應屬民事行為。
從上述論證可以看出，不動產登記的民事行為屬性，是由不動產登記的功能所決定的。《物權法》通過之后，確立不動產登記的公示功能具有十分重要的現實意義，不動產登記作為不動產物權變動的公示手段，主要功能即將不動產權屬狀況公之示眾，以利不動產的利用和流轉，任何欲在該不動產上設定權利之第三人即可根據公示出來的權屬狀況做出正確有效的交易決策，而要改變過去那種認為不動產登記是不動產行政管理機關對不動產行使行政管理職權的傳統看法。主體之間就不動產權利變動達到協議之后，只要該協議合法、有效，并按《物權法》和相關法律的規定提供了登記所需的材料，不動產登記機關在審查以后對符合條件的不動產物權變動就必須予以登記，以完成不動產物權變動的公示程序，而不能借對不動產進行行政管理為由對符合條件的不動產物權變動不予登記，這一點在《物權法》中也得到確認。
二、不動產登記是事實行為還是法律行為
對不動產登記的事實行為屬性或是法律行為屬性的探討，是建立在對第一個問題論證的基礎之上，即是以不動產登記行為屬民事行為為探討的前提。事實行為和法律行為同屬法律事實的范疇，都是引起民法效果的原因。但是，事實行為和法律行為引起民法上效果的作用機理不同。法律行為，是以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。[3]主體欲要發生的民法上的效果，即民事權利和義務的產生、變更、消滅，受制于主體的意愿，只要該意愿合法、有效，意愿所達成的民法上的效果就會相應地發生，所以因法律行為所引起的民法上效果的發生要貫徹意思自治原則。事實行為則不同，事實行為無需考慮行為人內心意思，事實上有此行為，即產生相應的法律效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問。[4]由此可見，事實行為所產生的法律效果是由法律預先規定好了的，與行為人內心意思無關，不受行為人內心意思的影響。不動產登記是事實行為還是法律行為，就要看不動產登記所要發生的法律效果——不動產物權的設立、變更、設定負擔、消滅，是否取決于不動產登記申請人的效果意思，若是則為法律行為，若否則為事實行為。
不動產登記是法律行為抑或事實行為，必須在物權變動的不同立法模式下考慮。綜觀他國民法理論和實踐，因法律行為引起物權變動，主要有兩種立法模式，一是形式主義，二是意思主義。所謂形式主義，是指物權變動的完成除當事人的意思合致外，尚須登記、交付形式的做成為必要的立法主義。[5]根據物權變動是基于當事人的債權意思還是物權意思的不同，又可將形式主義分為債權形式主義和物權形式主義。債權形式主義要求物權的變動須當事人的債權意思合致，并且要履行登記、交付程序，如瑞士。物權形式主義要求物權的變動須當事人的物權意思合致，債權意思合致只是物權變動的原因，并不決定物權變動效果的發生。物權變動效果取決于物權意思合致，另外尚須踐行登記、交付程序，如德國。在形式主義立法模式下，就不動產物權變動而言，不動產登記是必備要件。意思主義，是指物權變動僅以當事人的意思合致為已足，不以任何形式的作成為必要的立法主義。[6]意思主義中的意思僅指債權意思，也就是說，物權變動效果的發生，僅以當事人債權意思合致為已足，登記、交付的形式要件不是物權變動的必備要件，但為了保護物權變動中的第三人，讓第三人知悉該物權變動的具體情況，意思主義規定登記、交付具有對抗第三人的效力，如法國和日本。不動產登記在不同的物權變動立法模式下顯現出不同的功用，是源于不同立法模式不動產登記性質的不同。
（一）物權形式主義立法模式下不動產登記的法律行為屬性
已如上述，物權形式主義立法模式下，物權變動取決于物權行為，債權行為只是物權變動的原因，不決定物權變動效果的發生。但是物權行為究為何物，登記是否就是一種物權行為，則眾說紛紜。“傳統見解認為，物權的意思表示（包括物權的合意）本身即為物權行為（單獨行為及物權契約），登記或交付則為其生效要件。”[7] 按照法律行為的一般理論，法律行為的核心要素是意思表示，法律行為包括效果意思和意思的表達方式，如口頭形式、書面形式、行為等。如若將物權意思本身等同為物權行為，單純的物權意思表示（物權行為）則不能引起物權變動實際效果的發生。某種物權的實際取得或喪失，端賴于另外的實際履行行為，即動產的交付和不動產的登記。如此一來，單有物權行為不能發生實際的物權變動，而這又與物權行為概念本身相矛盾。為了克服這種矛盾，有關物權行為的傳統見解在維持物權意思即為物權行為的基礎之上，把實際的履行行為——交付和登記看作是物權行為的生效要件，但此種嫁接讓人不免產生牽強附會之感。臺灣著名學者姚瑞光先生在洞悉物權意思即為物權行為的矛盾后指出：“物權行為者，由物權的意思表示與登記或交付相結合而成之要式行為也。……物權的意思表示，與登記或交付相結合，始能成立所謂物權行為。惟有完成此項方式后之物權行為，始能發生物權得喪變更之效力，始能不殘留所謂履行問題，亦即物權行為一經成立，即生效力，不可認為物權行為因意思表示而成立，登記或交付不過其生效要件而已。”[8]姚先生認為，物權行為是物權意思和實行履行行為——交付、登記的結合，交付、登記也是物權行為的內容，雖然此種觀點克服了物權意思本身即為物權行為的自相矛盾之處，但是關于物權意思和交付、登記之間的關系仍不甚明了，交付、登記的法律屬性仍不明確。
要探究物權行為的本質，弄清楚物權行為和物權意思之間的關系以及交付、登記的法律屬性，必須從物權行為產生的源頭上分析。物權行為理論的創造者德國法儒薩維尼在《當代羅馬法制度》一文中寫道：“私法契約是最復雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產生契約，而且它們是最重要的法的形式，首先是在債法中，它們是債產生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務契約。此外在物權法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示……僅將意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為它的外在行為，但這些都不能否認它的本質是契約……。”[9]法儒薩維尼這段精僻的論述清晰地告訴我們：交付本身即為一法律行為，買賣中的交付，核心要素是當事人轉移動產所有權的意思，但該意思不是法律行為，其必須依附在交付這一有形的外觀之上，物權行為即為交付。
隨著交易規模的擴大和交易種類的多樣化，不動產交易在法理上和交易實踐上逐漸呈現出與動產交付不同的交易狀態，即被后來各國所廣泛確立的不動產交易要以登記作為表標方式。以薩維尼抽象出“交付也是一種真正的契約”同樣的論證出發，由于不動產登記成為不動產交易的常態表征，如理相同，不動產登記也是一種真正的契約，是一種能獨立發生物權變動的法律行為。以薩維尼物權行為理論為立法基礎所采取的物權形式主義立法模式下，就不動產物權變動而言，不動產登記即為一種能獨立發生物權變動的法律行為的觀點明晰可見。
（二）債權形式主義和意思主義立法模式下不動產登記的事實行為屬性
債權形式主義、意思主義立法模式與物權形式主義立法模式，雖然都有債權行為的存在，但債權行為在實際的物權變動中所起的功用不同。意思主義立法模式下，單有債權行為即可引起物權變動，連債權行為的實際履行——交付、登記等都沒有必要。債權形式主義立法模式下，債權行為是引起物權變動的決定因素，但只有當債權行為的實際履行——交付、登記完成后，方才發生物權變動。在這兩種模式下，債權行為對物權變動起著決定作用，債權行為無效、被撤銷，物權變動就無法發生。物權形式主義立法模式下，已如上文所述，債權行為只是物權變動的原因，實際的物權變動取決于物權行為，即使債權行為無效或被撤銷，只要物權行為有效，物權變動就能實際發生。
物權形式主義立法模式下，交付、登記是真正的契約，不動產登記作為法律行為的一種，遵從法律行為成立要件、生效要件等的判斷規則，適用法律行為一般原理。債權形式主義立法模式下，依債權行為達到物權變動的最終目的，端賴于當事人債的實際履行。債的履行完成，即動產完成交付和不動產完成登記可發生多重法律效果：一是當事人之間的債因當事人的實際履行而消失，二是當事人之間所欲達到的目的，就物權變動而言，物權變動的發生即可確定地實現，三是動產交付、不動產登記作為當事人之間物權變動的外觀，對不知交易實情的第三人來說，具有公示權利變動的效果。因此，債權形式主義立法模式下，交付、登記是債的履行行為，該履行行為產生既定的法律效果，是物權變動的必備要件，因而應屬于事實行為。
意思主義立法模式下，就物權變動的法律要件來說，交付、登記并非必需。但從交易習慣和日常生活經驗來看，不完成交付和登記，買方不取得對物的實際占有，物的使用價值無法實現。從另一個角度看，物權是支配權，具有排它性，物權的行使和變動不僅關涉物權人本人的利益，還關涉到該物之上其他權利人、欲取得該物之交易相對人等的利益，關涉交易安全和交易秩序，交付和登記扮演著十分重要的公示功能，并且此種公示功能在復雜的物權變動中尤為重要。基于此，意思主義立法模式雖不強求不動產物權變動必須辦理不動產登記，但規定未經登記的不動產物權變動不能對抗第三人，這就使得取得不動產物權之當事人如若未辦理登記，其所取得的不動產物權隨時有被他人取得的風險，正是此種風險的反激勵作用，當事人因顧及風險，在絕大多數情況下也不得不辦理登記，這一點從王茵博士的論文中可以清晰地得到印證，意思主義立法模式的典型——法國，于“1855年法就大多數所有權及其他不動產物權的設定、移轉，規定以謄記為第三人對抗要件，顯著地擴大了謄記范圍，幾乎所有的物權變動都要公示。”[10] 由此可見，意思主義立法模式下，交付、登記作為物權變動對抗第三人的公示要件，法律效果確定，因而也屬于事實行為。
結 論
在我國《物權法》制定過程中，就采取何種物權變動立法模式，是否采用物權行為理論等問題，眾說紛紜。就已實施的《物權法》相關條文內容來看，“不動產物權變動非經登記不發生效力”是一般規定，土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立，土地承包經營權互換、轉讓的，非經登記不得對抗善意第三人，地役權的設立非經登記不得對抗善意第三人，并且立法上未采用“物權行為”概念。由此可見，我國就不動產物權變動，立法上采取了以債權形式主義為主，兼采意思主義的立法模式。結合上文的論證分析可以看出，在我國，就不動產登記而言，一般情況下，不動產登記是不動產物權變動的生效要件，不動產登記的法律效力，法有明確規定，與當事人的意志無關。特定情況下，不動產登記起著“對抗善意第三人”的公示作用，其法律效力也為法所明文規定。由此可見，在我國，不動產登記的行為屬性應為事實行為。（原載《長春工業大學學報（社會科學版）》2009年第4期）
參考文獻
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[2] 應松年.行政法學新論[M].北京：中國方正出版社，1998.246；行政許可制度存在的問題及立法構想[C].中國政法大學科研處優秀論文選集.北京：中國政法大學出版社，1998.230.
[3] 王澤鑒.民法總則[M].北京：中國政法大學出版社，2001.250.
[4] 趙勇峰，馬瑞娟.對民事法律事實體系的再思考[J].學術交流，2005，（10）。
[5] [6]肖厚國.物權變動研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.
[7] 王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.7.
注釋:
[1]田士永.物權行為理論研究[M].北京：中國政法大學出版社，2002.194；王利明.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，1998.50.
[2]應松年.行政法學新論[M].北京：中國方正出版社，1998.246；行政許可制度存在的問題及立法構想[C].中國政法大學科研處優秀論文選集.北京：中國政法大學出版社，1998.230.
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[6]肖厚國.物權變動研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.
[7]王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.7.
[8]轉引自王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.5.
一、知識產權概述
(一)知識產權概念
知識產權是法律賦予人們對腦力勞動創造的精神成果所享有的權利。 由專門的國家機構，依據相關的法律，對權利人的符合法律規定條件的對社會發展有積極作用的腦力勞動成果，經過法定程序而授予的受特定保護的有特定激勵效果的權利。
(二)知識產權的特點
作為法律所確認和保護的知識產權，具有如下特點：
1.權利客體是一種無形財產 。知識產權的客體變現為知識、信息等抽象物。無形與有形相比有兩個區別：第一，無體財產往往要通過特定的申請、審查、批準或登記手續而取得或確認，而有體財產權則依據法律事實而產生，例如購買、贈與等;第二， 對有體財產的侵害行為通常表現為毀損或非法占有，而知識產權侵害行為往往表現為剽竊、仿冒等。
2.權利具有地域性。知識產權的地域性表現為，得到一國法律認可和保護的知識產權，只能在本國發生法律效力，而不具有域外效力。如要去的域外效力，只能通過國際條約來實現。
3.權利具有時間性。知識產權作為一種客觀的理論成果，其存在是有一定的有效期限。在法定的期限內知識產權受到保護，超過法定期間，相關的智力成果就不再是受保護客體。
4.知識產權具有專有性，即知識產權的排他性，經權利人允許外，任何人不得擅自使用。這種專有性表現在：
第一，主體具有專有性。知識產權的權利主體是特定的，而且是經過法律程序予以確認的。
第二，客體的專有性，知識產權的客體表現為無形的成果，這個成果的歸屬只能是一個客體，否則就被視為侵權。
第三，知識產權權利內容的專有性。知識產權的行使，除涉及國家秘密外，完全由權利人行使。
(三)知識產權的價值屬性
1.商業價值。知識產權最直接的價值，主要表現為商業價值。知識產權的商業價值就是權利人一旦擁有某項知識產權，那么就會產生專屬于權利人的經濟效益。知識產權的應用形式是多樣化的，可以由權利人自己來實現，也可以由權利人收取一定費用，許可或者轉讓給他人來做。目前世界上許多著名企業都有自己獨創的知識產權——商標。據統計，2000年“可口可樂”的品牌價值達到726億美元之巨。徽軟公司緊隨其后品牌價值達到702億美元，而國內的“紅塔山”品牌價值也達到了439億人民幣。 可以說，這些知名品牌的價值，雖然是用有形資產來衡量，但是其中蘊含的潛在價值是無法用有形財產衡量的。
2.社會價值。知識作為人類智慧的集中體現，知識產權其實就是用法律手段來確認和保護知識產權人的相關權利。知識產權之于社會的價值可以理解為包括以下幾個方面：第一，知識產權作為創新的手段，在創造巨大經濟利益的同時，也在推動者人類社會的進步;第二，知識產權的保護可以創造良好的貿易和投資環境，促進科技創新、規范市場經濟秩序。
二、知識產權刑法保護現狀
(一)國外知識產權刑法保護發展
知識產權代表著一個國家的核心競爭力，很多國家都已經把知識產權保護上升為本國的一項戰略來實施。在推進知識產權戰略過程中，日本從法律層面上嚴格保護知識產權，建立了一系列的知識產權保護的法律體系，并在實踐中不斷地修訂和完善。現今，在《知識產權基本法》作為日本知識產權法律保護的基礎之上，還有其他的法律作為輔助，如：《反壟斷法》、《不正當競爭防止法》、《外觀設計法》、《實用新型法》、《版權法》、《商標法》、《著作權法》等等，共同作為日本保護知識產權的法律制度框架體系。《反壟斷法》等概括性法律與《著作權法》等專門性法律相互補充，全面保護知識產權，形成完善法律保護鏈。此外，為了保證法律的時效性和可操作性，能夠適應不斷發展的知識產權市場，日本針對知識產權法律的研究相當重視，針對新的問題及時討論并出臺相應的文件或者及時完善相關法律，可以說，日本政府的這種做法對知識產權的保護已是極盡所能。美國政府于1979年第一次從國家層面的角度提出發展知識產權戰略，并通過出臺相關的政策提高美國的國際競爭力同時大力支持企業的發展，自那以后，美國的政府和企業都將知識產權戰略作為重要戰略。美國從1980年至2000年，短短12年的時間，相繼頒布出臺了《拜杜法案》、《聯邦技術轉移法》、《美國發明家保護法令》、《技術轉移商業化法案》等等一系列的法律法規，擴充了知識產權保護法律的內容，進一步提升了知識產權保護力度。為了發展本國經濟，提升國際競爭力，美國在國際貿易中積極推動世貿組織達成知識產權相關協議，形成國際貿易新規則。挪威、芬蘭和丹麥等發達國家對知識產權保護的內容也在不斷的變化，針對一些特別的知識產權，還給與特殊的法律保護。例如以往的獨創性是保護數據庫的必要條件，而經過發展，對數據庫的保護也擴展到基礎數據本身。
(二)國內知識產權刑法保護現狀
相較于世界發達國家，基于我國的特殊國情，滯后性和時代局限性是國內知識產權刑法保護難以避免的瓶頸。現階段，國內知識產權刑法保護主要集中于《刑法》以及各單行法規，包括《中華人民共和國知識產權保護法》、《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國商標法》等。縱觀各國發展，在知識產權保護手段方面，不得不承認，刑法保護是知識產權保護的最強手段，我國學術界和司法實踐針對這一點的看法都較為一致。我國知識產權刑法保護的目的最終是為了保障社會主義市場經濟秩序能夠健康發展。通過正確、及時地審理知識產權侵權案件，有效的懲治侵犯知識產權犯罪分子，切實維護權利人的合法權益，從而達到警示他人，預防知識產權侵權犯罪的發生，實現我國社會主義市場和諧發展。盡管我國具有相對完備的知識產權犯罪刑事立法，但是我們仍舊不能忽視司法操作中面對的難題。在打擊盜版、侵犯專利、假冒商標以及其他知識產權犯罪的執法活動中，要揪出真正的制假者，使其能夠受到相應的刑事處罰，依舊道阻且長。從實踐來看，我國知識產權保護仍不容樂觀，具體表現為：1.市場秩序混亂，造假嚴重，山寨橫行。
2.權利人知識產權保護意識不強，雖然經過千辛萬苦取得了發明成果，但是保護、注冊意識缺乏，使得知識產權成果被他人搶注，近些年這種情況雖然有所改觀，但是仍不容樂觀。
3.知識產權的刑事立法保護缺乏主動性。除去《刑法》外，就只有2001年11月2日最高人民法院審判委員會第1331次會議、2004年11月11日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第28次會議通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及2007年4月4日最高人民法院審判委員會第1422次會議、最高人民檢察院第十屆檢察委員會第75次會議通過《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋二》。這兩個司法解釋，都是在被動的情況下指定頒布實施的，不具有前瞻性。
4.知識產權的刑事司法保護少之又少。原因有二，其一，《刑法》關于侵犯知識產權犯罪規定的門檻較高，一般都要求以“營利為目的且數額巨大”才達到刑事追訴的標準;其二，很多侵犯知識產權的案件都以民事案件立案審結。
三、如何健全我國知識產權的刑法保護
當今世界各國都已將知識產權保護上升為國家戰略，如上文所述，刑法作為最強有力的保護手段，其立法是否完善、配置是否合理，直接決定我國知識產權刑法保護的效果。筆者認為，我國知識產權的刑法保護應該從以下幾個方面著手：
(一)完善知識產權刑法保護的法律體系
目前我國關于知識產權的刑法保護只有《刑法》第213-219條以及兩個兩高關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋。其中刑法規定的是六中知識產權，關于新興的知識產權，如科技成果獎勵權、地理標志權、域名權等未做規定。根據罪行法定原則，即使發生嚴重侵犯這些知識產權，也不能規定為犯罪，這顯然是不合理的。此外，為適時的打擊知識產權犯罪，保護正當知識產權權利人的合法權益，仍然需要及時更新和完善相關司法解釋，以指導司法實踐。
(二)界定知識產權刑法保護與行政保護的界限
目前在我國知識產權以刑事案件立案的很少，一個直接的原因就是我國關于知識產權的刑法保護與行政保護界限不夠明確。我國實行對知識產權的保護采取的是司法保護與行政保護相結合的雙軌制，這與世界上絕大多數國家的做法不同。 可以這樣說，雖然雙軌制的做法對于我國知識產權的保護作用明顯，但是我們也不能否認這一做法也提高了知識產權刑法保護的門檻。因此筆者建議，在大的法治社會背景下，應該在知識產權領域逐步弱化行政保護，強化刑法保護，建立一支專業素質高的執法隊伍，專門負責處理知識產權案件。
(三)加強知識產權刑事司法保護的國際合作
我國已經加入世界貿易組織，在對外貿易日益頻繁的今天。知識產權的刑事司法保護的國際合作是大勢所趨。只有加強知識產權刑事司法保護的國際合作，在加強我國知識產權的刑法保護的同時，也能提升我國知識產權在國際上的競爭力。
綜上， 知識產權保護不僅代表著一個國家的核心競爭力，同時也是未來國際競爭核心領域。所以加強對知識產權的法律保護，特別是刑法保護，打擊侵犯知識產權犯罪，維護正當的市場競爭秩序，是當代法治社會的題中之義。
我國過去不承認知識產權領域存在法律沖突。這是因為我國當時未加入國際知識產權保護體系，在學術上也有受前蘇聯影響的因素。80年代中期以后，我國較多的學者開始注意到知識產權國際保護的法律沖突問題。
在世界性的保護知識產權的國際條約問世之前，對知識產權還談不上廣泛的國際保護。因為．此前各個國家一般僅對本國國民的知識財產提供保護，而對外國知識產權僅接互惠原則保護，單方面對外國知識產權提供法律保護僅局限于個別國家。在這種情況下，由于多數國家還未賦予外國國民享有相應的民事法律地位，因而難以產生大量的具有跨國因素的知識產權法律關系。所以，法律沖突現象還是個別的。但是，當1883年《保護工業產權巴黎公約》和1886年《保護文學藝術作品伯爾尼公約》出現以后，這種情況發生了根本的改變。公約所規定的國民待遇原則，使一成員國的國民在其他所有成員國內享有與該國國民相同的權利，從而取得了相應的民事法律地位，導致跨國知識產權關系的大量產生，為法律沖突的產生提供了前提條件。由于各國法律對取得知識產權的條件、審批程序、保護范圍、保護期限、保護方法和保護體制等方面的規定不同，有關知識產權的國際公約沒有也不可能完全統一各國在知識產權方面的國內法，因而在規定了若干統一保護標準時，又確立了以國民待遇為基礎的獨立保護原則，允許各國自行其事，這就使得法律沖突的產生有了現實的肥厚土壤。
世界上幾乎所有重要的國家都是知識產權國際公約的成員國。關于知識產權的國際私法的重要規則首先是產生于知識產權國際條約，是國際條約所確立的知識產權國際保護體系的產物。對于條約中不存在統一的實體規則的問題，需要借助于條約內的和各國國內法上的沖突規則來解決。國際私法規則特別是其沖突法規則，不管其是來源于國際條約還是國內法，都起著不可或缺的連接知識產權國際保護體系和國內保護體系的媒介作用。
關于知識產權法律適用，歷來有以普遍主義為基礎的來源國法說和以屬地主義為基礎的保護國法說。目前在理論上和實踐上尤其是在實踐上，保護國法說占統治地位，但來源國法說也有其市場。
保護國法主義
在知識產權法律適用方面目前占據統治地位的主張是保護國法主義。這種主張的理由主要以國際條約的規定為根據。主要的知識產權國際公約，《巴黎公約》和《伯爾尼公約》等均以國民待遇為基礎。《巴黎公約》和《伯爾尼公約》所確立的內外國人平等的國民待遇原則是保護國法主張的有力根據。保護國法主義主張，按照《巴黎公約》第2條和第3條以及《伯爾尼公約》第5條，工業產權和著作權只能依被要求保護國法而定，而不能依其它法律如來源國法而定。按照這種見解，依保護國法所產生的工業產權，不僅包括狹義的工業產權，即關于發明、實用新型、外觀設計和商標的權利，而且包括《巴黎公約》第2條和第3條范疇內廣義的工業產權，例如原產地名稱權等。工業產權的成立由屬地法即權利授予國法或注冊登記國法決定，工業產權的效力存續及消滅僅及于授予國或注冊登記國的領域范圍內；關于工業產權的禁止請求和損害賠償請求也依保護國法。這樣，一項由德國國民作出并首先在德國受專利保護的發明是否能在荷蘭或英國被利用應依授予該發明以專利的荷蘭法或英國法。就著作權而言，由于它一般是自動產生的，按照保護國法主義，作品來源國以外的按《伯爾尼公約》負有義務的所有其他成員國的保護就是保護國法的保護，作品在這類國家的的保護當然由這些國家的法律規定。這方面的例子，如由法國作者創作的作品首次在法國出版后，在比利時或意大利被復制，那么該作品在比利時或意大利的法律地位應依比利時法或意大利法而定。《伯爾尼公約》多處使用了“保護國”這一提法。公約第5條第2款規定．除公約另有規定外，受保護的程序以及救濟方式完全適用保護國法。第6條之2第2款和第3款規定，作者死后其精神權利的行使以及其救濟方法由保護國法確定。第7條第8款規定，保護期的確定由保護國法決定。第14條之2第1項規定，電影作品的所有權由保護國法確定。第14條之2第2款C段還規定，保護要求國可以規定專門合同的合同形式。即使權利人的經常居住地有不同的規定，保護要求國也可以規定，合同必須采用書面形式。
保護國法主張中最重要的概念是“保護國法”。保護國法被解釋為在其領域內關于有關知識財產被使用方面出現了什么問題，而這類問題由其加以規定的國家的法律，也即是在其領域內被要求保護有關知識財產的國家的法律。它指的究竟是法院地法還是侵權行為地法這要看具體情況而定，在實踐中法院地法與侵權行為地法經常是一致的。在大多數情況下，被侵權者都會在侵權行為他國法院提訟。該地往往是被告的戶扭地或主要營業地。有關法院也會感到無需什么解釋而適用其所在地法或侵權行為地法是順理成章的。
采用保護國法的國內立法的例子很多。《法國民法典》第2305條規定，工業產權由注冊或登記地法規定。1978年澳大利亞《國際私法》第34條第1項規定，無體財產權的成立、內容和消滅，依利用行為或侵害行為發生地國法。1979年《奧地利聯邦國際私法法規》第34條規定，無形財產權的創立、內容和消滅，依使用行為或侵權行為發生地國家的法律。1979年《匈牙利國際私法法典》第3章規定，著作權依被請求保護國家的法律；創造人和發明人的權利，按照專利、商標和模型已注冊國家的法律予以保護。1984年《秘魯民法典》第2093條規定，涉外知識產權的物權的存在和效力，適用國際條約和專門法律，如后者不適用，則適用此類物權登記地法；承認和行使此類物權的條件，由本地法規定。1987年12月瑞士《國際私法》第11條第五項規定，無體財產權服從于該無體財產被要求保護國法。
在西方理論界，保護國法為許多學者所主張。沃爾夫認為，任何國家關于專利、著作權等問題均不適用外國法，或者說，根據外國法創設的這些權利不予承認。創設專利權的法律同樣適用于這種權利的轉讓問題，著作權、商標和外觀設計的權利也一樣。即使對這類權利的轉讓是在外國進行也不適用行為地法而適用權利所在地法。努斯保姆認為，由創作而來的無體財產權，適用各個國家同內法。在有關國家的登記注冊成立的專利權和商標權適用該國的法律，在數個國家注冊成立的專利權只在該數國根據各該國法律有效。按這種屬地主義．在內國發生的對外國無體財產的侵犯與在外國發生的對內國無體財產的侵害一樣，不產生請求權。權利在哪個國家授予，該國就是權利所在國。
主張適用保護國法的理由可以歸納為以下幾點：工業產權的產生是以授予行為為前提，其保護理所當然地應以該國法律為準；應允許法官拒絕適用他所不熟悉的外國法；對于來源于不同國家的智力財產．在同一國65家應避免對于同類行為給予不同的待遇；在著作權方面，可以避免讓作者通過選擇作品首次出版地來選擇作品的適用法。
三、來源國法主義
與保護國法主張相對應的是來源國法的主張。在學說上徹底的來源主義主張是法國的巴丁的見解。巴丁認為，關于無體財產權，要考慮到其在法律上的穩定性，把它同特定的地域統一地聯系起來。例如，專利依最初授予專利國法，在這種情況下不可否認后來授予專利的法律是保護的前提條件，但是，關于權利存在與否以及權利的存續期間則依最初授予專利國法。這類來源國法，在外觀設計是最初登記地法，商標是最初使用地法。關于著作權，要將已發表的作品與未發表的作品加以區分。著作權的存在與否及其范圍，發表了的作品依最初發表地法，而未發表的作品則依作本國法。
主張適用來源國法的理由可以歸納為：適用外國法的困難不應被夸大，也不應使這種困難在法律選擇上起決定作用；應在不同的國家避免給相同的知識財產以不同的待遇；與其許可侵權人有機會選擇適用法，不如允許知識財產的創造者選擇，因為前一種允許更為不合理。
在適用來源國法的主張方面經常被舉出的一個例子是有關商標權的。《巴黎公約》第6條之5a項規定，商標應“按原樣注冊”。在《巴黎公約》訂立的當時，普遍認為商標權應依商標所有者的屬人法決定，也就是依來源國法決定。1927年9月一家德國法院在其判決中認定，商標權同個人的人格權結合在一起，它具有人格權的性質，其效力應不只及于權利授予國的范圍之內。德國法院此前的司法判決均認為，一個外國權利人在外國受到保護的商標如果在內國同時受保護，那么內國的商標權從屬于作為來源國的外國商標權。另外，關于商標的國際注冊，從沖突法的觀點提出的問題是，國際注冊商標是否依賴于來源國的保護，回答也是肯定的，因為按《馬德里協定》，國際注冊的商標必須首先在來源國注冊。關于著作權，《伯爾尼公約》規定適用來源國法的地方不在個別。第2條第7款規定，一國對于被視為實用藝術作品的保護，將依賴于該作品來源國的現有保護；第6條第1款規定，一國對于某作品的保護范圍，在該作品來源國對其實行某些限制的情況下，也將依賴于來源國現有的保護；第7條第8款規定，一國對作品的保護的期限，應依賴于來源國的保護期；第18條第1款規定，保護國對公約對其生效前所產生的作品的保護期應依來源國法確定。
規定全部或部分適用來源國法的國內立法有：《法國民法典》第2305條規定，文化及藝術產權由作品的首次發表地確定。1978年澳大利亞《國際私法》第34條第2項規定，雇員的發明和雇員的著作等與雇員職務有關的無體財產在使用者與雇員之間、雇員相互之間的關系方面適用雇員關系的準據法。《歐洲專利公約》第60條第1款第2項規定，在雇員為發明者的場合，其享有歐洲專利的權利方面由雇員經常提供勞務地國法決定，如不能確定時，則依雇員所屬企業所在地法。
人類在進入新世紀以來，經濟的發展逐漸走向全球化，人們對知識產權社會功能的認識與日俱增，對知識產權的保護已經成為貿易合作間的一個重要組成部分。本文通過對知識產權的法律沖突以及知識產權的法律適用兩方面進行深入分析，并提出相關發展建議。
1.知識產權的法律沖突
在國際私法中法律沖突的概念是指設計了兩個或兩個以上那個的國家的民事法律對該民事法律關系的規定不同，但又要求適用于該民事關系，從而造成了民事關系在適用上出現了沖突。本文認為，在判斷知識產權是否存在法律沖突的時候，過度的夸大了知識產權的地域性以及國際性，這是不可取的[1]。知識產權法律沖突的發生，是以下因素共同作用的結果，因此在探討知識產權的法律沖突問題時需要結合上述因素進行綜合性分析。
首先，國家對知識產權法的域外效力是被承認的。法律的域外效力是指一個國家的法律不僅適用于本國公民，還適用于在國外的本國公民。任何國家在制定法律時都可以以自己的確定本國具有域外效力，但是域外效力只有當別國根據原則承認該過有域外效力，此時域外效力才能真正發揮其功能。隨著時代的進步和發展，各個國家對知識產權的保護觀念越來越深，無論是國內立法的轉變還是國際條約的簽訂，都充分體現了知識產權及其立法逐漸國際化的發展趨勢。
其次，在法律制度上，知識產權法和民事法律制度一樣，與各個國家的具體國情有著緊密的聯系。因為各國的經濟發展水平、政治制度等不同，知識產權法律制度一定也不同。所以，跨國的知識產權關系會隨著適應不同國家的法律產生不同的結果。那么就應該適應那個國家的法律來保障當事人的權利和義務。由此可見，各國知識產權法律制度不同是民事法律沖突產生的基礎條件[2]。
最后，各個國家之間都存在正常的民事交往，因此會結成大量的國際民事法律關系。國際間相互交流越來越頻繁，相互之間的經濟往來也日漸加強，當一個國家進行，另一個國家就已經完成，第三個國家取得知識產權，第四個國家取得成果的現象廣泛出現，緊跟而來的是跨國知識產權關系的大量出現。
2.知識產權的法律適用
前面提及到知識產權具有嚴格的地域性，知識產權只在其依法產生的地域內有效。一國在本國域內只保護依本國知識產權，而不承認和保護外國知識產權。因此關于知識產權的授予田間、內容、期限等事項應該有授予該項權利的國家的法律來支配，這樣可以看出知識產權的地域性是一個壓倒其他因素而起著重要作用的因素[3]。總體而言，各國有關知識產權適用的規定可以分為以下幾點。
首先，知識產權本體關系適用于爭議的權利所在地法。關于知識產權本體關系的爭議是就知識產權客體的適法性、權利效力、權利內容以及權利歸屬等問題產生的紛爭。爭議的權利所在地并不一定是真正有效的知識產權法律關系成立地，而是當事人自己認為其應享有知識產權所在地。比如，A國人和B國人就A國人能否在A國享有知識產權發生爭議的時候，應該先適應B國的知識產權法。
其次是侵害知識產權關系適應侵害事實發生地法。該適用規則是知識產權地域性原則和傳統國際私法中在侵權關系中的具體體現。對于跨國侵害知識產權的案件應該根據事實發生地所涉及的國家，這種侵害的不確定性說明需要多國的合作以期達到保護的目的。一味的要求發展中國家按照發達國家的水平去保護發達國家在發展中國家的知識產權，對于發展中國相對來說是不公平的。
最后，知識產權合同適用作為合同制標的權利所在地法，知識產權合同由知識產權本體和合同關系構成。在一些工業產權授權契約的標的和設計的行政法規內容受權利所在地支配，然而合同的基本問題其中合同的成立要件、效力等仍以一般合同的準據法為依據[4]。在知識產權合同關系中，知識產權法律關系起關鍵作用，法律的適用應當以知識產權法律關系為主，因此對于它的適用原則應該依權利所在地的法律維護國家利益并體現國家的價值觀念。
3.對我國立法現狀的建議
我國的知識產權法律適用規則的制定應該堅持尊重國家的、平等保護當事人合法權益以及履行國際以期相結合的原則，其中平等互利也是私法的一個非常重要原則，同時，知識產權的性質在法律選擇的過程中也起著重要的決定性作用。在上述各種法律適用中，知識產權適用權利授予國法最為合理，但其調整范圍未包括知識產權是否存在的糾紛的相關法律適用。
為此，我國的知識產權沖突規則可以按照以下的方式進行完善：首先，在知識產權的初始所有權的法律適用方面，事先注冊權利的初始所有權，適用權利注冊國的法律；其次，在知識權的建立、效力、范圍、期限等方面，適用被請求保護國的法律；再次，在知識產權侵權的法律適用方面，知識產權侵權原則上應適用被請求保護國的相關法律，該被請求保護國的法律是侵權行為實施地國的法律；最后，在知識產權合同的法律適用方面，知識產權合同應當適用當事人協商一致并且以明示方式選擇的法律。但當事人不得選擇下列問題的法律，權利的可轉讓性問題，當時人簽訂合同是行為能力問題、轉讓和許可登記的形式要件問題等。
就知識產權法律沖突的承認和法律適用的現狀而言，不僅大部分國家，沒有在立法中做出相應規定，甚至是在世界范圍內也沒有形成具有規范性的法律文件會國際慣例，這充分表明在知識產權領域中，強烈需要國際間相互協調與協作。綜上所述，通過相應的方式解決知識產權案件中存在的法律沖突，進而尋找適當的法律適用原則，以期保護知識產權權利所有人的利益，這樣有利于促進知識經濟的進一步發展。
（作者單位：吉林正森律師事務所）
一、網絡知識產權的侵權現狀
與傳統的知識產權相較而言，網絡知識產權更突出的是知識產權的存在、使用環境為計算機網絡環境。網絡知識產權是曲于科技的發展而產生的一種新型知識產權，其具有傳統知識產權的特性，如無形性、專有性等，但是由于其產生的環境的特殊，又具有自身的特點，例如網絡知識產權的無形性更明顯；網絡知識產權的共享性與專有性之間的矛盾關系更突出；網絡知識產權的地域性更淡薄等。
網絡的發展速度讓人驚嘆，但由此產生的知識產權問題也是觸目驚心。從全球范圍看，美國商業軟件聯盟(BSA)公布的一份調查報告顯示，2004年全球個人計算機上使用的軟件中有1／3以上為盜版，盜版軟件給全球軟件產業帶來的損失比2003年增加了40億美元。另有調查結果顯示，從全球不同地區的盜版率來看，目前亞太地區的軟件盜版率為53％，損失總額為75億美元；東歐的盜版率為71％，損失21億美元；而西歐的盜版率為36％，損失96億美元；北美市場的盜版率為23％，損失72億美元；拉美國家的盜版率為63％，損失13億美元；而中東與非洲國家的盜版率為56％，損失10億美元左右。從不同國家的盜版率來看，中國與越南的盜版最為猖獗，高達93％。
根據2009年上海法院知識產權司法保護白皮書顯示，視頻網站侵權、網店侵權等涉及互聯網的知識產權糾紛案件高發，僅2009年上海法院受理以視頻網站經營者為被告的侵犯著作權糾紛一審案件有200多起，可見，對網絡知識產權加強保護顯得尤其必要和緊迫。
二、網絡知識產權的侵權方式
網絡知識產權的侵權行為方式按照傳統的知識產權的分類方式，可以分為以下幾種：
(一)網上侵犯著作權主要方式
根據我國《著作權法》第46條、第47條的規定，凡未經著作權人許可，有不符合法律規定的條件，擅自利用受著作權法保護的作品的行為，即為侵犯著作權的行為。網絡著作權內容侵權一般可分為三類：一是對其他網頁內容完全復制；二是雖對其他網頁的內容稍加修改，但仍然嚴重損害被抄襲網站的良好形象；三是侵權人通過技術手段偷取其他網站的數據，非法做一個和其他網站一樣的網站，嚴重侵犯其他網站的權益。
(二)網上侵犯商標權主要方式
隨著信息技術的發展，網絡銷售也成為貿易的手段之一，在網絡交易中，我們了解網絡商品的唯一途徑就是瀏覽網頁，點擊圖片，而網絡的宣傳通常難以辨別真假，而對于明知是假冒注冊商標的商品仍然進行銷售，或者利用注冊商標用于商品、商品的包裝、廣告宣傳或者展覽自身產品，即以偷梁換柱的行為用來增加自己的營業收人，這是網上侵犯商標權的典型表現。網購行為的廣泛性，使得網店經營者越來越多，從電器到家具，從服裝到配飾，應有盡有，而一些網店經營者更是公然在網絡中低價銷售假冒注冊商標的商品，有的銷售行為甚至觸犯刑法，構成犯罪。
(三)網上侵犯專利權主要方式
互聯網上侵犯專利權主要有下列四種表現行為：未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人專利號的；未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人專利技術的；未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人專利技術的；偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。
三、網絡知識產權侵權責任
(一)民事責任
要確定民事責任的承擔，必須對歸責原則進行分析。歸責原則是確認不同種類侵權行為應承擔民事責任的標準與準則，對網絡知識產權侵權行為進行分析，即為了確定歸責原則，歸責原則決定著舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償的原則以及方法，可以說，歸責原則是網絡知識產權損害賠償責任的核心。而網絡知識產權侵權行為的歸責原則則是過錯責任，對于網絡知識產權侵權行為人與網絡服務提供者的責任，我國2009年通過的《中華人民共和國侵權責任法》第36條規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”2000年最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛的管轄權規定由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權行為的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。此外，最高人民法院《計算機網絡著作權解釋》中還規定了網絡服務者的一般侵權責任：提供內容服務者對著作權人要求其提供侵權行為人在其網絡的注冊資料以追究行為人的侵權責任，無正當理由拒絕提供的追究其相應的侵權責任；網絡服務提供者明知足々門用于故意避開或者破壞他人著作權技術保護措施的方法、設備或者材料，而上載、傳播、提供的，依照《著作權法》第47條第六項的規定，追究網絡服務提供者的民事侵權責任。
網絡知識產權侵權行為的民事救濟，主要可以采取請求停止侵害和請求賠償損失。而損失的賠償金額的計算，可以參照《著作權法》、《商標法》與《專利法》中對于侵權賠償額的規定進行確定。根據《著作權法》與《商標法》的規定，侵犯著作權、商標權的賠償數額確定的方法為：依權利人的實際損失賠償；實際損失難以計算的，依侵權人的違法所得給予賠償；實際損失、違法所得均不能確定的，法院依侵權行為情節判決50萬元以下的賠償：述賠償數額中應包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。《專利法》中對于專利權侵權的賠償損失數額的確定方式為：依權利人所受損失確定；依侵權人的違法所得確定；損失或違法所得難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定；權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償。
(二)刑事責任
我國自2000年起，先后通過了《關于維護互聯網安全的決定》、《計算機軟件保護條例》以及《信息網絡傳播權保護條例》等，明確規定利用百聯網侵犯他人知識產權構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任，并對計算機軟件著作權人的合法權益、侵犯軟件著作權的刑事責任以及對著作權人、表演者、錄音錄像制作者的信息網絡傳播權的保護作了詳細規定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民檢察院聯合頒布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，該司法解釋從懲治侵犯知識產權犯罪的實際需要出發，降低了知識產權犯罪的定罪標準。同時還增加了一個規定，就是違法所得達到三萬元的，也要定罪，對單位犯罪定罪的數額標準由原來是個人犯罪標準的五倍降低為三倍。例如銷售侵權復制品罪，是指以營利為目的，銷售明知是侵權的復制品，違法所得數額巨大的行為。如果行為人通過網絡銷售侵權復制品，根據侵犯知識產權刑事案件司法解釋，違法所得數額在十萬元以上的，屬于“違法所得數額巨大”，則需要承擔相應的刑事責任。
(三)行政責任
現實的網絡侵權中常常會涉及到侵權人的行政責任，例如對銷售盜版圖書行為，可以由工商管理部門給予相應的行政處罰。我國《信息網絡傳播權保護條例》第18條、19條規定了網絡侵權人的行政責任，例如第19條規定：“違反本條例規定，有下列行為之一的，由著作權行政管理部門予以警告、沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件；情節嚴重的，可以沒收主要用于提供網絡服務的計算機等設備，并可處以10萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
四、我國網絡知識產權保護法律規定的不足
互聯網上的知識產權保護問題已引起了眾多發達國家和世界知識產權組織的關注并都在積極地尋找對策，同時也取得了一些成果。美國早在1995年即提出了全國性信息基礎設施報告，并于1998年10月頒布了《千禧年著作權法案》；歐盟執委會于1996年9月頒布了《信息社會著作權及相關權綠皮書(增補)》；1996年12月20日聯合國下設的世界知識產權組織通過了由近160個國家的專家制定的主要涉及作者在計算機網絡上權利的(WIPO版權條約》和(WIPO表演和錄音制品條約》。此外，日本、加拿大等國家也都出臺了相關的法律。
為適應數字技術下網絡環境對知識產權的挑戰，我國已先后出臺了若干法律規范、司法解釋和行政規章，包括2001年lO月27日對《中華人民共和國著作權法》的修正、國務院2002年1月1日修正后施行的《計算機軟件保護條例》、最高人民法院2000年l1月22日通過的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、2002年10月15日施行的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民檢察院聯合頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、2006年國務院通過的《信息網絡傳播權保護條例》以及2009年通過的《侵權責任法》等等。
這些法律、行政法規、司法解釋從民事、刑事以及行政方面都在各自的適用領域內均發揮著重要作用，但相對于日新月異的網絡技術發展而言，我國現有的網絡環境下知識產權保護法律體系仍然存在不足，例如由于侵權行為都是在網絡上進行的，則證據的搜索與保存問題便成為操作中一個急需解決的現實問題。而在傳統情況下，對于知識產權犯罪行為的危害后果主要以違法所得、非法經營額等因素來判斷。如最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對于侵犯著作權犯罪危害后果的判定主要即是依據數額確定的。根據其第2條第1款的規定，個人違法所得數額、個人非法經營數額是判斷該罪的主要依據。但在網絡環境下，行為的社會危害性僅僅從違法所得、非法經營額來判斷還遠不足夠。很多情況下，行為人雖然違法所得、非法經營數額很少甚至沒有，但其社會危害性卻可能極大。此時，知識產權侵權行為的社會危害性就可能體現在侵權規模上，而判斷侵權的規模除了要看侵權金額的大小，更要看制售侵權品的數量和范圍。可見，與非網絡環境下的侵權行為相比，網絡知識產權犯罪因其侵權方式發生了很大的變化，致使其社會危害性往往更大，但許多嚴重侵權行為在金額上卻達不到標準。
五、加強網絡知識產權保護的建議
(一)加快網絡知識產權保護立法
如上所述，盡管我國已經有相應的有關保護網絡知識產權的法律法規，但是此類法律法規大多足以司法解釋與行政法規的形式出現，很少是由全人大常委會通過以法律的形式出現，這就說明有關網絡知識產權的相關法律在法律位階上并不高。此外，由于網絡知識產權包括網絡著作權、網絡商標權以及網絡專利權，現有的法律規范中并沒有網絡知識產權的概念，因此，對于網絡知識產權的保護都是零散見于各個法律規范中。由于著作權侵權行為無論在何種環境下都較為常見，目前針對著作權侵權行為的法律規定較商標權與專利權侵權行為的法律規定更多，需要加強對商標權與專利權保護的法律規定。而對于在保護網絡知識產權中的相關問題，例如證據問題，也應在《證據法》中加以規定或以其他形式規定。
(二)完善網絡知識產權保護機制
網絡交易平臺不能游離于法律監督之外，網絡交易平臺的經營者，應當借助技術手段對交易各個階段進行監控，在其設計的網絡交易流程中加人知識產權審查程序，采取審核賣家真實身份信息、交納保證金、提高進人門檻、追究售假責任等措施，對于權利人的投訴建立處理反饋機制，做到網上商品交易可查、可控、可問責，及時發現并制止相關侵權行為。
(三)提高公民網絡知識產權保護的法律道德意識和技術手段
法律是一種外在約束，要起到根本警示作用還要依靠道德。因此，除了要從形式上完善立法，實踐中打擊侵權行為之外，更要設法提高網絡傳媒從業人員的道德水準，更要倡導和鼓勵互聯網商家和廣大網民自覺維護網上基本秩序。例如對于提供網絡服務商，在發現用戶有侵犯網絡知識產權的行為時能夠主動采取相應措施，使用互聯網的用戶能自覺自發自動地維護網絡秩序，抵制、舉報、打擊網絡侵權行為。
在強調法治、德治的同時，還要積極采取技術措施，加強技術監督的力度。例如通過數據加密和數字簽名技術，防止網絡信息的失密和篡改等。
論文關鍵詞:知識產權,保護,啟示
中國在加快融入全球經濟的時候,知識產權保護同樣也給我國的發展亮起了紅燈。當越來越多的中國企業以及中國產品在全球市場上扮演重要角色的時候,知識產權危機給這一全球化進程蒙上了一層陰影,因此,在激烈的國際經貿競爭和深層的知識產權壁壘面前,努力為開發和擁有自己的知識產權創造有利的環境,不斷提高有關企業運用知識產權的能力和水平顯得尤其重要。
一、目前中國知識產權保護的發展現狀
1、自20世紀80年代,中國便開始了知識產權保護的法制建設。根據中國國民經濟發展的客觀需要,并通過借鑒國際公約、條約規定和其他發達國家在知識產權保護立法方面的現金經驗,不斷建立和完善了知識產權保護的立法體系。目前,中國的知識產權保護法律體系主要由法律、行政法規和部門規章這三個部分組成,建立了相對完善的知識產權保護法律體系,得到了世界各國及及國際組織的普遍認可。另外,中國還在積極研究并制定有關知識產權保護的新法律和法規。
2、參加知識產權保護國際公約的情況中國在不斷健全和完善國內知識產權保護的法律體系建設的同時,自20世紀80年代開始,相繼參加了一些主要的知識產權保護的國際公約、條約及有關的協定。從1980年中國加入《建立世界知識產權組織公約》起至今,已經先后加入了《保護工業產權巴黎公約》、《商品和服務國際分類尼斯協定》等各種關于知識產權保護的協議或條約。此外,中國還積極研究加入其他關于知識產權保護的國際條約。
3、開展提高知識產權意識宣傳活動情況當前,中國政府圍繞著嚴厲打擊假冒偽劣產品和侵權盜版,采取了一系列宣傳措施,主要包括兩方面:一方面通過采訪、電視廣播、定期舉辦研討會等方式加強知識產權保護法律的宣傳,特別是對新的知識產權法律法規進行了相對廣泛宣傳和教育。另一方面將知識產權法律法規的教育納入到全國法制宣傳教育工作,并通過強化輿論監督、新聞媒體的宣傳報道,對一些典型案例進行了公共課曝光,意在起到震懾犯罪、警示違規的效果。
4、知識產權的執法情況中國知識產權執法的一個重要特點是用政府用行政手段來保護知識產權。一方面,根據專利法相關方面的規定,中國政府有關主管部門或地方政府可以設立專利管理機關;另一方面,中國政府為有效實施著作權法,專門成立國家版權局,各省市也相應地建立了版權行政管理部門。我國知識產權保護的法律框架早在二十多年前就已經基本確定,到目前為止已經形成了以《專利法》、《商標法》、《著作權法》為主體,輔之以各項保護條例,如《植物新品種保條例》、《集成電路布圖保護條例》以及《知識產權海關保護條例(修訂草案)》。我國知識產權立法的成就還可以表現在《民法》、《刑法》中的對知識產權保護的專門條款上,以及新修訂的《對外貿易法》中有專章保護知識產權的內容。另外我國的知識產權保護已經從只重視行政保護轉為行政保護和司法保護并重,相關的法律法規和行政法規均由人民法院最終執行,同時也加大了執法力度。與此同時,企業也開始認識到知識產權保護的重要性,提高了企業自身的防范能力和保護意識。
二、中國知識產權保護存在的問題
1、知識產權保護意識淡薄自1982你那《商標法》制定以來,雖然中國已經建立起了比較完善的知識產權保護的法律法規制度,中國許多企業對知識產權保護的意識仍然不強,不能及時地自己的研發結果轉化為知識產權,特別是在國外申請知識產權的意識嚴重不夠,致使很多科研成果得不到有關國家和地區相關法律法規的保護,甚至使得一些國有品牌在國外許多地方被惡意搶注;即使一些企業擁有自己的知識產權,但是當他們的合法權益受到侵害的時候,不能及時的運用法律武器捍衛自己的合法權益,導致失敗。
2、懲罰力度不夠及地方保護主義現象普遍中國知識產權保護的相關法律規定的賠償額較低,難以對企業和個人起到威懾作用。隨著中國市場經濟地位逐漸被接受和國內經濟的不斷成熟,地方保護主義問題在經濟相對發達的地區已經逐步得到抑制,然而在一些經濟欠發達地區或者信息落后的地區,模仿、盜用那些經濟發達地區的知名品牌,制造
關鍵詞：國
一、知識產權法課程采用雙語教學的必要性
（一）知識產權法采用雙語教學的政策背景
1.雙語教學的內涵
國際社會對“雙語教學”一詞尚無統一的定義，英國《朗曼應用語言學詞典》所給的定義是：TheuseofasecondorforEignlanguageinschoolfortheteachingofcontentsubjects，即在學校里使用外語或第二語言進行各門學科的教學。我國學者認為，雙語教學是指在教學中使用中文的同時，使用第二語言（如英語）或使用第二語言教材（如英文教材）進行教學的一種教學模式，其最早起源于美國、加拿大等移民國家，它不同于外籍教師給中國學生進行的語言教學，也不同于在教學中使用標準語和方言這種語言變體進行的教學。
2.知識產權法采用雙語教學的政策背景
2001年教育部在《關于加強高等學校本科教學工作提高教學質量的若干意見》中提出，各高校要積極推動使用英語等外語進行公共課和專業課的教學，特別是為適應我國加入WTO所需要的金融、法律等專業以及國家發展急需的專業開展雙語教學，力爭三年內開出5%~10%的雙語課；2004年教育部在《關于進一步加強高等學校本科教學工作的若干意見》中指出，要提高雙語教學課程的質量，繼續擴大雙語教學課程的數量，同年8月《普通高等學校本科教學水平評估方案》再次提出：“適宜的專業特別是生物技術，信息技術，金融，法律等雙語課課程比例≥10%”才能評為A等。
法學專業具有嚴格的地域性，國家的法律大多僅在本國內有效。知識產權保護是知識產權法的主要內容之一，它與經濟發展、國際貿易密切相關，《與貿易(包括假冒商品貿易在內)有關的知識產權協議》在WTO中具有特殊的意義，因而知識產權法課程極有必要采用雙語教學，目前很多高校率先在知識產權法課程中實行雙語教學。
（二）提高知識產權法的教學效果
1.清晰掌握法律概念
概念是一種認識過程中的工具，是認識之網上的紐結。法律概念是一種具有法律意義的概念，它是指表達法律和認識法律的認識之網上的紐結，即對與法律相關的事物、狀態、行為進行概括而形成的法律術語①。法律概念在法律運行和法學研究過程中具有重大的意義：借助法律概念，立法者制定出立法文件；司法者對事物進行法律分析，作出司法判斷；民眾認識法律；法學研究者描述法律、評價法律、改進法律。清晰掌握法律概念的重要性可見一斑。
在知識產權法雙語教學過程中，可運用雙語教學的特點達成對法律概念的清晰掌握，如知識產權的概念，其英文為intellectualproperty，但翻譯成中文卻有不同的譯法，中英文對照可使學生提高專業知識及外語水平，也可促使學生從不同側面探究法律概念的內涵。
2.準確理解相關國際公約
世界貿易組織文件Trips協議（與貿易有關的知識產權協議）是《世界貿易組織協定》的重要組成部分，是知識產權法的重點教學內容，但1994年前關貿總協定中的知識產權分協議的標題，經常有人譯為“與貿易有關的知識產權協議，包括假冒商品貿易在內”，使學生誤認為“知識產權”中包括“假冒商品貿易”，結合原文和知識產權法的相關知識，該標題應該理解為“這個文件既要規范與一般貿易活動有關的知識產權，也要規范與假冒商品貿易有關的知識產權。”應譯為“與貿易(包括假冒商品貿易在內)有關的知識產權協議”。雙語教學方式可使學生對與知識產權相關的國際公約有一個準確的理解，為實踐中的運用打下良好的基礎。
（三）培養高素質人才，與國際接軌
知識產權法是調整因知識產品而產生的各種社會關系的法律規范的總和，它是國際上通行的確認、保護和利用著作權、工業產權以及其他智力成果專有權利的一種專門法律制度。2001年我國加入WTO，我國知識產權制度必須與TRIPS協議全面接軌，全球經濟形式的發展，知識產權貿易與糾紛的增加，國家需要大量能夠運用外語和精通知識產權相關知識的復合型專業人才以參與國際競爭。如關于國際貿易中的知識產權保護，國際公約與發達國家的國內立法均為英文，發達國家對國際貿易中的知識產權相關法律規定也有較深地了解，知識產權法課程進行雙語教學，是為我國的對外貿易培養復合型知識產權專業人才的途徑之一。這些復合型知識產權專業人才應該是既掌握我國的相關知識產權法律法規，又掌握相關國際公約并同時掌握專業英語的復合型人才，該復合型人才的培養任務與高校知識產權法教學有著密切的聯系。不難看出，為推動我國知識產權法的發展以適應經濟全球化和教育國際化的大趨勢以適應國家的需要，知識產權法教學采用雙語教學模式具有重大的意義。目前部分高校已認識到運用雙語教學方法進行知識產權法教學的重要意義并已著手實施。
二、知識產權法課程采用雙語教學的可行性
(一)各高校有開設雙語教學課程的鼓勵措施
自從2001年教育部在《關于加強高等學校本科教學工作提高教學質量的若干意見》和2004年教育部在《關于進一步加強高等學校本科教學工作的若干意見》出臺后，各高校為響應教育部的號召，不斷出臺各種鼓勵政策，積極推行雙語教學建設。一方面，各高校加大對雙語課程的經費投入，很多高校撥付專項資金資助雙語課程，比如筆者所在的學院規定，一旦所申請的雙語教學課程建設項目被立項即可獲得學校1；1的專項配套資金，還有的高校撥專項資金進行雙語教材建設，甚至多付雙語教學課程的課酬；另一方面，各高校采取各種措施加強雙語教學教師隊伍建設：比如，采取“走出去，請進來”的辦法，請外籍教師或留學國外多年的華裔教師到學校講解知識產權法或者對講授知識產權法課程的教師進行培訓，并創造機會和條件讓本校教師到外國進行中短期的學習交流，如南京師范大學曾聘請外籍教師集中一周的時間用英語講授知識產權法（同時有專業人員進行中英文翻譯），又如有的高校通過開展雙語教學競賽來充分宣傳雙語教學工作。
總之，從目前各高校的具體行動來看，為鼓勵和支持雙語教學工作的順利開展，均有不同程度的雙語教學課程的鼓勵措施。
（二）教師具備開設雙語課的素質，學生具有接受雙語課程的能力
1.教師具備開設雙語課程的素質
教育大計，教師為本，教師素質與教育質量有著直接關系。近年來，高校教師總體素質有較大提高。從事知識產權法教學工作的教師自身都具有較高的英語水平和專業知識：如取得了專業碩士或博士學位，這類教師在從本科到碩士到博士的學習過程中，積累了豐富的專業知識，入學考試和在校培養過程中英語水平也得到了較大的提高，更有部分跨專業高學歷教師，在本科或碩士就是英語專業；又如屬于海外留學回國人員，留學經歷使得這類教師具有很高的英語水平，他們甚至很了解國外的知識產權法；還有部分知識產權法教師有到國外做訪問學者的經歷，他們利用國內外高校合作，互派教師進行學習和交流的機會提高自身的素質。無論屬于哪種情況，可以得出的結論是，目前高校中從事知識產權法教學工作的教師具有扎實的專業理論知識、良好的外語綜合應用能力、先進的教學理念，完全具備開設雙語課程的素質和能力。
2.學生具有接受雙語課程的能力
雙語教學需要良好的教學環境，學生的接受能力會直接影響知識產權法課程雙語教學的教學效果。目前高校中接受知識產權法教育的學生具有較高的英語水平：首先，我國法學專業只招收本科學生，不再招收專科學生，能進入大學本科的學生本身就具有較好的英語基礎；再者，學生進入本科院校后，學校很注重學生英語能力的培養，不僅要在大學前兩年完成大學公共英語課程的學習，還要參加并通過國家英語四級和六級考試，大多高校將知識產權法課程開設在大學二年級下學期或大學三年級上學期，此時很多同學都已經通過了英語四六級考試，與此同時，法學院大多開設法律英語專業課程，它為學生專業英語能力的提升創造了條件；另外，現如今高校都有很好的校園環境，教室、食堂、宿舍都有電視，網絡，有校園廣播，有英語角，有校園英語文化節和英語演講比賽活動，從各個方面為學生的英語學習提供了良好的環境；很多高校還聘請有外教，學生可通過與外教交流提高英語水平。
