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關鍵詞:國有商業銀行;不良資產;依法清收
文章編號:1003-4625(2007)02-0047-02中圖分類號:F830.5文獻標識碼:A
Abstract:At present, our state-owned commercial banks are puzzled by clearing and recovering non-performing assets and lowering non-performing assets proportion. Legally clearing and recovering non-performing assets is the main way to achieve the goal of lowering non-performing assets proportion. In the present credit and legal system environment of China, state-owned commercial banks should make their advantage of vertical administration, improve centralized management of economic dispute cases by integrating man power resources, explore the innovative approaches of specialized clearing and recovering, intensive management and market -orientation management and find a solution to the low benefit of legally clearing and recovering non-performing assets.
Key words:stat-owned commercial bank; non-performing assets; legally clearing & recovering
不良資產清收管理是商業銀行風險控制的重點､難點｡近年來,隨著各行新增不良資產涉法清收問題增多和存量不良資產清收空間逐漸縮小､難度增大,依法清收工作越來越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業人才資源,在當地法院訴訟案件中地方干預多,在上級法院訴訟案件中各自協調､處理分散､效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執結金額高､訴訟費墊支金額高､案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業層次和整體效益亟待提高｡對此,在管轄行層面上積極探索資產風險管理､不良資產經營､經濟糾紛案件處理相結合的清收路徑,著力構建大經營專業化績效拓展機制,充分發揮現有法律事務人員的專長作用,深層推進不良資產的專業化追償,實施集中強化依法清收,具有重要的現實意義｡
一､集中強化依法清收的內涵
集中強化依法清收,是指在落實各行現行相關專業管理制度､要求不變的基礎上,按照系統原理,以管轄行為主､當事行為輔,整合轄內法律人才資源,在特定層面､環節集中處理相應審級法院以銀行為原告經濟糾紛案件的不良資產依法清收模式和專業工作｡
二､集中強化依法清收的組織機構
整合或依托管轄行法規､風險､資產經營部門組成經營性､服務性､專業性相結合的依法清收機構,集中本級轄內具有法律事務､風險管理､資產經營管理專長的人員,專業從事依法清收保全工作,提升資產風險防范和經濟糾紛案件處理層次｡案件量大且內部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補｡
三､集中強化依法清收的層次范圍
根據銀行相關管理制度,按照各行經濟糾紛案件轉授權限和人民法院系統民事案件管轄權限對稱､結合的原則,相應管轄行依法清收機構可集中以下四類屬本級行管轄權限的經濟糾紛案件｡
1.超過當事行轉授權限的經濟糾紛案件｡
2.超過當事行所在地法院管轄,在上級法院審執的經濟糾紛案件｡
3.當事行因原審判決不公需上訴､申訴至上級法院的經濟糾紛案件｡
4.當事行在本地法院執行不力,需提級執行或異地執行的經濟糾紛案件｡
符合上述范圍的經濟糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎上,按擬訴､已訴兩類分別集中､處理｡
首先,當事行擬訴的案件｡按規定經調查､審查､審批､移交后集中管轄行依法清收機構全程處理｡
其次,當事行已訴的案件｡移交上級法院的遺留案件或須提級執行､異地執行的案件,應提供相關擔保手續､保證期間執行期限的證明材料､審執階段的法律文書､借款人及擔保人現期財產狀況､未審結未執結的情況說明等相關材料｡其中:①屬內部員工案件,實行自愿移交,經管轄行依法清收機構審查同意后接收｡②屬外聘律師案件,當事行移交需上報雙方解除原《委托協議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補充協議或修改協議,并報審實施｡
四､集中強化依法清收的程序
為全面､科學､規范､高效推進依法清收工作,對管轄行集中的經濟糾紛案件,應實行以效益為目標的專業化､全程化､規范化､精細化和責任制管理,按以下程序運作:
1.擬訴調查階段｡由當事行根據管戶信貸檔案等負責調查､收集完成,向管轄行法規或風險部門報送《擬訴調查報告》并附全部證據材料｡主要內容包括:訴訟時效､保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔保手續的有效性､合法性,借款人､保證人的經營､財務､可供執行財產情況,預計可清收資產處置變現金額等｡上報期以預警信號和訴訟時效､保證時效為限:債務人､保證人有逃廢債現象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效､保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期､保證時效到期兩個月前上報｡
2.訴前審查階段｡由相應管轄行法規或風險部門完成,同級行依法清收機構前置介入,根據報送擬訴案件材料,從事實證據､法律法規､管理權限､預測效益等方面進行分析､審查,主要包括訴訟時效､擔保時效,訴訟主體審查,證據是否充分,案件處理權限,訴訟成本及預測效益等,并按三種情況分類限期處理｡
首先,對證據充分且具有可訴性的本級行權限內案件,自簽收后10個工作日內完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內完成審查審批｡其次,對證據不全的上報案件,及時退回當事行限期補充材料,補報確認后同上工作日內完成審查審批｡再次,對預測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達《法律事務提示函》､《法律事務督辦函》提出指導意見,由當事行負責監測保全｡
3．訴訟追償階段。由相應管轄行依法清收機構專業化追償，全程精細化管理、市場化處置，當事行和相關部門搞好配合。
立案環節。依法清收機構自簽收經審查審批后案件的7個工作日內完成。立案前應逐案研究制定訴訟方案，主要內容包括事實認定證據分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結果預測等。立案時要積極聯系法院緩繳訴訟費，以減少墊付資金的額度和期限。
審理環節。立案后依法清收機構應做好庭前準備工作，適時掌握案情動態，并按時提交證據，如有必要，當事行應派管戶經理、風險經理或其他了解案情人員協助出庭。庭后要及時保持與經辦法官的聯系溝通，跟蹤了解審理動向，在全力維護本行合法權益前提下促進法院快審早判。如有結論性意見（如一、二審判決書，調解書等）應及時聯系，反饋當事行和本級行法規部門。
執行環節。是實現債權追償、提高訴訟效益的關鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機構應適時申請執行，著力探索內外結合、上下聯動、左右互補的專業化、全方位、立體型執行模式，加大對被執行人的執行力度：即對外聯系法院實行專題部署、限期執行、提級執行、異地執行、定員集中執行，聯系相關中介機構公開招標、風險委托執行等；對內啟動責任追究、獎懲激勵機制，促進當事行及相關部門、人員通力配合，進一步查找、收集借款人、保證人的財產線索。并視案情采取變更和追加被執行主體，主張優先受償、提出參與分配、行使代位權等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產。
處置環節。對集中依法清收的非現金資產依法清收機構應及時協調執行法院盡快評估、拍賣、清場；對執行法院暫未拍賣出的非現金資產，依法清收機構應建議執行法院擴大范圍、渠道與有權行招商引資或聯合評估拍賣；經上述程序仍未拍賣的非現金資產，依法清收機構應督促執行法院及時裁定為本行抵債資產，由有權行認可的中介機構評估后集中批量公開拍賣。
結案環節。案件終結后，依法清收機構應及時將所辦案件全宗材料進行移交，由法規或風險控制部門、當事行按相關規定進行系統錄入、檔案管理等。
五、集中強化依法清收的配套措施
為降低訴訟成本費用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協調案件及到管轄行進行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況，統一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內實行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺賬，逐案軋計損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經營管理模式。
1．集中收支墊付。依法清收機構集中辦理各當事行案件發生的受理費、保全費、評估費、執行費等規費，暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應付款”科目。
2．分別建立臺賬。管轄行財會部門統一在上述科目中對各發案行分別建立經濟糾紛案件訴訟臺賬，明確專人管理，做好收支記賬。
【關鍵詞】 信用卡透支 督促程序 民事訴訟程序
當前，我國信用卡機制尚未完全建立和完善，信用卡支付的安全仍然難以保障。在信用卡已形成的風險中，
多為透支期限長、透支金額大、持卡人與擔保人難以聯系或無力償還。正確對待這一隱患，既能夠使信用卡得到更為普及的運用，又能夠提高信用卡使用的安全性，保障國家資金的安全。
一、督促程序在信用卡透支催收中的運用
1、督促程序在信用卡透支催收中的運用現狀和缺陷
為適應社會主義市場經濟快速流轉的需要，快速、便捷地解決債務糾紛，避免陷入繁瑣復雜的訴訟程序，1991年民事訴訟法增設督促程序。
《中華人民共和國民事訴訟法》第十七章督促程序規定，債權人請求債務人給付金錢、有價證券，可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令。《民訴意見》第215條規定了申請支付令應當具備的必要條件：請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券，可轉讓的存款單等有價證券的；請求的金錢或有價證券已經到期且數額確定，并寫明了請求所根據的事實、證據的；債權人沒有對待給付義務的；支付令能夠送達債務人的。《中華人民共和國民事訴訟法》第191條規定：“人民法院受理申請后，經審查債權人提供的事實、證據，對債權債務關系明確、合法的，應當在受理之日起15日內向債務人發出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。債務人應當自收到支付令之日起15日內清償債務，或者向人民法院提出書面異議。”《民訴意見》第221條規定：“債務人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應當直接裁定終結督促程序。債務人對債務本身沒有異議，只是提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力。”
督促程序固有的特點與信用卡透支催收工作的特殊性決定：在信用卡透支催收工作中，完全可以通過督促程序實現債權。首先，發卡銀行催收持卡人交付透支錢款和利息，屬于請求給付金錢的案件；其次，通過對賬單等證據材料，透支持卡人透支數額完全可以確定；再次，發卡銀行與持卡人之間的債權債務關系是單向且不附任何條件的，兩者之間沒有其他債務糾紛；最后，人民銀行的規章規定，信用卡申請人應當向發卡銀行提供真實的申請資料，持卡人或保證人通訊地址、職業等發生變化，應當及時書面通知發卡銀行，故支付令通常能送到債務人。
對銀行來說，運用督促程序具有節省時間、程序便捷、費用低廉等優點，但是，在信用卡透支催收工作的具體執行過程中，督促程序還是存在以下問題。
第一，雙方審查地位不平等，異議權過大造成督促程序大量失效。人民法院在受理申請時，首先對申請的合法性進行審查；其次還要對申請的合理性進行審查，經審查若發現債權人的申請是有理由的，則依申請發出支付令，否則則裁定駁回申請。人民法院受理申請后，還要審查當事人提供的事實、證據，審查當事人之間的債權債務關系是否明確、合法。但根據《民事訴訟法》第192條和《民訴意見》第221條的規定，債務人在法定期間內提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應當直接裁定終結督促程序。換言之，人民法院對債務人的書面異議僅進行形式審查就可以，不審查異議是否有理由。這種規定在信用卡透支催收中，表現出雙方主體地位不平等，法院審查透支持卡人書面異議失之過寬，與嚴格審查發卡銀行的支付令申請形成極大反差。這樣會導致透支持卡人濫用異議權，導致大量支付令失效，從而使發卡銀行放棄方便、快捷的督促程序而選擇訴訟程序。
第二，申請法院的選擇上產生矛盾。根據《民事訴訟法》第189條的規定，債權人可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令。由此可見，中級人民法院無權受理支付令申請。但是人民法院把爭議標的的數額作為劃分級別管轄的一項標準，基層人民法院不能受理爭議標的較大的案件，從而導致一部分債權債務關系明確、雙方均無爭議但是爭議標的較大的案件，不能通過督促程序向基層人民法院申請支付令，導致這些案件必然會走上程序繁瑣復雜的訴訟程序。
第三，督促程序與訴訟程序缺乏銜接。督促程序被裁定終結后，是否直接轉為訴訟程序的問題，各國有不同的立法體例，我國的學者也有爭論。根據我國法律規定，督促程序終結后，不會自動轉入訴訟程序，訴訟程序是否開始取決于當事人的意愿。在信用卡透支催收中，支付令失效后，發卡銀行若想追回欠款，應當繼續向有管轄權的法院，這樣加重了銀行的工作量并且不利于最大限度地保護當事人的合法權益。
2、完善督促程序在信用卡透支催收中的幾點建議
首先，限制債務人提出異議權的條件。可以規定法院對債務人的書面異議進行合法性審查，對有爭議的部分要求債務人提出證據并說明理由。如果法院審查理由不成立，則支付令有效，裁定直接進入執行程序。
其次，放寬支付令受理法院審級上的限制。規定中級以上人民法院也可以受理當事人提出的支付令申請，這樣就便于債權債務關系簡單明確、證據確實充分且標的額較大案件的當事人申請支付令，尤其有利于信用卡透支數額較大案件的催收工作。
再次，加強督促程序與訴訟程序的鏈接。在德國、日本等國家，督促程序終結后自動轉入訴訟程序，訴訟程序溯及督促程序開始之時，并視支付令的申請為。我國可借鑒德國、日本的立法體例，與國際慣例保持一致，在督促程序終結時視支付令的申請為，從而免除了當事人另行的手續，大大簡化了訴訟程序，有利于保障程序公正。如此，一旦信用卡透支持卡人提出書面異議導致支付令失效，則立即啟動訴訟程序，保障雙方當事人的權益。
二、信用卡透支民事訴訟中存在的問題和措施
1、信用卡透支訴訟中存在的主要問題
（1）尚未明確民事訴訟審理信用卡透支催收案件的范圍。信用卡訴訟主要適用《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》。一般的信用卡債務糾紛適用于《民事訴訟法》，惡意透支等利用信用卡進行詐騙犯罪的則適用《刑事訴訟法》，必須對犯罪人進行刑事處理。但對于某些兼有民事糾紛和犯罪嫌疑的信用卡透支糾紛，持卡銀行民事訴訟還是刑事訴訟，往往難以抉擇。根據人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》，此類案件，在訴訟程序上選擇的是“先刑后民”。但在先刑后民原則下，發卡銀行應該慎重考慮選擇哪一訴訟程序才能最大程度地保障自己的權益。若按照民事訴訟，則費用較高、訴訟時效較短、可以缺席判決但強制性較弱，看似選擇刑事訴訟能更好地保障債權實現；但對于主債務人在逃且無財產可供償還，擔保人有財產可供償還的案件，貿然提起刑事訴訟程序，可能會產生一個問題：由于被告人在逃，刑事案件很難結案，導致債權實現遙遙無期。所以，在此種情況下，債權人應優先考慮提起民事訴訟，盡快結案以實現債權。由于法律規定不嚴密，導致持卡銀行難以選擇恰當的訴訟程序。
（2）信用卡透支訴訟適用訴訟時效不明確。第一，分次透支適用訴訟時效的問題。分次透支法律關系較為復雜，目前法律尚未明確規定分次透支形成的是一個借貸關系還是多個借貸關系，并且學界對此也認識不一。這種認識的不一致將實質影響到銀行催收透支款時適用不同的《訴訟時效規定》條文。若認為多次透支形成同一借貸關系，則根據《訴訟時效規定》第5條規定，當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。而如果認為分次透支形成多個借貸關系，則每次透支的訴訟時效為該次透支的還款期限屆滿起算兩年內，意味著銀行對于多次透支應分別催收，否則會產生某次透支超過訴訟時效從而得不到債權的有效實現。第二，對賬單是否產生訴訟時效中斷的問題。發卡銀行依規定有對持卡人提供對賬服務、按月向持卡人提供賬戶結算的義務，那么銀行寄送對賬單的行為是否能產生中斷訴訟時效的法律效果呢？目前實務界對此尚未有統一做法，影響了案件審判質量。
（3）證據的證明力及舉證責任主體不明確。目前，在信用卡透支訴訟中，發卡銀行用以確定透支數額的證據主要有以下兩種：一種是墊付行的“電劃”憑證。但這存在疑問。電劃憑證不是“結算交易所產生的電子信息”，而是銀行之間用于內部清算的自制憑證，這種自制憑證僅產生對內約束效力，效力不及于外部持卡人，并且，這種自制憑證對于持卡人來說存在不確定性，完全由銀行制作操作，工作人員疏忽或電子設備失靈都會導致電子信息的失誤。所以，電劃憑證不足以作為證據用以證明透支事實。另一種是發卡銀行業務系統下載打印的對賬單。信用卡對賬單是發卡銀行向持卡人寄送的記錄持卡人信用卡賬戶使用情況并供持卡人對賬的書面憑證，到期還款日、本期余額、交易記錄等為對賬單的必要要素。然而，在訴訟過程中，持卡人總是對對賬單記載的透支數額提出異議，銀行與持卡人之間對透支數額不能達成一致，導致對賬單的證明力較弱。那么此時，對賬單能否作為認定透支數額的依據？如果不能，還需要提出什么證據用于證明透支數額？并且，由誰承擔舉證責任負責提出證據才能體現公平正義原則？這些法律都未作出明確規定，還需要進一步完善。
（4）缺乏統一的財產保全措施。信用卡具有適用范圍廣、流動性大的特點，一旦發生信用卡經濟糾紛訴訟，需要控制持卡人繼續使用信用卡，就涉及到財產保全，限制持卡人繼續支取。如何對信用卡采取保全措施尚無直接法律依據，只能根據1993年12月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國人民銀行重新的《關于查詢、凍結、扣劃企業、事業單位和機關、團體銀行存款的通知》參照執行。一旦持卡人透支超過一定的數額或在規定的期限內沒有還款，銀行會自動凍結持卡人的信用卡，這也是一種保全措施，但是顯然不夠，因為信用卡所涉金額不多，所以需要涉及到更加保險的措施，如抵押、質押。法律的不完善造成各地法院對信用卡進行財產保全時遇到瓶頸。
2、解決信用卡透支訴訟問題的幾點措施
（1）完善相關法律法規，明確規定適用民事訴訟和刑事訴訟的范圍。透支持卡人在催收后仍不歸還欠款和利息的，適用《民事訴訟法》；而涉嫌惡意透支的持卡人，不論其占用銀行資金時間的長短和金額的大小均適用《刑事訴訟法》。同時，司法部門也應出臺法律明確，銀行僅啟動民事訴訟程序，法院經審理發現涉嫌刑事犯罪的，可在作出判決的同時轉交公安機關或檢察機關，由后者追究持卡人的刑事責任；銀行僅向公安機關或檢察機關報案的，發卡銀行仍可提起附帶民事訴訟，要求持卡人返還全部透支款并承擔違約責任；銀行既提起民事訴訟，又向公安機關或檢察機關報案的，由法院審查后決定是否合并審理。
（2）出臺專門信用卡法律規范，明確信用卡法律關系，確保訴訟時效的正確適用。完善相關法律，明確分次透支法律關系的性質，是一個借貸關系還是多個法律關系。只有這樣，才能從根本上解決分次透支的訴訟時效適用問題，最終保障訴訟程序的有效實施。明確對賬單的法律地位，何時產生中斷訴訟時效的效力。根據《民法通則》第140條的規定，可使訴訟時效期間中斷的法定事由有權利人提訟、當事人一方提出要求或同意履行義務。據此可推出，除非對賬單有向持卡人主張權利的內容，否則不產生中斷訴訟時效的效力。
（3）法院審理信用卡透支糾紛時，應明確各證據的證明力及舉證責任主體。第一，若提供電劃憑證為證據，則發卡銀行應同時提供透支的原始記錄以增強證明力。申請法院對發卡行的電子設備所產生的電子記錄進行鑒定，以證明其真實性。第二，若提供對賬單為證據，則存在以下兩種情形：其一，質證時，持卡人未提出異議，即持卡人承認對賬單記載透支數額。此種情形下，對賬單可以作為證明透支數額的依據。其二，質證時，持卡人對對賬單記載透支數額提出異議，則持卡人可申請調取簽購單，若簽購單和對賬單不一致的，則以簽購單作為認定透支數額的依據。但此時，需要明確承擔舉證責任的主體是發卡銀行還是持卡人？如果對賬單不能作為證明透支數額的依據，舉證責任又在發卡銀行，那么根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第34條“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利”之規定，發卡銀行將因證據不足以證明透支數額而面臨敗訴的結果。所以，讓發卡銀行調取簽購單顯然是不合理的。所以，人民法院在審理時應明確，持卡人負有舉證責任，當然，持卡人在調取簽購單時銀行有協助的義務。
（4）完善信用卡財產保全專門法律，在具體操作上，人民法院必須借助于信用卡部門的欺詐管制系統和銀行的積極配合。應向銀行信用卡發行部門查詢持卡人的全部情況，根據已掌握的材料和將造成損失的嚴重程度，決定對銀行采取何種保全措施。根據不同情況，可要求發卡銀行對持卡人停止支付、凍結信用卡賬戶或者授權各特約商戶扣留持卡人的信用卡。人民法院作出財產保全裁定，并向銀行下達協助執行通知書，明確寫明需要銀行輔助的事項。銀行對于人民法院的協助要求，應該積極有效地配合執行。
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趙先生說：
1999年，他的朋友田某向他借款5萬元，約定1個月后償還，并立有借據。1個月后，田某并未如期償還，但田某主動提出賠付他的經濟損失4000元，并立下了一張新的字據，明確了在2000年3月27日以前若不能如數償還欠他的54000元存款，愿意以自家所住房產抵押。此后，田某便消失至今。需要說明的是，田某是生意人，經商多年，頗有積蓄。當時向趙先生借錢時，說是因為三角債的緣故，使其一時資金周轉不靈，而在一個月內，田某的一筆大買賣做成，一定能全額加息還清，決不讓趙先生吃虧。因為田某過去一直信譽不錯，再加上已經認識多年，且借款的利息也很誘人，趙先生便答應借出了。而在田某允諾以房產抵押時，他更放心了。田某的積蓄有多少，趙先生自然不知道，可是，田某的住宅大院趙先生是清楚的。這處房產至少值數十萬元。事已至此，趙先生問，作為債權人，他該怎么辦?
律師解答：
根據北京市高級人民法院關于執行《審理經濟糾紛案件若干問題的解決意見》的說明第五條之規定，案件當事人下落不明的，如被告是公民的，可以公告送達，按缺席判決處理。原告可在判決生效后，依法申請強制執行。因此，自然人作為被告下落不明，并不能成為趙先生主張權利的法律障礙。但趙先生目前遇到的問題是訴訟時效問題。訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利即喪失請求人民法院以保護的權利。同時《民法通則》第一百三十五條之規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年，法律另有規定的除外。”訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算，其中未定有履行期限的債權，從權利成立之時開始計算；定有履行期限的債權，從履行期限屆滿之時開始計算。同時，《民法通則》第一百三十九條、第一百四十條還規定“在訴訟時效期間的最后6個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算。”“訴訟時效因提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。”從趙先生反映的情況來看，其主張權利的訴訟時效應從2000年3月27日起算，至2002年3月27日為止，目前其對債務人權利的主張已超過法定訴訟時效，且無訴訟時效中斷或中止的情形發生，則該權利已不受法律保護。
律師 李勤古
由于很多涉及會計職業的專業判斷，大大超出了僅具有法律專業知識的法官的專業勝任范圍，同時經濟犯罪和經濟糾紛案件的大量增加，使得需要進行司法會計鑒定的任務非常繁重。在這種情況下，1985年，最高人民檢察院在大連召開了全國檢察系統刑事技術工作座談會，通過了《關于檢查機關刑事技術工作建設的意見》，明確指出要在省、市兩級人民檢察院中設置司法會計崗位，并且把它納入檢察機關刑事技術工作。1990年10月15日，吉林省長春市建立了中國第一家司法會計鑒定所———長春市司法會計鑒定所，它的建立標志著“法務會計”在中國的世紀誕生。
二、法務會計在訴訟領域研究的現狀
(一)法務會計訴訟支持業務的內涵和領域
訴訟支持是對正在進行的或懸而未決的法律案件中具有會計性質的問題進行確認、分析，并提供專家意見的一種法律服務。在訴訟日益增多的年代，會計師事務所咨詢領域的訴訟支持業務也迅速增長。法務會計訴訟支持業務主要與訴訟程序相關聯，是在司法實踐中逐步發展起來的一個新會計服務領域，它是通過對特定經濟犯罪、經濟過失和經濟糾紛案件進行會計計量與反映，對特定的經濟事項或案件提供會計分析，從而為法庭對有關經濟案件最終裁決提供重要的依據，它是為法庭和訴訟當事人提供的一種專門服務。也就是說，法務會計是對正在進行的或懸而未決的法律案件中具有會計性質的問題進行確認、分析，并提供專家意見的一種法律服務。法務會計訴訟支持業務的領域非常廣泛，最初階段法務會計訴訟支持提供的服務和建議主要用于經濟損失量化的問題，現在已經發展到進行復雜的調查和分析，甚至建立訴訟戰略等層面。常見的需要法務會計提供訴訟支持的領域包括：舞弊的民事補救、股東糾紛、商業估值、保險索賠、婚姻糾紛、人身傷害索賠、違約、產品責任、建筑索賠、版權事物、法庭任命、損失判決、所得稅糾紛、不正當或正當的解雇等。
(二)法務會計在我國訴訟領域內的研究現狀
法務會計在訴訟實踐中的應用方式與一國的訴訟模式密切相關。我國等大陸法系國家實行職權主義訴訟模式，相應設立了處理財會專門問題的會計鑒定人制度。在這種制度下，法務會計人員充當會計鑒定人(類似于英美法系的會計專家證人)，被視為法官的助手，以其專業特長彌補法官知識的不足。因此，大陸法系的鑒定人由法官依職權或經當事人申請而指派或聘請，處于中立地位(即獨立于當事人各方)，其提供的專家意見稱為鑒定意見或結論，一般視為一種獨立的訴訟證據。鑒定人通常應出庭宣讀和說明鑒定意見或結論，并接受法官、各方當事人或其人的質疑，但一般沒有質證權。
三、法務會計在民事訴訟中的應用
法務會計在不同訴訟中所提供的支持是不同的，在同一訴訟的不同階段所起的作用也是不同的。法務會計在我國訴訟中的具體應用可以分為在刑事訴訟中的應用和在民事(行政)訴訟中的應用兩個大的方面。
(一)法務會計在民事訴訟中證據收集的應用
在我國，雖然民事訴訟法規定了以當事人為主的證據收集模式，但對當事人及其訴訟人收集證據的權利及其程序保障則未設專門規定。我們在收集證據時必須注意以下問題：1.客觀性問題。不管采取那種方法收集證據，都要以客觀性為前提，千萬不能篡改、偽造證據。2.必要性問題。所謂收集證據的必要性，就是舉證責任的問題。3.及時性問題。及時性就是說收集證據一定要講求時效，早比晚好。如果收集證據不及時，當事人就可能因舉證時限和訴訟時效的規定而敗訴。
(二)法務會計在民事訴訟審判中證據認定的應用
法務會計是一項會計咨詢服務，為案件審理提供重要的依據，所得結論可作為訴訟證據使用。當前我國法務會計的主要任務：1.為認定犯罪事實提供科學依據。在一些犯罪中，如貪污罪，虛報注冊資本罪，走私罪等，需要對涉案的會計事項進行調查分析，做出科學鑒定結論，為司法訴訟、審判認定被告的犯罪事實，以及定罪和量刑提供科學證據。2.為解決經濟糾紛提供科學依據。在一些經濟糾紛中，需要法務會計對會計事項進行分析鑒定，做出科學的鑒定結論，為司法機關正確處理經濟糾紛提供科學依據。3.為維護企事業單位自身權益提供有力保護。企事業單位在做出重大決策時，有相關法務會計人員參與，就會了解哪些行為合法、哪些行為違法，以避免風險，最大限度維護企事業單位利益。
(三)法務會計在民事訴訟證據支持的應用
法務會計人員在收集證據時由于我國尚無專門的證據法，根據現行的相關規定，法務會計人員可以以鑒定人、專家輔助人的身份提供訴訟支持。1.鑒定人。鑒定人的產生方式有三種：一是由一方當事人自行委托；二是由雙方協商確定；三是如果協商不成，由人民法院指定。鑒定人依法出具的鑒定結論是我國民事訴訟證據之一，具有法定的證據效力。2.專家輔助人。專家輔助人制度是我國民事訴訟證據制度的一個重大突破。專家證人的主要權利有兩個：一是就案件的專門性問題進行說明并接受審判人員的詢問；二是對鑒定人進行詢問。鑒定人作出的鑒定結論是結論性意見，除足以反駁外，人民法院應當采信。與鑒定人不同的是專家輔助人的作用僅是闡釋和說明，幫助委托人弄清專業問題，找出鑒定結論存在的問題，與對方專家或當事人質證，最終目的是使法官在審判過程中達到對專業知識的厘清，形成有利于委托人的判斷。
四、法務會計在民事訴訟證據支持中的不足與改進
(一)法務會計在民事訴訟證據支持中的不足
1.在我國對于民事案件主要采取不告不理原則，只有當事人到法院，法院針對那些符合條件的案件進行受理，不符合條件的案件法院不受理且不主動受理。而絕大多數的會計師事務所很少涉及法務會計服務領域，其業務還停留在審計、驗資等傳統業務領域和少量的稅務籌劃等業務中，僅有少數會計師事務所和律師事務所在相關機構的授權下初步開展了司法會計鑒定工作。有些會計師事務所雖然從事了相關業務，但由于公信力原因，不僅業務量少，權威性也受質疑，并且業務范圍過窄，注冊會計師普遍缺乏法律方面的知識和經驗，影響了所獲證據的針對性和判斷結果的準確性。2.法務會計準則、資格認證制度、鑒定制度、訴訟支持制度、業務操作規范和標準等基本空白，傳統的會計制度和會計準則對法務會計還沒有涉及，對于如何認定信息的虛假問題、故意與過失行為的判定、幫助當事人計算賠償范圍與損失以及對當事人遵守法律法規情況的認定等既沒有相關的鑒定標準，也沒有具體的行為準則作為指導，難以追究相關人員的責任。3.我國民事訴訟成本制度既缺乏系統的理論研究，也沒有確立基本的遵循原則，現有的一些規定和作法基本建立在自發的傳統習慣之上，已遠遠背離了社會發展現實的需要，給司法實踐帶來不良影響，主要表現在：公民的訴權得不到有效保障，正當權利未能得到有效保護；部分訴訟當事人利用訴訟成本制度的缺陷惡意損害對方當事人的利益，浪費司法資源，增加了全社會的訴訟成本總量；申請執行案件增加，執行程序耗費的社會成本急劇上升；正常的社會秩序未得到有效保護，司法機關形象受損。
(二)法務會計在民事訴訟支持中的改進
我們知道，在保證合同法律關系中，保證合同為單方無償合同，保證人不享有任何法律權利和經濟利益，但卻必須承擔保證范圍內的法律義務和經濟責任；債權人只享受權利，不承擔任何義務和責任；被保證人則既無權利也無義務。從近年來我院審理的涉及保證合同經濟糾紛案件來看，如何保護保證人的合法權益不受損害，在實體處理上存在著不被重視的現象，只考慮到主合同債務人與債權人的權利義務關系，如果存在保證法律關系，也只是在一定程度上根據債權人的起訴請求，當主合同債務人不能履行義務時，在保證人身上“打主意”，正所謂“跑得了和尚，跑不了廟”。從而把保證人列為共同被告，尋求該保證人承擔責任的結果，較少考慮到保證人的免責條件。本文之所以要從保證人的免責規范說開去，意在從另一角度為審理涉及保證合同經濟糾紛案件拓搌思路，切實維護各方當事人的合法權益。
一、保證合同的免責規范
如何根據案件事實，分析認定保證人應否承擔保證責任是我們在審判實踐中應當注意的問題。根據我國現行的法律規范和最高人民法院的有關司法解釋，對于保證合同的免責規范主要應從以下幾個方面審查認定。
（一）保證不成立的認定
保證作為一種民事行為，保證如不成立，保證人理所當然的應免于承擔保證責任。保證不成立的情形有：1、主合同不具有依法成立的形式要件。主合同不成立，保證合同作為主合同的從合同，也不成立。談不上承擔民事責任問題；2、從合同不具有依法成立的形式要件。一般形式要件有三種類型（1）由債權人和保證人訂立的獨立的書面保證合同。（2）由保證人單方出具的交給債權人的獨立的保證書。（3）在經濟合同書面附設保證條款，保證人簽字蓋章同意擔保。需要說明的是，在審判實踐中也會遇到保證人以口頭方式為被保證人提供擔保的情況。對于以口頭方式進行保證的，必須有兩個以上無利害關系證明或保證人事后承認，以及口頭保證責任已開始履行，否則，凡未采用書面形式的保證，視為保證合同未成立。我國《擔保法》第十三條明確規定了保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同，從邏輯原理分析，應當即為必須。3、主從合同之間沒有保證的關聯性。從合同存在形式和內容兩方面都與主合同存在直接的依附關系，即以主合同為保證對象。以主合同的內容為保證內容，以主合同的義務為保證責任。有的保證人在主合同尾部加蓋公章，但在蓋章處無擔保人或未明確說明同意擔保的字樣，也不設證明人欄目，這種情況如查證無任何關聯性，則不能視為保證合同成立。
（二）法律禁止保證的認定
為了維護國家、社會公共利益和保證人的合法權益，法律規定了禁止擔保的條款。如對保證人資格及保證條件作了一些禁止性的規定，保證如違反禁止性規定，則保證責任不具有法律約束力，保證人不承擔民事責任。1、法律禁止充當保證人訂立保證合同。《擔保法》規定可以充當保證人的必須是具有代為清償債務能力的法人、其他經濟組織或者公民。不能作為保證人的主體有兩類，一是國家機關（特殊條件除外）、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體。二是未經企業法人書面授權的企業法人的分支機構和職能部門。2、主合同由于雙方故意簽訂違反國家利益和社會公共利益的，除保證人明知者外，免予承擔保證責任。如主合同雙方當事人惡意串通以合法形式掩蓋非法目的的，騙取保證人提供擔保的等等其它符合《民法通則》第五十八條所列行為的。
（三）非真實意思表示的認定
意思表示真實是民事行為具有法律效力的重要條件之一，保證人的意思表示不真實，保證責任則不具有法律約束力。表現形式主要有：1、單位或個人以享有特權，強令銀行等金融機構或企業法人為他人提供保證；2、人超越權限，明知自己無權采取欺騙手段以被人名義提供擔保的；3、被保證人偷蓋或騙蓋保證人公章的；4、保證人有重大誤解實施擔保的。
（四）保證方式的認定
《擔保法》明確規定了保證的方式為一般保證和連帶責任保證兩種形式，對于不同的保證形式，《擔保法》相應規定了保證人在不同情況下具體的免責規范，主要集中在《擔保法》第二十五條、第二十六條中，在此不作敘述。
（五）時效的認定
時間是法律行為的重要組成部份之一，國家為了保證社會主義市場經濟關系的穩定，必須規定時效，同時也允許當事人在不違反法律規定的情況下，雙方可以約定時效的界限，對于無正當理由超過時效的債權人，應當由他自己承擔責任。
二、保證合同免責規范的具體適用
從上面的規范中，可知保證合同免責的原則，但在審判實踐中會遇到各種不同的情況，歸納起來，保證人在保證合同法律關系中得以免責的情形有以下幾點：
（一）主債消滅，保證責任消滅，主要指債務人如期向債權人履行義務。
（二）主債變更，保證責任是否免除，應視具體情況分析。
第一種情況，債的主體變更，包括債權人變更和債務人變更兩種：1、當債權人變更，原債的標的和內容不變，且保證人的保證范圍和期限均未改變，債的擔保應隨債權的轉移而轉移，保證人不得以事先不知而拒絕承擔保證責任，保證責任不應當免除，但合同另有約定的，按照約定，這部分內容由《擔保法》第二十二條加以規范；2、當債務人變更時，原債務人退出了債的關系，作為對原債擔保的保證人是基于對原債務人的信任而實施擔保，保證人是否信任新的債務人并為之擔保由其自行決定，并向債權人重新作出明確表示，訂立新的保證合同。債權人未經保證人同意而讓第三人承擔債務的，原保證合同失效，保證人不再承擔保證責任。這部分內容由《擔保法》第二十三條加以規范。
第二種情況，債的標的和內容的變更，《擔保法》第二十四條的規定“債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任”。那么是否未經保證人同意的變更，保證人概不承擔保證責任呢？如在保證范圍內，協議減少了債務人的義務等。根據我國立法原則，筆者傾向于凡對債務人作有利更改的，如前所述，減少債務的數額，對保證人仍有效，保證人應繼續承擔保證責任。反之，對債務人作不利更改的，對保證人無效，如增加債務數額的，延長償債期限等。
（三）依保證合同，債權人有過錯，保證人可免責。如果由于債權人的故意或過失使保證期限，保證范圍或保證前提條件發生改變，保證責任應予免除。主要有：主債務設定有擔保物權（如抵押權）內容，債權人予以拋棄，在拋棄的擔保物權范圍內，保證人免責；債權人未依法定情形和時間向債務人或保證人催告清償債務或提出履行請求，保證人可免責；在保證人不知或不同意的情況下同意債務人延期清償債務的，保證免責。這些方面的內容，《擔保法》都有相應的規定。
一、反訴與反駁的區別
反訴，是指在已經開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有牽連的保護自己合法權益的獨立的反請求。（注：姜群、傅文龍：《中國民事訴訟法要論》，遼寧大學出版社，第102頁。）反訴的本質屬性是本訴的被告以本訴原告為被告所提出的獨立之訴。反訴的特征如下：
第一，反訴只能由本訴的被告通過法院向本訴的原告提起，反訴實際上是變更原訴當事人的相互地位，原告變為被告，被告變為原告。反訴與本訴并存于同一訴訟程序之中，使雙方當事人都同時居于原告與被告的雙重訴訟地位。
有的學者主張在本訴的訴訟法律關系中，有獨立請求權的訴訟第三人也可以以原告身份向本訴的原告提起反訴。有獨立請求權的訴訟第三人，是指在他人已經開始的訴訟中，對他人之間的訴訟標的享有部分或全部權利，以獨立實體權利人的資格，提出訴訟請求而參加到訴訟中的人。原告提起本訴后，不僅被告可以對原告提起反訴，有獨立請求權的訴訟第三人也可通過提起反訴來保護自己的合法權益。我認為此種說法不準確，不應叫反訴。因為有獨立請求權的訴訟第三人提出的訴訟請求是以本訴的原、被告為共同被告，不只是對本訴原告訴訟請求提出的反訴。還有的學者主張本訴的被告也可以對本訴當事人以外的當事人提出反訴，本訴當事人外的當事人還可以提出反訴。我認為這些觀點均不正確，因為都不符合原被告訴訟地位雙重性的特征。
第二，反訴是一種獨立的但又與本訴有牽連關系的訴訟，即相對于本訴而言，反訴既有獨立性，又有牽連性。所謂獨立性，是指反訴符合訴訟的構成要件，反訴離開本訴也能獨立存在，即使本訴撤訴，反訴作為一個獨立存在之訴仍不受影響。所謂牽連性，是指反訴雖然從訴的角度和請求的內容上看具有獨立性，但它又是與本訴有法律上或事實上以及其它某種關系的訴。學理上認為反訴的主要特征是具有獨立性，但從某種意義上講，牽連性對于界定反訴，確定反訴的構成更有意義。也只有從牽連性的比較中，才能認識其獨立性，只有這樣才能把握住反訴的全部特征。
第三，反訴提出目的的對抗性。反訴是本訴被告為反對本訴原告的訴訟請求，以便抵消、吞并、排斥原告的訴訟請求，使原告的訴訟請求部分或全部失去作用，為自己爭取到新的權利。
從以上的分析中我們可以看到反訴的特征是訴訟主體的特定性和原被告訴訟地位的雙重性；訴訟內容的獨立性與牽連性；訴訟目的的對抗性。
反訴的三大特征使我們能正確地區分反訴與反駁的不同。而在司法實踐中，反訴與反駁很難區別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據的事實、理由、證據的辯駁。包括提供相反的證據；部分或全部推翻原告提出的事實和證據；提出新的法律根據，反駁原告起訴援引法律的錯誤，以此論證原告的訴訟請求部分或全部不能成立。反訴，是被告根據其與原告存在的法律關系的事實和理由，請求人民法院判決原告對自己承擔義務，以期達到部分或全部抵消、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴與反駁的區別：一是性質不同。反訴是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨立的訴，具有訴的性質。而反駁則只是被告反駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨立的訴，不具有訴的性質；二是前提不同。反訴是以承認本訴的存在為前提，被告對原告提出的訴訟請求并不加以否定。而反駁是以承認本訴的存在為前提，被告對原告提出的訴訟請求并不加以否定。而反駁則是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為前提；三是目的不同。被告反訴的目的除抵消、吞并、排斥原告提出訴訟請求，使本訴的原告敗訴外，還對本訴的原告提出了獨立的反請求，主張獨立的權利。而反駁的目的只是否定原告提出的訴訟請求，沒有獨立的訴訟請求。（注：常怡主：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社，第137頁。）在審判實踐中，有的被告答辯時沒有明確提出反訴，而是在反訴過程中提出了反訴，有的內容實際具備了反駁的條件，并提出了反訴請求，人民法院應當作為反訴受理、審理。如果材料不夠充分，可令其補充。同時應當依照最高人民法院制定的《人民法院訴訟收費辦法》第12條第一款“被告提出反訴的，根據反訴金額與價款計算案件受理費，由被告預交”的規定，應由被告預交反訴案件受理費。使被告弄懂反訴與反駁的不同。并應要求原告就該反訴進行當庭答辯，由于實踐中這種情況往往是反訴請求與反駁意見同時并存。因此，審判人員就需要對二者進行區分，以便更準確地掌握被告融合在答辯中的訴訟請求，從而完善在程序上的各個環節，提高辦案質量和效率。
二、提起反訴的條件
反訴是一個獨立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴必須符合起訴的條件。根據法律規定和司法實踐，提出反訴的條件應該包括法定條件、程序條件、實質要件。
（一）法定條件是指法律規定必須具備的條件
1.反訴符合起訴條件的規定。即符合《民事訴訟法》第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。”
2.反訴沒有超過訴訟時效。不能認為本訴在訴訟時效之內，反訴也自然在訴訟時效之內；本訴超過訴訟時效，反訴不一定就超過訴訟時效。反訴作為獨立的訴，應該符合訴訟時效的法律規定。
（二）程序要件是指反訴在訴訟程序進行中提起的方式、時間及審理等條件
1.反訴提起方式。反訴是民事訴訟所獨有的，在刑事附帶民事訴訟或者行政附帶民事訴訟中是否允許反訴？我認為，無論是刑事附帶民事訴訟還是行政附帶民事訴訟，畢竟都是民事訴訟，原、被告主體地位平等，所以應允許反訴。
2.反訴的管轄權。是否要求審理本訴的法院本來對反訴也有管轄權？即作為反訴的訴訟請求單獨提起時，如果審理本訴的法院無管轄權，該法院能否受理？反訴能否成立？就地域管轄來說，只要反訴請求的標的不屬于法律規定的其他法院專屬管轄（因為專屬管轄多是涉及社會公共利益的），審理本訴的法院就可受理，反訴成立。這一點在涉外民事訴訟中得到有力的證明。享有民事管轄豁免權的主體主動向駐在國法院提起訴訟，被告反訴時，享有管轄豁免權的主體即不再享有管轄豁免權，審理本訴的法院有權受理反訴。就級別管轄來說，如果作為反訴的訴訟請求單獨提起時應由級別較高的法院審理或作為反訴的訴訟請求應由級別較低的法院管轄，反訴和本訴均可一并由審理本訴的法院審理，即反訴只能向審理本訴的同一人民法院起訴。這在立法上應明確作出規定。
3.反訴提起的時間。反訴在訴訟進行的哪個階段提出，我國民訴法沒有規定。司法實踐中，一般傾向最好是在答辯過程中提出，最遲也應在一審法院庭審辯論結束后提出。因為反訴提出時，庭審辯論尚未結束，原告還有反駁的機會，并可以申請延期審理。否則，要是庭審辯論結束以后提出反訴，必然重新進行訴訟程序，也會造成一些重復勞動，拖延本訴的審理。然而，是否庭審辯論結束后都不能提出反訴呢？也不能一概而論。因為經過起訴、答辯，尤其是庭審辯論以后，出現證人打消顧慮，愿意作證或糾正偽證，當事人舉出經過最后努力收集的證據的情況，這種情況在實踐中較多。特別是一些民事案件標的額較大，而又涉及外地的經濟糾紛，應當允許在庭審辯論結束以后，提起反訴。否則，如果不許被告提起反訴，或者提起反訴也不予理睬，表面上看爭取了時間，使本訴及時審結。而事實恰恰相反，因為這類糾紛的棘手程序是執行，要是被告在庭審辯論以后，提出的反訴成立，而又進行了實體審理后，反訴和本訴的請求可以相互沖抵，執行問題就迎刃而解了。如果不允許被告在庭審結束后提起反訴，讓其另行起訴，本訴和反訴的結案就存在一個時間差，很可能耗費時間和精力，結果有時很難預料。所以，遇到這種情況，應當靈活掌握，允許被告在庭審辯論結束以后、裁判作出之前，提出反訴。
二審程序中是否允許提出反訴？我國學術界爭議很大。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第184條在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成立的，告知當事人另行起訴。我國《民訴法》對二審程序中反訴的處理方式容易造成人力、物力、財力的浪費，與反訴設立的立法精神相違背。二審法院是否有權審理反訴，取決于對反訴的處理方式，這是訴訟程序中的本末倒置。應當是因為二審法院有權審理反訴，才有對反訴的處理方式：發回重審、調解、判決及不予受理等。不是因為有了處理反訴的方式，才有權受理反訴。因此，我國《民事訴訟法》對二審程序中反訴的規定，雖然可以解決一定的實際問題，但浪費太大，不符合訴訟效益原則。我認為，應當在二審程序中規定不允許提出反訴是科學的，因為一審法院是根據一審程序開庭審理中法庭調查階段查明的證據來認定事實，并適用相應的法律作出裁判。只要一審法院根據庭審中的證據認定事實正確，并且適用法律沒有錯誤，其作出的裁判就有既判力。二審法院應以一審法院的判決確定的事實為基礎進行審理，不得考慮一審判決前未發生或未主張的事實。如果允許二審程序提出反訴，二審法院對本訴、反訴一并處理，其結果就否定了一審法院正確裁判的既判力，從而造成審判的混亂，不利于調動一審法院的積極性，且一審被告易利用二審程序中的反訴拖延訴訟。
（三）提出反訴實質條件是指反訴的成立所必須具備的條件
提起反訴的實質條件，是反訴與本訴的牽連性。只有具備了這種牽連性，反訴才能成立，因而反訴實質條件就是決定被告提出的反請求是否屬于反訴范疇的條件。所謂反訴與本訴牽連性，是指反請求與本訴請求有同一事實上或法律上的聯系或基于訴訟標的的同一或主觀權益上的聯系。由于這種聯系，反請求與本訴就可以相互排斥、抵消、吞并，這種牽連性主要表現在以下幾個方面：
1.反駁與本訴基于同一法律關系。反訴與本訴所依據和所體現的權利義務關系的性質相同。例如，原告請求給付贍養費，被告請求解除收養關系。原告、被告的請求依據和體現的權利義務關系均基于同一收養法律關系。
2.反訴與本訴基于同一法律事實。反訴的訴訟請求與本訴的訴訟請求在事實上有某種牽連。例如，甲乙兩船相撞，甲請求乙賠償因為撞船而給其造成的船載貨物的損失；乙反訴請求甲賠償因撞船而給其造成的船身破損、人身傷亡的損失。本訴與反訴基于撞船這同一法律事實。
3.反訴與本訴不是出自于同一法律關系或同一法律事實，而是基于訴訟標的的同一或主觀權益上的聯系，基于抵消目的而發生的訴的理由上的聯系提出的請求也應納入反訴的范圍。之所以把關系也界定為牽連性，其意義是有利于在訴訟中借反訴抵消本訴而免去不必要的重復清償活動，并且使被告免遭原告一方無清償能力的后果。例如，甲將房屋出租給乙，供乙經營商店，乙沒按期交付房租。甲礙于情面也沒向其追索，于是甲向乙賒購一批商品抵租金。后來，甲乙鬧糾紛，乙起訴甲要求反還商品價款，甲反訴，要求乙償還所欠租金。甲乙間請求即非同一法律關系又非同一法律事實。乙起訴請求給付價款，甲反訴請求給付租金，雙方的訴訟標的都是貨幣。如果被告請求數額大于原告請求數額，反訴即可以吞并本訴；如果被告請求數額小于原告請求數額，反訴即可抵消一部分本訴請求，使本訴請求部分失去意義。這完全符合反訴的抵消、吞并本訴請求的目的。
三、反訴在司法實踐中的積極意義
（一）通過反訴將兩個有聯系的訴訟請求合并審理，可以避免法院作出相互矛盾的判決。
（二）通過反訴與本訴的合并審理，節省人力、物力和時間，可以減少分別訴訟的成本。同時解決了兩方面的爭議，簡化了訴訟程序，提高辦案效率，達到訴訟經濟的效果。
（三）通過反訴可以促使債務抵消。反訴與本訴往往是彼此對立的請求，這就為彼此之間債務的抵消提供了條件。（注：張衛平、陳剛：《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社，第78頁。）
案例一：2009 年4 至9 月，KS 資源有限公司(以下簡稱KS 公司)與案外人ORTECK 公司訂立了一系列輪胎買賣合同。合同簽訂后，KS 公司通過上海洋捷國際貨物運輸有限公司(以下簡稱洋捷公司)分74 票出運貨物。2009 年6 月13 日至11 月22 日，洋捷公司就涉案貨物共簽發了74 份正本已裝船提單。洋捷公司簽發的74 份提單顯示，托運人為KS 公司，抬頭為SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.,INC.，提單左下方簽發欄處印有AS AGENT(S) ONLY字樣，但欄內空白，無任何文字內容，提單右下方簽章處為洋捷公司名稱，裝運港為天津新港，卸貨港為紐約(迪爾帕克)、長灘(塞維維爾)、溫斯頓(賽納姆)等。74 票貨物總貨值為1,999,931.45 美元。
KS 公司收到提單后，從實際承運人網站上查詢到的集裝箱流轉信息，顯示其中有10 個提單項下貨物已被提取，便要求洋捷公司告知涉案貨物狀態，在洋捷公司未作答復的情況下，KS 公司以無單放貨為由將洋捷公司訴至天津海事法院，請求法院判決洋捷公司賠償貨物損失人民幣15,092,328.71 元及其利息。一審法院審理后，認為KS 公司是涉案貨物提單上載明的托運人并持有正本提單，洋捷公司簽發了提單，雙方存在運輸合同關系，洋捷公司無單放貨事實的發生，造成了KS公司經濟損失。據此，法院判決洋捷公司賠付KS 公司貨款損失人民幣13,655,931.93 元及利息損失。洋捷公司不服一審判決，上訴至天津市高級人民法院，二審法院經過審理，維持了一審判決。案例二：2008 年8 月7 日，寧波凱越公司委托華豐上海分公司辦理集裝箱貨柜出運手續，后者接受了委托，并在貨物裝船后向凱越公司交付了編號為SHA0808004A 的全套正本提單。該提單顯示承運人為天津華豐，托運人為凱越公司，收貨人為TO ORDER，運費到付，起運港寧波，目的港為ROTTERDAM，集裝箱號碼為CCLU6905390，裝船日期為2008 年8 月13 日。該批貨物的出口貨物報關單顯示貨物價值為38500 美元。貨物出口后，凱越公司持有正本提單但一直未收到貨款。2009 年11 月27 日凱越公司通過集裝箱流轉信息查詢，得知集裝箱已重新進入流轉。
2009 年12 月3 日，凱越公司作為原告向寧波海事法院提起訴訟，請求法院判令天津華豐、華豐上海分公司共同賠償其貨款損失245000 元人民幣及利息損失。一審法院判決天津華豐賠償凱越公司245000 元人民幣及利息，理由是：凱越公司與天津華豐之間存在海上貨物運輸合同關系，天津華豐作為承運人負有憑正本提單交付貨物的義務，華豐上海分公司并非本案承運人，故凱越公司要求其共同賠償的訴請與事實不符。另外，天津華豐提出的貨物仍在俄羅斯海關監管倉庫的抗辯證據不足，不予采信，而凱越公司已提供初步證據證明貨物在目的港被拆箱，并仍持有全套正本提單未能收回貨款，故推定貨物已被無單放貨。天津華豐不服一審判決，向浙江省高級人民法院上訴。二審期間，天津華豐提出，第一，本案已超過一年訴訟時效;第二，凱越公司沒有證據否認本票貨物不在俄羅斯海關監管倉庫，第三，涉案貨物一審之后又處于俄羅斯羅斯德克下洛夫哥羅德海關的查封狀態。因此，天津華豐不承擔賠償責任。二審法院審理后維持了一審判決。
二、案例分析
上述兩則案例是典型的承運人無單放貨糾紛，兩則案例經過一審二審程序，法院雖然沒有支持托運人的所有損失請求，但都判定承運人承擔無單放貨責任。這說明在國際貿易中賣方只要掌握一定的訴訟技巧，通過合理的程序，是可以挽回無單放貨造成的部分經濟損失的。上述兩則案例主要涉及到以下幾個問題：
(一)無單放貨的責任主體
無單放貨責任主體是指無單放貨事實發生后需要對該行為承擔侵權或違約責任的主體。根據我國相關法律規定，承運人若無正本提單交付貨物，損害正本提單持有人的權利，正本提單持有人可以要求承運人承擔由此造成損失的民事責任。承運人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單持有人可以要求承運人承擔違約責任，或者承擔侵權責任。可見，承運人是無單放貨的責任主體。然而海運實踐中，提單的簽發與流轉可能會涉及到契約承運人、實際承運人、貨運人、無船承運人等相關主體，一個提單下，這些主體存在兩個或以上，而提單記載較為模糊的情況下，誰是無單放貨的責任主體便成為案件的爭議焦點。
上述案例1 中，涉案提單正面記載中，有三處涉及承運人的信息，即提單抬頭、提單簽發欄和提單簽章。提單抬頭顯示的是SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.,INC.的名稱，提單左下方簽發欄處印有AS AGENT(S) ONLY字樣，但欄內空白，無任何文字內容，提單右下方簽章處為洋捷公司名稱。洋捷公司簽發提單時的身份到底是承運人還是承運人的人則是否應承擔無單放貨責任的關鍵。一、二審法院均認為，從涉案提單樣本來看，提單抬頭和簽發欄處的AS AGENT(S) ONLY字樣均為印刷的提單格式，可為任何使用該提單的人所援引，具有不確定性。只有通過提單簽章的內容才能作為確定承運人身份的依據。涉案契約承運人提單簽章處僅簽有洋捷公司的名稱，并未附加任何批注，如AS AGENT FORCARRIER等，其在簽發欄處又無任何文字記載表明人的身份，故該提單應視為洋捷公司以自己的名義所簽發，其法律地位為涉案貨物的契約承運人，應當認定為無單放貨的責任主體。
三、結論
本期權益紛爭欄目為大家推出兩個維權案例：一個是商狀告總公司，一個是企業向打工仔索賠巨款。大家可以看到，在消費時代里，無論是打工仔，還是企業老板，都應該舉起維權的大旗。
王東華曾經因為是“萬家樂”的全國總聞名商界。
現在，王東華又因為告倒了順德市公安局，聞名法律界。
多年合作出現裂痕
事情從表面上看是緣起于王東華的一個朋友劉澄清――他是萬家樂公司下屬單位安徽省某公司的經理，負責“萬家樂”產品在安徽省的銷售。1996年，王東華為了幫助劉澄清提高銷量，決定每年從他這里進500萬元的貨，拉到江蘇市場來銷售，其中一批貨值達79萬元。
后來，萬家樂新任副總經理對劉澄清背著自己搞“小動作”很不高興，他要求王東華把這筆79萬元貨款直接與萬家樂結算。王東華同意了，但是他要求萬家樂按照約定先開具增值稅發票，然后他就付款。
雖然整批貨款為79萬元，但扣除返利之后，王東華只欠萬家樂50多萬；又由于在此之前，王東華已經付給安徽的公司20多萬元，實際上他此次僅需付給萬家樂30來萬元。
但那位副總經理不同意，他一意孤行地要求王東華付清他們50多萬元貨款。王東華感覺到這個要求不合理，但想著將來恐怕還要與他合作，也就息事寧人地同意了他的要求，雙方在廣東順德簽訂了還款協議。
誰知協議墨跡未干，對方卻又反悔了，并乘王東華外出之際，派人潛入賓館，將協議連同王東華的身份證等盜竊一空。
王東華只好到公安局打了個證明，買了飛機票，回到了連云港。
本是無辜反被逮捕
雖然發生了這樣的事，但為了今后的繼續合作，王東華仍聲明：只要按照事先的約定，先把增值稅發票開過來，他立馬付款。那位副總經理來脾氣了，他認為王東華這是在討價還價，太不像話了，要給他點顏色瞧瞧。
副經理向順德市公安局報案，稱王東華詐騙萬家樂貨款79萬元。公安局接到報案后，也沒做調查，便到連云港市來抓人。
順德市公安局的人到了連云港，根本不聽王東華的解釋，一見面就宣布對他實行拘留，并讓他在拘留證上簽名，然后就直接把他塞進車里，直奔順德市。這一幕把旁觀的人驚得目瞪口呆。
到了順德市，公安局第一句話就是讓他繳錢。現在不是79萬了，而是84萬，因為他們這次執行費用有好幾萬。
王東華不服，他認為自己這是經濟糾紛，而公安部早就規定不許公安機關插手經濟糾紛，順德市公安局卻依然這樣做，這是嚴重的違法亂紀行為。而且，他們不問青紅皂白，就只管跟他要錢，其行為幾乎就是敲詐勒索。
但順德市公安局說，他不把錢繳出來就按詐騙罪處理，其余的他們不想多管。
王東華不答應，公安局便把他一個人關在那兒，讓他“閉門思過”。
這樣關了好久，王東華看得出：要是不答應他們，就別想出去。于是，他只好答應了。
但是此時王東華公司的錢已經被凍結了，沒法動用。王東華只好把電話打給弟弟，讓他無論如何，去借84萬元。弟弟先借了51萬元，然后又借了33萬元高利貸，才算把84萬元給湊齊。
51萬元到賬后，順德市公安局將他的待遇改為監視居住；等另外33萬元到賬時，就“因其罪行顯著輕微，而免予追究刑事責任” 。
至此，王東華已經被關了39天。
誓與違法斗爭到底
回到家里，王東華越想越生氣，他來到東海縣法院，申請立案，要求認定順德市公安局對他刑事拘留的行為違法。
王東華就這樣與一個大權在握的公安局鉚上了勁，而且官司一打就是幾年。
順德市公安局顯然沒想到他會打官司，因此，一再打電話向東海縣法院證實此事。他們還打電話給王東華問真有這事嗎。還說：我們放了你一馬，你怎么反而不知足呢？早知這樣就不會放你回去。
王東華說：你們本來就不該抓我！別人還以為我在外面坑蒙拐騙，都不來買我的東西了。我作為一個商人，以后的日子怎么過？
雙方的交談不歡而散。
這時，萬家樂公司也出面了，他們說：老王，我們是合作多年的老朋友，只要你不告，我們將本公司在江蘇省的所有債權都交給你，你看怎么樣？
那時候萬家樂公司在江蘇省的債權少說也有兩千多萬元。王東華依然拒絕了。
到了法庭上，順德市公安局為自己的行為百般辯解，但因人證物證俱在，順德市公安局只好無奈地敗下陣來。
一審判決后，公安局不服，又上訴到連云港市中級人民法院，市中院依然判決他們敗訴。
判決下來后，王東華便督促法院到廣東執行。雖然執行費是一筆不菲的費用，但王東華毫不猶豫，他覺得，為了堂堂正正地做人，這個錢花得值。
但連云港方面出動幾次，也沒能將84萬元執行回來。順德市公安局以種種理由拖延時間，想讓法院的判決“判了白判”。
多年老友對簿公堂
但出乎他意料的是，他的老朋友萬家樂公司又一次摻和進來：他們向法院提訟，要求王東華歸還這筆貨款，并承擔訴訟費用。
面對這個徹底翻臉的老朋友，王東華失望之極，也憤恨之極。本來，雙方好好的合作，你發展，我贏利，對大家都有利，多好。他卻非要反其道而行之，弄得個兩敗俱傷。
由于萬家樂公司是在順德市人民法院提訟的，王東華對此提出管轄權異議，他認為，按照《民事訴訟法》的規定，經濟糾紛案件應到被告戶口所在地或常住地法院去，因此，這場官司不應該在這打，而應該到連云港去打。
但順德市法院認為，王東華占著人家貨款不給，是侵占行為，按照《民事訴訟法》規定，侵權案是可以在原告所在地法院立案審查的。
對此，王東華堅決不同意，他說這根本不是侵權的問題，因為我從來沒有說過不還這批貨款，但你得有合法的手續，要有正常的增值稅發票。
但順德市法院沒采納他的意見，仍以侵權糾紛立案。
王東華為此向佛山市中級人民法院上訴，但此時佛山市中院并不了解真正的案情，覺得既然是侵權糾紛，就應該在當地審理。
這樣，順德市法院得以將管轄權牢牢控制在手中。王東華感到：這下麻煩了。
開庭后，順德市法院又將此案改為買賣合同案進行審理。而且在審理中，只聽萬家樂公司的話，王東華說什么，他們根本就是充耳不聞，就當王東華是此次庭審的陪襯。最后結果王東華敗訴了，法庭判決他賠償萬家樂公司52萬多元。
王東華當即上訴，又找新聞媒體，請求他們進行輿論監督。有關新聞單位對此案件表示了極大的關注；與此同時，王東華又分別到佛山市人大常委會、廣東省人大常委會等單位上訪。省市兩級人大常委會對此高度重視，都指示要認真審理這起案件。
本來，此案的二審應放在佛山市中級人民法院的民一庭，但由于順德市法院的一審部門與它有上下級業務指導關系，而且在一審時，順德市法院還就此案向他們請示過，二審放在這個部門恐怕會失去公平，因此，在人大常委會的要求下，佛山市中級人民法院將此案的二審交由經二庭進行審理。
在法庭上，王東華說：作為一個與萬家樂合作多年的商業伴侶，他一直很珍惜與該公司的友誼，但公司新任領導總是不理解他的一片苦心，百般給雙方之間的合作設置障礙。他多次忍讓，但對方卻步步緊逼，終于令他忍無可忍，只好與他們對簿公堂。正因為萬家樂公司的一再作梗，才導致事態一天比一天糟糕。目前，那些貨物全部堆放在倉庫，完全不適應市場需要，一臺也賣不出去，反而占據他許多倉儲費用。此事糾纏至今日，責任全部在萬家樂公司，現在此事早已超過了訴訟時效。《民事訴訟法》規定的訴訟時效最長為2年，現在已經是幾年時間過去了。
對此，萬家樂公司重復了在一審時的觀點，認為是因為公安局辦案造成時效中斷。
王東華反駁說：首先，與萬家樂做生意的是自己為法人的公司，而非他王東華個人，萬家樂公司本來就應該向華東電器公司要錢，而不應該將他個人刑拘到順德市；其二，就是他這個人到了順德市，公司依然運轉，萬家樂仍可以通過合法途徑向公司主張權利，而這么長時間以來他們一直沒有主張，以至于權利自動滅失；其三，他們一直堅持不肯按規定履行自己應當履行的手續，致使他根本無法照章辦事，過錯在萬家樂公司。
對此，萬家樂公司無言以對。
法庭最終判決萬家樂公司敗訴，其幾十萬元貨款因自己的過失而失去所有權。
2004年12月27日，東海縣人民法院依法將被廣東省順德市公安局非法扣押的84萬元交給王東華。
建筑施工企業中合同的管理是十分重要的，本文就合同管理的主要問題以及合同管理的具體措施進行了探討。
【關鍵詞】
建筑施工；合同管理；全過程管理
1.引言
隨著建筑行業的發展，規范化經營是市場發展的基本要求，合同是對合作雙方責任的具體劃分，對雙方起到一定的約束作用，維護雙方各自的權益，因此，經營管理中要重視合同及合同管理。合同管理同施工管理在過程上有一定的相同之處，都要重視全過程的管理，包括合同的洽談、草擬、簽訂直到生效，最后到合同失效的整個過程。本文將就建筑施工合同管理的具體方法進行探討。
2. 建筑施工企業合同管理中存在的主要問題
2.1合同簽訂階段的問題
（1）合同主體不當。合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。這里要防止兩種傾向：一是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當事人，即當事人錯位，也是合同主體不當；二是雖然是合同當事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是合同主體不當。
（2）合同文字不嚴謹。不嚴謹就是不準確，容易產生歧義和誤解，導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效合同，應當體現雙方的真實意思。而這種體現只有靠準確明晰的合同文字。可以說，合同講究咬文嚼字。
（3）合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整、有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責任。有些合同只講好話，不講丑話；只講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應當“先小人后君子”的訣竅，一旦發生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。
2.2合同履約階段的問題
（1）合同變更不及時。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結果導致了損失。合同變更包括合同內容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實現。作為承包方的建筑施工企業，更重要是為了維護自己的合法權益。關鍵在于變更要及時。
（2）對書面函不夠重視。在履約過程中及時地發出必要的書面函，是合同動態管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑施工企業自我保護的一種招數，可惜這一點往往遭到忽視，結果受到懲罰。《建設工程施工合同（示范文本）》，把雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為合同的組成部分。因此必須給予足夠的重視。
（3）對簽證不夠重視。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些施工企業的現場管理人員對此并不重視，當發生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。
（4）在追究時忽視訴訟時效。建筑行業被拖工程款的情況相當嚴重，有些拖欠沒有訴諸法律，但當時才發現已超過了兩年的訴訟時效，無法挽回損失。超過了訴訟時效等于放棄債權主張，等于權利人放棄了勝訴權。
3.建筑施工合同管理的具體措施
3.1提高承發包雙方對合同的認識
通過宣傳、培訓，使承發包雙方真正認識到施工合同是保護自己合法權益的武器和工具，是走向市場經濟的道路和橋梁。依法運用施工合同審查等手段在事前避免或減少由于施工合同條款不完備、表述不準確而釀成的經濟糾紛和損失，把合同意識和合同秩序作為約束社會經濟行為的普遍準則，加強法制觀念，真正樹立社會主義市場經濟所需要的法律水準，從根本上保證施工合同履行。
3.2企業合同管理的組織和制度
一是領導要從思想上給予高度重視，把施工合同管理真正落實到工程項目管理中去。二是從制度完善入手，建立合同實施保證體系，把合同責任制落實到具體工程和人員；三是要配備專人管理，對招標文件、投標文件、合同草案及合同風險進行全面分析；四是健全合同文擋管理系統，除施工合同外還要對招標文件、投標文件、合同變更、會議紀要、雙方信函等資料進行收集、整理、儲存。具體如下：
（1）組織健全：合同管理涉及到企業的各個職能部分，為此企業要由上而下地建立和健全合同的管理機構，使企業合同管理覆蓋企業的每個層次、每個部門，落實到個人。
（2）制度健全：企業要就合同管理全過程的每個環節，建立和健全具體的制度或大綱，使合同管理有章可循。這些環節包括：合同的洽談、草擬、評審、簽訂、下達、交底、學習、責任分解、履約跟蹤、變更、中止、解除、終止等。同時企業各層次都應根據上面的制度編制各部門可操作的合同管理程序，例如編制現場施工記錄程序、索賠程序、簽證程序等。
（3）定期檢查：企業管理部門定期檢查合同管理組織和制度是否適應合同管理的需要和市場需要，對不適應部分進行必要的調整。即對合同管理體系進行動態控制，及時調整，不斷完善。
3.3大力推行建設施工合同示范文本
使合同的訂立程序與國際慣例接軌。盡管目前招投標管理方式全面與國際慣例接軌的條件尚不成熟，但單就施工合同的訂閱程序一項，卻有條件、也有必要按國際慣例操作。目前招標文件范本的內容及形式在很大程度上借鑒了國際慣用的土木工程招標文件。比如；招標文件中包括全部合同條件及協議條款，投標者在投標書中對合同條件進行響應，決標后由招標方與中標方簽訂協議書，申明雙方的招投標及中標文件組成合同文件。應該說，招標文件范本所確定的這一程序，是招標發包的建設工程訂立施工合同唯一正確的程序。
3.4做好合同索賠管理工作
在建筑工程合同實施過程中，出現索賠問題是難免的。因此，必須建立工程索賠管理制度。在簽署合同過程和施工過程中，承包商應該始終以工程合同為依據，認真整理和分析合同內容，充分考慮各種不利因素，分析合同索賠的可能性，以便采取最有效、最科學的合同管理策略。在合同履行過程中，還應結合相關法律法規認真研究合同各項條款，積極調查施工現場的具體情況，尋找索賠證據。這不僅有利于保護企業的合法權益，更有利于企業不斷適應工程建設的最新規范要求從而提高企業未來的生存能力和競爭能力。
