時間：2023-10-12 09:36:53
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論文關(guān)鍵詞 房地產(chǎn) 投機(jī)治理 法律探析 囤積土地行為
近年來，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷向前發(fā)展，房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)獲得了空前的發(fā)展，也在當(dāng)下成為了國民經(jīng)濟(jì)的重要支柱，不僅如此，還對其他一系列行業(yè)，包括旅游等產(chǎn)業(yè)的向前發(fā)展形成了積極的推動力。所以，在現(xiàn)時如何保證房地產(chǎn)行業(yè)在健康穩(wěn)定的狀態(tài)下不斷向前發(fā)展，具有非常重要的意義，也成為當(dāng)下政府必須要考慮的問題之一。隨著市場開放度的不斷增強(qiáng)，房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展也開始顯現(xiàn)出一些亂象，在急速發(fā)展的過程中，各種房地產(chǎn)投資商，利用國家大力發(fā)展地產(chǎn)行業(yè)的機(jī)會，投機(jī)倒把，哄抬物價，大量的囤積土地，并借此來操控房地產(chǎn)市場，利用這種手段來攫取了大量的利潤，對于房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定發(fā)展造成了非常大的壓力，甚至對國民經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展、人民生活水平的穩(wěn)步提高也造成了威脅，這種現(xiàn)象已經(jīng)成為當(dāng)下全社會所關(guān)注的熱點(diǎn)話題。因此，我們現(xiàn)在來探討我國房地產(chǎn)投機(jī)治理的法律問題，是有著相當(dāng)大的現(xiàn)實(shí)意義的。
一、房地產(chǎn)投機(jī)行為的相關(guān)法律約束方式
（一）《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》的相關(guān)約束規(guī)定
現(xiàn)行的針對房地產(chǎn)市場上的專門法律就是《城市房地產(chǎn)管理法》以及《土地管理法》。首先我們來分析一下《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)內(nèi)容，這項管理法則是在上個世紀(jì)末期，我國的第八次人大第八次會議上通過的，當(dāng)時建立這項規(guī)定的首要目的就在于促進(jìn)我國的房地產(chǎn)市場健康穩(wěn)定的向前發(fā)展，這項法則中規(guī)定了許多的關(guān)于房地產(chǎn)的條例，譬如說在第九條之中，明確的規(guī)定了在土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓過程中，這種權(quán)利的出讓必須要符合土地利用的總體的規(guī)則，也必須要符合城市規(guī)劃以及建設(shè)用地計劃。這一則條例的主要目的在于避免政府為了追求短期的利益盲目的進(jìn)行房地產(chǎn)項目的開發(fā)，也在一定程度上抑制了腐敗行為的發(fā)生，打擊了房產(chǎn)商的投機(jī)行為；為了避免土地使用權(quán)的變更過程中出現(xiàn)的土地性質(zhì)的改變，國家的政策可以簡單的概括為“認(rèn)地不認(rèn)人”，在第十七條中明文規(guī)定，為了防止投機(jī)者在權(quán)力轉(zhuǎn)變的過程中的投資及行為，土地權(quán)利的出讓必須要繳納足夠的出讓金，之后才能合法轉(zhuǎn)讓；為了避免政府利用自身的權(quán)力盲目的使用土地，在《城市房地產(chǎn)管理法》的第二十三條之中，明確的規(guī)定縣級以上的人民政府對土地權(quán)限的使用過程，對相關(guān)的使用范圍和轉(zhuǎn)讓需求都作了細(xì)致而又詳盡的規(guī)定，從很大程度上避免了政府職權(quán)的泛濫造成的房地產(chǎn)市場的混亂；在《城市房地產(chǎn)管理法》的第二十五條中，特別對包括炒地皮、長期閑置土地以及對土地資源的過度浪費(fèi)等現(xiàn)象制定了相關(guān)政策，有效的防止了這種違規(guī)行為的衍生；在第二十九條之中，法律還對成立房地產(chǎn)公司的相關(guān)細(xì)則進(jìn)行了明確的規(guī)定，這種對成立公司的規(guī)范可以有效的避免很多企業(yè)為了違規(guī)投資房產(chǎn)而成立皮包公司的行為，具體來講，在成立房地產(chǎn)公司的過程中，除過要具備相關(guān)的企業(yè)資質(zhì)，還需要有一定的注冊資本以及開發(fā)投資的具體數(shù)額；在房地產(chǎn)市場上，由于土地轉(zhuǎn)讓以及商品房的預(yù)售過程中出現(xiàn)的一系列問題，屢見不鮮，所以該法對這一環(huán)節(jié)中的問題，也做了非常詳細(xì)的說明，具體體現(xiàn)在第三十八條以及第四十四條之中。
分析完《城市房地產(chǎn)管理法》之后，我們來簡單分析一下土地管理法對房地產(chǎn)市場中投機(jī)現(xiàn)象的一系列說明。從根本上來講，我國的《土地管理法》頒發(fā)的主要目的在于對土地進(jìn)行嚴(yán)格的控制和管理，有效的維護(hù)土地的社會主義公有制，從而保證這項資源能夠得到合理的開發(fā)和利用，重點(diǎn)對土地交易過程中所出現(xiàn)的投機(jī)行為進(jìn)行打擊，因此，在對建設(shè)用地的利用以及土地用途的變更上，都做出了詳盡的規(guī)定。
（二）其他法律法規(guī)
《城市房地產(chǎn)管理法》和《土地管理法》是規(guī)范我國房地產(chǎn)市場的兩項重要的法律法規(guī)，也在維護(hù)我國房地產(chǎn)市場順利運(yùn)行的過程中起到了非常大的作用，但事實(shí)上，還存在其他的一系列法律也對房地產(chǎn)市場做出了相關(guān)的規(guī)定，起到了很重要的補(bǔ)充作用，在這方面，其中的反不正當(dāng)競爭法、消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法、合同法等等，都是這些法律中的代表，我們可以對此進(jìn)行逐一的分析和理解：
第一，反不正當(dāng)競爭法。這項法律對于打擊投機(jī)倒把行為，有效的保護(hù)消費(fèi)者以及經(jīng)營者的合法權(quán)益起到了重要的推動作用，在關(guān)于房地產(chǎn)方面，這項法律針對地產(chǎn)市場中屢見不鮮的虛假廣告、全力經(jīng)營以及串通投標(biāo)行為，都做出了非常詳盡的規(guī)定；
第二，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。在這項法律之中，明確規(guī)定房地產(chǎn)市場中的開發(fā)商與消費(fèi)者之間的關(guān)系，譬如說，相關(guān)的經(jīng)營者必須要向消費(fèi)者提供與商品相關(guān)的最真實(shí)的信息，不得進(jìn)行虛假的宣傳吸引和誤導(dǎo)消費(fèi)者。這項法則對于規(guī)范房地產(chǎn)市場中隨處可見的虛假廣告、虛假標(biāo)價的行為，進(jìn)行了明確的規(guī)定，對于保證房地產(chǎn)消費(fèi)者在購買房產(chǎn)的過程中不因開發(fā)商的虛假宣傳而上當(dāng)做出了重要的保障。
第三，合同法、民法通則以及物權(quán)法等等。所謂的合同法，顧名思義就是對交易合同中的相關(guān)具體事宜作出規(guī)定，這項法律也詳細(xì)的規(guī)定了在房地產(chǎn)交易過程中出現(xiàn)合同法律問題的解決措施，對于合同雙方的權(quán)益都有了非常準(zhǔn)確的說明；在民法通則中，也對由于房地產(chǎn)開發(fā)商的虛假宣傳而導(dǎo)致的合同不公等問題作出了規(guī)定，其中的第八十條，還對土地的使用與承包權(quán)利做出了規(guī)定，避免土地使用承包過程中所出現(xiàn)的權(quán)屬不明問題。物權(quán)法對包括動產(chǎn)以及不動產(chǎn)的權(quán)利歸屬問題作出明確規(guī)定，當(dāng)然，它也會對房地產(chǎn)市場的行為作出了細(xì)致的規(guī)定，對于打擊房產(chǎn)市場的投機(jī)行為起到了推動作用。
二、房地產(chǎn)投機(jī)行為法律規(guī)范中存在的問題
（一）總體法律的缺乏
從目前我國房地產(chǎn)發(fā)展過程的現(xiàn)狀來看，房地產(chǎn)投機(jī)行為的主體已經(jīng)悄悄的發(fā)生了變化，在以往，這部分群體主要是房地產(chǎn)開發(fā)商等，但在現(xiàn)時，房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)甚至是個人也加入到了房地產(chǎn)投機(jī)的大潮之中，但是就目前來看，《城市房地產(chǎn)管理法》和《土地管理法》包括其他的一系列法律，所規(guī)定的主體依然只是房地產(chǎn)開發(fā)商，與形勢已經(jīng)不相符合，對于房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)和個人來說，僅僅只有反不正當(dāng)競爭法對此做了些許規(guī)定，涵蓋的范圍也非常的狹小。
（二）對房地產(chǎn)價格有效控制的相關(guān)法律缺乏
在對房地產(chǎn)市場的價格進(jìn)行管理，加大房價的透明度方面，相關(guān)的法律已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足市場的需求，對于由于房產(chǎn)價格的不穩(wěn)定所引發(fā)的供求關(guān)系的極度扭曲，相關(guān)部門如何才能緩解，是擺在政府單位面前的一個大問題。
（三）保有、消費(fèi)環(huán)節(jié)的法律條文依然空缺
包括《城市房地產(chǎn)管理法》和《土地管理法》兩大主法以及其他的一些法律，所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)依然是流通環(huán)節(jié)的投機(jī)行為，對于房地產(chǎn)市場交易的保有、消費(fèi)環(huán)節(jié)的規(guī)范，依然存在法律空缺的現(xiàn)象。
（四）對政府的行為約束不夠有力
在當(dāng)下的房地產(chǎn)市場發(fā)展過程中，政府的相關(guān)行為可以在很大程度上引發(fā)地產(chǎn)市場的動蕩，有的政府單位只顧眼前利益，盲目的開放房地產(chǎn)市場，在一定程度上對房地產(chǎn)市場上的投機(jī)行為睜一只眼閉一只眼，目的只是為了提高GDP的增長，在當(dāng)下，相關(guān)的法律對于政府行為的規(guī)范做得還不夠好，權(quán)限不明、權(quán)責(zé)不清的現(xiàn)象非常普遍。
三、房地產(chǎn)投機(jī)治理的法律改善策略
（一）修訂和完善相關(guān)的法律法規(guī)
眾所周知的是，《城市房地產(chǎn)管理法》是一項保障我國房地產(chǎn)行業(yè)順利發(fā)展的基本法律，從上個世紀(jì)末期開始實(shí)行，至今已經(jīng)有了二十多年的發(fā)展歷史，在這二十多年內(nèi)，我國的房地產(chǎn)市場已經(jīng)有了翻天覆地的變化，其市場化程度也隨著對外開放的進(jìn)一步加深而有了新的轉(zhuǎn)變，在這種態(tài)勢之下，《城市房地產(chǎn)管理法》顯然已經(jīng)不能完全符合當(dāng)下房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展動向，所以，我們必須要采用必要的措施來盡快加強(qiáng)對《城市房地產(chǎn)管理法》的修訂與完善，在這其中，需要特別注意的幾個方面主要包括產(chǎn)權(quán)的歸屬以及法律的登記制度、開發(fā)建設(shè)的相關(guān)法律問題、在拆遷過程中需要注意的問題、交易過程中需要遵循的原則、消費(fèi)保有問題、中介服務(wù)法律制度問題、物業(yè)管理制度問題等等，從多個方面對這項基本法律作出與時俱進(jìn)的調(diào)整和完善。
（二）通過法律手段對相關(guān)概念進(jìn)行準(zhǔn)確的界定
要從根本上治理房地產(chǎn)行業(yè)的投機(jī)行為，必須對投機(jī)的定義做出一個準(zhǔn)確的界定，在這之前，對于房地產(chǎn)的基本屬性也要有一個明確的闡述，特別是要突出房地產(chǎn)行業(yè)的住房以及消費(fèi)的功能，為了從根本上打擊投機(jī)行為提供法律上的說明。在新時期，要關(guān)注個人以及中介機(jī)構(gòu)的投機(jī)行為對房產(chǎn)市場的影響，并建立相關(guān)的約束機(jī)制；針對房地產(chǎn)市場的保有性質(zhì)做好法律保障，從而進(jìn)一步的對購房人的行為作出規(guī)范，從而在生產(chǎn)、交易以及消費(fèi)保有的全過程中對房地產(chǎn)的投機(jī)行為進(jìn)行完整的保證，從而建立起一個非常好的市場環(huán)境。
（三）完善信息的披露過程，保證交易信息的暢通、真實(shí)
在當(dāng)下，由于房產(chǎn)開發(fā)商的惡意競爭而導(dǎo)致的房地產(chǎn)行業(yè)信息嚴(yán)重不對稱的現(xiàn)象非常的普遍，這種信息的不對稱在很大程度上影響了房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定發(fā)展，從某種程度上來講，來是投機(jī)行為泛濫的一個原因，所以，需要從法律手段來對信息的披露過程做出一定的說明以及規(guī)范，從而有效的彌補(bǔ)市場運(yùn)營機(jī)制的不足之處，保證市場價格在價值規(guī)律的協(xié)調(diào)之下，能夠維持在一個消費(fèi)者能夠接受、開放商也能過夠盈利的范圍之內(nèi)。作為相關(guān)的政府部門來說，還應(yīng)該及時的對相關(guān)的信息做出披露，促進(jìn)信息的正常流通，從而有效的抑制惡意操縱市場的行為，將投機(jī)者驅(qū)趕出房地產(chǎn)市場。
（四）多種法律互相配合，盡力保障房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定運(yùn)行
房地產(chǎn)的投機(jī)行為事實(shí)上涉及到多種法律，譬如說房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)涉及到物權(quán)法、房地產(chǎn)企業(yè)就涉及到企業(yè)法、破產(chǎn)法等等，所以我們在判定相關(guān)的投機(jī)行為的過程中，必須要與其他的法律結(jié)合起來進(jìn)行探討，盡最大的可能規(guī)避法律上的漏洞，保證市場的有序運(yùn)行，從而保障包括消費(fèi)者、經(jīng)營者在內(nèi)的多方利益。
一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的界定和分類
1997年11月，聯(lián)合國教科文組織第29屆大會通過了《人類口頭與非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作申報書編寫指南》的決議，界定了“人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)”的含義，基本上沿用了對“民族傳統(tǒng)文化”的定義。2001年5月18日，聯(lián)合國教科文組織宣布第一批“人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作”，19項代表作獲得通過，中國昆曲入選。2003年10月17日，聯(lián)合國教科文組織第32屆大會通過了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，該公約詳細(xì)地界定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所包括的范圍。至此，作為一個特定的專業(yè)術(shù)語———“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”開始進(jìn)入學(xué)術(shù)界的視野。從國內(nèi)學(xué)術(shù)界主流的觀點(diǎn)看，基本認(rèn)可2003年聯(lián)合國教科文組織制定的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的界定，即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“指被各社區(qū)、群體，有時為個人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會實(shí)踐、觀念表達(dá)、表現(xiàn)形式、知識、技能及相關(guān)的工具、實(shí)物、手工藝品和文化場所”。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所涵蓋的內(nèi)容界定為：口頭傳統(tǒng)和表現(xiàn)形式，包括非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言；表演藝術(shù)；社會實(shí)踐、禮儀、節(jié)慶活動；有關(guān)自然界和宇宙的知識和實(shí)踐；傳統(tǒng)手工藝。2005年我國國務(wù)院頒布的《關(guān)于加強(qiáng)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》中對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的界定為：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是“指各族人民世代相傳的、與群眾生活密切相關(guān)的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式（如民俗文化、表演藝術(shù)、傳統(tǒng)知識和技能，以及與之相關(guān)的器具、實(shí)物、手工制品等）和文化空間”。這里的“文化空間”即定期舉行傳統(tǒng)文化活動或集中展現(xiàn)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的場所。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍包括：各種口頭表述，包括作為文化載體的語言；傳統(tǒng)表演藝術(shù)，包括傳統(tǒng)戲曲、音樂、歌舞以及宗教和民間信仰意識等表現(xiàn)形式；社會風(fēng)俗、禮儀、節(jié)慶，包括重要的節(jié)慶、游戲、運(yùn)動和重要集會等活動；有關(guān)自然界和宇宙的知識和實(shí)踐，包括時空觀、宇宙觀，對宇宙和宗教的信仰，關(guān)于天文和氣象的知識和預(yù)言，農(nóng)耕活動和知識等；傳統(tǒng)的手工技能和文化創(chuàng)造形式，包括傳統(tǒng)的冶煉、醫(yī)藥知識和實(shí)踐，書法和傳統(tǒng)繪畫，食品和烹飪技藝等；與上述表現(xiàn)形式相關(guān)的文化空間。從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的界定中可以看出，一般把其劃分為上述六類。但在我國目前的實(shí)踐中，大家將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在第一批和第二批《國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄》所劃分的10大類基礎(chǔ)上調(diào)整為13大類，即語言（民族語言、方言等）；民間文學(xué)；傳統(tǒng)音樂；傳統(tǒng)舞蹈；傳統(tǒng)戲曲；曲藝；雜技；傳統(tǒng)武術(shù)、體育與競技；傳統(tǒng)美術(shù)、工藝美術(shù)；傳統(tǒng)手工技藝及其他工藝技術(shù)；傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)和藥學(xué)；民俗和文化空間等。這是在我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的研究和保護(hù)基礎(chǔ)上，借鑒國際規(guī)范，提出的目前分類體系，也是一個動態(tài)的分類。
二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與旅游
1、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的資源價值及特征資源價值及特征是反映非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的本質(zhì)特征，是資源價值評價的核心和基礎(chǔ)，具體歸納為六類。一是歷史價值。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)生帶有特定時代的歷史特點(diǎn)，反映了當(dāng)時的生產(chǎn)發(fā)展水平、社會組織結(jié)構(gòu)和生活方式、人與人之間的相互關(guān)系、道德習(xí)俗。這些信息能夠幫助我們了解當(dāng)時的社會關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系，從而達(dá)到真實(shí)還原歷史的目的。二是文化價值。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包含豐富的文化資源，是文化活化石。其文化價值有三個特點(diǎn)：其獨(dú)特性，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是反映該民族特有的文化基因，具有不可重復(fù)性；累積性，是指在該民族在長期歷史發(fā)展進(jìn)程中所積淀下來的文化；多樣性，是指非物質(zhì)文化內(nèi)容的豐富和創(chuàng)新發(fā)展。三是精神價值。是指文化遺產(chǎn)自身所深深蘊(yùn)藏著的、在長期生產(chǎn)勞動和生活實(shí)踐中積淀而成的、積極向上的、有凝聚力號召力的民族意識和民族精神。包含了發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)、生存的智慧，民族的價值觀念、心理結(jié)構(gòu)、氣質(zhì)情感等在內(nèi)的群體意識、群體精神，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本質(zhì)和核心。四是科學(xué)價值。許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身含有相當(dāng)程度的科學(xué)因素和成分，具有科學(xué)研究的價值，為我們提供了積極豐富的具有學(xué)術(shù)價值的史料，比如我國漢族和其他少數(shù)民族的醫(yī)學(xué)藥學(xué)等就具有重要的科學(xué)價值。五是審美價值。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)展示了一個民族的生活風(fēng)貌、審美情趣和藝術(shù)創(chuàng)造力；比如很多傳統(tǒng)藝術(shù)品在形象、色彩、意境、風(fēng)情及藝術(shù)、哲學(xué)、宗教等方面帶給人們精神上或情緒上的審美感染力，即使在今天也值得大家欣賞和研究。六是時代價值。包括教育價值和經(jīng)濟(jì)價值。因?yàn)榉俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)包含了大量的各學(xué)科的知識和技能，這些就構(gòu)成了教育活動的重要內(nèi)容即教育價值；經(jīng)濟(jì)價值指的是在做好搶救和保護(hù)的前提下，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)資源合理開發(fā)，轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)效益。
2、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的資源利用與旅游開發(fā)從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的資源價值和特征我們可以發(fā)現(xiàn)，旅游產(chǎn)業(yè)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之間有著很深的內(nèi)在聯(lián)系。將某些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源開發(fā)成旅游產(chǎn)品，既可以作為獨(dú)具特色的旅游吸引物，促進(jìn)旅游事業(yè)的發(fā)展，又可以作為保護(hù)和傳承這些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要手段。首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歷史價值、文化價值、精神價值和審美價值為旅游開發(fā)提供了豐富的高質(zhì)量的旅游資源。許多精品的旅游線路和產(chǎn)品都是從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的這些價值中提煉出來的。其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)價值的獨(dú)特性使其可能成為稀有的旅游資源。這種稀有的旅游資源極大地滿足了旅游者追新求異的好奇心，所以可以利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)價值的獨(dú)特性開發(fā)出高質(zhì)量的旅游產(chǎn)品。最后，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)形式的多樣性為旅游產(chǎn)品的多元化的開發(fā)提供了基礎(chǔ)。目前我國把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分為了13大類，不同類的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以分類開發(fā)成不同的旅游產(chǎn)品，極大地豐富了旅游產(chǎn)品的內(nèi)容和形式，能夠滿足各種文化背景不同類型不同年齡旅游者的旅游需求。總之，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是文化遺產(chǎn)的重要組成部分，是我國歷史的見證和中華文化的重要載體，蘊(yùn)含著中華民族特有的精神價值、思維方式、想象力和文化意識，體現(xiàn)著中華民族的生命力和創(chuàng)造力。因此，要處理好非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與旅游開發(fā)的關(guān)系，積極發(fā)掘旅游對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的促進(jìn)因素，注意回避其不良影響，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)和旅游的發(fā)展能夠相得益彰。
三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游開發(fā)模式
1、比較成熟的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游開發(fā)模式一是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)博物館模式。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)博物館是收藏和展示一個國家、地區(qū)或者民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的場所，也是以記錄、錄像的形式保存非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要方式。其特點(diǎn)是主要按照固態(tài)形式展出。從實(shí)踐來看，該模式雖然展示內(nèi)容齊全，但表現(xiàn)形式不生動。二是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主題公園模式。即一種以展現(xiàn)非遺為主題，以滿足旅游者多樣化休閑娛樂為目的，建立極強(qiáng)參與性和知識性的主題景區(qū)。其中民俗文化類的主題公園占有很大比例，民俗度假村屬于原生自然濃縮式的具體形式。其特點(diǎn)是主體突出，綜合性強(qiáng)，有一定的參與度，但投資周期長，風(fēng)險大。三是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)節(jié)慶旅游節(jié)慶模式。節(jié)日是民族文化的重要表征，是最有地方特色的文化符號，節(jié)慶模式可以將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以通過民俗或廟會的形式展示。一類是民俗節(jié)日旅游，即利用傳統(tǒng)的民俗節(jié)日，開發(fā)成一種觀光和參與相結(jié)合的旅游活動。另一類是民俗活動旅游，即以傳統(tǒng)的民俗節(jié)慶活動為主題，舉辦專門的文化旅游活動，是在現(xiàn)代旅游發(fā)展過程中專門開發(fā)的節(jié)日活動。但無論哪類節(jié)慶模式，都有很強(qiáng)的時效性。四是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)舞臺化表演模式。將適宜開發(fā)利用的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)搬上舞臺，通過表演形式展示給游客。舞臺化可以提高效率，符合旅游者滯留時間短的特征。舞臺化給游客以輕松的感覺，其唯美性滿足了游客放飛心情。但其產(chǎn)品形式單一，有時過于商業(yè)化。五是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生態(tài)保護(hù)區(qū)開發(fā)模式。這類模式是對靜態(tài)博物館模式的改造，彌補(bǔ)了靜態(tài)博物館在滿足旅游者參與體驗(yàn)方面的不足，通常表現(xiàn)為民族文化村（寨）形式，也稱為生態(tài)博物館。主要是針對那些文化遺產(chǎn)資源豐富，古風(fēng)貌保存相對完好的民族村寨，依托該村寨特有的民居建筑、民俗風(fēng)情、民族手工藝開展文化遺產(chǎn)旅游。六是手工藝制作模式。民族工藝是各族勞動為適應(yīng)生活需要和審美要求，就地取材，以手工或半機(jī)械方式制作的工藝品及生產(chǎn)過程。由于各地的歷史風(fēng)俗、地理環(huán)境、審美觀點(diǎn)的不同，民族工藝各具特色。民族工藝歷史悠久，構(gòu)思巧妙，技藝高超，制作過程多系手工操作，觀賞性、收藏性強(qiáng)，特別能激發(fā)游客的興趣和購買欲望。讓手工藝人用傳統(tǒng)的工藝方法現(xiàn)場進(jìn)行制作，將制作過程完整地展現(xiàn)在游客面前，游客既可以購買產(chǎn)品，更親眼觀賞制作過程，還可以親手制作，親身感受傳統(tǒng)技藝的魅力。七是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游商品開發(fā)模式。將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)制作成旅游紀(jì)念品等形式進(jìn)行展示，可制作旅游紀(jì)念品、旅游用品、旅游食品、旅游書籍音響等，出售給游客，增加旅游的附加值。
2、評價及建議對于上述七種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游開發(fā)模式，結(jié)合旅游的特點(diǎn)，通過綜合分析，本文建議如下：一是在旅游開發(fā)中綜合運(yùn)用多種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游開發(fā)模式或者非遺旅游和傳統(tǒng)旅游整合開發(fā)。這七種開發(fā)模式都有其優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，單種模式作為一條旅游線路就顯得單一，因而可以在一條旅游線路上融合幾種模式，將其優(yōu)點(diǎn)發(fā)揮最大；同時也可以將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游和傳統(tǒng)的旅游線路結(jié)合起來推廣，這樣旅游的內(nèi)容和形式就更加豐富，游客的反映效果會更好。二是在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游模式中，除博物館模式外，其他模式開發(fā)時都可以增加游客體驗(yàn)環(huán)節(jié)。增加游客體驗(yàn)是目前旅游市場發(fā)展的需要，讓游客實(shí)際感知旅游產(chǎn)品或服務(wù)的品質(zhì)或性能，可以滿足游客的參與意愿，充分地調(diào)動游客的積極性。三是在開發(fā)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游產(chǎn)品時，可以充分地運(yùn)用目前的一些最新科技，讓旅游產(chǎn)品既有歷史的厚重感，也體現(xiàn)當(dāng)代的時代感，與時俱進(jìn)。非物質(zhì)文化旅游產(chǎn)品也只有堅持不斷的發(fā)展創(chuàng)新才能保持經(jīng)久不衰的生命力，滿足日新月異的旅游需求，這樣的旅游產(chǎn)品既能滿足游客的需求，又能提升非遺旅游的附加值。
關(guān)鍵詞:針織產(chǎn)品;水洗后扭曲率;扭斜
Abstract: A detail analysis of the test method for twist after washing,measurement and the rationality of the requirements being applied on the existing knitted product standards,a simplified and harmonized principle for twist measurement is recommended.A study is provided in order to unify the requirement in twist measurement for garments with similar style, to use different test procedures for measuring the twist for knitted top and pants, and to explore the feasibility by using a twist value to replace existing index.
Keywords: Knitted product; Spirality after washing;Skew
針織產(chǎn)品(本文指針織服裝)經(jīng)水洗滌后上衣擺縫或褲側(cè)縫常常出現(xiàn)扭斜,輕者影響美觀,重者影響服用,因此對于針織產(chǎn)品特別是外衣化針織產(chǎn)品考核水洗后扭曲率指標(biāo)是非常必要的,但早期的針織產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)卻沒有考慮這一點(diǎn)。針織產(chǎn)品類較重要的標(biāo)準(zhǔn)《針織運(yùn)動服》和《針織T恤衫》是在2002年第二次修訂的時候增加水洗后扭曲率考核指標(biāo)的,2009年第三次修訂時仍然保留了對該項指標(biāo)的考核,其他陸續(xù)制定和修訂的針織標(biāo)準(zhǔn)如FZ/T 73020―2004《針織休閑服裝》、FZ/T 73021―2004《針織學(xué)生服》等也將該項目作為考核內(nèi)容,可見水洗后扭曲率已成為針織產(chǎn)品的一個常規(guī)考核項目。但由于水洗后扭曲率是近幾年新增加的考核項目,因此,從試驗(yàn)方法到考核標(biāo)準(zhǔn)都有不盡合理的方面,有待進(jìn)一步完善。
1水洗后扭曲率試驗(yàn)方法分析與建議
水洗后扭曲率是衡量針織產(chǎn)品經(jīng)水洗滌后上衣擺縫或長褲側(cè)縫的扭斜程度的指標(biāo),其試驗(yàn)步驟主要包括水洗、洗滌后的測量及計算。
1.1洗滌程序
測試水洗后扭曲率的洗滌程序與測試水洗尺寸變化率的洗滌程序相同,標(biāo)準(zhǔn)均明確做了洗滌規(guī)定:直接用做完水洗尺寸變化率的成衣測量水洗后的扭曲率(即無需用另外樣品重新水洗),水洗尺寸變化率洗滌程序按GB/T 8629中5A規(guī)定執(zhí)行,洗滌件數(shù)為3件(針織運(yùn)動服標(biāo)準(zhǔn)未明確洗滌件數(shù))。
1.2洗滌后測量
水洗后扭曲率測量部位見下圖,測量每件成衣扭斜程度最大的一邊,以3件樣品扭曲率的平均值作為結(jié)果。水洗后扭曲率測試部位見示意圖1和圖2。
圖1上衣扭曲部位示意圖
圖2褲子扭曲部位示意圖
1.3計算扭曲率
水洗后扭曲率的計算見公式(1):
(1)
式中:F ― 扭曲率,%;
a ――上衣:上衣側(cè)縫與袖籠縫交叉處垂直到底邊的點(diǎn)與水洗后側(cè)縫與底邊交點(diǎn)間的距離;
褲子:內(nèi)側(cè)縫與褲口邊交叉點(diǎn)與水洗后內(nèi)側(cè)縫與底邊交點(diǎn)間的距離。
b――上衣:側(cè)縫與袖籠縫交叉處垂直到底邊的距離;
褲子:襠底點(diǎn)到褲邊口的內(nèi)側(cè)縫距離。
1.4分析與建議
用做完水洗尺寸變化率的3件成衣直接進(jìn)行水洗后扭曲率測試,優(yōu)點(diǎn)是顯而易見的:既節(jié)約樣品,又簡化試驗(yàn)環(huán)節(jié),但是這個規(guī)定是有缺陷的。針織產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)中的水洗尺寸變化率指標(biāo)只分縱向和橫向,不分產(chǎn)品類型,即對于套裝產(chǎn)品的測試,由于上衣和長褲的考核指標(biāo)是一樣的,3件測試樣品可以是3件上衣或3條長褲,也可以是上衣和長褲共計3件,樣品可以混測,但是混測卻無法滿足水洗后扭曲率的測試要求。這是因?yàn)樯弦潞烷L褲水洗后扭曲率是分別考核的,且考核指標(biāo)明顯不同,因此標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定對套裝產(chǎn)品是不適用的。建議標(biāo)準(zhǔn)修訂時要明確套裝產(chǎn)品測試水洗后扭曲率時,應(yīng)水洗上衣和長褲各3件,并以3件樣品扭曲率的平均值作為考核結(jié)果。
計算公式中對a值和b值含義的描述也欠準(zhǔn)確。a值的本意是同一個點(diǎn)洗滌前后的位移值,但洗滌前上衣側(cè)縫與袖籠縫交叉處垂直到底邊的點(diǎn)并不一定是側(cè)縫與底邊交點(diǎn)(洗滌前就有扭曲也不少見),因此本標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的a值,即上衣側(cè)縫與袖籠縫交叉處垂直到底邊的點(diǎn)與水洗后側(cè)縫與底邊交點(diǎn)間的距離,包括了水洗前和水洗后扭曲效果的總和,這與考核項目水洗后扭曲率有矛盾,因此不能準(zhǔn)確反映洗滌后的扭曲效果。對于b值,是取水洗前還是水洗后的測量值標(biāo)準(zhǔn)也沒有明確規(guī)定,洗滌前后的兩個值是有差異的。另,a、b兩值的長度計量單位標(biāo)準(zhǔn)中也未給予規(guī)定。建議標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)確規(guī)定a、b兩值的含義和計量單位,確保測量方法和檢測結(jié)果的一致。
2水洗后扭曲率考核指標(biāo)分析與建議
2.1水洗后扭曲率考核指標(biāo)
表1是常用針織產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于水洗后扭曲率各品等考核指標(biāo)(毛、絲為主要原料的針織品除外)。
表1針織產(chǎn)品水洗后扭曲率考核指標(biāo)
2.2分析與建議
從表1中數(shù)據(jù)可以看出,上衣和長褲的考核指標(biāo)相差較大,除家居服外上衣的考核指標(biāo)均較長褲放寬一倍或一倍以上,這種情況在紡織品其他考核項目中是少見的。我們試分析一下原因:從圖1和圖2看,上衣側(cè)縫與袖籠縫交叉處垂直到底邊的距離大約是褲子襠底點(diǎn)到褲邊口的內(nèi)側(cè)縫距離的1/2,如果a值不變,褲子的扭曲率F值將是上衣a值的1/2,這與標(biāo)準(zhǔn)指標(biāo)的設(shè)置是一致的。否則,假如針織運(yùn)動服上衣和長褲一等品的F均為6.0,上衣測得b為40cm,若符合一等品要求,a值最大為2.4cm;褲子測得b為80cm,若符合一等品要求,a值最大將是4.8cm,褲子扭斜了4.8cm仍符合一等品要求,這顯然是消費(fèi)者無法接受的指標(biāo)。因此,上衣和長褲的扭曲率考核指標(biāo)的差異是有一定道理的,主要是考慮了扭斜的絕對值。但從另一個角度講,與其考核扭曲率F,不如考核扭斜的絕對值a更有實(shí)際意義。現(xiàn)行機(jī)織服裝標(biāo)準(zhǔn)FZ/T 81006―2007《牛仔服裝》考核的扭曲度就是直接測量扭斜程度,而與側(cè)縫長度無關(guān),這種規(guī)定更直觀和合理。建議針織標(biāo)準(zhǔn)在修訂時考慮與同類考核項目的協(xié)調(diào)一致性。
另外,不同產(chǎn)品隨其特點(diǎn)的不同考核指標(biāo)也不盡相同是合理的。如針織T恤衫屬正裝,指標(biāo)稍嚴(yán)比較適宜;針織家居服屬較隨意的居家服,指標(biāo)放寬也很合理;但針織運(yùn)動服、針織學(xué)生服和針織休閑服裝屬于分類界限并不明顯的產(chǎn)品,尤其是針織運(yùn)動服和針織休閑服裝,有時很難界定。從表1的考核指標(biāo)看,這兩類產(chǎn)品優(yōu)等品和合格品的指標(biāo)完全相同,一等品上衣指標(biāo)相同而長褲只相差0.5%,這么小的差異應(yīng)該說沒有什么實(shí)際意義。相反,造成考核指標(biāo)繁亂,且使標(biāo)準(zhǔn)操作復(fù)雜化。建議款式相近的針織產(chǎn)品各品等水洗后扭曲率考核指標(biāo)盡量統(tǒng)一。
3結(jié)論
通過對標(biāo)準(zhǔn)的分析研究以及日常工作經(jīng)驗(yàn)的總結(jié),本文對針織產(chǎn)品水洗后扭曲率的測試標(biāo)準(zhǔn)給出以下幾點(diǎn)建議:
(1)由上衣和長褲組成的套裝產(chǎn)品測定水洗后扭曲率時,樣品不能直接用做完水洗尺寸變化率的3件成衣測試,應(yīng)規(guī)定加洗3件,即洗滌3件上衣和3條長褲計6件樣品,再以各3件樣品扭曲率的平均值作為考核結(jié)果。
(2)在實(shí)際操作中,對于b值,建議統(tǒng)一取水洗前的測量值,這樣可與同類方法標(biāo)準(zhǔn)GB/T 23319.3―2009《紡織品 洗滌后扭斜的測定 第3部分:機(jī)織服裝和針織服裝》相一致;a、b 兩值的長度計量單位統(tǒng)一為厘米。
[關(guān)鍵詞]房地產(chǎn)市場；金融調(diào)控；法律制度；探討
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2016.51.148
房地產(chǎn)企業(yè)作為我國經(jīng)濟(jì)的重要部分，在很大程度上帶動了國民經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步。一方面，它能夠滿足人民對住房的強(qiáng)烈需求和欲望。另一方面，它帶動了我國市場經(jīng)濟(jì)走向繁榮。但同時，房地產(chǎn)行業(yè)的波動性也非常大，如果政府不進(jìn)行有效的調(diào)控，很可能會形成經(jīng)濟(jì)制度上的混亂。所以，房地產(chǎn)市場金融調(diào)控法律制度的探討勢在必行。
1 我國房地產(chǎn)金融調(diào)控面臨的難題
1.1 金融調(diào)控手段沒有明確的法規(guī)做支撐
我國房地產(chǎn)金融調(diào)控的很大問題就在于沒有明確的法律體系做支撐。在政策性金融調(diào)控體系指定的方面，國家的主要任務(wù)就是以宏觀干預(yù)的手段維護(hù)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定態(tài)勢。將科學(xué)性的貨幣政策用來調(diào)整不合理的經(jīng)濟(jì)形式，防止金融風(fēng)險的出現(xiàn)。主要的執(zhí)行部門是中國人民銀行，它是貨幣流通和制定的有效機(jī)構(gòu)，由國務(wù)院直接領(lǐng)導(dǎo)，為體系的形成創(chuàng)造有利條件。雖然從以上發(fā)展情況來看，整體性是非常強(qiáng)的。但我們需要知道的是，在其中并沒有一個具體的保障性條例，這會影響到相關(guān)部門的工作確立。從調(diào)控業(yè)務(wù)行為擴(kuò)展的能力上來講，我們無法保證貨幣委員會的真實(shí)可靠，也無法確定政策的大體方向與國家的實(shí)際情況相符合。在整個調(diào)控狀態(tài)下，各部門的執(zhí)行意見都沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在信息供應(yīng)鏈條上也有著明顯的不足。為了保證意見的采納程度和手段的有效執(zhí)行，許多經(jīng)濟(jì)調(diào)控機(jī)構(gòu)都應(yīng)該加入到討論之中，而我國并沒有形成這樣的系統(tǒng)。
1.2 寬松的貨幣環(huán)境
國家的貨幣環(huán)境與整體調(diào)控的政策是無法脫離的。在長期性的經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，我國經(jīng)濟(jì)中占據(jù)主導(dǎo)的都是相對寬松的貨幣環(huán)境。由于我國人口的眾多，所以貨幣的流通數(shù)量和范圍也相對較廣。經(jīng)研究表明，我國貨幣的數(shù)量在五年間有了數(shù)十倍的擴(kuò)展。從形式上看，這種現(xiàn)象說明了人民的生活水平在提升。而從本質(zhì)上看，它也是房價不斷上漲的原因。貨幣在房地產(chǎn)中大規(guī)模地進(jìn)行流動，促使房價在不斷地升高。我們深入地探究一下其中的原因，這也正說明了我國的紙幣在不斷地貶值。
2 我國房地產(chǎn)金融調(diào)控法律制度存在的問題
2.1 缺乏權(quán)威性，立法層次低
立法層次低是法律制度中最關(guān)鍵的問題之一。在我國，房地產(chǎn)金融調(diào)控法律制定得不是很嚴(yán)格。主要表現(xiàn)在法律條款的措辭上。大多數(shù)都會用“通知、以下若干意見為標(biāo)準(zhǔn)”這樣的方式來表示，我們可以很明顯地看出，其原則性不是很強(qiáng)。如果有房地產(chǎn)違法了其中的條例，國家也無法追蹤到具體法律原則上。并沒有規(guī)定一旦出現(xiàn)違法的情況，責(zé)任應(yīng)該歸結(jié)到誰的身上。所以，這也間接地影響了懲罰措施的進(jìn)行。一些商業(yè)銀行為了避免法律的懲罰，通常會實(shí)施一些變通性的手段。這樣，國家制定的貨幣調(diào)控政策就無法起到相應(yīng)的作用，不能促進(jìn)房地產(chǎn)的有效發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)步提升[1]。
2.2 金融立法的透明度低
對于我國的金融立法政策來講，透明度低是當(dāng)前最大的問題。第一，一些隱含性的條款在金融法治規(guī)定中存在。例如：在《商業(yè)銀行法》中，就有將近四十處的語言是用“另行規(guī)定”來體現(xiàn)[2]。第二，透明性原則在金融C構(gòu)的立法當(dāng)中都沒有得到規(guī)范。只有《證券法》是一個例外，它明確規(guī)定企業(yè)不能將信息對外界透漏。以上談及的情況都有可能被別人利用，使金融性經(jīng)濟(jì)市場的不穩(wěn)定情況出現(xiàn)。同時，與一些西方國家相比，我國的金融信息透明性還相差甚遠(yuǎn)，有效的立法體系還沒有被完全地建立出來，無法實(shí)現(xiàn)與其他國家共同發(fā)展的目標(biāo)。
2.3 金融調(diào)控手段單一
許多房地產(chǎn)廠商都是通過銀行貸款的方式來形成資金的集約化鏈條，保證建設(shè)的有效實(shí)施。而這給經(jīng)濟(jì)金融制度的建設(shè)帶來了很大的不便。對于銀行太過依賴是一些企業(yè)的主要弊端性表現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)建設(shè)中往往需要投入很多的費(fèi)用，為了使企業(yè)能夠謀得最大的經(jīng)濟(jì)利益，商家往往會選擇對單一的金融產(chǎn)品進(jìn)行投資。例如：一些建設(shè)性非常強(qiáng)的商業(yè)圈。而對于一些營利性非常小的小戶型居民區(qū)，企業(yè)則會盡量避免。這樣的情況會導(dǎo)致房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的片面性發(fā)展[3]。
3 我國房地產(chǎn)金融調(diào)控法律制度改進(jìn)的主要措施
3.1 金融調(diào)控與財政調(diào)控相結(jié)合
金融調(diào)控雖然是穩(wěn)定房地產(chǎn)市場的有效措施之一，但二者的結(jié)合更能帶動市場的安全運(yùn)行態(tài)勢。其具體措施如下：第一，資金利率的變動形式。若想使房地產(chǎn)行業(yè)保持平衡，最為關(guān)鍵的是調(diào)整供應(yīng)量與需求量之間的關(guān)系。財政政策調(diào)節(jié)的本質(zhì)過程主要是將國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行二次分配，在收支保持平衡的狀態(tài)下進(jìn)行調(diào)整。所以，房地產(chǎn)構(gòu)建的有效性是關(guān)鍵。第二，信貸手段。目前的房地產(chǎn)信貸并不規(guī)范。主要表現(xiàn)為價格漲幅與市場金融的發(fā)展并不協(xié)調(diào)。市場變動是具有一定時效性的。金融的調(diào)控手段無法跟上其步伐進(jìn)行整合。所以，政府要在預(yù)警機(jī)制體系的建立下，將房地產(chǎn)金融有關(guān)的政策進(jìn)行改進(jìn)，注重時間差給調(diào)控手段帶來的影響[4]。
3.2 金融調(diào)控與保障房政策相結(jié)合
在房地產(chǎn)的建設(shè)執(zhí)行過程中，調(diào)控政策都沒有進(jìn)行相對性跟進(jìn)，導(dǎo)致消費(fèi)者的利益無法得到保證，使房地產(chǎn)市場呈現(xiàn)出相對混亂的狀態(tài)。我國房地產(chǎn)價格過高很大一部分原因是市場的無序性導(dǎo)致的。一些商家為了獲取高額的利益，在價格制定之前進(jìn)行哄抬式的炒作，使房價在各階段都有了不同的變化。但同樣，這種情況也在很大程度上打消了消費(fèi)者的購買欲望。在這時，政府需要及時地進(jìn)行調(diào)整，對房地產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行原則制定，在保證建設(shè)性房源的基礎(chǔ)上盡量避免金融調(diào)控手段給居民帶來的影響。以普通消費(fèi)者權(quán)利的維護(hù)作為基本出發(fā)點(diǎn)，將金融調(diào)控和房源保障政策相結(jié)合[5]。
3.3 開發(fā)多元化的房地產(chǎn)金融產(chǎn)品
國家在金融法制上要進(jìn)行明確性的規(guī)定，房地產(chǎn)公司要將多元化房地產(chǎn)金融開發(fā)作為出發(fā)點(diǎn)，對房地產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行整合。在法律的執(zhí)行方面，商業(yè)銀行如果采用股份合資的方式來進(jìn)行利益的獲取，國家要對此行為進(jìn)行懲罰，減少法律投機(jī)行為的出現(xiàn)。另外，在金融法律上規(guī)定相關(guān)的建設(shè)制度。對單一金融產(chǎn)品開發(fā)的現(xiàn)象進(jìn)行制約，以此來維持房地產(chǎn)市場的相對穩(wěn)定[6]。
4 結(jié) 論
綜上所述，住房問題是關(guān)乎到我國民生大計的重要內(nèi)容。政府應(yīng)該以宏觀調(diào)控為主要手段，以市場的靈活性調(diào)整為根本目標(biāo)，保證房地產(chǎn)金融調(diào)控法制向著規(guī)范性、科學(xué)性、合理性的方向發(fā)展。另一方面，政府也要發(fā)揮法律在房地產(chǎn)金融市場中的積極作用，構(gòu)建金融法制的新方向，為我國經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)固運(yùn)行奠定良好基礎(chǔ)。
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關(guān)鍵詞：防范 化解 房地產(chǎn)市場 風(fēng)險 制度機(jī)制
防范和化解房地產(chǎn)市場風(fēng)險是房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展必須面對和必須著力解決的重要問題。在國家對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控和治理過程中，通過一定的法律制度安排，建構(gòu)房地產(chǎn)市場風(fēng)險防范和化解的法律制度機(jī)制便是解決上述問題的重要對策。在防范和化解房地產(chǎn)市場風(fēng)險的法律制度體系中，房地產(chǎn)登記制度對房地產(chǎn)市場風(fēng)險的防范和化解實(shí)際上是一個穩(wěn)定的風(fēng)險分配和處理規(guī)則體系，是防范和化解風(fēng)險法律制度機(jī)制的支撐點(diǎn)和基礎(chǔ)。對此，本文從法律經(jīng)濟(jì)分析的角度略作分析。
權(quán)屬確認(rèn)與權(quán)利公示機(jī)制
權(quán)屬確認(rèn)是市場交易的前提和基礎(chǔ)，由于現(xiàn)代市場不僅是市場主體交易行為的過程，也是一個制度機(jī)制的運(yùn)作過程，更是一個財產(chǎn)權(quán)利結(jié)構(gòu)的動態(tài)轉(zhuǎn)換和組合的過程。這個過程的展開和拓展是以產(chǎn)權(quán)界定為基礎(chǔ)不斷深化的。一方面，市場交易需要有分工和交換，而分工則意味著對資源的排他性占有與支配；交換意味著這種占有、支配與收益具有可轉(zhuǎn)讓性，產(chǎn)權(quán)正是將這兩個方面有機(jī)融合在一起使得市場交易有序展開與拓展；另一方面，產(chǎn)權(quán)制度也是市場得以延續(xù)的必要條件，市場本是一把“雙刃劍”，它需要一定的規(guī)則體系支撐，需要一個寬嚴(yán)適度、價值中立、能夠適應(yīng)市場規(guī)律、防范和化解市場風(fēng)險的有效法律制度環(huán)境。而這一制度環(huán)境的核心就是界定產(chǎn)權(quán)、確認(rèn)權(quán)屬。因?yàn)槿绻袌鼋灰椎目腕w產(chǎn)權(quán)界定不清或者歸屬不明，市場交易的行為及相應(yīng)的權(quán)利運(yùn)行就會處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，市場的這種不確定性也使得市場主體的交易預(yù)期難以實(shí)現(xiàn)，市場交易的結(jié)果也因此變得不確定，市場交易的風(fēng)險就不可避免。
對于房地產(chǎn)市場來說，上述分析同樣適用。房地產(chǎn)登記制度作為國家調(diào)控房地產(chǎn)市場重要手段，不僅通過法律制度安排使房地產(chǎn)不動產(chǎn)的權(quán)屬狀況明晰地列于國家設(shè)定的專門登記機(jī)關(guān)的登記薄上，而且通過登記以一定的法律制度安排使房地產(chǎn)的權(quán)屬狀況得以表征、公開和透明，房地產(chǎn)上的權(quán)利的歸屬及內(nèi)容即房地產(chǎn)物權(quán)的變動與現(xiàn)狀如何由此經(jīng)由登記加以確認(rèn)和公示。房地產(chǎn)市場以此為基礎(chǔ)就會為當(dāng)事人在交易中提供穩(wěn)定的預(yù)期，就會提高和增強(qiáng)房地產(chǎn)市場交易中的確定性，節(jié)約當(dāng)事人在房地產(chǎn)交易中的交易費(fèi)用，這就為房地產(chǎn)市場交易中當(dāng)事人防范和化解市場風(fēng)險建構(gòu)了一種權(quán)利確認(rèn)和權(quán)利公示的法律制度機(jī)制。事實(shí)上，國家正是以登記的方式通過法律制度安排確認(rèn)、彰顯和公示房地產(chǎn)權(quán)屬狀況，并使外界通過這一方式足以辨明和信賴該狀況，從而使房地產(chǎn)權(quán)屬狀況為公眾所知悉并得到社會的認(rèn)可，進(jìn)而獲得法律保護(hù)的絕對效力，這就以法律的制度安排確立了房地產(chǎn)交易中房地產(chǎn)權(quán)利的存在與變動，建構(gòu)了房地產(chǎn)市場交易中的信用機(jī)制，為防范和化解房地產(chǎn)市場交易中的風(fēng)險奠定了產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。
在我國，房地產(chǎn)的登記就是由法律授權(quán)的登記機(jī)構(gòu)依法對房地產(chǎn)的權(quán)屬現(xiàn)狀及變更予以確認(rèn)的一項重要法律行為。這種登記包括有兩層意義：房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)依法定程序所進(jìn)行的記錄與涂銷及相應(yīng)的確認(rèn)權(quán)屬的活動；已經(jīng)進(jìn)行記錄，或者未記錄的事實(shí)狀態(tài)。我國的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱房屋權(quán)屬登記，是指房地產(chǎn)行政主管部門代表政府對房屋所有權(quán)以及由上述權(quán)利產(chǎn)生的抵押權(quán)、典權(quán)等房屋他項權(quán)利進(jìn)行登記，并依法確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系的行為。”另一方面登記公示可以向公眾展示并確定房地產(chǎn)物權(quán)的真正權(quán)利人，防止不具有支配權(quán)或者不再具有支配權(quán)的人進(jìn)行詐騙，從而可以起到定分止?fàn)幹πАＲ驗(yàn)榉康禺a(chǎn)市場交易中常常存在權(quán)利沖突，同一房地產(chǎn)之上可能存在著兩個或兩個以上的、在內(nèi)容上相互矛盾的物權(quán)，這時應(yīng)當(dāng)以登記的時間先后來確定應(yīng)當(dāng)確認(rèn)和保護(hù)哪一項物權(quán)。按照物權(quán)法的一物一權(quán)原則，在一個標(biāo)的物上設(shè)定兩個以上相互沖突的不動產(chǎn)物權(quán)的，各項物權(quán)的效力以登記時間的先后順序?yàn)闇?zhǔn)。登記在先的權(quán)利優(yōu)先實(shí)現(xiàn)。這就使物權(quán)的先來后到規(guī)則得以具體化，也使得房地產(chǎn)市場交易中房地產(chǎn)的權(quán)利的安排有了制度化、規(guī)則化、秩序化的保障。從而使房地產(chǎn)的市場交易穩(wěn)定有序運(yùn)行。可見，以登記作為房地產(chǎn)權(quán)利確認(rèn)和公示方法，可以使房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)狀況得以明晰地列于登記薄之上而可以向公眾公示、確立，確認(rèn)房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)存在與變動的真實(shí)性、確定力。當(dāng)事人―經(jīng)采取法定方式登記，即便由此產(chǎn)生的法律效果與物權(quán)的真實(shí)狀態(tài)不相符合，對信賴這種外部方式的人也不發(fā)生任何影響，即仍以此種外部方式表征的物權(quán)為準(zhǔn)。據(jù)此，登記的公示、確認(rèn)效力為房地產(chǎn)市場交易中防范和化解市場風(fēng)險提供相應(yīng)的法律制度機(jī)制。其一是房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的設(shè)定和變動須采取法定的登記方式時發(fā)生相應(yīng)的效力，才能獲得交易中確定性；其二是對信賴房地產(chǎn)登記的當(dāng)事人和善意第三人，國家法律通過制度安排保護(hù)其信賴?yán)妗Ｓ辛说怯浀倪@種真實(shí)性與確定力，就能扭轉(zhuǎn)物權(quán)交易中的信息不對稱局面，就能增進(jìn)第三人對房地產(chǎn)交易客體――房地產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)的認(rèn)識與信賴，減少物權(quán)交易中的不確定性及相應(yīng)的風(fēng)險。
交易安全保障機(jī)制
通過制度安排規(guī)范市場主體的各類行為，保障交易安全，構(gòu)建安全的交易秩序?yàn)楝F(xiàn)代各國所追求。由于交易實(shí)際上是產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)，為了使這種移轉(zhuǎn)正常進(jìn)行，防止移轉(zhuǎn)中的欺詐、信息失真等不安全行為，就必須使交易雙方充分了解交易客體的權(quán)屬狀況及相關(guān)的交易信息，這樣才能較好的解決產(chǎn)權(quán)交易中的信息不對稱帶來的不確定性及相應(yīng)的風(fēng)險，當(dāng)事人才能在掌握較為充分的交易信息基礎(chǔ)上，決定是否從事交易或者交易以什么樣的價格達(dá)成。如果不充分了解這些信息，不僅使交易受阻或交易成本增加，而且會給交易欺詐行為提供可乘之機(jī)，擾易秩序。
房地產(chǎn)登記制度通過登記不僅使當(dāng)事人進(jìn)行的房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易行為依法得以確認(rèn)和公示，并賦予該產(chǎn)權(quán)變動具有完全的法律效力，而且也以一定的程序和外觀形式向外界提供了經(jīng)法律確證的有關(guān)房地產(chǎn)權(quán)利歸屬與變動的信息，從而使房地產(chǎn)交易的內(nèi)部信息得以外化、透明、公開，這樣以國家法律地形式通過制度安排有力地校正了房地產(chǎn)市場中的信息不對稱狀況，從而減少了房地產(chǎn)交易中的不確定性，使交易當(dāng)事人能較為充分利用公開的房地產(chǎn)權(quán)屬狀況與變動信息進(jìn)行交易機(jī)會的判斷與抉擇，在公開、公平的房地產(chǎn)交易中，實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)交易的規(guī)范化、制度化和有序化，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)交易的安全。
從靜態(tài)交易安全角度看，房地產(chǎn)登記制度不論對房地產(chǎn)的所有權(quán)還是對房地產(chǎn)上的他物權(quán)而言，都會使義務(wù)人負(fù)有不侵犯房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的法定義務(wù)，我國的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第5條規(guī)定：“依法登記的房屋權(quán)利受國家法律保護(hù)。”我國《土地登記規(guī)則》第3條也規(guī)定：“依法登記的土地使用權(quán)、所有權(quán)和土地他項權(quán)利受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯。”房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的這種登記公示制度所建立的權(quán)利歸屬宣示和信息公開機(jī)制，對于保護(hù)房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人的利益，穩(wěn)定財產(chǎn)關(guān)系，具有重要的秩序價值。同時，登記還使房地產(chǎn)物權(quán)權(quán)利人得以對抗第三人，無疑有益于靜態(tài)安全的保護(hù)。從動態(tài)角度看，房地產(chǎn)物權(quán)登記公示制度使外界得以明了房地產(chǎn)物權(quán)上的權(quán)屬狀況，并可從官方不動產(chǎn)登記薄查悉不動產(chǎn)權(quán)屬狀況的變化，查知不動產(chǎn)物權(quán)的變動信息，從而對此變動予以認(rèn)可和信任。房地產(chǎn)物權(quán)登記公示制度的這一變動宣示功能，對于保護(hù)相對人的利益，維護(hù)交易秩序，具有重要的安全價值。第三人對于信賴登記公示而為的交易，受到法律的保護(hù)，這無疑有助于動態(tài)交易安全。
靜態(tài)安全和動態(tài)安全在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的資源配置中都是法律所要保護(hù)的對象，當(dāng)二者發(fā)生沖突時，就要求有適當(dāng)?shù)姆蓹C(jī)制進(jìn)行平衡和協(xié)調(diào)。房地產(chǎn)登記制度正是這樣一種機(jī)制，是平衡靜態(tài)安全和動態(tài)安全的調(diào)和點(diǎn)，在協(xié)調(diào)二者沖突中處于“樞紐”地位，房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)是否登記公示，決定著其變動是否具有確定力、對抗力和公信力，也是房地產(chǎn)權(quán)利人能否主張權(quán)利，第三人是否善意以及能否善意取得的衡量標(biāo)準(zhǔn)。登記公示制度的這一權(quán)利沖突平衡功能，使房地產(chǎn)權(quán)利人和善意第三人的利益沖突得以合理調(diào)控，對協(xié)調(diào)靜態(tài)安全和動態(tài)安全的沖突，具有重要的公平和效益價值，這無疑有助于市場交易秩序的安全運(yùn)行與良性拓展。
交易風(fēng)險合理分擔(dān)機(jī)制
市場交易中的風(fēng)險是與不確定性密切相關(guān)的，在市場交易中，由于信息的不充分、不完備，加之市場的復(fù)雜性，交易主體及相關(guān)當(dāng)事人對交易對象往往難以進(jìn)行真實(shí)、準(zhǔn)確、及時、全面的了解，進(jìn)而對交易的對象缺乏足夠的、充分信息進(jìn)行認(rèn)識、判斷、選擇，這樣交易中就充滿了不確定性及相應(yīng)的風(fēng)險。這種不確定性和風(fēng)險又是決定著交易難易的程度和交易費(fèi)用大小的關(guān)鍵因素。因此，如何通過法律制度安排建立一種機(jī)制，使交易當(dāng)事人和參與者合理分擔(dān)市場交易中的不確定性和風(fēng)險，就成了現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中宏觀調(diào)控必須要解決的難題之一。
現(xiàn)代房地產(chǎn)交易中，因房地產(chǎn)具有不可移性和內(nèi)在質(zhì)量的隱蔽性等，上述難題同樣存在。解決這一難題的切入點(diǎn)理應(yīng)從解決房地產(chǎn)交易中的信息不對稱入手，因?yàn)樾畔⒉粚ΨQ使房地產(chǎn)交易中的一些人擁有一些信息，而另外一些人不擁有這些信息，由于有限理性、技術(shù)條件、認(rèn)知能力等方面的原因，再加上部分信息的收集成本過高，擁有信息的人就可以利用自己所擁有的信息優(yōu)勢在交易中謀取私利，損害公共利益或不擁有這些信息的人的利益。面對房地產(chǎn)交易中信息不對稱所帶來的不確定及相應(yīng)的風(fēng)險，單個的個人、企業(yè)和經(jīng)濟(jì)組織通過私力顯然難以勝任問題的解決，而只有通過公力，通過國家的制度安排才可能得以解決。國家可以通過制度設(shè)計和制度安排向人們提供一個穩(wěn)定的交易活動規(guī)則體系來減少不確定性和風(fēng)險，正如新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)家闡述制度時所分析的那樣：“制度是社會或組織的規(guī)則。這種規(guī)則通過幫助人們在與別人交往中形成合理的預(yù)期來對人際關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)。制度反映了在不同的社會中，有關(guān)人們自己的行為和他人的行為的個人和集體行為而演化出來的行為準(zhǔn)則。在經(jīng)濟(jì)關(guān)系領(lǐng)域中，如在經(jīng)濟(jì)活動中使用資源的權(quán)利，如分割由經(jīng)濟(jì)活動產(chǎn)生的收入流，這些規(guī)則在建立有關(guān)這些活動的預(yù)期時起著十分關(guān)鍵的作用。制度提供了對于別人行動的保證，并在經(jīng)濟(jì)關(guān)系這一復(fù)雜和不確定的世界中給予預(yù)期以秩序和穩(wěn)定性。”房地產(chǎn)登記正是在國家對房地產(chǎn)市場進(jìn)行調(diào)控的過程中，通過制度安排為協(xié)調(diào)和合理分擔(dān)交易當(dāng)事人和參與人的風(fēng)險提供了一種社會規(guī)則和準(zhǔn)則。
首先，登記制度將房地產(chǎn)物權(quán)的得喪變更依法定的程序，以嚴(yán)格的格式和規(guī)定的內(nèi)容登記于登記機(jī)關(guān)設(shè)定的登記薄上，房地產(chǎn)的權(quán)屬狀況由此得以明晰和界定，這便為房地產(chǎn)交易中風(fēng)險的合理分擔(dān)奠定了產(chǎn)權(quán)制度基礎(chǔ)。
其次，登記制度有助于防范房地產(chǎn)交易中的風(fēng)險。由于房地產(chǎn)的交易是一個博弈過程，而作為博弈的要素之一的信息是很難確定的，也很難達(dá)到完備的程度，因而房地產(chǎn)交易中因信息不對稱而產(chǎn)生的風(fēng)險不可避免地存在著，這樣僅在當(dāng)事人之間和當(dāng)事人與第三人之間分擔(dān)風(fēng)險是不夠的，更重要的是還要通過制度安排來防范這種風(fēng)險。就所有權(quán)交易中的風(fēng)險防范而言，一般說來，是實(shí)物而不是權(quán)利的控制者更能夠成本較低地降低風(fēng)險。在房地產(chǎn)的交易中，因房地產(chǎn)的特殊自然屬性，房地產(chǎn)的所有者對交易的客體擁有信息上的明顯優(yōu)勢，他比任何交易相對人和第三人都熟悉交易客體自然狀況、權(quán)利狀況、內(nèi)在屬性等重要的交易信息。因而在房地產(chǎn)交易中如何按照公平而有效率的標(biāo)準(zhǔn)通過制度安排促使房地產(chǎn)的所有人客觀、真實(shí)準(zhǔn)確和及時公開上述信息，建立風(fēng)險防范機(jī)制便成了房地產(chǎn)立法中制度設(shè)計要著力解決的問題。當(dāng)然，房地產(chǎn)交易中的風(fēng)險防范有賴于一系列制度的支撐，但登記制度在其中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。因?yàn)轱L(fēng)險問題實(shí)質(zhì)上就是成本問題，防范風(fēng)險說到底就是如何使信息更充分，并且使獲取該信息的成本最小化，登記制度在相當(dāng)程度上建立了這種有效率的風(fēng)險預(yù)防機(jī)制。登記要求擁有信息優(yōu)勢方必須按法律規(guī)定的程序、內(nèi)容準(zhǔn)確、全面的將有關(guān)涉及房地產(chǎn)交易的重要信息記載在官方的登記薄上，并向社會公眾公示。這對房地產(chǎn)交易中的信息不對稱無疑是一個有力地糾正，實(shí)質(zhì)上也是對風(fēng)險承擔(dān)不平等的有力糾正。同樣登記公示的信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、確定性也有助于相關(guān)權(quán)利人或義務(wù)人減少交易中的不確定性，使他們依據(jù)登記的真實(shí)、準(zhǔn)確、確定的房地產(chǎn)信息對自己的交易行為進(jìn)行合理的預(yù)期，從而減少乃至防范交易中的風(fēng)險。尤為重要的是，登記公示的信息可以有力地避免房地產(chǎn)交易中的道德風(fēng)險，即擁有信息優(yōu)勢的一方利用信息優(yōu)勢，通過進(jìn)行機(jī)會主義的行為給其他主體帶來不確定性和風(fēng)險。
再次，登記制度也可以使交易當(dāng)事人和第三人了解房地產(chǎn)的負(fù)擔(dān)。根據(jù)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的觀點(diǎn)，所有的法律規(guī)范、法律制度和法律活動歸根結(jié)底都是以有效的利用資源、最大限度的增加社會財富為目的，也就是通過法律手段促進(jìn)資源的優(yōu)化配置，實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)效益以解決因資源的有限性與需求的無限性而引發(fā)的矛盾與沖突。正因如此，現(xiàn)代物權(quán)法以效益作為重要的目標(biāo)，并通過制度安排設(shè)計他物權(quán)的規(guī)則確定資源在交易中的流轉(zhuǎn)，允許當(dāng)事人設(shè)立越來越多的互不矛盾的物權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)對物的全方位、多層次、寬領(lǐng)域的利用以實(shí)現(xiàn)對資源的優(yōu)化配置，實(shí)現(xiàn)和激勵人們對財產(chǎn)的多維動態(tài)利用。適應(yīng)物權(quán)由歸屬轉(zhuǎn)向利用的這一趨勢，現(xiàn)代物權(quán)法逐漸地放棄了傳統(tǒng)的注重對物的實(shí)體支配、注重財產(chǎn)的歸屬轉(zhuǎn)而注重對物的多樣態(tài)利用、注重財產(chǎn)的價值形態(tài)轉(zhuǎn)化與利用。其突出的表現(xiàn)為，鼓勵當(dāng)事人設(shè)立越來越多但互不矛盾的物權(quán)形態(tài)，允許、鼓勵多重抵押，最充分的利用物的交換價值、增值價值。這樣不動產(chǎn)就負(fù)擔(dān)了多種權(quán)利或利益，盡管這種多種權(quán)利或利益有利于提高不動產(chǎn)物權(quán)的利用效率，但卻增加了交易中的風(fēng)險。由于在一項不動產(chǎn)之上設(shè)立的物權(quán)（如在土地使用權(quán)上設(shè)立的抵押權(quán)等），通常表現(xiàn)為對所有權(quán)或者使用權(quán)的限制，因而也是在不動產(chǎn)之上所設(shè)立的負(fù)擔(dān)及相應(yīng)的交易風(fēng)險。例如，某項房產(chǎn)設(shè)立了抵押，實(shí)際上就是在該房上設(shè)立了負(fù)擔(dān)。這種負(fù)擔(dān)的設(shè)立情況應(yīng)當(dāng)向公眾公示。因?yàn)樵摲慨a(chǎn)一旦進(jìn)入交易市場，有負(fù)擔(dān)的房地產(chǎn)和沒有負(fù)擔(dān)的房地產(chǎn)在價值上是完全不同的。對買受人而言，購買了具有負(fù)擔(dān)的房地產(chǎn)之后，有可能會受到第三人的追奪。登記制度依法要求房地產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人將房地產(chǎn)上設(shè)定的其他權(quán)利一一登記公示，不僅使房地產(chǎn)的負(fù)擔(dān)信息公開化，使公眾利用這些信息防范交易中交易客體權(quán)利不確定或有限制帶來的風(fēng)險，而且可以有效地約束房地產(chǎn)交易中機(jī)會主義行為帶來的道德風(fēng)險，為房地產(chǎn)交易當(dāng)事人在房地產(chǎn)的多層次、多形式利用中間建立穩(wěn)固、良好的信用關(guān)系，提供與之相應(yīng)穩(wěn)定的預(yù)期。
交易秩序建構(gòu)和保護(hù)機(jī)制
人類天然具有對秩序的需求，秩序的建構(gòu)與存續(xù)是人類一切活動的必要前提，從最一般的意義上說，秩序是一個表征主體生存環(huán)境協(xié)調(diào)程度的概念。它有廣義和狹義之分，廣義的秩序概念是指客觀事物自律的狀態(tài)；狹義的秩序概念僅僅指人的活動依一定的規(guī)則或方式連結(jié)而成的狀態(tài)。秩序總是意味著在社會中存在著某種程度的關(guān)系的穩(wěn)定性、進(jìn)程的連續(xù)性、行為的規(guī)則性、事件的可預(yù)測性、以及財產(chǎn)和心理的安全性。英國社會學(xué)家科恩認(rèn)為：秩序與社會生活中存在一定限制、禁止及控制；秩序表示社會的某種穩(wěn)定性，即在某種程度上長期保持這種形式。可見，秩序是對于有規(guī)則狀態(tài)的一般概括，其蘊(yùn)含著穩(wěn)定性、連續(xù)性、規(guī)則性和可預(yù)測性。
由于人的本質(zhì)在于它的社會性，而互動是人的社會化的條件，也是一定的社會關(guān)系的外在形式。人類行為的社會性及其互動關(guān)系，客觀上要求人們的行為必須協(xié)調(diào)一致，然而各種差異乃至對立卻容易導(dǎo)致社會運(yùn)行過程中的一系列矛盾和沖突。因此，為避免或減少這些現(xiàn)象的發(fā)生，就需要通過權(quán)威性的、人們普遍接受制度安排對人們的社會關(guān)系予以界定，使人們在一種連續(xù)、穩(wěn)定和明確的社會關(guān)系中從事活動，或者說要有一定的行為規(guī)則及其相應(yīng)的機(jī)制來調(diào)適人們的行為。這說明秩序離不開法律制度，一定的社會秩序要由相應(yīng)的法律制度來維護(hù)。
房地產(chǎn)登記就是以國家法律的形式通過一定的制度安排對房地產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定及各種變動依法定程序在房地產(chǎn)所在地的專門機(jī)關(guān)(土地管理局、房地產(chǎn)管理局)所設(shè)立的專門簿冊上予以記載并進(jìn)而對土地和地上建筑物等不動產(chǎn)的所有權(quán)以及設(shè)定房地產(chǎn)他項權(quán)利加以確認(rèn)，這不僅以法律的形式通過相應(yīng)的制度安排明確了房地產(chǎn)的合法權(quán)利人，從而使房地產(chǎn)的交易和管理有了合法的起點(diǎn)。也使房地產(chǎn)的交易與房地產(chǎn)財產(chǎn)的利用有了普遍遵守的、統(tǒng)一適用的社會規(guī)則體系，這樣就使房地產(chǎn)的交易處于一種有規(guī)則的狀態(tài)，房地產(chǎn)交易的當(dāng)事人也因此能在房地產(chǎn)交易中獲得穩(wěn)定的、連續(xù)的、規(guī)則的和可預(yù)測性的預(yù)期。房地產(chǎn)交易關(guān)系的這種制度化、規(guī)則化的機(jī)制就能有效地為房地產(chǎn)交易建立一種交易秩序，減少房地產(chǎn)交易中的不確定性及相應(yīng)的風(fēng)險。
參考資料：
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關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；制度風(fēng)險；法律控制
隨著社會的進(jìn)步和文化科技的發(fā)展，誕生了知識產(chǎn)權(quán)這一新生事物。社會越進(jìn)步，文化科技越發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)所面臨的問題越來越多，風(fēng)險越多。知識產(chǎn)權(quán)是一個公司最為重要的資產(chǎn)，也是為公司帶來經(jīng)濟(jì)收益的主要資源，利用知識產(chǎn)權(quán)，一個公司可以發(fā)展壯大，并形成強(qiáng)大的競爭優(yōu)勢。但是，知識產(chǎn)權(quán)屬于一種典型的無形資產(chǎn)，由于本身具有價值易變性與期限性，很容易受到侵犯，如何保障知識產(chǎn)權(quán)，已經(jīng)成為業(yè)界探討的重要話題。
一、知識產(chǎn)權(quán)的制度化風(fēng)險的內(nèi)涵
知識產(chǎn)權(quán)是歷經(jīng)三百多年成長的制度文明典范。但在風(fēng)險社會理論的語境中，這種制度文明可能成為一種制度風(fēng)險。這種風(fēng)險具有“人為的不確定性”，其原因來自人自身，即是由現(xiàn)代性的推進(jìn)所引致、造就的人對自身的威脅。知識產(chǎn)權(quán)是激勵和保護(hù)知識創(chuàng)新的法律，亦有現(xiàn)實(shí)或潛在的制度風(fēng)險，它或是“技術(shù)―經(jīng)濟(jì)”或法律決策導(dǎo)致的風(fēng)險，或是法律所保護(hù)的科技文明本身所帶來的風(fēng)險。也就是說，知識問題是現(xiàn)代性風(fēng)險的根本成因，制度選擇的實(shí)質(zhì)是基于風(fēng)險的決策。
知識產(chǎn)權(quán)制度是和國家法律制度緊密聯(lián)系的。在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中，我國的知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)歷了一個從無到有從不健全到健全的過程。這得力于國家法制建設(shè)的不斷發(fā)展和健全。但還存在知識產(chǎn)權(quán)不斷受侵害的現(xiàn)象，其根源就是知識產(chǎn)權(quán)的制度化風(fēng)險。人們的趨利性導(dǎo)致在知識產(chǎn)權(quán)方面侵權(quán)現(xiàn)象不斷出現(xiàn)。假冒偽劣商品層出不窮。例如，露露杏仁露這一商品大受消費(fèi)者歡迎的時候，各類相似的商品也就出現(xiàn)了。關(guān)鍵是還能堂而皇之合法銷售，原因是什么呢？是因?yàn)橛行┥唐纷粤俗约旱纳虡?biāo)，也受知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，但他銷售火爆的根本原因是讓人誤以為自己買的就是露露杏仁露，買回家一看，卻不是自己要買的真正杏仁露，只是一個似是而非的名字，和真商品的名字形似而已。然而，從法律制度方面，卻無法對這些似是而非的商品進(jìn)行取締銷毀，這本身就是知識產(chǎn)權(quán)制度風(fēng)險的一個體現(xiàn)。一個國家越發(fā)達(dá)，其知識產(chǎn)權(quán)的社會保障制度越完善，風(fēng)險也就越小，反之，制度風(fēng)險也就越大。我國在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)制度的設(shè)立中，還存在著很多問題和困難，缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)和應(yīng)對的策略。
二、法律控制是風(fēng)險治理機(jī)制的重要手段
法律控制是風(fēng)險治理機(jī)制的重要手段。知識產(chǎn)權(quán)法律具有激勵知識創(chuàng)新的制度功能，其私權(quán)的擴(kuò)充與保護(hù)即是激勵機(jī)制的法律表現(xiàn)。但是從風(fēng)險理論出發(fā)，立法者必須重視控制風(fēng)險功能的法制化。具言之，知識產(chǎn)權(quán)法律要強(qiáng)化權(quán)利客體排除、禁止權(quán)利濫用、限制權(quán)利行使等制度；相關(guān)法律對技術(shù)的研究、使用和傳播應(yīng)建立限制機(jī)制、禁止機(jī)制以及懲戒機(jī)制，以作為上述知識產(chǎn)權(quán)法律的補(bǔ)充。
知識產(chǎn)權(quán)離不開健全的法律保障。法律能把知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險系數(shù)降低，并控制在相對安全的范疇。離開法律談知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險問題，是沒有任何保障和依托的。要想避免風(fēng)險，就要以法律法規(guī)為準(zhǔn)繩，依法行事。
就法律的健全發(fā)展而言，法律控制應(yīng)該狠狠打擊非法的和鉆法律空子的違法行為，規(guī)范商品專利和各項科技立項專利等，著作權(quán)、發(fā)明權(quán)、商標(biāo)申請等都要依法進(jìn)行，用法律護(hù)航，打擊不正當(dāng)競爭，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，必須予以嚴(yán)懲。這樣知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險才會降低。當(dāng)然，我們對知識產(chǎn)權(quán)的法律控制過程中，相關(guān)法律還要和國際相關(guān)法律接軌，力求公平公正。
另外，結(jié)合社會實(shí)際，相關(guān)法律控制對知識產(chǎn)權(quán)還要照顧到公眾利益，不能借法律保障的名義，將社會財富聚集在某些少數(shù)人手里，這就會造成社會財富的不公平分布，加劇社會矛盾和沖突。法律控制，就是要做到一種相對而言的平衡，知識產(chǎn)權(quán)本身是一種私人擁有的權(quán)利，無疑和私人的利益緊密的聯(lián)系在一起，而這種私人利益日趨龐大，社會財富將發(fā)生較大的改變。現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)各種利益要想達(dá)到相對均衡，法律控制至關(guān)重要。
三、結(jié)語
總之，知識產(chǎn)權(quán)的制度風(fēng)險要想降低，當(dāng)然離不開和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律保障。就法律的健全發(fā)展而言，法律控制應(yīng)該狠狠打擊非法行為和鉆法律空子的違法行為，私人的知識產(chǎn)權(quán)也好，集體的知識產(chǎn)權(quán)也罷，都應(yīng)得到應(yīng)有的保護(hù)，這既是保護(hù)私人知識財產(chǎn)的必要保障，也是保護(hù)社會秩序正常化的必要條件。通過相關(guān)探討，也必將促進(jìn)相關(guān)法律或相關(guān)社會制度的修訂和完善，調(diào)整和修改。與國際知識產(chǎn)權(quán)接軌的步伐也將邁出一大步，知識產(chǎn)權(quán)制度風(fēng)險控制越有效。
參考文獻(xiàn)：
[1]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法價值的中國語境解讀[J].中國法學(xué).2013（04）
一、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)活動當(dāng)事人之間的法律關(guān)系
房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)活動當(dāng)事人包括房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)及其房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)委托人、交易相對人及其他相關(guān)機(jī)構(gòu)。
房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)活動當(dāng)事人之間的關(guān)系依托房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)產(chǎn)生，與交易當(dāng)事人之間的交易法律關(guān)系相區(qū)別，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)活動當(dāng)事人之間的法律關(guān)系可以稱之為服務(wù)法律關(guān)系。房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)法律關(guān)系存在于房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)和委托人之間，主要包括委托關(guān)系、關(guān)系、居間關(guān)系等。
房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)法律關(guān)系基于合同產(chǎn)生，適用于調(diào)整房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)法律關(guān)系的法律依據(jù)包括《民法通則》、《合同法》等，規(guī)范房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)當(dāng)事人行為的法規(guī)主要是《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)管理辦法》。
根據(jù)當(dāng)事主體的多少，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)法律關(guān)系可分為雙方關(guān)系和三方關(guān)系。值得注意的是，不管雙方關(guān)系還是三方關(guān)系，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)必定為當(dāng)事一方。房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員雖然是房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)活動的實(shí)質(zhì)主體，但是我國法律不允許個人名義執(zhí)業(yè)，所以房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)合同關(guān)系中的“乙方”只能是房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)，不能是房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)或者房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員。為此，《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)管理辦法》第14條也有明確規(guī)定“，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)由房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一承接，服務(wù)報酬由房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一收取。分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)名義承攬業(yè)務(wù)。房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員不得以個人名義承接房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)和收取費(fèi)用”。
1.房地產(chǎn)委托關(guān)系
委托是房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)活動中最常見的業(yè)務(wù)關(guān)系，是產(chǎn)生、行紀(jì)、居間一切委托事務(wù)的基礎(chǔ)。根據(jù)《合同法》第396條“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同”的規(guī)定，房地產(chǎn)委托可以定義為：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)受委托人委托，在委托合同權(quán)限內(nèi)，有償為委托人處理房地產(chǎn)交易相關(guān)事務(wù)的行為。在房地產(chǎn)委托關(guān)系中，委托房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)為自己處理房地產(chǎn)交易事務(wù)的人稱委托人，接受委托的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)稱受托人。
房地產(chǎn)委托涉及房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)、委托人、委托處理事物相對人的三方關(guān)系。房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)受托人辦理委托事務(wù)時，以委托人或者以自己的名義進(jìn)行活動，代委托人與第三人訂立房地產(chǎn)交易合同，依照委托人的指示參與并可決定委托人與第三人之間的關(guān)系內(nèi)容。受托人處理事務(wù)的后果直接歸于委托人。
現(xiàn)實(shí)中，房地產(chǎn)委托業(yè)務(wù)一般不單獨(dú)出現(xiàn)。在存量房經(jīng)紀(jì)活動中，往往與房地產(chǎn)業(yè)務(wù)或者房地產(chǎn)居間業(yè)務(wù)結(jié)合在一起，通常表現(xiàn)為房地產(chǎn)合同或者房地產(chǎn)居間合同簽訂；在新建商品房經(jīng)紀(jì)活動中，房地產(chǎn)委托與房地產(chǎn)業(yè)務(wù)或者房地產(chǎn)行紀(jì)（包租、包售）業(yè)務(wù)結(jié)合在一起，通常表現(xiàn)為房地產(chǎn)合同或者房地產(chǎn)行紀(jì)合同簽訂；一般也僅限于代辦性質(zhì)的簡單事務(wù)性工作，這種業(yè)務(wù)通常不收費(fèi)或者收費(fèi)很少。
相對于民法上的委托而言，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)活動中的委托有其特殊性。一是房地產(chǎn)委托事項有目的性，即為了協(xié)助或者促成委托人與第三人的房地產(chǎn)交易；民法上的委托標(biāo)的是一般性勞務(wù)，不強(qiáng)調(diào)目的性和針對性。二是房地產(chǎn)委托一般是有償?shù)模驗(yàn)榉康禺a(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)是商事主體，有營利性，受托為委托人提供房地產(chǎn)交易相關(guān)服務(wù)應(yīng)收取相應(yīng)的服務(wù)費(fèi)用；民法上的委托可以有償，也可以無償。三是根據(jù)《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)管理辦法》關(guān)于房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)合同的相關(guān)規(guī)定，房地產(chǎn)委托合同一般為書面的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)合同；《合同法》上的委托合同為非要式合同，現(xiàn)實(shí)中的委托大多情況下什么合同都沒有。
2.房地產(chǎn)關(guān)系
房地產(chǎn)屬于民法上的委托。根據(jù)《民法通則》第63條“公民、法人可以通過人實(shí)施民事法律行為。人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為。被人對人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，以及《城市房地產(chǎn)管理法》中的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)定義，房地產(chǎn)可以定義為：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)以委托人的名義，在房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)合同約定的權(quán)限內(nèi)，為促成委托人與第三人進(jìn)行房地產(chǎn)交易而提供專業(yè)服務(wù)，并向委托人收取服務(wù)費(fèi)用的行為。
房地產(chǎn)涉及兩方法律關(guān)系。一是房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)與委托人之間的委托關(guān)系，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)行為的法律效果直接歸屬于委托人，委托人對房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)的行為承擔(dān)民事責(zé)任。例如，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)為委托人出售房屋，售房款直接歸屬委托人，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)不得從中隱瞞信息，賺取差價，同時委托人也對房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)做出的承諾承擔(dān)民事責(zé)任。二是房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)與交易相對人之間的關(guān)系，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)以委托人的名義進(jìn)行獨(dú)立意思表示，對自己的行為承擔(dān)連帶責(zé)任。
目前我國只承認(rèn)單邊，即在同一宗房地產(chǎn)交易中，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)只能作為交易一方的人，不得同時兼作交易雙方的人。因?yàn)槿耸菍Ρ蝗素?fù)責(zé)，代表被人的利益并維護(hù)其合法權(quán)益，在同一交易中雙方利益相對，雙邊無法實(shí)現(xiàn)被人的利益訴求，同時也有違民事活動的公平原則。
根據(jù)委托人授權(quán)的不同，房地產(chǎn)分為開放式和獨(dú)家，開放式就是委托人委托多家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)房地產(chǎn)交易事宜，誰先房地產(chǎn)交易成功，誰就獲取服務(wù)費(fèi)用。獨(dú)家是委托人只委托一家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)房地產(chǎn)交易事宜。再進(jìn)一步細(xì)分，獨(dú)家又可以分為交易權(quán)共享的獨(dú)家和交易權(quán)獨(dú)權(quán)的獨(dú)家。交易權(quán)共享的獨(dú)家是指委托人只委托一家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)房地產(chǎn)交易事宜，同時保留自行成交的權(quán)利；交易權(quán)獨(dú)權(quán)的獨(dú)家是指委托人只委托一家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)房地產(chǎn)交易事宜，并放棄自行成交的權(quán)利。
相對民法上的而言，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)活動中的有其特殊性。一是房地產(chǎn)行為以促成委托人與第三人的房地產(chǎn)交易為特定目的，民事上的沒有特定目的；二是房地產(chǎn)為有償，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)完成服務(wù)事項要收取授權(quán)約定的服務(wù)費(fèi)用，民法上的可以有償也可以無償；三是房地產(chǎn)關(guān)系確定一般簽訂書面合同；民事法律行為的委托，可以用書面形式，也可以用口頭形式。
另外，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)和房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員的關(guān)系也有的性質(zhì)。房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)和房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員都是房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)活動的主體，但房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)是責(zé)任主體，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員是行為主體，二者之間也屬于法律上的關(guān)系。《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)管理辦法》規(guī)定了房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》與所聘用的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員簽訂勞動合同，勞動合同確立的雇傭關(guān)系決定了房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員是其所聘用房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)的人，所以房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員只能以房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)的名義承接業(yè)務(wù)，不能以個人的名義承接業(yè)務(wù)、收取費(fèi)用。同時，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員的服務(wù)行為結(jié)果直接歸屬于房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)，但房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員對自己的行為也負(fù)有連帶責(zé)任，特別是對第三人的權(quán)益造成損害的時候。
3.房地產(chǎn)居間關(guān)系
根據(jù)《合同法》第424條“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同”。房地產(chǎn)居間可以定義為：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)向委托人報告訂立房地產(chǎn)交易合同的機(jī)會或者提供訂立房地產(chǎn)交易合同的媒介服務(wù)，并向委托人收取服務(wù)費(fèi)用的行為。
在房地產(chǎn)居間過程中，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)雖然與委托人存在委托關(guān)系，但是處于中間人的地位。無論何種居間活動，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)都不是委托人的人或交易當(dāng)事人一方。房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)作為居間人只是按照委托人的指示，為委托人報告可以與委托人訂立房地產(chǎn)交易合同的第三人的有關(guān)信息，給委托人提供訂立合同的機(jī)會，或者在交易當(dāng)事人之間充當(dāng)“牽線搭橋”的媒介，并不參與委托人和第三人之間具體的訂立合同的過程，其角色只是一個中介服務(wù)人，只是在交易雙方當(dāng)事人之間起介紹、協(xié)助作用。
房地產(chǎn)居間根據(jù)房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)所接受委托內(nèi)容的不同，既可以是只為委托人提供訂約機(jī)會的報告居間，也可以是為促成委托人與第三人訂立交易合同進(jìn)行介紹或提供機(jī)會的媒介居間，還可以是報告居間與媒介居間兼而有之的居間活動。所謂房地產(chǎn)報告居間，是指房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)接受一方委托人的委托，搜尋交易相對人的信息報告委托人，從而提供訂立房地產(chǎn)交易合同的機(jī)會；所謂房地產(chǎn)媒介居間，是指房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)不但要向委托人報告訂立交易合同的機(jī)會，而且還要進(jìn)一步周旋于委托人與交易相對人之間，努力促成交易合同成立。無論哪種居間，只有促成房地產(chǎn)交易合同成立，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)才能取得居間合同約定的報酬。
相對于民法上的居間而言，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)活動中的居間有其特殊性。一是房地產(chǎn)買賣居間主要是媒介居間，因?yàn)榉康禺a(chǎn)是特殊商品，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)只提供信息服務(wù)，委托人與交易相對人很難達(dá)成買賣交易，房地產(chǎn)居間活動中撮合成交的媒介服務(wù)必不可少。但是，房地產(chǎn)租賃居間一般是報告居間，因?yàn)榉课葑赓U合同相對簡單，比較容易達(dá)成。二是房地產(chǎn)居間報酬的支付方不確定，可以是委托人，也可能是交易相對人，一般取決于慣例和談判的結(jié)果；按照《合同法》，服務(wù)報酬應(yīng)當(dāng)由受益雙方均攤。三是房地產(chǎn)居間關(guān)系一般是通過書面的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)合同確定，《合同法》則沒有規(guī)定居間合同為要式合同。
二、三類法律關(guān)系比較
（一）關(guān)于出資知識產(chǎn)權(quán)的合法性。我國對商標(biāo)和專利的確認(rèn)是通過發(fā)放一定的權(quán)利憑證來予以確認(rèn)其效力，在出資中商標(biāo)或?qū)＠乃袡?quán)人必須證明其出資客體的合法性。實(shí)踐中，公司對出資人知識產(chǎn)權(quán)合法性的審查，應(yīng)側(cè)重兩個方面：如果出資人是商標(biāo)和專利權(quán)的原始取得主體，公司只需要查看其注冊證或?qū)＠C書即可；如果出資人以轉(zhuǎn)讓或其他方式取得知識產(chǎn)權(quán)，可以通過查看轉(zhuǎn)讓合同來判斷。專有技術(shù)的出資人，也可以向公司出示諸如保密協(xié)議等其他相關(guān)證明文件，方可證明自身的權(quán)利主體身份。以計算機(jī)軟件等其他類型的普通作品出資的應(yīng)辦理著作權(quán)登記手續(xù)，在出資時向公司出示登記證書。
（二）關(guān)于出資知識產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定性。我國《商標(biāo)法》和《專利法》分別對已注冊商標(biāo)和已取得的專利權(quán)設(shè)置了“撤銷”“無效”程序。因?yàn)橛米鞒鲑Y的商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)，有可能會侵犯他人的權(quán)利而面臨被“撤銷”的風(fēng)險，從而導(dǎo)致出資無效。對于這一問題，公司成立時，應(yīng)當(dāng)組織人員對出資人所出具的權(quán)屬證書進(jìn)行審查，并去相關(guān)行政登記部門進(jìn)行簿冊查閱。對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利之上的第三人，應(yīng)當(dāng)審查該出資人是否已與他人簽訂了知識產(chǎn)權(quán)許可、轉(zhuǎn)讓協(xié)議，特別是對于知識產(chǎn)權(quán)使用許可出資還應(yīng)當(dāng)區(qū)分獨(dú)占許可、排他許可、普通許可涉及不同權(quán)屬第三人等情形。
（三）關(guān)于出資知識產(chǎn)權(quán)的時間性。知識產(chǎn)權(quán)均有法定的有效期限，所以公司需要審查出資人用于出資的知識產(chǎn)權(quán)是否在有效期限內(nèi)。出資人在投資過程中，若遇到用作出資的知識產(chǎn)權(quán)的有效期短于公司經(jīng)營期的情況，可通過在知識產(chǎn)權(quán)出資合同別約定加以規(guī)制。對于雖然未過有效期但法律予以保護(hù)的期限即將結(jié)束的專利權(quán)，要重新評估利用價值；但商標(biāo)權(quán)因其自身特性，使用時間越長價值反而越大，需要注意的是，商標(biāo)權(quán)人務(wù)必要進(jìn)行續(xù)展注冊。
二、知識產(chǎn)權(quán)出資權(quán)屬瑕疵的法律風(fēng)險及其防范
知識產(chǎn)權(quán)出資人必須對該項權(quán)利具有完整處分權(quán)，如果出資人不是合法權(quán)利人，則出資將會因其權(quán)利瑕疵而面臨被撤銷的風(fēng)險。以發(fā)明為例，至少存在如下四種情況：①職務(wù)發(fā)明被發(fā)明人或設(shè)計人當(dāng)成職務(wù)發(fā)明用于出資。②受委托進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造的受托人將委托發(fā)明專利用于出資。③共同發(fā)明被部分共有人擅自用于出資。④被許可人未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)將其使用權(quán)用于出資。另外需注意的是，用于出資的各類知識產(chǎn)權(quán)，不能設(shè)立其他權(quán)利負(fù)擔(dān)，比如質(zhì)押權(quán)。否則公司將面臨擔(dān)保物權(quán)的權(quán)利人優(yōu)先行使擔(dān)保物權(quán)而致利益貶損的風(fēng)險。
對于出資權(quán)屬瑕疵問題，公司可根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，分不同情況予以處理：
（一）出資人用專利、專有技術(shù)、計算機(jī)軟件等出資的，應(yīng)當(dāng)著重審查所用于出資的知識產(chǎn)權(quán)是職務(wù)成果還是非職務(wù)成果。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造形成的專利權(quán)、職務(wù)作品的著作權(quán)、職工從事本職工作或基于單位下達(dá)的開發(fā)計劃所開發(fā)的軟件等處分權(quán)一般情況下歸單位，其發(fā)明人或開發(fā)人不能以個人名義用于出資，除非和單位另有約定。
（二）法人或其他團(tuán)體組織用知識產(chǎn)權(quán)出資，應(yīng)審查出資主體的權(quán)利能力和行為能力。根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，公務(wù)法人中只有國家授權(quán)代表并以國有資產(chǎn)進(jìn)行投資的組織和部門才可以以公司名義對外投資。其他法人包括事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人等，只要其對用于出資的知識產(chǎn)權(quán)有處分權(quán)，便可出資。
（三）多個主體用共有權(quán)益的知識產(chǎn)權(quán)出資，應(yīng)考察相互間的法律關(guān)系。要判定技術(shù)成果是合作開發(fā)還是委托開發(fā)，合作開發(fā)處分權(quán)歸各方共有，委托開發(fā)除有約定外，一般歸受托方享有。
（四）知識產(chǎn)權(quán)的合同債權(quán)人能否以未來享有的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行出資或者公司將依法轉(zhuǎn)讓給公司的知識產(chǎn)權(quán)作為出資轉(zhuǎn)化為對公司股權(quán)的問題。這涉及到非金錢債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的問題。目前我國法律對于債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)尚未明確，但在工商登記實(shí)踐中持謹(jǐn)慎肯定的態(tài)度。
三、知識產(chǎn)權(quán)出資價值評估的法律風(fēng)險及其防范
知識產(chǎn)權(quán)作為無形資產(chǎn)，其價值評估直接關(guān)系未來的利益分享，也關(guān)系出資人在公司中的股權(quán)比例和股東地位，所以必須尋找專業(yè)評估機(jī)構(gòu)對知識產(chǎn)權(quán)價值進(jìn)行評估。實(shí)踐中當(dāng)事人最容易忽視如下問題：①對知識產(chǎn)權(quán)的前期開發(fā)費(fèi)用無法準(zhǔn)確界定。②對同類產(chǎn)品或技術(shù)投入市場后所面臨的競爭風(fēng)險、市場潛力、價值分析預(yù)測不準(zhǔn)。③知識產(chǎn)權(quán)出資入股后，為擴(kuò)大效益將對其進(jìn)行后續(xù)開發(fā)投入，對此投入大小預(yù)測失誤。目前，無形資產(chǎn)價值評估市場魚龍混雜，評估機(jī)構(gòu)和評估人員良莠不齊，因此，對評估機(jī)構(gòu)和評估人員必須嚴(yán)加篩選：
（一）對評估機(jī)構(gòu)的選擇應(yīng)由公司自己決定，應(yīng)當(dāng)選擇資質(zhì)比較高、聲譽(yù)比較好的評估機(jī)構(gòu)和素質(zhì)較高的評估人員，一般情況下，應(yīng)當(dāng)拒絕接受由出資者自行選擇評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估。
（二）在選擇評估機(jī)構(gòu)之前，應(yīng)對市場上從事評估工作的相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查，查閱評估機(jī)構(gòu)及其評估人員曾評估的項目，通過評估項目了解、判斷評估機(jī)構(gòu)和評估人員的學(xué)術(shù)素養(yǎng)、專業(yè)技術(shù)、從業(yè)經(jīng)驗(yàn)、敬業(yè)精神、職業(yè)操守。
（三）審查評估機(jī)構(gòu)的評估預(yù)案。運(yùn)行規(guī)范、口碑較好的評估機(jī)構(gòu)一般都會對承擔(dān)的評估項目進(jìn)行事先預(yù)評并形成預(yù)案，它們有一套完整的評估程序、評估依據(jù)和評估方法的范本供當(dāng)事人查閱，并且對以上事項有充分的理由說明。
（四）與評估機(jī)構(gòu)簽訂規(guī)范、詳盡的委托評估合同。要在合同中對評估項目的具體情況、評估目的和要達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)及要求作出規(guī)定，特別應(yīng)該就雙方的責(zé)任承擔(dān)作出規(guī)定，比如評估機(jī)構(gòu)明顯重大的評估失誤所造成的損失，具體的責(zé)任承擔(dān)和賠償方式，必要時也可列舉免責(zé)事由。
四、知識產(chǎn)權(quán)出資交易復(fù)雜的法律風(fēng)險及其防范
知識產(chǎn)權(quán)出資時須履行轉(zhuǎn)讓和許可程序，這些程序都有一系列完整手續(xù)，如果出資人提供的手續(xù)欠缺，就可能導(dǎo)致出資瑕疵或出資行為無效。比如正式書面合同缺失、以轉(zhuǎn)讓形式取得的權(quán)利缺少登記公告、國有企業(yè)或中外合資企業(yè)轉(zhuǎn)讓或者用于出資的知識產(chǎn)權(quán)缺少上級主管部門的批準(zhǔn)文件等等。
除此之外，用知識產(chǎn)權(quán)使用權(quán)出資，也需要特別注意使用權(quán)人的權(quán)利界限及所有權(quán)人是否對使用權(quán)作了相關(guān)限定。在非獨(dú)占許可情況下，出資方也可以使用或者允許第三人使用知識產(chǎn)權(quán)，倘若如此，出資方就無法保證接受方對出資知識產(chǎn)權(quán) 的市場份額，因?yàn)楸辉S可第三人的企業(yè)數(shù)量、生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模都會擠占接受方的相關(guān)市場。此外，若出資方或被允許使用該知識產(chǎn)權(quán)的第三方在使用該知識產(chǎn)權(quán)過程中出現(xiàn)各種違法行為，也會使接受出資的企業(yè)遭受損失。對這些交易中的法律風(fēng)險防范，主要依賴于雙方合同約定的具體細(xì)節(jié)：
（一）在合同中明確約定出資標(biāo)的和權(quán)屬。明確出資人出資到公司的是什么，是專利、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)還是商業(yè)秘密？或者某種專利的使用權(quán)？該專利是否有其他的實(shí)施許可？專利實(shí)施許可公司與出資公司存在何種競爭關(guān)系？專利權(quán)期限如何？專利費(fèi)繳納情況如何？以專有技術(shù)出資的，技術(shù)的具體內(nèi)容是什么，技術(shù)的性能如何？
（二）仔細(xì)查看有關(guān)出資的規(guī)范性文件。從我國《專利法》第10條、《商標(biāo)法》第40條可見，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)移的公示備案制度是其出資的法定程序，為避免日后因出資權(quán)利瑕疵而導(dǎo)致糾紛，當(dāng)事人務(wù)必仔細(xì)查看公告內(nèi)容、方式等具體事項。此外，經(jīng)授權(quán)代表國家或者以國有資產(chǎn)對外投資的部門也可以成為公司投資者，如國有企業(yè)或國有控股企業(yè)、中外合資合作企業(yè)等，但在知識產(chǎn)權(quán)出資轉(zhuǎn)讓過程中必須經(jīng)過主管部門批準(zhǔn)。所以，當(dāng)事人也要注意查看有關(guān)批準(zhǔn)文件，了解用于出資的知識產(chǎn)權(quán)的屬性、內(nèi)容等。
（三）要求出資人對出資瑕疵進(jìn)行擔(dān)保。公司接受知識產(chǎn)權(quán)出資時，可以要求出資主體通過書面承諾方式，如在出資協(xié)議中對出資技術(shù)的特性、有效狀況、實(shí)用價值、市場前景等方面做出保證或承諾，可以要求出資人以一定的財產(chǎn)作為擔(dān)保，從而最大限度的減少或降低企業(yè)損失。
五、知識產(chǎn)權(quán)出資商業(yè)化運(yùn)營的法律風(fēng)險及其防范
任何市場行為都伴隨有風(fēng)險，知識產(chǎn)權(quán)作為非實(shí)物資本出資，面臨的風(fēng)險更大。法律在賦予權(quán)利人權(quán)力時重點(diǎn)審查專利的“新穎性”、“實(shí)用性”、“創(chuàng)造性”，作品“獨(dú)創(chuàng)性”，或是商標(biāo)的“顯著性”、“可識別性”，并不關(guān)注或考慮其對于社會經(jīng)濟(jì)的作用及能否轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力，也不關(guān)注它作為資本進(jìn)入市場后的利潤。知識產(chǎn)權(quán)取得法律授權(quán)，只不過是其進(jìn)入市場的通行證，在具體出資運(yùn)營中，還需考慮其能否被商業(yè)化利用，以及利用的成本是否合理等問題。
當(dāng)前，科技與經(jīng)濟(jì)的緊密結(jié)合問題已成為科技體制改革的焦點(diǎn)和重點(diǎn)，完善知識產(chǎn)權(quán)出資入股的法律制度將會有效提升科技成果轉(zhuǎn)化率。但制度的完善涉及眾多方面，不可能一蹴而就。因此，當(dāng)事人在用知識產(chǎn)權(quán)投資之前，必須對知識產(chǎn)權(quán)出資的可行性、必要性、收益率或潛在風(fēng)險進(jìn)行調(diào)研、考察和論證，據(jù)此做出是否出資入股的決策；可以通過與出資人的商務(wù)談判，就出資過程中各方的條件、風(fēng)險防范措施、權(quán)利義務(wù)履行以及企業(yè)經(jīng)營管理、損失分擔(dān)比例等問題達(dá)成一致意見，將此作為雙方合作或者簽訂合同的基礎(chǔ)。通過此種防范，力求將知識產(chǎn)權(quán)出資入股的風(fēng)險降至最低，最大限度保護(hù)出資人的利益。另一方面，也寄希望于我國相關(guān)部門能盡早制定和完善知識產(chǎn)權(quán)出資入股的法律法規(guī)。
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關(guān)鍵詞：小產(chǎn)權(quán)房；土地產(chǎn)權(quán)；土地開發(fā)利用；土地收益。
“小產(chǎn)權(quán)房”是指在農(nóng)民集體土地上建設(shè)，由集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個人購買，沒有取得合法產(chǎn)權(quán)證的房屋。“小產(chǎn)權(quán)房”是我國“二元化”土地所有制框架下的特有現(xiàn)象，折射出我國在土地法律制度、房地產(chǎn)市場調(diào)控、住房保障制度、農(nóng)民利益保護(hù)等各方面存在的問題。
一、“小產(chǎn)權(quán)房”產(chǎn)生的背景。
“小產(chǎn)權(quán)房”是近年來出現(xiàn)在我國房地產(chǎn)市場的民間約定俗成的一個新概念。自 1998 年房改以來，城市房價逐年高漲，公眾開始轉(zhuǎn)向價格低廉的“小產(chǎn)權(quán)房”，即使在法律和相關(guān)政府部門明令禁止的情況下，“小產(chǎn)權(quán)房”市場仍舊購銷兩旺，成為我國重要的房產(chǎn)權(quán)利類型之一。目前“小產(chǎn)權(quán)房”已成為城鎮(zhèn)居民住房需求的重要房源。
“小產(chǎn)權(quán)房”現(xiàn)象的深層原因在于：包括土地產(chǎn)權(quán)界定二元化制度、差別性的土地流轉(zhuǎn)、開發(fā)利用、土地利益分配制度等在內(nèi)的我國土地法律制度本身的缺陷。
二、土地初始產(chǎn)權(quán)界定問題。
“小產(chǎn)權(quán)房”產(chǎn)生的根源在于，以《憲法》、《物權(quán)法》、《土地管理法》為軸心的土地法律制度體系建立了土地所有權(quán)、使用權(quán)流轉(zhuǎn)的二元結(jié)構(gòu)，并由此引起國有土地和集體土地在流轉(zhuǎn)制度、土地開發(fā)利用、征收和管理上的差別待遇。
1. 我國土地法律制度的產(chǎn)權(quán)界定現(xiàn)狀———土地權(quán)利二元化。我國《憲法》確立了我國土地所有權(quán)的二元結(jié)構(gòu)制度。
我國的土地所有權(quán)包括國家所有和集體所有，不存在私人產(chǎn)權(quán)。國家和集體成為兩個互相獨(dú)立且平等的所有權(quán)主體，國家對土地實(shí)行征收征用僅限于“公共利益”的需要。由于我國的社會主義性質(zhì)，因此土地所有權(quán)不論是國家所有還是集體所有都不能夠流通轉(zhuǎn)讓。對土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，我國經(jīng)歷了從最初的完全禁止到逐漸放開的過程。1988 年的《憲法》修正案規(guī)定了土地使用權(quán)可依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓，由此通過憲法形式確立了我國土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。但目前我國開放土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)僅限于國有土地，集體土地的土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)一直被禁止。在建設(shè)用地使用權(quán)方面，《土地管理法》的規(guī)定實(shí)際上剝奪了集體土地使用權(quán)做為建設(shè)用地方面流轉(zhuǎn)的可能性。集體土地使用權(quán)要投入建設(shè)，唯一的途徑是通過國家征收，轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋睾笤賹?shí)行土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。集體土地使用權(quán)另一種類型是宅基地使用權(quán)。《物權(quán)法》規(guī)定了宅基地使用權(quán)人對宅基地享有占有和使用的權(quán)利，但對其轉(zhuǎn)讓《物權(quán)法》沒有具體規(guī)定，只原則性地規(guī)定根據(jù)其它相關(guān)法律處理。
2. 兩類土地產(chǎn)權(quán)對比———集體土地所有權(quán)權(quán)能不完整、產(chǎn)權(quán)主體不明。從我國土地法律制度中土地產(chǎn)權(quán)規(guī)定來看，相比國有土地，集體土地產(chǎn)權(quán)是一個權(quán)能并不完整的所有權(quán)。集體土地產(chǎn)權(quán)包括土地所有權(quán)和使用權(quán)，但這是與集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份緊密相聯(lián)的，其轉(zhuǎn)讓也受到法律的嚴(yán)格限制，甚至在實(shí)踐中幾乎被禁止。集體土地與國有土地在所有權(quán)能上存在差別，其所有權(quán)權(quán)能不完整，實(shí)際上無法充分實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)。此外，我國集體土地產(chǎn)權(quán)還存在產(chǎn)權(quán)主體不清的缺陷。雖然《憲法》規(guī)定了集體土地產(chǎn)權(quán)屬集體所有，但具體主體仍指代不明。對比國有土地所有權(quán)歸屬國家，政府相關(guān)部門代表國家行使權(quán)力，權(quán)力主體非常明確。《土地管理法》雖規(guī)定集體土地由村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會經(jīng)營、管理，但規(guī)定過于原則、籠統(tǒng)，權(quán)力主體也含混不清，導(dǎo)致集體土地在實(shí)際管理中混亂不堪。在存在交易成本的情況下，不同的產(chǎn)權(quán)界定將導(dǎo)致不同的資源配置，好的產(chǎn)權(quán)界定會大大提高資源配置效率。若維持一種制度的費(fèi)用相對高昂，改變制度的費(fèi)用相對下降時，就可能誘發(fā)制度變遷，使產(chǎn)權(quán)得到更好地配置。現(xiàn)行土地產(chǎn)權(quán)二元化配置，使土地權(quán)益配置過于傾向政府而存在不公。“小產(chǎn)權(quán)房”現(xiàn)象背后的土地繞過國家征收而自主供給進(jìn)入市場就是這種制度變遷的產(chǎn)物。
三、土地開發(fā)利用的制度問題。
根據(jù)現(xiàn)行土地法律制度的規(guī)定，政府依據(jù)其公共行政管理權(quán)力行使的合法性，壟斷了土地使用權(quán)買賣一級市場。農(nóng)村集體所有土地只有由政府先將其征用，轉(zhuǎn)為國有土地，才能由開發(fā)商以拍賣方式獲得土地的開發(fā)權(quán)，這中間的差價構(gòu)成了政府土地出讓金的凈收入。政府一方面是集體土地征收、征用轉(zhuǎn)為國有土地的唯一合法主體，另一方面，政府又是面向開發(fā)商的土地使用權(quán)唯一供給者。這一方面導(dǎo)致了政府土地拍賣價格高拉動房價上漲，另一方面也限制了農(nóng)村集體土地的流轉(zhuǎn)，使農(nóng)民只能從土地中獲得遠(yuǎn)低于其市場經(jīng)濟(jì)價值的土地征收補(bǔ)償金。這樣的土地開發(fā)利用制度安排明顯和市場化運(yùn)作相沖突。
四、土地出讓收入管理的制度問題。
1. 土地出讓收入分配失衡。土地是城市化進(jìn)程中經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的載體。城市土地的形成是通過政府不斷征用農(nóng)村集體土地，并轉(zhuǎn)化成國有土地而來的。在這個過程中，土地征用補(bǔ)償與土地出讓收入之間的巨大差價絕大部分被政府和開發(fā)商獲取，農(nóng)民只得到微乎其微的部分。根據(jù)我國研中心課題組的調(diào)查，在目前房地產(chǎn)開發(fā)過程中，土地增值部分的收益分配只有 20%到 30%留在鄉(xiāng)以下，其中，農(nóng)民的補(bǔ)償款僅占 5%到 10%；地方政府拿走土地增值的 20%到 30%；開發(fā)商則拿走土地增值收益的 40%到 50%。在現(xiàn)行的土地法律制度下，土地利益分配過分傾向于開發(fā)商和政府。這種巨大的利益分配不公也正是引發(fā)“小產(chǎn)權(quán)房”的社會經(jīng)濟(jì)因素。
2. 土地出讓收入監(jiān)督管理不力。土地出讓收入的監(jiān)督管理不完善，實(shí)際上也為地方政府追逐土地利益最大化提供了負(fù)面激勵。長期以來，依據(jù)我國財政管理制度，地方政府的土地出讓金收入屬于預(yù)算外收入，缺乏監(jiān)管。地方政府在如何運(yùn)用這筆資金上就有很大的自主權(quán)。同時，我國土地出讓收入的監(jiān)督管理制度不夠完善，在約束這筆收入時沒有發(fā)揮出應(yīng)有的作用，反而產(chǎn)生了負(fù)激勵效果，促使地方政府盲目追逐土地收入最大化。
五、完善土地出讓的改革路徑。
1. 完善集體土地產(chǎn)權(quán)并規(guī)范流轉(zhuǎn)。集體所有土地應(yīng)該與國有土地享有平等權(quán)利。從產(chǎn)權(quán)界定這方面來說，“小產(chǎn)權(quán)房”問題的治本之策在于改革我國的土地二元化體制，明晰集體土地的產(chǎn)權(quán)界定，完善其產(chǎn)權(quán)權(quán)能、產(chǎn)權(quán)運(yùn)作、土地流轉(zhuǎn)等法律制度，使集體土地有合法合規(guī)的正常進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)的渠道，充分參與到市場競爭中。相應(yīng)的改革措施應(yīng)包括：修改《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等法律中限制集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)規(guī)定，明確規(guī)定集體土地所有權(quán)權(quán)能、所有權(quán)主體和行使代表、程序等；參照已有的國有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)相關(guān)規(guī)定及各地的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定相應(yīng)的集體土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定；嚴(yán)格規(guī)范集體土地流轉(zhuǎn)等。
2. 土地開發(fā)利用制度的合理改進(jìn)。首先是集體土地征收權(quán)限的限制。依據(jù)現(xiàn)行法律或相關(guān)法理，土地征收的初衷應(yīng)是且只能是為了“公共利益”，這是征收的前提和衡量征收行為合法與否的標(biāo)準(zhǔn)。目前“小產(chǎn)權(quán)房”現(xiàn)象中出現(xiàn)的政府過于泛濫地征收土地現(xiàn)象，很大部分在于我國目前法律制度并沒有對“公共利益”明確界定。因此，科學(xué)準(zhǔn)確地界定公共利益范疇和政府土地征收的范圍，嚴(yán)格限制政府土地征收權(quán)限，是我國土地法律制度需要完善的重要方面。其次是土地使用權(quán)出讓權(quán)力的合理配置。現(xiàn)行法律規(guī)定政府代表國家壟斷經(jīng)營土地使用權(quán)出讓，這是符合我國目前的社會現(xiàn)實(shí)情況的。
問題是政府土地使用權(quán)出讓行為缺乏監(jiān)督和規(guī)范，導(dǎo)致其中隨意性過強(qiáng)、違法現(xiàn)象多和土地管理混亂的后果。改進(jìn)的途徑還是在于有效規(guī)范政府土地出讓行為，強(qiáng)化土地規(guī)劃約束和用途管制。各級地方政府要提前制定詳細(xì)、科學(xué)的土地利用規(guī)劃，土地出讓必須嚴(yán)格按照規(guī)劃的數(shù)量、用途等來執(zhí)行，土地利用規(guī)劃的變更要依據(jù)法定程序執(zhí)行。此外，對每年政府出讓土地使用權(quán)的規(guī)模要有嚴(yán)格的控制。
3. 土地出讓收入分配與監(jiān)督制度改革。我國目前土地出讓收入絕大部分流向政府和開發(fā)商，這種利益分配機(jī)制是失衡且違背公平正義的。土地法律制度改革需要逐漸將這種不公平分配向合理利益分配機(jī)制轉(zhuǎn)變。就土地利益主體而言，中央政府、地方政府、村集體和農(nóng)民，就形成了不同的利益分化格局，顯著影響著土地利益分配制度改革的走向。對于國有土地的出讓收益，應(yīng)調(diào)整中央與地方土地收益分配，由目前土地出讓收入全額進(jìn)入地方財政，改革為中央集中部分土地收入，專款專用，由中央財政專項用于地方市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)；對于集體土地的出讓收益，應(yīng)制定集體土地收益分配辦法，規(guī)范集體土地收益的分配及使用。集體土地出讓收益應(yīng)用來進(jìn)行農(nóng)村建設(shè)，保護(hù)農(nóng)民利益。此外，在土地出讓收益的監(jiān)管方面，應(yīng)建立土地收入的專項監(jiān)督制度，同時財政、審計部門要及時對土地出讓進(jìn)行監(jiān)督管理，防范漏洞。
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