時間：2023-10-15 15:33:36
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關鍵詞 公益訴訟 公共利益 受案范圍
公益訴訟制度的建立有助于彌補現有訴訟制度的缺陷， 目前我國的公益訴訟制度才剛剛得以確立，將經歷一個長期的適應和實施階段。
一、民事公益訴訟受案范圍理論含義
科學的界定受案范圍是一項訴訟制度充分發揮作用的根本，因此建立公益訴訟制度首先要界定公益訴訟的受案范圍。民事公益訴訟概念本身包含兩個基本元素即民事訴訟和公益訴訟，通過對這兩個基本概念的闡述，進而界定民事公益訴訟。民事訴訟受案范圍是法院依法受理、審判，解決民事糾紛的權限，重在劃分與其他政府機關和社會團體間解決民事糾紛的職權范圍，主要涉及民事主體間的財產和人身關系糾紛。公益訴訟是指任何公民和組織依據法律的授權，對違反法律、侵害國家利益和公共利益的行為提訟，由法院依法處理違法行為的司法活動。因此，民事公益訴訟受案范圍應當滿足既是民事主體間人身財產糾紛，同時又屬于侵害國家社會公共利益的違法行為。公共利益必然是公民特定私有利益的集合，民事公益訴訟強調的是民事法律關系范圍內的訴訟，區別于行政、刑事公益訴訟。
二、評析新民事訴訟法第五十五條
民事訴訟法第五十五條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。”本條文采用的是概括和列舉相結合的方式界定公益訴訟受案范圍。
（一）分析法條所列舉的兩類行為的性質
此兩類得以明確主要是由于該類糾紛比較普遍，引起社會廣泛關注。近年來，我國惡性環境污染事故時有發生，對生態環境造成了極大的破壞，一定程度上制約了中國經濟的健康發展，如2011年中海油與康菲的渤海灣“蓬萊19-3油田”連續發生兩起溢油事故，直接造成不特定的多數人的人身、財產損害。消費者權益指消費者在接受服務或商品時依法享有的權益，其遭受侵害主要表現為出售假冒偽劣產品、提供劣質服務等，如三鹿奶粉事件，受影響人數眾多， 潛在受影響的人數難以估算。
這兩類案件都具公害性質，即造成的損害是針對不確定范圍的人們，都是以存在損害為基礎，但顯然不能囊括目前損害公共利益的行為，雖然本次立法在其后加了“等”字，但比較抽象，使得司法實踐與立法理論不和諧，立法無法得以保障。
（二）社會公共利益如何界定
《牛津高級英漢雙解詞典》中將公共利益解釋為“公眾的、與公眾有關的或為公眾的、公用的利益”。公共利益內容的不確定性使得司法實踐中訴訟案件限制在環境權益和消費者權益兩類，救濟范圍過于狹窄。
社會公共利益是以不特定多數人為享有主體，且與私益不可分離，體現在個體利益與公共利益相包容，如楊艷輝訴南方航空公司案、民惠公司客運合同糾紛案及趙紹華訴廣深珠高速公司服務不合格案，但排除民事主體可以自主處分的人身財產權利范圍，即只涉及私益的內容。社會公共利益的核心就是滿足公民基本的生產、生活需求，內容非常廣泛，主要包括良好的自然環境和教育環境、對公共設施的無償利用、食品的安全、社會的穩定、公平的交易市場、對國家通過經營獲得的物質財富的間接利用等。結合我國社會實踐具體分析以下幾類案件，進而論證其屬于社會公共利益范疇而應納入民事公益訴訟受案范圍。
1、導致國有資產流失行為。國有資產的性質是全民所有，國家以維護全體人民利益為出發點對國有資產享有占有、使用、收益和處分的權利。據國有資產管理局的統計，目前平均每天都有近億元的國有資產因出資者、管理者、經營者主觀故意或過失而流失，許多國有資產流失案件令人觸目驚心，廣大公民的公共利益也因此大打折扣，故應當啟動公益訴訟程序以免國有資產受到損害，保護社會公共利益。
2、行政壟斷、不正當競爭行為。市場競爭愈發激烈，行政壟斷侵犯公共利益的現象也隨之屢禁不止，主要表現在公用事業領域的壟斷，如供水電、電信、交通管理、重要資源等部門，利用其壟斷地位強制搭售產品等；區域化壟斷同樣存在，如河南某縣政府為保護本地化肥生產而制定的規定；不正當競爭主要表現于政府采購中，《政府采購法》沒有明確采購行為的監督主體，同時信息透明度不足，導致無法遏制采購中的不正當競爭行為，財政性資金被濫用，公眾利益遭受侵害，應將其納入到民事公益訴訟受案范圍。
3、金融市場中侵害公民合法權益的行為。近年來我國的股民數量逐年遞增，但證券市場不夠規范，欺詐行為時有發生，股民大都分散在各地同時在證券市場上沒有資金、技術、信息等優勢，客觀上很難提起共同訴訟；另外，2003年《商業銀行服務價格管理辦法》中列出的收費項目多達3000種，銀行等金融機構的不合理收費行為，致使眾多公民的權益已無法通過現有法律制度得以救濟。為保障我國金融市場的健康發展，民事公益訴訟制度將在此領域內起到至關重要的作用。
4、社會保險案件。我國參保人數越來越多，社保功能日益增強，但保險主體的違法行為卻嚴重沖擊了社會公共利益，主要特征為：違法后果的廣域性和連鎖性；損害對象的廣泛性和不特定性；利害關系沖突的公益性和集團性。社保經辦機構挪用、貪污、擠占保險基金的行為削弱了基金的支付能力，不僅關系到公眾的切身利益，而且會影響社會保險制度的正常運行，政府信譽度降低，引發連鎖性的社會與經濟后果。基于社會保險糾紛日漸凸現的公益化傾向，適用公益訴訟制度更有利于實現我國經濟與社會良性運行和協調發展的目標。
上述行為是我國目前較為突出的侵害公共利益的行為，但還有一些其他行為，比如特價機票不得退改簽、因專業取消被迫退學、火車站廁所收費違法等，由此可知我國法律對民事公益訴訟的受案范圍界定確實狹窄，還需不斷探索與完善。
三、借鑒國外經驗，對我國公益訴訟制度提出立法建議
（一）國外公益訴訟概況
美國是現代公益訴訟制度的創始國，其受案范圍包括1863年《反欺騙政府法》規定欺騙政府錢財的行為；1890年《謝爾曼反托拉斯法案》禁止企業間聯合競爭和壟斷、企業兼并行為；1914年《克萊頓法》禁止價格歧視行為、濫用經濟優勢等破壞競爭秩序的行為等。美國法院又從1940年的桑德斯兄弟廣播站案和1943年的紐約州工業聯合會訴伊克斯案等判例中發展出“私人檢察官”制度。1960年后美國又通過頒布多部環境保護法將環境污染問題納入公益訴訟的范圍。德國公益訴訟的受訴范圍也相當寬泛，包括侵害憲法規定的基本權利案件、環境污染、禁治產、申請婚姻無效等案件。英國的“檢舉人訴訟”主要是阻止公共性不正當行為，如提出審查地方行政的合法性、要求減少公害以及議會對領取養老金的人免收車費、禁止電視公司放映被認為有違社會大眾情感的節目等。
（二）國外公益訴訟制度的經驗
通過比較研究，分析國外公益訴訟制度的共同性，總結經驗加以借鑒。首先，訴訟目的公益性，通過個案來實現對社會公共利益的保護。其次，國外民事公益訴訟的受案范圍是在實踐中不斷拓寬的，逐步將更多類型的案件納入其中，由最初的不正當競爭、壟斷等與公民生活關系較為疏遠的案件，擴展到現在的涉及消費權益保護、公民人身權利等與公民生活密切相關的案件。再次，在公益訴訟制度比較完善的國家，其受案范圍主要規定在實體法中。我國是大陸法系在借鑒時還應考慮本國的發展現狀、法律環境等因素。
（三）具體的立法建議
新民事訴訟法作為歷史性開端，首次確立了公益訴訟制度，值得欣慰和肯定。制度構建初期必然存在一些問題，但為維護法律的穩定性和權威性不宜直接對民事訴訟法五十五條進行補充修改。筆者認為借鑒國外公益訴訟制度法治模式，將以上所分析的國有資產保護、行政壟斷、不正當競爭、金融市場侵權、社會保險等幾類行為所涉及的具體法律法規有針對性地作出司法解釋，說明其適用民事訴訟法第五十五條之規定，從而將其納入到民事公益訴訟受案范圍，彌補新民事訴訟法概括性規定的不足。如此能夠保證公共利益包含符合社會現實需要的具體權益，從而減少公共利益的不確定性，使公共利益受損的案件更具有可操作性和實行性，適應發展中的社會公共利益需求，而且未有損司法機關的權威。
貴州民族大學科研基金資助項目
注釋：
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參考文獻：
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為保障和方便雙方當事人依法行使訴訟權利，根據《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定，結合民事審判經驗和各地的實際情況，制定本規定。
第一條 人民法院直接送達訴訟文書有困難的，可以交由國家郵政機構（以下簡稱郵政機構）以法院專遞方式郵寄送達，但有下列情形之一的除外：
（一）受送達人或者其訴訟人、受送達人指定的代收人同意在指定的期間內到人民法院接受送達的；
（二）受送達人下落不明的；
（三）法律規定或者我國締結或者參加的國際條約中約定有特別送達方式的。
第二條 以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的，其送達與人民法院送達具有同等法律效力。
第三條 當事人起訴或者答辯時應當向人民法院提供或者確認自己準確的送達地址，并填寫送達地址確認書。當事人拒絕提供的，人民法院應當告知其拒不提供送達地址的不利后果，并記入筆錄。
第四條 送達地址確認書的內容應當包括送達地址的郵政編碼、詳細地址以及受送達人的聯系電話等內容。
當事人要求對送達地址確認書中的內容保密的，人民法院應當為其保密。
當事人在第一審、第二審和執行終結前變更送達地址的，應當及時以書面方式告知人民法院。
第五條 當事人拒絕提供自己的送達地址，經人民法院告知后仍不提供的，自然人以其戶籍登記中的住所地或者經常居住地為送達地址；法人或者其他組織以其工商登記或者其他依法登記、備案中的住所地為送達地址。
第六條 郵政機構按照當事人提供或者確認的送達地址送達的，應當在規定的日期內將回執退回人民法院。
郵政機構按照當事人提供或確認的送達地址在五日內投送三次以上未能送達，通過電話或者其他聯系方式又無法告知受送達人的，應當將郵件在規定的日期內退回人民法院，并說明退回的理由。
第七條 受送達人指定代收人的，指定代收人的簽收視為受送達人本人簽收。
郵政機構在受送達人提供或確認的送達地址未能見到受送達人的，可以將郵件交給與受送達人同住的成年家屬代收，但代收人是同一案件中另一方當事人的除外。
第八條 受送達人及其代收人應當在郵件回執上簽名、蓋章或者捺印。
受送達人及其代收人在簽收時應當出示其有效身份證件并在回執上填寫該證件的號碼；受送達人及其代收人拒絕簽收的，由郵政機構的投遞員記明情況后將郵件退回人民法院。
第九條 有下列情形之一的，即為送達：
（一） 受送達人在郵件回執上簽名、蓋章或者捺印的；
（二） 受送達人是無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人，其法定人簽收的；
（三）受送達人是法人或者其他組織，其法人的法定代表人、該組織的主要負責人或者辦公室、收發室、值班室的工作人員簽收的；
（四） 受送達人的訴訟人簽收的；
（五） 受送達人指定的代收人簽收的；
（六）受送達人的同住成年家屬簽收的。
第十條 簽收人是受送達人本人或者是受送達人的法定代表人、主要負責人、法定人、訴訟人的，簽收人應當當場核對郵件內容。簽收人發現郵件內容與回執上的文書名稱不一致的，應當當場向郵政機構的投遞員提出，由投遞員在回執上記明情況后將郵件退回人民法院。
簽收人是受送達人辦公室、收發室和值班室的工作人員或者是與受送達人同住成年家屬，受送達人發現郵件內容與回執上的文書名稱不一致的，應當在收到郵件后的三日內將該郵件退回人民法院，并以書面方式說明退回的理由。
第十一條 因受送達人自己提供或者確認的送達地址不準確、拒不提供送達地址、送達地址變更未及時告知人民法院、受送達人本人或者受送達人指定的代收人拒絕簽收，導致訴訟文書未能被受送達人實際接收的，文書退回之日視為送達之日。
受送達人能夠證明自己在訴訟文書送達的過程中沒有過錯的，不適用前款規定。
關于印發《關于人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定》的通知
各省、自治區、直轄市人民檢察院、軍事檢察院、新疆生產建設兵團人民檢察院:
為依法維護訴訟參與人的合法權益,進一步保障律師在人民檢察院直接受理案件立案偵查、刑事案件審查起訴工作中依法執業,根據《中華人民共和國刑事訴訟法》及有關法律的規定,最高人民檢察院制定了《關于人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定》,2003年12月30日經第十屆檢察委員會第16次會議審議通過,現予印發,請各級檢察機關結合實際貫徹落實。
最高人民檢察院
二四年二月十日
為依法維護訴訟參與人的合法權益,進一步保障律師在人民檢察院直接受理案件立案偵查、刑事案件審查起訴工作中依法執業,促進人民檢察院嚴格、公正執法,根據《中華人民共和國刑事訴訟法》及有關法律的規定,結合檢察工作實際,制定本規定。
一、關于律師會見犯罪嫌疑人
1.人民檢察院直接受理立案偵查案件,受犯罪嫌疑人委托的律師自檢察人員第一次訊問犯罪嫌疑人后或者人民檢察院對犯罪嫌疑人采取強制措施之日起,可以會見在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有關案件情況。人民檢察院應當將犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名及犯罪嫌疑人的關押場所告知受委托的律師。
2.人民檢察院辦理直接立案偵查的案件,律師提出會見的,由偵查部門指定專人接收律師要求會見的材料,辦理安排律師會見犯罪嫌疑人的有關事宜,并記錄備查。
3.人民檢察院偵查部門應當在律師提出會見要求后48小時內安排會見。
對于人民檢察院直接立案偵查的貪污賄賂犯罪等重大復雜的兩人以上的共同犯罪案件,律師提出會見在押犯罪嫌疑人的,偵查部門應當在律師提出會見要求后5日內安排會見。
4.人民檢察院偵查部門安排律師會見犯罪嫌疑人時,可以根據案件情況和工作需要決定是否派員在場。
5.人民檢察院立案偵查案件,律師要求會見在押犯罪嫌疑人的,對于涉及國家秘密的案件,偵查部門應當在律師提出申請后5日內作出批準或不批準的決定。批準會見的,應當向律師開具《批準會見在押犯罪嫌疑人決定書》,并安排會見。不批準會見的,應當向律師開具《不批準會見在押犯罪嫌疑人決定書》,并說明理由。對于不涉及國家秘密的案件,不需要經過批準。
6.律師會見在押犯罪嫌疑人時,可以了解案件以下情況:
(一)犯罪嫌疑人的基本情況;
(二)犯罪嫌疑人是否實施或參與所涉嫌的犯罪;
(三)犯罪嫌疑人關于案件事實和情節的陳述;
(四)犯罪嫌疑人關于其無罪、罪輕的辯解;
(五)被采取強制措施的法律手續是否完備,程序是否合法;
(六)被采取強制措施后其人身權利、訴訟權利是否受到侵犯;
(七)其他需要了解的與案件有關的情況。
7.在人民檢察院審查起訴期間,辯護律師可以持委托書、律師事務所函會見犯罪嫌疑人。辯護律師會見犯罪嫌疑人時,人民檢察院不派員在場。
8.律師會見在押犯罪嫌疑人一律在監管場所內進行。
二、關于聽取律師意見
9.人民檢察院立案偵查案件,犯罪嫌疑人被決定逮捕的,受犯罪嫌疑人委托的律師可以為其申請取保候審;受委托律師認為羈押超過法定期限的,可以要求解除或者變更強制措施。人民檢察院應當在7日內作出決定并由偵查部門書面答復受委托的律師。
10.人民檢察院在偵查終結前,案件承辦人應當聽取受委托的律師關于案件的意見,并記明筆錄附卷。受委托的律師提出書面意見的,應當附卷。
11.人民檢察院審查移送起訴的案件,辯護律師認為人民檢察院采取強制措施超過法定期限的,有權要求解除或者變更強制措施。人民檢察院應當在7日內作出書面決定并由公訴部門書面答復辯護律師。
12.人民檢察院審查移送起訴案件,應當聽取犯罪嫌疑人、被害人委托的律師的意見,并記明筆錄附卷。直接聽取犯罪嫌疑人、被害人委托的律師的意見有困難的,可以向犯罪嫌疑人、被害人委托的律師發出書面通知,由其提出書面意見。律師在審查起訴期限內沒有提出意見的,應當記明在卷。
13.人民檢察院對律師提出的證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的意見,辦案人員應當認真進行審查。
三、關于律師查閱案卷材料
14.辯護律師以及被害人及其法定人或者近親屬委托作為訴訟人的律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟、技術性鑒定材料。
15.對于律師要求查閱、摘抄、復制本案的訴訟、技術性鑒定材料的,公訴部門受理后應當安排辦理;不能當日辦理的,應當向律師說明理由,并在3日內擇定日期,及時通知律師。
16.在人民檢察院審查起訴期間和提起公訴以后,辯護律師發現犯罪嫌疑人無罪、罪輕、減輕或者免除處罰的證據材料向人民檢察院提供的,人民檢察院公訴部門應當接受并進行審查。
四、關于辯護律師申請收集、調取證據
17.辯護律師申請人民檢察院向犯罪嫌疑人提供的證人或者其他有關單位和個人收集、調取證據的,對于影響認定案件事實和適用法律的,人民檢察院應當依法收集、調取,并制作筆錄附卷。
18.辯護律師向人民檢察院提出申請要求向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關的材料的,人民檢察院應當征求被害人或者其近親屬、被害人提供的證人的意見,經過審查,在7日內作出是否許可的決定,并通知申請人。人民檢察院沒有許可的,應當書面說明理由。
19.人民檢察院根據辯護律師的申請收集、調取證據時,可以通知申請人在場。
五、關于律師投訴的處理
20.律師在辦理刑事案件的過程中,發現人民檢察院辦案部門和辦案人員違反法律和本規定的,可以向承辦案件的人民檢察院或者上一級人民檢察院投訴。
21.各級人民檢察院接到律師投訴后,應當依照有關法律和本規定的要求及時處理。律師對不依法安排會見進行投訴的,人民檢察院應當在接到投訴后5日內進行審查并作出決定,通知辦案部門執行。
在企業的各類訴訟法律風險中，與企業日常運營活動關系最為密切，也是導致企業承擔不利訴訟后果最多風險的是民事訴訟法律風險。本文在《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（文中簡稱2015新民訴司法解釋）對民事訴訟法律制度進一步細化和完善的背景下，對企業民事訴訟法律風險進行簡要概述，并對新型民事訴訟法律風險進行初步識別，旨在提醒各企業應當適時調整法律風險的控防機制，以防范和應對新型民事訴訟法律風險。
關鍵詞
企業法律風險；民事訴訟法律風險；風險識別
一、企業民事訴訟法律風險概述
伴隨企業經濟生活的日益復雜化和市場競爭的日趨激烈化，企業從設立到變更、從管理到決策、從分立到合并都將面臨全方位的法律風險，而在企業各類訴訟法律風險中尤以民事訴訟法律風險最為突出。因此對民事訴訟法律風險的防范與應對，是任何一個企業不可回避的重要問題。企業要想有的放矢的對該風險予以防控，離不開對民事訴訟法律風險概念的準確把握。
（一）企業民事訴訟法律風險概念企業民事訴訟法律風險是企業法律風險在訴訟領域的一個下位概念。因此，欲把握其含義，需對其上位概念的含義予以理解。有學者認為，風險是指預期與未來實際結果發生差異而帶來負面后果的可能性。故將企業法律風險定義為一種給企業帶來負面影響的可能性，即“企業的預期目標與未來實際結果之間存在差異，并且此種差異有導致企業承擔法律責任的可能”。也有學者提出，企業法律風險是“由于企業外部法律環境發生變化，或者由于包括企業自身在內的相關法律主體存在未按法律規定或者合同約定有效行使權利、履行義務等行為，從而使企業承擔不利法律后果的可能性。”而國家標準化委員會將法律風險定義為“基于法律規定、監管要求或合同約定，由于企業外部環境及其變化，或企業及其利益相關者的作為或不作為，對企業目標產生的影響。”筆者認為上述定義雖各有側重，但各學者均承認法律風險存在促使企業遭遇負面影響之可能。介于此，本文將企業民事訴訟法律風險界定為：企業作為民事訴訟當事人或參與人，在民事訴訟過程中，因為外部法律環境的變化或者民事法律主體未按規定積極行使訴權、履行訴訟義務，從而影響民事案件裁判和執行，并致使企業權益受損的可能性。
（二）企業民事訴訟法律風險的要素法律風險的要素，是指主體可能涉及法律風險而承擔不利后果的條件。通過前文對企業民事訴訟法律風險概念的界定，筆者認為企業民事訴訟法律風險包括由主體、法律環境、行為三個方面的要素，下面筆者將圍繞這三方面展開論述。1．法律風險主體，是指因其實施某一行為而面臨法律風險的行為方。在企業民事訴訟法律風險層面，廣義的風險主體是指凡是符合我國民訴法及其相關司法解釋的規定，能夠主動或者被動參加民事訴訟的當事人，包括當事人及其訴訟人、訴訟參與人（如證人、鑒定人等）以及主持裁判活動的審判機關。而狹義的風險主體僅指前述第一類主體中的訴訟當事人，即因自身民事實體利益發生糾紛，進而以自己的名義參與訴訟，并受法院裁判約束的利害關系人。這是因為處理該類當事人的民事糾紛是民事訴訟的核心環節。2．法律風險的法律環境，是指行為人從事法律活動所涉及的法律規范體系。法律環境不是一成不變的，要求企業對各類法律風險防控的策略要適時而變。具體在企業民事訴訟法律風險中，法律環境主要就是指現行有效的民事訴訟法律規范體系。該要素能夠對法律風險主體實施法律行為起到指引作用，具體表現在企業進行民事訴訟活動時可以根據民事訴訟法律規則預測自己的訴訟后果，從而對自己的訴訟行為做出合理的安排；另一方面，企業對民事訴訟法律環境的變化進行細致分析，可以很好地明確自身面臨的威脅和機遇，在此基礎上科學合理的適時調整法律風險控防策略，會大大降低民事訴訟法律風險給企業造成的損失。3．法律風險的行為，簡單說就是法律風險主體在特定的法律環境下實施的某種行為，具體包括作為或者不作為。企業不恰當的訴訟行為將直接導致可能面臨的民事訴訟法律責任，甚至可以鎖定給企業造成不利后果的大致范圍。故筆者將在后文對新型民事訴訟法律風險進行簡要列舉，旨在提醒各企業應當適時調整法律風險的控防機制并規范自己的訴訟行為，以防范和應對新型民事訴訟法律風險。
二、企業新型民事訴訟法律風險的識別
經過歷時兩年的起草論證，并于2015年2月4日開始施行的新民訴司法解釋是最高人民法院有史以來制定的條文最多、篇幅最長、內容最多的司法解釋。該解釋主要從保護當事人訴權、維護法庭紀律、進一步保障民事訴訟證據制度、提高訴訟效率、推進司法公開、完善保全及執行制度對等方面民事訴訟法律制度進行了細化和完善，這就要求企業要立足新解釋新規定對可能面臨的新風險進行識別，并適時調整企業對民事訴訟法律風險的防控策略。具體而言，企業應當注意的新型民事訴訟法律風險包括但不限于以下幾個方面：
（一）新型證據的風險伴隨著網絡通信技術的不斷發展以及電子產品特別是手機、平板電腦的大量普，正不斷改變著人們的工作及習慣，各類社交軟件及通訊方式應運而生。人們通過短信、視頻通話、電子郵件、聊天軟件、網上銀行等傳遞信息的電子數據形式日益豐富，由此導致的糾紛也越來越多，當事人在民事訴訟中將電子數據作為證據形式舉出的情形也不勝枚舉。介于此，2012年修訂的《民事訴訟法》首次將“電子數據”納入法定證據種類，但該法對于什么是電子數據，何具體表現形式等問題未予以清晰的界定，導致各地司法實踐對電子數據的認定莫哀一是。在此背景下，2015新民訴司法解釋對電子數據的范圍做出了細化，對于司法實踐中認定審查電子證據做出了指引。這就要求企業在日常經營活動中注意對電子數據此種新型證據的收集保存，反之則可能承擔舉證不利的訴訟后果，最終導致敗訴的風險；同時要求企業在對電子數據進行證據收集過程中要避免對他人合法權益的侵犯，不要顧此失彼。同時，新民訴司法解釋第一百一十五條規定對“單位出具證明”的規則予以明確規定，這也要求企業應依法完善對“單位出具證明”等相關證據的管理和收集，避免因證據形式不合法導致不被法院采納的風險。
（二）管轄權的風險新民訴司法解釋第首次規定因股東名冊記載、請求變更公司登記、股東知情權、公司決議、公司合并、公司分立、公司減資、公司增資等糾紛提起的訴訟的管轄權分配原則，即上述糾紛由被訴公司住所地人民法院管轄。企業在上述糾紛中應該嚴格鎖定涉訴公司的住所地，避免因違反受訴地人民法院管轄權而導致不予受理糾紛的尷尬局面。
（三）訴訟主體適格的風險新民訴解釋第五十二條對訴訟主體做出了擴大的列舉，同時對確定企業法定代表人的資格作出了新的規定，即“法人的法定代表人以依法登記的為準，但法律另有規定的除外。”企業要特別對“法定代表人已經變更，但未完成登記，變更后的法定代表人要求代表法人參加訴訟的，人民法院可以準許”及“對不具備法人資格的其他組織的訴訟代表人予以確定，即以主要負責人為代表人”的規定。這要求企業在主動或被動應訴時要嚴格把控訴訟主體是否適格，避免因訴訟主體不適格從而導致企業承擔不利訴訟后果的風險。
（四）小額訴訟的風險新民訴解釋首次對民事訴訟中的小額訴訟程序做出規定。企業應當首先明確小額訴訟的審理范圍及小額訴訟舉證期限、管轄異議、審理期限、訴訟費用交納標準等相關事項，特別注意小額訴訟實行一審終審制，力圖避免因訴訟策略行使不當導致企業利益得不到周全的保護。
（五）被執行人的風險新民訴司法解釋首次對被申請執行人失信信息記載的方式、內容及公布范圍予以明確，并借助社會信用體系推出定向通報制度。公布的方式首先是通過全國統一的名單庫在互聯網上向社會公布，同時借助現代信息科技手段，將失信信息數據向政府相關部門、金融監管機構、金融機構、承擔行政職能的事業單位及行業協會等部門，進行通報，由其依照法律、法規和有關規定等在政府采購、招標投標、行政審批、政府扶持、融資信貸、市場準入、資質認定等方面，對失信被執行人予以信用懲戒。因此，企業在被他人申請執行時，切勿惡意規避甚至暴力抗拒執行，否則會被列入失信企業“黑名單”，遭受信用懲戒的代價。
三、結論
2015新民訴司法解釋的出臺將導致法律風險的外部法律環境發生改變，要求企業在民事訴訟活動中，不管是主動還是被動應訴，都應對新型民事訴訟法律風險進行充分識別，并適時調險的防控機制，以達到防范和應對訴新型法律風險的目的，從而在民事訴訟中最大程度的維護企業合法權益。
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一、對反訴定義的比較研究
各國民事訴訟法對于反訴的稱謂,基本上有兩種。一種是英國、美國、法國等國家所稱的“反請求”;另一種則是我國、原蘇聯、日本、德國及我國臺灣地區等多數民事訴訟法中所稱的“反訴”。而關于反訴定義,各國學者的理解頗不相同。如原蘇聯一些學者認為“在已經發生的訴訟程序中由被告人以獨立訴訟的形式向原告人提出,為了和本訴共同審理以達到抵銷或者并吞原告人的權利或者使原告人的權利失去作用的目的的相反獨立請求,稱為反訴。”法國新的民事訴訟法典對反請求所下的定義是,原先的被告主張。除取得駁回原告申請的好處外,得到別的好處。美國法學家認為,反請求是被告人在已經開始的訴訟中向原告人提出的獨立請求。我國(包括臺灣)學者對于反訴的定義也有很多不同的主張。筆者認為,對一個事物進行界定取決于該事物的本質屬性,必須根據事物的本質屬性來表述。一事物之所以區別于他事物,正是由于其本身所具有的固有的本質特征,而不同的事物,其本質特征又是不同的。對反訴進行界定,應當以揭示其本質屬性為限,而不能把反訴的條件、反訴制度設立的目的、反訴制度的具體內容都包括在內,那樣不僅不能區別反訴與反駁,更不能有效地界定反訴的內涵與外延。那么反訴的本質屬性是什么呢?筆者認為反訴的本質屬性是:本訴的被告對本訴的原告提出的獨立的反請求。理由之一,這種反請求的獨立性在于它本身具備訴的三大要素,既具有訴的性質,同時也不受本訴撤訴的影響,能獨立存在。理由之二,反訴是在本訴的被告與本訴的原告之間進行的,所以反訴的原告必須是本訴的被告,反訴的被告一定是本訴的原告。一旦本訴的被告反訴,訴訟法律關系就變得復雜化,兩個獨立的訴訟即本訴與反訴并存,雙方當事人互為原告,且互為被告,訴訟權利義務關系也必然發生相應的變化。根據上述屬性為反訴所下定義只能是:反訴是本訴被告以本訴原告為被告所提出的獨立之訴。所以,中外一些學者把諸如“在已經開始的訴訟中”,“為了同本訴一起審理以達到撤銷或者吞并原告人的權利或者使原告人的權利失去作用的目的”作為反訴的本質屬性定義是不科學的,這些只能視為反訴的目的,而不是本質屬性。
二、反訴條件的比較研究
提起反訴需要一定的條件。各國民事訴訟法對反訴條件的規定有的較為具體,有的較為原則,如日本民事訴訟法典第239條規定:“被告在言詞辯論終結前,可以向本訴系屬的法院提起反訴。但以所請求的標的不是專屬其他法院管轄的及與本訴的請求標的或防御方法相牽連的為限。”從這條規定可以看出,日本民事訴訟法典規定的反訴條件有四條:①反訴必須在本訴言詞辯論終結前提出;②反訴必須向本訴受訴的法院提出;③反訴請求的標的必須與本訴的標的或防御方法有所牽連;④反訴請求的標的不屬于法律規定的專屬法院管轄。反訴必須同時符合這四個條件。法國民事訴訟法典第70條規定:“反訴或追加訴訟只有在它們與原訴訟請求有足夠聯系的情況下才可以被接受。但是,即使沒有足夠的聯系,要求賠償的訴訟仍是可以接受的。除非在它可能會過于延誤整個訴訟的常理的情況下,法官可以(接受)將它與原訴訟分開審理。”從這一規定看,法國對反訴條件的規定較為原則,要求也不十分嚴格,除賠償案件以外,只要反訴的請求與原訴訟的請求有足夠的聯系即可。但對于“足夠聯系”的程度與標準,法典沒有作具體規定,只能憑法官解釋,缺乏明確性。美國《聯邦民事訴訟規則》將反請求劃分為兩種,即強制性反請求(Compulsory Counterclaim)與任意性反請求(Permissive Counter Claim)。強制性反請求,被告必須提出。凡被告的反請求屬于《聯邦民事訴訟規則》B (a)范圍之內的,為強制性的反請求。不屬于《規則》B (a)范圍之內的反請求,B (b)允許被告作為反請求提出,但并不強迫他提出。按照判例,構成強制性反請求需要具備四個條件,即:①被告反請求的標的是從對方請求的標的或事件中產生的;②當被告提交反請求文件時,該反請求權是屬于被告所有的已到履行期的債務;③反請求的判決不需要法院對他不能取得對當事人管轄權的第三當事人的出庭;④該反請求在本訴開始時并不是另一系屬中的訴訟的標的。目前美國判例通行的區分強制性反請求與任意反請求的標準是:凡是一方當事人對對方的請求與對方的請求有邏輯上的聯系的,為強制性反請求。如果反請求屬于強制性反請求,被告沒有提出就喪失了以后提出的權利,美國是一個以判例法為主的國家,訴訟中反訴的規定也很復雜,加之反訴的條件不甚明確,區分兩種反請求的標準含糊不清,不懂法律細節的人很難掌握,被告人不作為就會喪失在訴訟中提出相應請求的權利。我國臺灣民事訴訟法典第259條,第446條,第447條,第476條,第260條,第259條,共6個條文規定了反訴的條件,此外,第613條,第624條,第639條共三條對禁止反訴的事項進行了規定。臺灣反訴條件概括起來有:①須有本訴存在,并向本訴的受訴法院提起;②反訴必須在本訴事實審理的言詞辯論終結前提出;③反訴的標的不能為法律規定的專屬法院所專屬管轄;④反訴的標的必須與本訴的標的或其防御方法有牽連關系;③反訴所適用的訴訟程序必須與本訴所適用的訴訟程序屬于同一種類;⑥被告人提起反訴的目的不是意圖延滯訴訟;⑦被告提起反訴不能違反民訴法關于禁止反訴的規定。從以上規定看,臺灣民訴法典對反訴條件規定較為具體。其優點在于:①便于法官操作,同時防止因彈性過大,法官任意裁量;②便于當事人掌握,及時提起反訴,以保護自己的合法權益;③能較好地實現立法目的,達到訴訟經濟。
我國民事訴訟法中,沒有對反訴條件加以具體規定,因而無論在理論上還是在實踐中,都存在著較大的分歧。尤其是在實踐中極不利于法官操作,也不便于被告人及時提起反訴,以保護自己的合法權益。為了提高法院的辦案效率,便利當事人進行訴訟,當務之急是進一步完善反訴制度,在民事訴訟法中明確規定反訴條件。
三、反訴制度與審級制度之關系的比較研究。
目前世界各主要法制國家的民事訴訟法都允許在一審程序中提起反訴,并且具體規定了一審程序中反訴提起的條件、方式、時間及反訴的審理,在此不再一一贅述。但是對于在第二審程序中能否提起反訴的問題,各國規定則很不一致。大多數國家和地區如日本、法國、德國、英國、美國、奧地利及我國的臺灣地區等都允許二審程序中提起反訴。臺灣民事訴訟法典第476條規定:“被告人不得向第三審法院提起反訴。”因為第474條規定“第三審法院應以第二審法院的判決所確定的事實為基礎進行判決,不得考慮第二審辯論終結前未發生或未主張的事實。”第259條規定,“原告對于反訴,不得再提起反訴。”德國民事訴訟法典規定,反訴原則上限于在第一審程序中提出,但“法典”529 (4)例外允許在上訴程序中提出,但須經原告同意或上訴法院認為合適。而前蘇聯、東歐、蒙古等國在二審程序中則沒有規定反訴制度。我國民事訴訟法對第二審程序中能否提起反訴的問題也沒有明文規定,理論界對此則存在兩種不同的主張:一種觀點認為二審程序中不應當允許提起反訴。因為反訴作為獨立的訴訟請求必須符合起訴的一般要求,而起訴只能發生在一審中。同時允許在二審程序中提起反訴與我國的審級制度不相統一。我國民事訴訟法、人民法院組織法都明確規定對民事案件的審理實行兩審終審。如果允許在二審程序中提起反訴,當事人對反訴的審理結果不服是否允許上訴?如果允許上訴,應當向哪一級法院上訴?如果不允許上訴,豈不成了對反訴這一獨立的訴訟請求實行一審終審?所以反訴只能在一審程序中提起,并且必須在一審辯論終結、判決尚未作出前提出,以便于一審法院合并審理。第二種觀點則認為應當允許在第二審理序中提起反訴。主要理由是:如不允許被上訴人在二審階段提起反訴,勢必造成對上訴人的偏袒,和對被上訴人充分合法地行使訴訟權利的限制,違反保障當事人平等地行使訴訟權利的原則和公民在法律面前一律平等的原則、辯論原則等。筆者同意第二種觀點。
【關鍵詞】審前準備程序；存在問題；完善
一、審前準備程序概述
（一）審前準備程序的定義。審前程序是法院受理案件后進入開庭審理之前所進行的一系列訴訟活動，狹義上也就是為了使民事案件進入開庭審理階段而設定的讓當事人開庭前確定爭議焦點和證據收集的訴訟階段。廣義上概念的外延較寬，僅從程序所處的階段進行定義；狹義概念外延相對狹窄，定義角度是從實質內容進行的。從目前世界各國審前程序發展較為發達的國家看，后者應為審前程序的應然狀態，也概括出了審前程序的主要內容與程序功能。
（二）審前準備程序的功能。民事審前程序的功能是為了保障民事訴訟中雙方當事人的辯論權，從而維護程序正義和效率。具體如下：第一，明確當事人爭議焦點及相關證據。在審前程序中及時明確爭議焦點，方便下一步集中審理案件爭議事實，也在很大程度上節約了司法資源。第二，使爭議焦點和證據固定不變。審前程序是以證據開示為核心、以證據失權為保障的，能夠有效固定證據與爭點。如果任憑雙方當事人隨意變更訴訟請求與證據材料，顯然不能保證正式開庭時爭議的集中審理。
二、我國民事審前程序相關規定
（一）修訂前的規定。修訂前的《民事訴訟法》在第十二章“第一審普通程序”中專設一節“審理前的準備”對民事審前程序作出規定。依該規定，審理前的準備主要由法院主導，這樣的規定只有程序性意義，對證據的收集交換以及爭議焦點的確定等實質性的內容卻只言片語。審前程序并非民事訴訟程序的核心階段，其主要是為庭審階段做準備工作從而提高庭審效率。我國民事審前程序過于強調訴訟準備的作用，因而忽視審前程序過程中可以直接解決糾紛。
（二）修訂后的規定
我國新《民事訴訟法》第133條規定：人民法院對受理的案件，分別情形，予以處理：
1、當事人沒有爭議，符合督促程序規定條件的，可以轉入督促程序。
2、開庭前可以調解的，采取調解方式及時解決糾紛。
3、根據案件情況，確定適用簡易程序或者普通程序。
4、需要開庭審理的，通過要求當事人交換證據等方式，明確爭議焦點。
三、我國民事審前準備程序存在的問題
（一）民事審前準備程序內容規定模糊。新《民事訴訟法》第133條對需要開庭審理的，要求當事人交換證據等方式，明確爭議焦點方面已經做出了規定，但是對于組織證據交換的具體內容和其他方式等并未明確，這就可能導致各地法院審前準備的實踐存在差異，這急需法律做出明確規范。
（二）答辯程序的規定沒有約束力。在英美法系國家，被告未在法定期限提出答辯狀，會產生答辯失權的效果，從而承擔缺席判決的風險。而我國民事訴訟法卻未將答辯視為被告的義務，而將其視為權利。在我國司法實踐中如果被告不提出或不按期提出答辯狀，那么案件的基本信息便無法使當事人知曉，這會導致當事人訴訟權利不平等，造成雙方對抗失衡，法官也不能全面了解案件信息，無法保證司法公正的實現，因此應盡快對答辯程序做出相應明確規定。
（三）證據收集制度規定缺乏保障。我國民事訴訟法規定了當事人有調查收集證據的權利和獲知對方當事人證據的權利，但如何讓當事人來獲取收集對方證據卻未見端倪，民事訴訟法未設定當事人調查收集證據的程序和手段，該權利缺乏程序性的保障。另外律師收集證據的權利也受到多方面的限制，無法最大限度地獲取證據，因而也會對審判的公正和效率造成影響。
（四）審前準備程序獨立性不明確。審前準備程序的主要目標是做好開庭前的準備工作。而在審前準備程序中鼓勵當事人和解，實現糾紛解決方式的多元化是審前準備程序的另一項重要功能，這已成為當前各國審前準備程序改革的重要趨勢，新民事訴訟法雖然在第133條規定了開庭前能調解的采取調解方式解決，但是仍然沒有明確審前程序的獨立性。
（五）舉證時限制度不完善。我國《證據規定》規定了舉證時限制度，說明我國司法實踐中已采證據適時提出主義，[1]這樣可以避免當事人隨時提供證據的弊端，但該規定43條“當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據可視為新的證據。”的規定卻忽視了舉證時限的作用。
四、我國民事審前準備程序的完善
（一）對民事訴訟證據制度的內容做出明確規定。盡管《證據規定》明確規定了舉證時限制度，且司法實踐中已經采取證據適時提出主義，但因《證據規定》中的“但書”條款大大削弱了證據失權制度的作用，且司法解釋處于較低的法律位階，因此，應明確規定當事人應當在審前準備程序終結前提出證據，未在舉證期限屆滿前提出的證據則不被采用。同時要形成以當事人調查為主法官調查取證為輔的運作模式，應增加“調查令”制度，保障當事人及其律師收集證據的程序。
（二）單獨設立審前準備法官。如果案件審理法官參與整個審前準備階段，那他在庭審開始之前就已經對案件的事實及處理結果有了自己先入為主的判斷，這非常不利于案件的處理，有可能違反程序公開和公正原則。所以，為防止法官形成“先入為主”的判斷，應當將審前和庭審兩個程序階段明確區分開來，并不能由同一名法官負責。司法實踐中可以在先設立審前法官，由其負責審前準備階段的一切工作，待準備工作完成后移交庭審法官。
（三）明確審前準備程序的獨立性。審前準備程序的獨立性是司法公開公正原則的保障，要達到確定爭議焦點、促進和解、收集證據資料、提高效率的目的，必須以具有獨立功能和價值的審前準備程序為保障。
（四）明確答辯是一種義務。這要求被告必須在一定期限內對原告的予以答辯，否則將產生某種不利于自己的效果。而在民事訴訟中，審前不提交答辯狀，到開庭審理時再陳述答辯意見，已成為被告進行“訴訟突襲”的一種策略。為保障雙方當事人訴訟權利平等的原則，原告將狀給被告，被告便能充分了解原告的訴訟請求及策略，同時被告不能以各種理由不提交答辯狀給原告，以方便原告及時了解被告的相關材料，這樣也有助于法官了解案情。
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我國的相關法律對現行的民事檢察監督制度作出了規定，民事檢察監督工作近年來也得到了較快發展，但是不能就此認為該制度已經是完善的了，恰恰相反，我國現行的民事檢察監督制度無論是在立法上，還是在司法實踐中，均存在一些不足與缺陷，具體表現在以下四個方面：
1、立法形式存在紕漏。從立法形式上看，我國《民事訴訟法》對民事檢察監督制度的規定呈現出封閉性的特征，這主要表現在分則的規定與總則的要求不一致，總則的要求并沒有在分則中完全體現出來。總則與分則規定之間的矛盾也就顯現出來，總則賦予的檢察機關的監督權限范圍要遠遠大于分則中的具體權利。這一方面直接造成了司法實踐中檢察機關與審判機關對于民事檢察監督制度理解的偏離，也造成了檢察機關在行使該項權力時無所適從，法無所依。
2、監督時間滯后性。《民事訴訟法》將人民檢察院提出抗訴的對象限定為人民法院作出的已經生效的判決、裁定，因此只有在有關裁判文書發出法律效力之后，檢察機關才有權通過抗訴實施檢察監督。由此可見，我國民事訴訟法所確定的檢察監督實際上是事后監督，具有司法補救程序的性質，在監督時間上存在滯后性。
3、監督范圍狹窄。我國民事訴訟法對民事訴訟活動的檢察監督，僅僅限定在人民法院的審判活動并且只能對生效的判決、裁定提起抗訴，而沒有賦予檢察機關對人民法院民事審判活動中的其他審判行為進行檢察監督的權力，如人民法院對妨害民事訴訟行為強制措施的適用、財產保全、先予執行措施的適用，以及特別程序、督促程序、公示催告程序、破產程序、執行程序等訴訟活動，這就導致了檢察監督的不完整性。
4、抗訴程序不完善。僅就抗訴程序而言，存在諸多不完善之處，主要表現在以下兩個方面：其一，《民事訴訟法》對抗訴程序的規定過于原則和抽象，導致在司法實踐中實踐性和可操作性較低。現行《民事訴訟法》既未對抗訴案件的管轄、受理、立案、檢察人員出席再審法庭等問題進行規定，也未對程序中的期限、抗訴案件的判決能否再行抗訴予以明確，造成了理論和實務中的混亂。其二，《民事訴訟法》缺乏對抗訴程序的保障性規定，這主要體現在沒有對檢察機關在審判監督程序中是否享有調卷權、閱卷權和調查權予以明確規定。但是，這些權力對于檢察機關民事檢察權的行使效果、目標實現有極大關系，因此，抗訴權在缺乏其他配套權力保障的情況下，其運行是必然會存在局限的。
二、加強民事檢察監督制度的具體方面
1、規范民事檢察監督的方式。根據我國《民事訴訟法》的規定，提起抗訴是檢察機關進行民事檢察監督的唯一有效法定方式，但是這種制度設計具有明顯的局限性、單一性。因此，如果要使民事檢察監督制度在更大程度和范圍上發揮作用，首先必須在立法上規范民事檢察監督的方式。筆者認為，構建科學、合理、易于適用的民事檢察監督方式，需要在堅持抗訴作為監督的主要方式的基礎上，一方面賦予檢察機關提起民事公益訴訟的權力，另一方面則在立法上明確檢察建議這一非訴訟方式。
民事檢察建議是在人民法院審理民事案件的過程中，檢察機關針對程序或實體上存在的錯誤提出書面糾正意見，以及對部分生效的裁判提出改正的建議，由人民法院自行啟動再審程序予以糾正。采用民事檢察建議的方式具有三方面的優勢：一是程序上操作簡易，便于檢察機關實施和適用；二是人民法院容易接受，有利于減少阻力；三是周期較短，有利于提高監督效率。
2、完善現行民事抗訴制度。檢察機關提起抗訴應當繼續作為民事檢察監督制度的主要方式，但是對于該制度中存在的一些問題，還是需要引起我們的注意以對其進行完善和改進。第一，擴展抗訴范圍，明確檢察機關的抗訴對象包括法院作出的所有生效判決、裁定以及調解書。正如江偉教授所持的觀點，抗訴監督的目的主要是防止司法不公正的產生，而司法不公正可能產生于訴訟的任何階段，所以，檢察監督應當保持一種對各個訴訟環節實行監督的可能。第二，實行“同級抗同級審”的制度。實行“抗審同級”符合我國憲法所確立的權力運行框架，使得抗訴權得以平等的模式運行，這是由人民檢察院和人民法院是平行設置的國家機關、法律監督權與審判權地位平等決定的。因此，應當由人民檢察院向同級的人民法院提出抗訴，并由該人民法院審理抗訴案件。第三，賦予檢察機關在抗訴程序中的必要權力。為了保證抗訴監督充分發揮作用，需要賦予檢察機關相關的權利作為保障，這些權力包括調卷權、復制摘錄權、調查取證權。
關鍵詞： 環境公益訴訟 原告資格 公訴權
一、環境公益訴訟的概念和特征
（一）環境公益訴訟的概念
我國環境法學界對環境公益訴訟尚未作出明確的定義，學者間也未形成統一的看法。本文認為，環境公益訴訟是指任何公民、社會組織和國家機關，依照法律規定的程序，對違反法律規定，侵犯環境公共利益的行為，向人民法院起訴，由人民法院追究違法者的法律責任的活動。
（二）環境公益訴訟的特征
與傳統的侵權救濟途徑相比較，環境公益訴訟具有如下特征:
1、環境公益訴訟目的具有公益性
環境公益作為社會這一系統所具有的獨立的利益，區別于社會成員的個體利益。
2、環境公益訴訟行為具有預防性
環境侵權具有公害性和不可恢復性，一旦發生就難以恢復原狀，所以發揮環境公益訴訟的預防保護功能就顯得尤為重要，這也是我國《環境保護法》中“預防為主，防治結合”原則在訴訟法中的具體體現。
3、環境公益訴訟原告具有廣泛性
在環境公益訴訟中，原告起訴的目的在于保護因私人或政府機關的違法行為而受損的公共利益。
二、環境公益訴訟公訴權的立法不足
（一）環境基本法的立法不足
我國《環境保護法》第6條規定，“一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告”，其中的“一切單位”從字義上理解應當包括檢察機關、環境行政機關，以及其他企事業單位；“控告”一詞，應當包括向人民法院提起訴訟。但由于我國現行法律規定的模糊，并非所有的類似的訴訟都會得到法院的支持。根據我國憲法的規定和環境保護的現實需要，應及早對民事訴訟法和行政訴訟法進行修改，賦予檢察機關環境公益案件的起訴權，建立檢察機關提起環境公益訴訟制度，彌補民事訴訟法和行政訴訟法上的這個缺憾。
（二）《刑事訴訟法》的立法不足
我國《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條規定：“如果是國家財產、集體財產遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時提起附帶民事訴訟的，人民法院應當受理。”以上條款的內容是，在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格。這是我國現行的三大訴訟法中，唯一的關于公益訴訟原告資格的規定，而且還對檢察機關提起公益訴訟的條件限定為，僅在受損失的單位未提起附帶民事訴訟的情況下，檢察機關才能提起附帶民事訴訟。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法不足
; 我國《民事訴訟法》第14條:“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督。”《民事訴訟法》第15條:“機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。”《行政訴訟法》第10條規定“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”。以上是民事訴訟法和行政訴訟法中關于檢察機關提起公益訴訟的相關規定，這些規定僅賦予了檢察機關的審判監督權和支持起訴權，并未賦予檢察機關對民事案件和行政案件的起訴權，檢察機關也就更無權代表公共利益提起民事訴訟和行政訴訟，這不能適應實踐中檢察機關提起環境公益訴訟的需要。
三、環境公益訴訟公訴權的立法建議
（一）環境基本法的立法建議
基于檢察機關所具備的國家法律監督機關的職能特點，及公益訴訟國家干預原則的體現。賦予檢察機關在環境公益訴訟中提起訴訟的權利，特別是當環境行政機關不履行法定職責時，檢察機關有義務對此進行監督，并可以采取包括環境公益訴訟在內的措施對環境資源破壞進行補救。這種環境公益訴訟既可以是針對環境行政機關提起的環境行政公益訴訟，也可以是針對破壞環境資源的單位和個人提起的環境公益民事訴訟，廣義上還包括環境刑事訴訟，檢察機關對破壞環境資源行為提起的刑事附帶民事訴訟，嚴格地講相當于刑事訴訟中的環境民事公益訴訟。因此，本文建議，應在我國《環境保護法》中，明確賦予檢察機關環境公益訴訟的原告資格，即檢察機關環境公益訴訟的公訴權。
（二）《刑事訴訟法》的立法建議
根據我國《刑事訴訟法》第77條和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條的規定，雖在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，但這僅是在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，且在具體操作中規定了若干限制條件。因此，本文建議，在通過修改《刑事訴訟法》的相關規定，放寬檢察機關作為原告行使環境公益訴訟公訴權的條件，從而充分維護被害人的環境合法權益。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法建議
根據我國《民事訴訟法》第14和15條的規定，檢察機關可以支持受損害的單位或個人向人民法院起訴。在環境訴訟中，糾紛雙方當事人的力量對比不平等，污染環境、破壞資源者一般是企業、公司等生產經營性單位，他們是地方財政、稅收的主要來源，和政府機關等部門關系密切，經常受到地方政府的保護；作為受害方的公眾，為不特定的多數人，非常分散，難以形成共同的力量，在訴訟中處于弱勢地位，同時由于環境污染損害的機理復雜、潛伏期長，侵權致害具有公害性、累積性、間接性，受害者缺乏相應的科技知識和監測手段以及有關信息資料，而舉證困難，因而經常存在不敢、不愿或無力起訴的環境侵權案件。因此，本文建議，檢察機關可以利用自身現有的取證、偵查方面的資源優勢，以支持起訴的身份幫助環境訴訟的原告提供證據，支持原告提起環境公益訴訟。
摘 要 在民事訴訟程序中，通常情況下，被告可以不出庭而是委托人代自己出庭進行訴訟。有關法律同時規定，在一些特殊的民事訴訟法律關系中，被告必須到庭。本文通過對民事訴訟法及相關司法解釋中關于“必須到庭的被告”的規定進行分析，提出了可以在一定條件下對這一類案件進行缺席審理的設想，并對缺席審理帶來的執行不易進行了思考。
關鍵詞 必須到庭的被告 民事訴訟 當事人
一、“必須到庭的被告”的概念及相關法律規定
通常情況下，在民事訴訟程序中，當事人可以通過委托律師、法律工作者或者經人民法院許可的公民進行的方式委托他人代自己出庭進行訴訟活動，但在某些與當事人人身有特別緊密的利害關系，以及當事人不出庭訴訟就無法保障的案件中，相關法律要求當事人必須到庭。如我國《民事訴訟法》第100條規定：“人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。”《最高人民法院關于適用若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第112條對“必須到庭的被告”作了如下解釋：“民事訴訟法第一百條規定的必須到庭的被告，是指負有贍養、撫育、扶養義務和不到庭就無法查清案情的被告。給國家、集體或他人造成損害的未成年人的法定人，如其必須到庭，經兩次傳票傳喚無正當理由拒不到庭的，也可以適用拘傳。”由此可見，必須到庭的被告通常情況下有兩種：一是負有贍養、撫育、扶養義務和不到庭就無法查清案情的被告；二是給國家、集體或他人造成損害，而且必須出庭的未成年人的法定人。
此外，在離婚糾紛訴訟中，當事人一般也必須出庭。如《民事訴訟法》第62條規定：“離婚案件有訴訟人的，本人除不能表達意志的以外，仍應出庭；確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見。”即在離婚糾紛案件庭審中，當事人出庭是原則，不出庭則是例外。對于離婚糾紛中下落不明的被告，《意見》第151條作了如下規定：“夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或者死亡的案件，人民法院應當受理，對下落不明人公告送達訴訟文書。”可見，在離婚糾紛中，被告下落不明，法院是可以缺席審理的。
二、司法實踐中遇到的問題
隨著我國經濟、社會的發展，人口流動速度明顯加快，尤其是農村剩余勞動力外出務工的情況日趨普遍。原有的以家庭為單位，當事人居住地相對固定的格局被打破。人民法院在接到諸如贍養、撫育、扶養糾紛一類的案件，而被告又下落不明，無法通知，或者未成年人的必須到庭的法定人確有困難無法及時出庭時，應如何處理？
一種觀點是，依照《意見》第112條之規定，此類案件屬于被告必須到庭的案件，現被告下落不明，只能依據《民事訴訟法》第136條的規定，中止訴訟；另一種觀點則認為，既然《民事訴訟法》第130條已規定“被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。”那么此類案件就可以先經法院公告傳喚，被告仍不到庭，即可缺席審理。理由是，在法院審理案件過程中，某些當事人礙于情面或者不愿承擔相應的義務而故意找各種理由規避法院的傳喚，甚至制造下落不明的“既成事實”，阻礙法院對案件的繼續審理，迫使法院被動地中止訴訟，使原告知難而退。
三、產生問題的原因
一方面，從法理上來說，把“必須到庭的被告”定義為“不到庭就無法查清案情的被告”還說得過去。《意見》把必須到庭的被告的范圍界定為“負有贍養、撫育、扶養義務和不到庭就無法查清案情的被告。給國家、集體或他人造成損害的未成年人的法定人，如其必須到庭……”顯然過于寬泛。試想，離婚糾紛也是與當事人的人身有特別緊密的利害關系，法律尚且允許離婚糾紛的當事人只要符合法定情形，也不必“必須到庭”，只要一方能提供經法院采信的符合法定離婚條件的證據，法院即可缺席判決。那何不允許除被告不到庭就不能查清案情以外的案件，在被告不到庭案情能查清時缺席審理呢？另一方面，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民訴證據規定》）第2條規定“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”可見，從《民訴證據規定》來看，法院在審理民事案件時，并不需要必須查清案件事實。因為，從原告的角度來說，當事人所主張的訴訟請求，證據不足的不利后果應該由負有舉證責任的當事人來承擔；從被告的角度來說，法院對民事糾紛進行審理，主要是圍繞原告的訴訟請求進行的，被告及其法定人故意規避到庭或中途退庭都不應該影響法院對爭議糾紛的繼續審理。被告不到庭，可以理解為被告放棄了舉證、質證的權利。這也符合民事訴訟中，訴訟主體地位平等，且享有一定的處分權，法官居中裁判的訴訟制度設計。很顯然，《意見》與《民訴證據規定》產生了沖突。
四、解決法律困境的對策
由于我國受儒家傳統“息訟”思想的影響深遠，人們對通過司法訴訟程序來解決夾雜有親情因素的糾紛解決方式，存在思想認識上的偏差。人們總是愿意相信，一旦糾紛當事人走進法院的大門，原來存在于當事人之間的親情關系是無論如何也無法彌補的。就好比一條繩索斷了之后，再想辦法把它連接起來，這已不再是原來的繩索了，因為無論修補者的手藝如何高超，繩索上都不可避免地留有一個結。在人際關系中，這便是“心結”，而存在于親情關系中的這種心結，它的破壞力是巨大的。家庭是社會的細胞，家庭關系的穩定關系到社會的穩定，甚至一個國家的和諧穩定與發展。如果我們教條地嚴格要求有礙親情關系的矛盾糾紛的當事人都必須到庭，把一個家庭的矛盾毫無保留地公之于社會，這無疑于激化矛盾。再者，因為當前及今后一個相當長的時期，我國城鄉剩余勞動力還會繼續增多，人口的流動性將會更加增強。在這種大背景下，如果對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，仍未出庭的都進行拘傳的話，不但極大地增加了法院的負擔，造成訴訟拖延，使原告方的合法權益得不到及時、有效的保護，而且，很多時候實踐中也缺乏可操作性。因為拘傳并不具有像刑事案件中對犯罪嫌疑人的逮捕那樣的力度。司法實踐中，很多當事人故意規避拘傳，法院對此也顯得無能為力。因此，為適應社會發展的現狀，應考慮在一定條件下給予法院對這一類案件缺席審理的權限。我們可以這樣理解，從一定意義上說，缺席審判實際上是法律對未到庭一方當事人的一種懲罰。基于以上思考，結合司法實踐，對于《意見》第112條的規定，提出以下建議：
1．針對負有撫育、贍養、扶養義務的被告未到庭的情況，不妨借鑒《民事訴訟法》及《意見》對離婚糾紛的缺席審理的規定。一是確因特殊情況不能出庭的被告，可以允許其向人民法院提交書面意見，在征得人民法院同意后，可委托他的人代為參加訴訟活動，由被告承擔因此帶來的法律后果；二是被告故意規避法院傳喚，“下落不明”的情況下，如果原告方能夠提供強有力的證據，法院經過審查，認為事實清楚，法律關系明確的，可允許法院公告送法訴訟文書，缺席審理。如此一來，規避到庭的被告就得承擔缺席審理對自己不利的法律后果。這樣既可以督促被告積極到庭參加訴訟，還可以避免因被告不到庭，訴訟無法進行而致原告的合法權益得不到保障的情形出現。
2．給國家、集體或他人造成損害，而且必須出庭的未成年人被告的法定人未到庭，且拘傳困難，如未成年人的法定人工作地較遠，一時間還無法回來參加訴訟，或者回來參加訴訟成本巨大的情況下，站在以“便利人民群眾訴訟，便利法院行使審判權”為指導思想的兩便原則的角度考慮，應賦予法院缺席審理的權利。這類案件可以借鑒《意見》對無民事行為能力的離婚訴訟當事人的規定。如《意見》第157條規定：“無民事行為能力人的離婚訴訟，當事人的法定人應當到庭；法定人不能到庭的，人民法院應當在查清事實的基礎上，依法作出判決。”第158條規定：“無民事行為能力的當事人的法定人，經傳票傳喚無正當理由拒不到庭……如屬被告方，可以比照民事訴訟法第一百三十條的規定，缺席判決。”對于必須出庭的未成年被告的法定人確因情況特殊不能出庭的情形，還可以允許在未成年人被告的法定人出具書面意見，法院查清事實的基礎上，依法作出判決。這也符合“以事實為根據，以法律為準繩”的原則。
五、關于缺席審判執行難的思考
最后，擺在法院面前的一個棘手的問題就是，對于在原告前已下落不明或在訴訟過程中下落不明的被告，缺席審理的裁判結果怎么執行？當前，由于義務人逃避履行義務而導致法院的裁判結果成為一紙空文的情況時有發生，而且呈愈演愈烈之勢。法律的公信力和權威性受到公眾質疑，更何況是針對下落不明的被告的缺席裁判結果。面對這種情況，首先，從思想上，公眾必須意識到法律并不是萬能的，法律不可能解決所有的問題。執行也不是法院一個部門的事情，而是一個系統的工程，需要全社會的共同協作；其次，從認識上，當事人應認識到訴訟本身是有風險的。司法實踐中，很多當事人認為，既然法院已經作出裁判，自己也申請了強制執行，那么法院裁判文書上的裁判結果就必須全部兌現。這是認識上的誤區，因為在實踐中，即使案件勝訴，也會存在對方當事人沒有財產可供執行，或者對方當事人下落不明，法院無從執行的局面。面對這種情況，法院能做到的第一步就是在程序上先保障當事人的合法權益，對當事人的合法權益作出正面的社會評價。至于無從執行的問題，則是一個社會某個發展階段的客觀現實，不能全部歸責于法院。
目前，我們還無法徹底解決這一問題。在當前這個階段，為彌補缺席裁判執行難帶來的社會公眾對法律信任的缺失，可以從其他方面尋找突破口。首先，國家應盡快制定《強制執行法》，加大對被執行人規避執行的懲處力度，從法律上給逃避執行的被執行人以警示；其次，政府要進一步建立健全社會保障機制，設立相應的社會救助基金；再次，要大力在全社會開展法制宣傳教育，增強全民法制觀念；最后，要大力支持發展符合公民社會志愿精神的民間NGO組織，通過民間組織的介入來整合社會力量，盡最大力氣填補缺席審判執行不易帶來的法律缺位。
參考文獻：
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[2]連曉欽.離婚糾紛雙方當事人均未到庭該如何處理.河南法院網.2003.9.
