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論文關鍵詞 法律意識形態 價值屬性 法律意識 探究與分析
簡單來講，法律意識形態的概念有些綜合、模糊，它是介于意識形態以及法律意識兩者之間的概念，而且它同時具有意識形態和法律意識形態的基本特點和屬性，卻又不等同于簡單意義上的意識形態和法律意識。它的最重要的一條屬性就是其具有價值性。
一、法律意識形態基于一定標準將人們本身所具有的法律價值觀體現映出來
在人們的基礎法律意識當中，其意識形態是最具傾向性以及影響力和感知性的法律思想。而相比之下，法律意識只能算作是一種簡單的法律現象，同時也是人們就某種法律事件所表達出來的實際心理感受以及主觀思想，而且也會因人們所提現出來的不同感受以及反映，而展現出不同的行為方式以及不心理活動。此外在人們的基礎法律意識當中，其表現形式具體可以概括成為人們就某種已經發生的法律事件或者是已經出現的某種法律現象而表達出來的一種實際感覺以及相應的知覺，它是人們在法律思想以及法律意見這兩面的真實體現。依照一定的標準和規定，可以將這些所謂的心理形式進行相對具體的劃分，主要劃分成為兩種，一種人們常說的感性法律意識，另一種是與之相對應的理性法律意識。一般來講，法律意識形態可以看作是人們法律意識當中的基本法律思想，但要特別注意的是，不是所有的法律思想都可以成稱作法律意識形態。所以，在法律思想中，只有最具代表性的那一小部分才能被稱作真正的法律意識形態。由于法律思想在社會上是大量存在的，因此在這個社會當中，差不多有每個人都有著屬于自己的那一份獨特且又真實的法律思想，當然在這階段中他也可以就某種事件而接納和吸收來自外界范圍內原本屬于別熱的某些特定法律思想。比如人們在日常生活當中所常見的一些法律工作人員、律師以及相關的法律研究學者等，一般情況下他們都會就某些已經發生的法律事件，依據一定流程和標準形成一種較為直觀的法律思想。當然普通的勞動群周也可以就某些已經發生的法律問題或是法律事件形成自己特有的、直觀的法律思想，但由于其自身的特殊原因，這些已經發生國的法律思想不管是真實性以及理論性和系統性，還是在這些事件的影響之上都存在著比較大的差異，而且它的具體意義與實際作用不相同。而在這種情況之下，能夠人們法律意識形態的，只能是那些能夠將價值屬性提出來的法律思想。
法律意識形態的具體反映是人民對法律問題以及法律事件的基本看法、態度以及價值觀和政治傾向性。當人們面對某些法律問題或者是某些已經發生的法律事件時，不論這個法律事件或者是法律問題究竟是怎樣的，人們勢必會對這些已經發生和存在的法律問題以及法律事件，來發表和聲明自己的看法或者是意見。
人們在某些法律問題或是法律事件面前，所做出的選擇、所發表的意見和看法有可能是否點的，也有可能是肯定的。但不管人們做出肯定還是否定的態度或想法，都能夠表明自己的立場以及對這個問題或者事件的看法和意見。人們在對某些特定的法律問題或是法律事件時，其基本立場以及發表和聲明的相關看法和意見等具備一定簡單意識形態的基本屬性，當然也可以說成是某些特定意識形態的直接反映。不論是現代自由主義還是以往的，乃至社會上所有的社會學說或是政治思想等都是可以構成意識形態的。單從這一點上來說，意識形態甚至和科學理論幾乎相同，都是對社會進行正確解釋的系統方法，并據此提出相應的科學思想來為人們更好的了解社會運轉提供服務。即使如此，它們之間也不能劃上等同號，而它們之間的區別主要可以分為兩點：科學理論之中是不包含相對簡單的價值判斷的，而與此相反的是意識形態之中卻包含了一個相對完整的價值觀體系；另外一點則主要是因科學理論基本都是人們已經檢驗或者是驗證過的事實，相比之下意識形態不但會在其基本原則之上將這些已經被驗證過的事實歸入其中，還囊括了其他一部分內容，它范圍也已經遠遠的超過這些既定的事實，從某種層次上來說，它比較依賴于人們的主觀印象，以至于從表面來看，它一般都會存有比較明顯的個人傾向。所以相對與科學理論來說，法律意識形態中所包含的內容較為豐富，但卻大不不相同。所以不管怎樣的法律意識形態，不管其內容是對相關法律內容的具體認識，還是對其相關功能特性的具體認識，都從某種程度上反映出當時人們對已經發生的法律問題的某些立場。而人們對于這種法律問題以及相關的法律事件的實際看法以及所表達出來的立場和意見，其實都是對相應法律價值觀的實際體現。所以它常常具備一定的政治傾向性。這種政治傾向性以及價值觀，就是意識形態中非常重要的基本屬性。
二、法律意識形態對法律行為以及活動的實際發展方向有著重要影響
一般情況下，法律意識形態中有多種基本屬性，比如價值屬性。由于其價值屬性并只不是以相對簡單的抽象形式而存在的，而是依據一定事件，將其真實的體現在已經發生的法律問題以及法律事件的實際影響之上的，而且會其一定作用及功能上反映出來。對于人們法律意識當中實際功能及具體作用，已經有學者開始著手做相應的研究工作。所以有部分學者堅持認為，我國現階段的法律意識形態主要用于主體構建作用。也就是當前的法律意識形態，其主要作用是為促進社會的和諧發展以及構建中國特色主義在發展過程中所需要的一些專業人才。另外也有部分學者認為，當下人們所常說的法律意識形態由于其具備一定凝聚功能，也就是能夠實現將人們的法律觀念凝聚在一起；具備一定的促進功能，即能夠在一定程度上促進社會的發展；還有一定的整合功能。即依據一定標準將其整體綜合起來。法律意識形態的作用可以分為很多種，但其中最重要的一條作用就是人們對法律活動的實際發展方向起著一定的決定作用。由于法律意識形態在當前全部法律意識當中，數量并不多，但并不代表它們沒有什么作用，相反它們卻有著非常重要的作用。它的作用主要體現在對法律活動的實際方向性的選擇作用之上。另外法律意識形態常常對某些法律問題和法律時間的實際發展方向有著直接影響，因此不論是我國政府在進行相應的立法活動時，還是政府內部相應的組織部門開展和實施司法部門，有時甚至國家內部的行政機關在進行支付作業時，都存在著一定方向性的問題，也都需要在方向對其進行正確的指導、引領，以確保有關部門開始和實施法律活活動或行為能夠在一定程度之上滿足當前國家有關部門制定的法律、法規，并為實現和促進我國的持續發展提供所需的必要服務。這就是為什么說在法律意識形態當中，它的實際方向有著一定的指引作用，經過實踐證明，這種作用是非常具有指導意義的。而在當前法律意識所構建的全部內容當中，也只能有法律意識形態具，并對法律活動的具體發展方向起著決定性的作用。
法律意識形態有一個非常重要的作用就是價值判斷。在當下正確的法律意識形態中，除了具備一定的導向和指引作用，還具備其他有效作用，比如教化作用以及人們所熟知的價值判斷作用等。其實，從實際意義上來講，人們是可以將法律意識形態看成是一種價值觀，而且價值判斷還發揮著其重要的作用，是必須存在的。從一個層次上講人們會基于一定的法律意識形態，來對某些已經發生的法律問題以及法律事件進行相應的評價和肯定。并依據相應的法律標準以及法律觀念，來指導和引領人們進行相關的法律實踐。而從一個層次上講，人們只是簡單的利用某些特定的法律意識形態，對于已經發生的，且不符合我國相關法律標準的法律問題、法律事件進行相應的評價和否定，并在這個環節中，通過自身否決某些錯誤的法律思想以及相關法律觀念，來實現法律觀念的正確確定以及明確。
關鍵詞:法律意識;大學生;內涵;結構
中圖分類號:G641文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)13-0253-02
法治的支柱是法律意識,現代化的法律意識是現代法治構建的心理基礎。在中國法治建設的進程中,公民具有良好的法律意識是國家法治的希望,同時也是體現法治國家水平的標準。大學生作為未來社會發展的重要推動力量,其群體法律素質如何,將對中國法治的未來產生重要的影響。從一定意義上來說,作為非制度因素的大學生的法律意識是實現法治社會基本方略的最重要的精神力量和內在支柱之一。因此,研究大學生法律意識已是十分必要和日益緊迫的課題。
一、大學生法律意識的內涵探析
“意識”(consciousness),從哲學的觀點看,是指人腦對客觀物質世界的反映,是人的自覺的心理活動。至于什么是“法律意識”(legal consciousness),在不同的國家和地區、不同的歷史時期,不同的學者對之有不同的界定和論述。西方學者很少對法律意識的概念范疇直接進行界定,從而也不對法律意識本身進行分析、研究,只是從各自的研究中,涉及到法律意識中的某一個方面或某一個問題,主要有法律價值、法律文化、法律理想、法律感情、法律信仰和法律意識形態等。這些概念都是屬于法律意識的研究范圍,或屬于法律意識的重要的構成部分之一。
中國學術界關于法律意識的概念,在20世紀50―70年代主要是接受前蘇聯學者的觀點。改革開放之后,隨著中國法學研究的深入和發展,法律意識的研究得到了進一步的發展。
什么是法律意識?這是一個見仁見智的問題。現階段,國內學者對法律意識的主要學理解釋,可以概括為三種觀點。第一種觀點:法律意識是人們關于法、法律現象的思想、觀點、知識和心理。如孫國華教授認為,“法律意識就是人們關于法律和法律現象的思想、觀點、知識和心理的總稱,是社會意識的一種特殊形式。”[1] 沈宗靈教授認為,“法律意識是社會意識的一種特殊形式,是人們關于法律現象的思想、觀點、知識和心理的總稱。”[2] 這種觀點已成為中國現階段關于法律意識的主流觀點與通說。第二種觀點:法律意識是關于法律意識的感性認識與理性認識的中間部分。如劉作翔教授認為,“法律意識是法律心理向較高層次的法律思想體系的一個過渡。法律意識中既有法律心理的成分,也有法律思想的因素,是位于兩者之間的一個中介環節。” [3] 這種觀點著重強調法律意識的心理層面的內容。第三種觀點:法律意識是一定的心理現象。如張文顯教授認為,“法律意識主要指人們對法律現象的內在領悟及領悟到的感覺、知覺、觀念、態度和情感等心理觀念因素。”[4] 這種觀點強調法律意識是人們對法律現象的主觀心理感受。
通過上述對法律意識的各種理論觀點的分析,我們認為,法律意識是社會法律文化的一個十分重要而不可或缺的構成部分,它體現的是社會主體對法和法律現象的主觀心理感受和認知把握狀況。簡言之,法律意識是一種特殊的社會意識體系,其體現的是社會主體對法的現象的主觀把握方式,是人們對法的理性、情感、意志和信念等各種心理要素的有機綜合體 [5]。而大學生法律意識則是指大學生對法的現象的主觀把握方式,是對法的理性、情感、意志和信念等各種心理要素的有機綜合體。
二、大學生法律意識的特點分析
大學生法律意識是中國社會主義法律意識的重要組成部分,它既具備社會主義現代法律意識的基本內容和特征,如同樣屬于社會意識的范疇,同樣是對社會法律現象的認識和把握,同樣有多方面的內容和表現形式,又受到多方面的社會文化和法律因素的影響等,但因作為主體的大學生具有自身的特點,因而大學生法律意識區別于一般社會群體的法律意識,同時還有著自己的特征。
就其主體而言,當代大學生是在中國改革開放過程中成長起來的,感受到了國家經濟發展和社會主義法制實踐的實惠。他們善于獨立思考,思維敏捷,容易接受新思想、新事物,追求時尚;喜歡表現自己、設計自我,注重個人的現實利益;在政治思想上,熱愛祖國,關心國家的經濟建設,密切關注社會的熱點問題,積極上進;對自身的素質要求較高。但同時,當代大學生大學生的年齡層次、受教育程度有別于其他社會群體或社會公眾;就其內容而言,由于大學生尚未形成成熟的科學人生觀和世界觀,致使觀察問題、分析問題還不夠全面,因此,他們的法律意識帶有明顯的易變性和不成熟性。
三、大學生法律意識的結構解析
(一)大學生法律意識之橫向結構
從人類對社會法律現象的主觀把握方式的角度來看,我們認為,大學生法律意識包括法律知識、法律理想、法律情感、法律意志、法律評價和法律信仰五個方面的內容。
法律知識是人們對法律意識理性認識的產物,是全部法律意識的知識基礎;法律理想是在對法律理性認識的基礎上產生的對法律制度和法律應當是怎樣的反映,它對法律的發展目標的確定以及法律調整價值取向的選擇具有重要意義;法律情感是人們對法律,主要是現行法律的心理情緒體驗,也是人們依據現實的法律制度能否符合自身物質和精神的需要而產生的喜好和厭惡的心理態度。它反映了人們對法律規則、制度的直接情感態度,處于法律意識的感性認識階段,一般具有直觀性、自發性、易變性的特點。大學生的法律情感大體上有三種情形,即親法、惡法、冷法;法律意志是法律意識結構體系中的意志因素,它是社會主體不畏、不畏利誘、勇于同違法犯罪行為以及自己內在的消極法律意識因素作斗爭的心理基礎;法律評價是社會主體基于自己對法律的認識、對法律理想的追求以及對法律的情感體驗而產生的評價法律的標準體系以及根據自己對法律的評價尺度對一定時期和一定國家的具體的法律和法律制度的主觀判斷,具有強烈的價值指向性;而法律信仰則是上述各種法律意識因素共同作用的結果,是以理性為基礎的主體對法律的全身心的認同,是理性化了的法律激情和激情化了的法律理性。因而它是主體一系列法律心理活動的有機的結合體,是主體各種心理要素按照特定的結構組合而成的法律精神行為系統,是法律意識的最高境界,形成社會主體對法律的信仰也是一個民主法治國家法律意識培養和公民個體法律修養的最高目標和上乘境界。
因此,從橫向的角度來看,大學生法律意識就是由法律知識、法律理想、法律情感、法律意志、法律評價和法律信仰這些要素構成的有機的結構系統。
(二)大學生法律意識的縱深結構
大學生法律意識的縱深結構是指從法律意識的深層―― 表層結構的角度對法律意識進行結構性探討,以揭示其內在的構成要素及其相互關系。多數學者認為,法律意識的縱深結構包含三個層次,即法律心理、法律觀念和法律意識形態。
法律心理是法律意識的初級階段,是大學生在一定的條件下,根據自己的社會法律生活的實踐和感受而形成的對法律的直觀的、表面的、片面的、零散的認識、感情、情緒、體驗等主觀心理活動和反映。
法律觀念是指大學生在對法的理解的基礎上所形成的意向和決策思想,是一種較為穩定的法律意識形態。與法律心理相比,法律觀念有更加自覺、明確和理性的法律心理,但與法律思想體系相比又不成系統、相對易變。在法律觀念中,法律價值觀念其中處于核心的地位。法律價值觀是人們對法律及法律現象所形成的態度、認識、信仰、評價。法律價值觀對大學生的行為趨向和行為選擇起著決定和支配作用。當代大學生要具備良好的法律意識,首先是建立在知法、知悉法律和崇尚法律的基礎之上的;良好的法律意識至少就要求大學生知曉法律權利和法律義務,懂得什么是法律所允許的,什么是法律所禁止的,以及相應的法律后果;同樣,良好的法律意識使大學生能夠充分認識到現代社會中法律的重要功能和作用。
法律意識形態,或法律思想體系是人們對法律現象系統化、理論化的認識,它表現為的法律思想、觀點和學說。法律意識形態是法律意識的高級階段,是社會主體對社會法律現象的自覺的、系統的反映,表現為系統化、理論化的法律思想、觀點和學說體系。法律意識形態通過對社會法律現象的內在的、本質的、系統完整的認識,從而將對法律現象的認識提高到理論化、系統化的水平,并對社會法律實踐起著重要的指導作用。
總之,厘清大學生法律意識的內涵、特征及結構,進一步認識大學生法律意識的本質特征,對加強當代大學生法律意識的的培養,進而推動中國社會主義法治國家建設的進程,有著深遠的意義。
參考文獻:
[1]孫國華.法理學教程[M].北京:中國人民大學出版社,1994:247-248.
[2]沈宗靈.法理學[M].北京:高等教育出版社,1994:234-236.
[3]劉作翔.法律文化理論[M].北京:商務印書館,2001:126.
何瑞瑞，男，山東東營人，曲阜師范大學傳媒學院碩士生，主要從事廣播電視、影視文化藝術傳播研究。
電影《蝙蝠俠前傳2：黑暗騎士》海報
一、主流意識形態參與電影敘事
影片作為一部超級英雄電影，蝙蝠俠打擊罪犯的過程是電影一個最重要的發展脈絡。在《蝙蝠俠前傳2：黑暗騎士》中，影片在著力描繪蝙蝠俠打擊犯罪過程的同時也在著力描繪另一個非常重要的人物，那便是哈維?鄧特――哥譚市新上任的檢察官。其檢察官的身份其實是一種符號，代表的是美國的法律法規，而法律法規恰恰又是社會主流意識形態的具體體現之一。在影片中哈維?鄧特和蝙蝠俠一樣貫穿整部電影，如此一來，美國的主流意識形態便非常隱蔽的參與了整部影片的敘述，使得影片進行了一次有效的英雄改寫。
有了主流意識形態的參與，使蝙蝠俠不再單純的作為一名維護哥譚市秩序的義警存在，也使得蝙蝠俠成為了一位凌駕于法律之上、甚至踐踏法律的違法者；超級英雄的出現削弱了法律的權威，兩者形成了一種不可調和的矛盾，雖然兩者都是為了維護現存的秩序。然而法律是由公眾制定的，而蝙蝠俠無論再怎么偉大，他也只不過是一位能力比較突出的公眾的個體而已，其所作所為恰恰是違背法理的。這樣一來使得超級英雄存在的價值無形中遭到質疑。
二、超級英雄形象塑造的顛覆
在影片中不僅因為美國主流意識形態的參與使得蝙蝠俠的行為受到質疑，而且在文本的表述中，蝙蝠俠自身的英雄形象也被進行了一次由“神”變“人”的顛覆，在以往的蝙蝠俠電影中因為法理被隱藏，所以布魯斯?韋恩僅僅是蝙蝠俠身份的一種偽裝，然而當代表美國主流意識形態的法理一旦參與進了影片的敘事，布魯斯?韋恩已經不單單是作為蝙蝠俠身份的偽裝而存在，同時他還具有社會公民的身份。
作為一個社會常識，美國社會認為美國的法律產生于民，服務于民。也便是法理產生于民眾的意志，如此一來，影片便成形成了一種十分矛盾的敘
電影《蝙蝠俠前傳2：黑暗騎士》劇照
述，蝙蝠俠作為一個社會個體，同樣也對自己的身份存在的價值產生了自相矛盾的敘述，當然影片作為一部宣揚美國主流價值觀念的電影，其在影片中更多的是對蝙蝠俠的人性而非神性加以敘述，如在影片蝙蝠俠首次登場打擊犯罪的過程中竟也是把自己弄得遍體鱗傷甚至被一只狗咬傷了手臂，其還面臨著執法機構的通緝，其在打擊犯罪的過程中多次陷入小丑的圈套，影片如此將蝙蝠俠當作一個普通人來描述不僅僅是為了令其更具有親和力，更是為了突出蝙蝠俠這類超級英雄自身具有的作為一個大眾個體的弱點，一是其僅僅是個公眾個體而已，其只是在哥譚市發揮著作用，二是蝙蝠俠并非是如法律般純粹理性的事物，在影片中小丑利用了蝙蝠俠作為一個公眾個體的弱點來威脅蝙蝠俠，通過此制造一系列恐嚇來達到目的。
三、人性光輝的頌揚
無庸贅言，經濟，從來都不是，也不可能是單純的經濟問題。經濟作為一切利益的根本，決定了它必然與政治、文化等種種問題相互糾纏。歷史上，解決經濟利益最常用的手段是政治，尤其是武力政治。其結果，往往極大地破壞經濟，為任何一方所不愿。畢竟，無產者失去的，只能是鎖鏈。由此產生了GATT，繼而WTO，所期望的，正是通過法律體制，給全球資源的開發和經濟利益的分配帶來和平。如果說，人權突破的，是國家的政治，WTO法律突破的，則是國家的經濟。
WTO法律體制有可能為世界資源的開發和經濟利益的分配找到和平的出路，因為法律制度作為民主的基礎，為人們所共同接受。中美之間意識形態最主要的對立，表面是民主，實質是法治。因為民主的形式多種多樣，但民主的核心卻只有一個，那就是法律制度。非選舉制、三權分離國家不一定非民主。但非法治國家則不可能民主。美國利益集團關心中國法治，因為法治為突破中國經濟鋪平道路。美國民眾關心中國法治，因為他們相信法治保障生命、自由和財產。選舉制國家中，利益集團操縱意識形態，必須首先操縱民眾的認識。指責中國缺乏法治，是博取民眾廣泛認同的捷徑。而缺乏法治的證據之一，是完全用政治代替法律。
我們一直認為“在權利與義務基本平衡的基礎上加入WTO”，因此，紡織品國際貿易受挫，要么是我們利益平衡的結果，要么是其它成員對規則的濫用。如果是前者，平靜面對其它成員的貿易限制是正確的態度。如果是后者，利用法律維護本國的經濟利益是應當采取的行動。采用法律手段可能因意識形態因素而影響政治、文化和其它經濟領域的正常往來，但任憑其它成員對中國紡織品特別保障措施條款的濫用，則可能成為我們對WTO法律體制缺乏信任的標志。國際事務中完全相信法律是幼稚的，但WTO體制下表現出對法律的不信任則是危險的，尤其是在利益集團企圖操縱意識形態的情況之下。民眾以法律理性看待歐美WTO訴訟，因為他們不懷疑這兩個訴訟主體實行的法律制度。如果我們懷疑WTO的法律體制，完全用政治方式代替法律途徑，就將很難期望我們的行為不被誤解，民眾的意識形態不被利益集團所操縱。由此看來，即使短期之內，中國與其它WTO成員之間的WTO訴訟，會因民眾的泛意識形態思想，而影響到中國與這些成員政治、文化和經濟的正常交往，只有在不斷啟動WTO法律程序的過程之中，我們才有可能樹立一個法治的國際形象，最終去意識形態化，恢復民眾，包括WTO“法庭”的仲裁者，對中國與其它WTO成員貿易糾紛的平常心態。
近年來，中央政府反復實施宏觀調控，希望通過加大對房地產乃至其他領域調控措施，解決地方經濟失衡問題。但是，由于中央對黨政領導干部的考核指標沒有發生變化，GDP仍然作為地方黨政干部升遷的重要依據，個別地方把發展經濟變成了追求GDP，為了增加地方的GDP，甚至不惜采用重復投資、大拆大建的方式，直接損害社區居民的切身利益。正因為如此，中央調整黨政領導干部考核指標體系，把尊重民意改善民生作為干部升遷的重要指標依據。
這種做法值得稱道，但要防止一些地方黨政領導干部很可能會堂而皇之地打著尊重民意的旗號，實行地方保護主義。比如，某些地區黨政領導干部為了保護地方酒廠，規定所有的公務員都必須推銷白酒；某些地區黨政領導干部為了擴大地方香煙的市場份額，直接把香煙作為工資發放給公務員和教師。假如過分強調考核中的民意基礎，那么，最終的結果很可能會出現為了迎合某些“情緒”，地方黨政領導干部出臺極端排外的地方保護主義政策。不僅如此，在改善民生的過程中，很可能會出現市場條塊分割和嚴重的“外部性”一部分地區為了實現經濟利益的最大化，禁止外地產品進入本地市場，或者，將本地產生的廢氣廢水排放到其他地區，從而使不同地區之間形成惡性競爭的局面。
世界上從來沒有統一的“民意”，所以，在強調民意基礎的同時，決策者應該清醒地意識到，強調民意基礎必須以法律為先導，必須嚴格按照法律的規定，科學地搜集民意，尋求共識。假如刻意強調地方利益，那么，最終的結果很可能會出現投機取巧者升官發財，埋頭苦干者卻得不到上級青睞的畸形政治現象。
對中國的歷史進行認真梳理，我們更應該注意到民意的兩面性。春秋戰國的諸侯割據，使得后來統治者清醒地意識到，只有建立中央集權制國家，才能實現絕對統治。但是，在中國的歷史長河中，從來都沒有徹底解決地方割據問題，即使取消了分封制度，由于地域廣闊，經濟上各自為政現象依然存在。這是專制社會無法解決的一個歷史痼疾。中國歷史遺留下來的地方經濟割據與西方國家城邦社會的社區自治完全不同。雖然中國的歷代王朝都強調中央集權，但歷史的吊詭之處就在于，凡是強調中央集權的王朝，往往是地方割據最嚴重的時期。中央政府希望通過意識形態灌輸，實現思想上的大一統，但是，地方割據統治恰恰是最大的民意。在反抗地方割據統治時期，向往國家統一成為普遍民意；可是，一旦地方割據政權實行休養生息，那么，保護地方清官就成為普遍民意。所以，不要只看到民意的積極一面，而沒有看到民意對國家統治產生的消極作用。
中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2012）11-007-02
作為法律發展的重要方式，法律繼承的研究尚未得到學界應有的重視。目前，對法律繼承性質的探討主要集中在必然性、必要性和可能性三個方面，對于不可避免性卻鮮有論及，學界在探討上述“三性”時，往往將決定法律繼承不可避免性的因素也納入其中，從而造成對法律繼承不可避免性認識的模糊。本文試對法律繼承的不可避免性與必然性、必要性、可能性進行概念上的辨正，以期加深對法律繼承不可避免性的認識，從而強調在法律發展的道路上應充分注重本國歷史傳統，構建切合中國社會的法律制度，減少法律規避等法治建設的障礙。
一、法律繼承的不可避免性與必然性辨正
要從法律繼承必然性中剝離出不可避免性，就必須對必然性和不可避免性加以區分：其一，必然性要求一個嚴格的前提條件，不可避免性則是無條件的。必然性，事實上是指在某種條件成就之時而不可避免；其二，必然性可因行為而阻斷，不可避免性則是無可阻斷的。因為必然性要求一個嚴格的前提條件，那么對這個條件的改變就會導致必然性的阻斷。按照的辯證觀點，即是必然性和偶然性可以在一定條件下互相轉化。這樣，就可以將法律繼承的不可避免性從必然性中剝離。
目前對法律繼承必然性的討論，主要集中在以下四點：其一，社會生活條件的歷史延續性決定了法的繼承性；其二，法律的相對獨立性決定了法律在演進和發展過程中的延續性和繼承性；其三，法律作為人類文明成果的共同性決定了法律繼承的必要性；其四，法的發展歷史事實驗證了法的繼承性。①
仔細分析可以看出，第一，社會生活條件的歷史延續性決定了法的繼承性，實則是在論述法律繼承的不可避免性。因為社會生活的條件是一種歷史延續，是無從改變的事實，不需要任何前提條件就能實現法律繼承的必然；第二，法律的相對獨立性決定了法律在演進和發展過程中的延續性和繼承性，同樣是在論述法律繼承的不可避免性。法律具有能動性和相對獨立性，是由其作為意識形態的性質決定的，無從改變，故而也不需任何條件就能實現法律繼承的必然；第三，法律作為人類文明成果的共同性決定了法律繼承的必要性還是在論述法律繼承的不可避免性，同樣是一個事實，不需任何條件即決定結果的必然。就其作為法律繼承不可避免的原因來說，這一項與第一項重復了。因為，法律作為人類文明的成果，雖然具有共同性，但是否必然得到繼承？假設人類可以無靠既往歷史的積累而重塑一個嶄新的社會生活方式，那么歷史上產生的文明成果就會因沒有必要而可能得不到繼承。所以法律繼承之所以必要，根本原因仍在于人類生活條件的歷史延續性；至于第四，法的發展歷史事實驗證了法的繼承性，實則是指法律繼承的可能性。必然性是無從驗證的，一個既有結果的發生根本無法探討其屬必然或是偶然；而一個結果一經發生，便足以證明其可能性。
二、法律繼承的不可避免性與必要性辨正
不可避免性和必要性的區分在于，前者指某種事實之下無需任何條件地成就某種結果；后者指成就一個結果所須特定條件的不可或缺。對法律繼承必要性的系統論述，目前只見于石茂生和吳禮寧《論法律繼承》一文，文中指出法律繼承乃是“歷史使命”，強調“法律繼承對于實現法律現代化所具有的功能、對建設法治國家在法律資源上所能起到的可資借鑒與選擇的作用”。②歸納起來，主要有以下三點：
第一，法律繼承是法律現代化的要求。法律現代化是一個動態的過程，它本身是一種不斷的進步，其目標就是使法律與社會實際相適應，更好地服務于社會。法律繼承通過對傳統法律的揚棄，使更能適應社會需要的法律被接受，從而推動法律的進步；第二，法律移植有其不可克服的缺陷，需要通過繼承來彌補。中國的法律發展自始就過于重視移植，而法律移植有著明顯的弊端：（1）法律所賴以存在的文化具有不可移植性；（2）法律移植過程中的失真；（3）西方法律自身有不足。這些弊端使得中國法律未能很好地與本土資源融合；第三，傳統文化的頑固和傳統習慣的影響。中國絕大多數法律傳統在經歷了一百余年現代制度的構建之后仍舊活著，它們默默地存在著，并且在社會變遷中起著決定的和主導的作用。在習慣勢力仍很大的中國，應當充分重視習慣對法律的作用，也即習慣對法律繼承提出的要求。
對以上三點加以分析可以看出，第一，法律繼承是法律現代化的要求，實則是指，法律繼承可以滿足法律現代化的需要。法律現代化指向法律與社會現實的切合，而法律繼承能在很大程度上滿足這種個指向。要說法律繼承是法律發展的必要，則還需要一個前提，即沒有其他的發展方式可以滿足法律與社會現實切合的指向。而事實上，法律繼承和法律創制同樣可能具有這種功能。故法律繼承可以滿足法律現代化的需要，只是一種被法律現代化選擇為一種方式的可能。此處實際是論法律繼承的可能性；第二，法律移植有其不可克服的缺陷，需要通過繼承來彌補。同上，這是指法律繼承可以克服法律移植的缺陷，只是一種可能。如果成為必要，仍然需要一個前提條件，即沒有其他方式可以克服這種缺陷。事實很顯然，法律創制也是可能的。故此處所論仍是法律繼承的可能性。第三，傳統文化的頑固和傳統習慣的影響，這一不爭的事實無條件地導致法律繼承的必然，實指法律繼承的不可避免性。仔細分析仍可看出，傳統文化的頑固和傳統習慣的影響，其實是社會表象，基礎仍在于社會生活條件的歷史延續和社會意識形態的相對獨立。這兩個事實決定了文化和習慣不可能無靠歷史而得以重塑。
三、法律繼承的不可避免性與可能性辨正
前文論及，必要性是指實現某種結果而對特定條件的依賴，這個條件須具有排他性。一旦這個條件不具有排他性，則淪為被結果實現所選擇的可能性。目前對法律繼承可能性的系統論述，仍然僅見于石茂生和吳禮寧《論法律繼承》一文，歸結起來有有以下三點：
第一，人類社會的歷史延續性及繼承性。法律是社會生活的反映，只要那些延續下來的生活條件在現實社會中具有普遍意義，反映生活條件的既有規則，就會 被繼承下來，并被納入新的法律體系之中。任何法律的產生都離不開一定的文化背景和人文基礎，文化和人文背景的傳承，決定了法律繼承；第二，傳統法律自身的獨特價值。法律傳統中存在大量具有自身獨特價值而為別種制度所沒有的制度。如我國的典權制度，雖然在解放后隨著民國民法典的廢除而被廢除，但在民間仍然存在并流行，解決了生活中的許多實際問題，如能對其進一步改造，可以發揮更大的功能；第三，法律繼承比移植來得更為便利。繼承下來的法律與百姓的心理習慣、生活習慣更能適應，更容易被接受，適用起來也更有效，可以避免由于大量適用舶來品而給群眾帶來的諸多不便，并可減少由此引起的混亂和法律規避。③
分析以上三點可看出，第一，人類社會的歷史延續性及繼承性，是多數學者用來論述法律繼承必然性的因素。前文已經討論指出，這項實則是論法律繼承的不可避免性；第二，傳統法律自身的獨特價值，是其可能被法律發展所選擇為一種方式的條件，這一特定條件使得法律繼承具有可能性；第三，法律繼承比移植來得更為便利，與第二項相同，也是法律繼承可能被法律發展所選擇為一種方式的條件，只是出于經濟的考量使得法律繼承被選擇的可能性大有增加，仍是法律繼承的可能性。
四、結論
通過前文對法律繼承的不可避免性與必然性、必要性、可能性的辨正，可以得出如下結論：
（一）法律繼承的必然性，實則多指法律繼承的不可避免性
必然性指事物發展、變化中的不可避免和一定不移的趨勢，跟“偶然性”相對。如前所述，根據辯證的觀點，在一定條件下，必然性和偶然性可以相互轉化。但是不可避免性，則是無可改變的歸宿。一件事物不可避免，可以用必然來指稱，反之則不然。通論的四個必然性，實為兩個不可避免性和一個可能性。
（二）法律繼承無所謂必要性
根據前文對法律繼承必要性的分析，可以看出，法律繼承并無必要性可言，但這個看似荒誕的結論確是事實。因為，必要性是指實現某種結果而對特定條件的依賴，這個條件須具有排他性。法律發展的三種方式，本身就是相互彌補缺陷和不足的，任何一種發展方式在目標實現上都不具有排他性，即便出于經濟考量而認為法律繼承比法律移植、法律創制更具有優勢，也并非意指其為必要，所以法律繼承的必要性根本無從立論。
（三）法律繼承具有可能性
法律繼承之所以成為法律發展的主要方式，既有歷史事實加以證明，自然具有可能性。更重要的是，相對于法律移植和法律發展來說，法律繼承表現出明顯的優勢：（1）法律移植所具有的缺陷，可以依賴法律創制和法律繼承加以彌補，而法律繼承的技術難度大大低于法律創制，使得法律繼承被選擇的可能性增加；（2）在具有悠久歷史傳承的社會中，具有豐富的法治資源可供繼承，如中國傳統法律中仍有很多值得借鑒之處；（3）在具有傳統生活方式的社會，規則被作為傳統生活的組成部分得到傳承，在沒有國家法律認可的情況下，民間規則同樣存在并具有相當的生命力，法律繼承更容易被接受從而得到普遍的遵從。
（四）法律繼承的不可避免性都是基于社會發展的客觀規律
（1）社會生活條件的歷史延續。社會發展是生產力和生產方式緩慢變革的過程，人類社會在長期的發展過程中形成的行為規則也是一個緩慢的歷史延續，每一個社會的規則不可能完全重新創制，也不可能強行一套嶄新的規則，于是法律繼承無可避免；（2）社會意識形態的相對獨立。意識形態是文化結構中的主體部分，屬于思想的上層建筑，它同政治結構一起構成了社會上層建筑的整體。意識形態根源于社會存在，但它一經產生，便具有相對的獨立性，表現方式之一便是其發展具有歷史繼承性。這種繼承性造成了意識形態發展的獨特的歷史，形成各具特色的民族傳統。法律作為意識形態的組成部分，決定法律繼承不可避免。
既然社會發展的規律已經決定了法律繼承的不可避免性，加之法律繼承又有如此明顯的優勢，那么在推動法律發展的道路上，充分繼承和吸收合理的傳統資源，較之盲目移植和創制之后再進行有力卻無效的普法運動，將是尤為明智的選擇。
注釋：
①張文顯主編．法理學．高等教育出版社、北京大學出版社2007年版．第207-208頁．
② 石茂生，吳禮寧．論法律繼承．鄭州大學學報（哲學社會科學版）．2007（2）．
參考文獻：
一、突出的民族性
自從階級社會出現以來,一切社會意識形態都具階級性、民族性和普世性相統一的特征,但在不同的歷史時代統一的內在結構關系有所不同。政治與法律的階級性最突出,民族性其次。文藝,尤其宗教最為突出的是普世性。而道德,恰恰是民族性最為突出。道德從來是民族的道德,表現出獨有的民族風格,反映著鮮明的民族性格。在這一個民族被視為善的行為,在另一個民族中可能就不被允許;甚至某一種環境、某一些人身上是道德的,在另一個環境、另一些人身上就是不道德。可見,道德總是存在于特定的人群和環境中。經典作家在談到道德與社會的經濟和政治的關系時,曾把以往社會的道德歸結為階級的道德,強調道德的階級性特征,這顯然是從當時動員和組織無產階級向不平等的剝削制度作斗爭的實際需要出發的,但與此同時也沒有否認道德的民族性和普世性特征。實際在一個多民族的國家里,道德的民族差異性還體現在不同民族之間,甚至體現在同一民族的不同地區之間,使道德成為一種民族精神和民族性格的構成要素。
二、真理與價值相統一的均衡性
任何社會意識形態都具有真理與價值相統一的特征,但不同的社會意識形態內在構成上是不一樣的。政治與法律的內涵主要是價值觀念和標準,集中反映特定歷史時代生產力發展的水平和社會制度的性質。一國的政治和法律本質上是從維護該國和民族的根本利益出發,超越國家和民族根本利益之上的政治和法律在今天實際上仍然十分罕見。文學藝術在本質上是一種倫理價值和審美價值,它以形象的思維方式概括反映社會生活,滿足人們的精神需要,引導人們崇尚和追求美和善的生活。藝術作品的表現形式重視的是藝術邏輯而不是生活邏輯,有時盡管描寫的是理想化的情節,但人們還是對其流連忘返,就因為其思想內容具有超越性,能夠滿足人們的精神生活需求。宗教對人們心靈的影響主要是憑借其超越性價值。對“主”或“神”的敬仰和信仰,可以使人產生敬畏和歸屬心理,從而使人的心靈得到安寧,調節人的心理,減輕不安全感。這是人們信教的根本原因所在。而道德在其真理與價值兩者在由此構成的相統一的結構關系中是比較均衡的,一般不存在主次的問題。過去中國人理解道德時習慣于只將其看成是一種價值,用“應當”的命令方式將其區別于政治和法律,這其實是有悖于道德的基本特性的。道德在內涵上是真理與價值的統一體,作為真理,它根源于一定社會的經濟關系,并與其他上層建筑和社會意識形態存在著深刻的邏輯聯系,一定社會的道德應能真實反映社會經濟發展的客觀要求,同政治和法律的建設大體上相協調,與大多數人道德品質的實際水平大體上相一致。正因為如此,道德能夠充當評判社會文明進步的實際水平的真理尺度。而道德作為價值形式,一方面引導人們向社會提倡的道德規范和價值標準看齊,滿足現實社會的和諧要求,另一方面要引領社會不斷走向超越現實標準的理想境界,引導人們不斷走向崇高,因此道德總是會表現為對人行為和欲望的一種約束,總是要求在或多或少的自我利益犧牲中實現。前者,即所謂道德的廣泛性要求,后者則是先進性要求;社會道德應當是廣泛性要求和先進性要求的統一體。在這種意義上,可以說,道德充當著引領社會和人不斷走向文明進步的指南針。把道德看成是真理與價值大體上處于均衡狀態的統一體的思維方式,對于科學地提倡道德、開展道德建設是至關重要的。一個社會提倡的道德和要求人們所具有的道德素質,首先應當是真實地反映所處時代的社會發展的實際情況和客觀要求,其次才是價值和價值導向問題。社會所提倡的道德和個人所具有的道德素質,都應當做到真與善的統一。
三、明顯的精神強制性
道德和政治、法律、文藝、宗教,都具有價值導向的社會功能,都包含著價值因素,在實踐中都具有明顯的價值傾向,但在強制性這一點上表現程度不同。政治與法律的強制性最為明顯,而且主要是對群體成員進行外在的行為強制,并漸漸形成心理上的強制性的影響。文學藝術對人行為的強制性影響很弱,而對人的心理影響卻比較強烈。這種影響的情況比較復雜,例如優良的文藝作品對人的影響一般是潛移默化的,不良的文藝作品對人的影響則往往是立竿見影的,后者在青少年人群中的反映比較明顯,如有一些青少年看了黃色的作品便隨之模仿作品中人物的做法,有的甚至因此而違法犯罪。宗教對人們的影響都是從價值導向開始,而最終達到精神控制的目的,對人的精神強制最為明顯。這種精神強制一般也是以對教徒實行行為規定的方式表現出來的,有的在這方面表現得尤為突出。
道德具有價值導向的作用是不言而喻的,因為它是社會和人的生活的“指南針”。相比較而言,道德的精神強制特征其實比其價值導向特征更為明顯。維系道德離不開人們的內心信念,良知、道德感等是人們內心的“法官”,是監督和調整人的價值取向、實行精神強制的心理機制。良心會使人在做了合乎道德的事情之后感受到做人的尊嚴和價值,因而產生榮譽感和幸福感;也會使人在做了違背道德的事情之后感受到失去做人的尊嚴和價值,因而產生羞恥感和痛苦,這就是精神強制。相對于政治、法律、文藝和宗教來說,道德的精神強制普遍性較強,只要是思維能力正常的人都會感受到道德的精神強制作用,這是一種客觀的存在。人人都會有一個內心的道德法庭,感到這個“法庭”的“法官”在時刻注視和審判自己。輕視甚至忽視道德的精神強制性,是“道德無用論”的典型表現。過去,中國人看道德更多的是看道德的價值導向的一面,而對道德的精神強制性的一面重視不夠,這種思維定勢是需要改變的,它涉及到如何看待道德思維方式的變革問題。當代中國的社會發展需要加強道德建設,道德建設需要與其他方面尤其是經濟、政治和法律建設協調起來,在這種情況下,充分肯定和強調道德對人具有精神強制性特征,顯然是很有必要的。
四、廣泛的滲透性
【關鍵詞】女性主義；后現代主義；父權；；性騷擾
引 言
美國女性主義法學（feminist legal system），作為女性主義理論的一個分支，脫胎于20世紀60年代的第二次女權主義運動。女性主義法學從兩性關系出發，通過深刻對傳統法學進行意識形態分析，揭示了法律在維護父權制和男性中心的意識形態方面所扮演的重要角色，抨擊了現行法律制度中暴露或隱含的性別歧視以及隱藏其后的意識形態，并要求站在女性的立場，通過女性的經驗構建一種以實現性別正義為目的的女性主義法律體系。除此以外，女性主義法學的研究范圍還涉及女性主義認識論、方法論，有色人種及第三世界中婦女權益保障，殘疾人及同性戀等邊緣人士的權益保護。作為一個新興的法學流派，女性主義法學在美國法律界產生了許多重要而深遠的影響。
一、女性主義法學的產生和發展
（一）女性主義法學產生的社會歷史背景
女性，作為人類社會的“半邊天”，卻是受壓迫時間最長，受壓迫程度最深的群體。自從“女性具有世界歷史意義的失敗”起，男性，哪怕是最受壓迫的男性，也至少可以壓迫一個人，那就是他的妻子。為了獲得與男性平等的地位和權利，婦女們進行了漫長而艱苦的斗爭。到上世紀20年代美國憲法第19修正案正式生效，美國婦女才和男子一樣擁有了選舉權。
然而，婦女們無不失望的發現，即便法律賦予了女性與男性同樣的公民權，兩性間事實上的不平等現象依然存在。隨著第二次女權運動的興起，各種女權主義思潮的呈現井噴之勢，同時美國法律界和法學界的女性工作者的增加，使得女性主義學者們有了新的理論武器和實踐經驗，可以重新審視傳統法學。
（二）女性主義法學的三個發展階段
第一階段（20世紀60年代～70年代）
這一時期具有代表性的女性主義法學派別是自由主義的女性主義法學。這一派主張在否定男女差異。因為社會性別是個人選擇的結果，女性可以選擇和男性一樣理性，因此應該和男性享有一樣的權利。此外，她們希望通過立法手段使女性享有同樣的教育權、就業權及其他權利，但并未就既存的法律制度本身進行深入思考。
第二階段（20世紀70年代～80年代）
這一時期最有影響力的兩個派別分別是文化女權主義法學和激進女權主義法學。文化女權主義法學在批判自由主義的女性主義法學的基礎上，提出應該在承認男女差異的基礎上實現男女平等，但反對建立在男女差異上的性別等級制度。而激進女性主義學者則認為兩性間的不平等并不是由兩性差異造成的，而是源于父權制，進而指出法律是“男性的理論”，是“父權社會中男權的最終體現”。因此她們并不僅僅滿足于法律條文的修改，而是致力于對維護父權制的法律制度和意識形態的批判。這兩派分別形成了女性主義理論中的“差異論”和“宰制論”，并引發了女性主義內部的長期論戰。
第三階段（20世紀80年代末至今）
80年代末，由于種種社會問題的出現（如單親家庭、未婚媽媽和離婚率的飆升）以及主流法學的“反批判”，此前出現的三大女性主義法學均陷入低潮。而此時后現代主義法學派則剛剛從后批判法學派中分離出來，并獲得了長足的發展。后現代女性主義法學不承認法律的客觀性、中立性和普遍性，認為法律是以男性為標準的；后現代女性主義法學反對傳統的男女性別上的二元對立，認為性別等級正是建立在這種性別二分法之上的；她們反對宏大敘事而關注具體的法律問題……后現代女性主義法學的出現，是女性主義法學內部呈現多元化趨勢
二、女性主義法學的法律方法
（一）女性主義法學的認識論
20世紀60年代以后，女性主義者們發現既有的法律制度事實上維持了女性在兩性關系中的不利地位，因而開始對現有的法律體系進行考察，并試圖建立一種女性主義法學的認識論。這一時期，影響較大的三個流派分別是：女性主義經驗論、女性主義立場輪和后現代女性主義認識論。
女性主義經驗論者否認法律的客觀性和中立性，認為法律排斥女性經驗，在規則設定、證據收集和結論推理的過程中都帶有性別偏見。因為法律工作者的社會背景、社會經驗會對其工作產生影響。因此，女性主義經驗論者主張通過加強異性法律工作者之間的交流和對話，改變既有的法學社會語境，消除偏見。
女性主義立場論者贊同社會背景對法律實踐的影響，但不認為女性進入現有法律界可以從根本上改變法律的男性色彩。她們認為現有法律體現的是男性的價值和利益，是維護父權制的工具。女性進入現有法律系統，只會同化為幫兇。因而強調女性的作為受壓迫者的獨特感受，并以此為基礎構建一種女性主義法學。
后現代女性主義認識論者強調多元化視角，認為沒有哪種認識世界的視角能夠絕對中立，也沒有哪個個體或群體的價值取向比其他個體或群體更加優越。法學研究不是單純的智力活動，因而必須在具體情境下進行分析探討。所以這一派更加強調在具體的法律問題探尋中建立女性主義法學。
（二）女性主義法學方法論
女性主義法學方法論主要包括以下三個方面：
1、意識覺醒
意識覺醒的倡導者們主張，在男性缺席的條件下，通過女性對于自身經歷和感受的述說和交流，提升婦女的主體性；同時通過整合這些特殊的感受，從而構建女性整體對于兩性關系的認知。這一方法，對于女性經驗的特定化的重視，尤其體現在對于瑣碎的日常經驗的強調上。對于女權主義研究而言，意識覺醒既是方法，又是目的。這一活動通過個人和具體的經驗構建和檢驗女性主義理論，并反過來對個人經驗產生影響。
除此以外，其他一些針對女性的暴力行為也被納入法律禁止的范圍。1980年美國《模范刑法典》規定在分居的情況下丈夫對妻子的害行為可以構成罪。而《新澤西州刑法》則明確規定，“任何人都不得因年老、性無能或者同被害人有婚姻關系而被推定為不能犯罪”。這一規定表明丈夫也能成為罪的主體。此后美國各州都相繼修改了法律，確認婚內罪。到1993年7月5日北卡羅來納州廢除了罪中的丈夫豁免權，美國全境實現婚內犯罪化。
而1986年，美國聯邦最高法院在Meritor Savings Bank， FSB v. Vinson 一案中，首次審理了性騷擾問題。該案件的審判在性騷擾相關立法過程中產生了深遠影響。在該案的審理中，最高法院確認性騷擾是一種性別歧視，可以使用《民權法案》第7條，為受害人提供法律救濟。同時，最好高原還確認了利益交換型和敵意工作環境型這兩種性騷擾類型。同時過規定，如果雇主沒有采取有效措施防止性騷擾，也應當負有責任。這樣，美國在性別歧視法律框架內確立了反性騷擾法律體系。
結 語
盡管美國現有的法律改革并不能夠令激進女性主義者們感到滿意，但毫無疑問，在實際的提高女性的社會地位，保護女性的合法權益方面，確實有了長足的進步。在司法實踐的過程中，也打破了傳統的男權意識形態的壟斷，開始更多地采用女性視角觀察和審理案件。尤其是罪的程序法改革，在很大程度上維護了女性的尊嚴，避免了審判活動帶給受害女性以過大的心理壓力。而性騷擾和婚內等相關立法的出現，為女性在職業生涯和家庭生活提供了有力的保障。這一系列的法律改革在建立一種新的平等和諧的兩性關方面發揮了重要作用。
【參考文獻】
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[關鍵詞]房屋合建，企業間相互借貸，安樂死，大眾話語，精英話語
應該認為，任何制定公布出來的成文法律，比如制定法或者判例法，它們在法律的適用中均面臨著解釋問題。因此，美國學者TalcottParsons認為：“解釋功能可以說是法律制度的核心功能”。現代性法律知識預設的民主與法治、正當與合法之間的緊密關系出現了較難克服的內在危機。由此觀之，法律解釋的分析與期待，首先應置于其中的大眾話語與精英話語的把握和權衡。在當下中國的法律語境中，這種把握與權衡似乎尤為重要。
在本文中，“話語”主要意指一種“意識形態”。此種“意識形態”含有知識狀態和價值理路。筆者嘗試用三個法律實踐分析大眾話語與精英話語制約下的解釋方法在法律解釋中的肌理紋路。
1、房屋合建。房屋合建在我國已是較為普遍的民事行為。通常情況下，一方提供土地使用權，另一方提供資金，待房屋建成之后，雙方依約定化分房屋產權，這便是常說的房屋合建。由于土地、資金和房屋等資源的相對稀缺，這種行為得到人們較為廣泛的贊同或默認。一般而言，房屋所有權視土地使用權而定，沒有土地使用權便無法獲得房屋所有權。因此，雙方約定合建房屋的行為實質上包含有償轉讓土地使用權的行為。根據我國若干土地管理法律的規定，土地使用權不得非法轉讓，出讓或轉讓土地使用權的行為必須經由政府批準。現在的問題是：如何解釋法律本文以認定合建房屋的有效或無效。
2、企業間相互借貸。與房屋合建類似，我國企業（指無權經營金融業務的企業）間借貸也是頗為普遍的，在宏觀調控的經濟政策下，這種借貸尤其廣泛。一般來說，這些企業實施借貸行為超出了自己的經營范圍。有關金融管理的法律規定，經營借貸業務的機構只能是金融機構或國家批準的非金融機構。然而，人們總是認為，這類借貸行為是可理解的，當市場經濟體制要求充分尊重市場經濟主體在經濟活動中的意思表示，而意思表示又是真實自愿時，則更應當予以準許。目前的問題也是：如何解釋法律本文以認定這類借貸行為的有效或無效。
3、“安樂死”剝奪他人生命。“安樂死”是個有爭議的問題。我國已出現多起這樣的案件。在這類案件中，行為人一般使用無痛苦的方法使不治之癥患者停止生命，而且這種行為通常經過患者本人同意。雖然在某些國家法律已明文規定允許這類行為，但在我國法律尚未準許。根據我國的刑法規定，任何人不得非法剝奪他人生命。這樣，在大多數人對此行為持理解態度時，法律適用者必須解釋法律本文以決定該行為是否應予準許。
在法律實踐中，針對上述三個法律解釋問題，人們可以發現，某些法律解釋者的較為淺顯直接的主張一般是以如下方式展開的：以社會需要、經濟發展或民眾要求為根據，甚至以法律無明確的禁止性規定為依據，認為房屋合建、相互借貸和“安樂死”應當獲得法律上的認可。這種主張通常暗示了法律解釋中的大眾話語，其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會需要、經濟發展和民眾要求的集中體現，法律與公平正義應是同構的，法律的根本基礎在于民眾的愿望訴求。大眾話語并不完全無視法律的規定，而是不大在乎法律體系的內在秩序，僅強調當法律和外在的社會價值發生對立沖突時，應以后者作為規范要求的最終依據。由于這種法律解釋是以法律的外在社會價值為基點，其結論通常便指向了單直觀的大眾目標。不難覺察，大眾話語制約的法律解釋暗含了一種法律范圍內的“民主”與“正當”的元敘事。
但是，某些法律解釋者的較為職業化的主張一般是以另種方式展開的：首先思考法律的各種相關規定，并探求法律的目的、精神、原則，同時以法律理論作為推理依托，來確定針對具體事實的法律結論。他們首先會給予房屋合建、相互借貸和“安樂死”等行為以法律上的效力定位，然后再略微結合法律外在的各種價值，思考案件當事人的具體權利和義務。這種主張時常展現了法律解釋中的精英話語，其內在出發點是確信法律本身就具有極為重要的追求意義，而作為法律適用中的法律官員，其職責首先在于嚴格地服從法律。這本身是“法治”的前提要求，或曰作為科層的法律解釋者的“政治道德”的特殊要求。精英話語并不完全忽視法律的各種外在價值，只是尤為強調從法律內在價值反觀法律的外在價值。可以看到，法律職業人士的法律解釋大多是以法律規定及法律體系的內在秩序作為推理起點的。因此，其解釋結論總是以法律的明確規范或原則為根據，認定上述三類行為是無效的。換言之，以法律文本作為起點的這種法律解釋結論通常以法律的內在價值作為最終目標。與大眾話語相對，精英話語制約下的法律解釋暗含了“法治”與“合法”的元敘事。
由于不同的背景文化品格，大眾話語式的法律解釋顯露了情緒化、理想化和普遍化的傾向，而精英話語式的法律解釋則顯露了理性化、職業化和專業化的傾向。前者不僅以政治、經濟、道德或習慣等領域中的價值理念為基點，而且其語匯如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自這些領域。在這些價值理念和語匯背后的知識狀態，表現為對法律觀念的一種寬松理解，即對已有的法律話語筑造的學科意念表達了重塑的企盼。后者雖然最終是以政治、經濟、道德或習慣等領域中的價值取向為圭臬，但其總要以“法治”、“依法裁決”、“法律的內在體系”、“法律的原則（精神或目的）”等語匯的使用為標志。其價值取向和語匯隱藏的知識狀態展示為對法律觀念的一種“保守”心態，即對現存的法律話語圈定的學科設想表達了維護的姿態。因此，大眾話語中的解釋機制一般是以“探究法律應當是什么”來表現的。精英話語中的解釋機制一般是以“探究法律實際是什么”來表現的。在后者中，即使解釋者以法律的外在價值為最終目標，其也仍然認為所作的法律結論是法律本身的內在要求。在法律制度文化的語境中，由于學科知識固有的意識形態作用，大眾話語的法律解釋時常處于邊緣化甚至被放逐的地位，而精英話語的法律解釋則基本占據了中心位置。
在法律解釋的過程中，兩種話語不僅在具體層面上確定了法律是什么，而且在抽象層面上確定了法律是什么。這是說，它們不僅確定了針對房屋合建、相互借貸和“安樂死”的具體法律內容是什么，而且確定了一般的法律概念是什么，從而將各自話語的知識內容在具體和抽象兩個層面上凸現出來。在大眾話語中，解釋者認為，法律的具體內容應當是：如果房屋合建的當事人的意思表示真實自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒賣，那么合建行為是有效的；如果出借資金方是以幫助借款方緩解資金困難為目的，而且借貸利息不高于銀行同期借貸利率，則借貸行為有效；如果在患者（有不治之癥且痛苦異常）本人的明示要求下并遵循一定程序安樂促其死亡，則不應認定為非法剝奪他人生命。解釋者會認為，在一般意義上，法律一方面是指國家機關制定或認可的具有明文規定的具體行為規則，另一方面是指在社會中應當存在的符合公眾多數愿望的行為規范。而在精英話語中，法律解釋者較多認為，法律的具體內容是：房屋合建屬變相轉讓土地使用權，除經有關部門補辦有關建房手續外，應認定為無效民事行為；無權經營金融業務的企業相互借貸，超越了工商登記核準的經營范圍，并且逃避了國家有關機構的金融管理，其行為無效：“安樂”促使他人死亡，對社會仍有一定的危害性，屬非法剝奪他人生命的行為。解釋者會認為，在一般意義上，法律不僅包括明文規定的具體行為規則，而且包括法律的目的、精神及原則，包括可以從這些目的、精神及原則推論出的“隱含的具體行為規則”。大眾話語和精英話語的各自知識內容，自然決定了法律學科知識的意識形態對前者的貶抑和對后者的青睞。當然，在學科話語的背景中談論大眾話語與精英話語“解釋”的分野，并不意味著后者只具有單一性和統一性。在追求法律內在價值的過程中，精英話語控制下的法律讀者仍會具有不同的具體解釋結論。正如在大眾階層內，主體會對“情理”、“需求”等觀念具有不同理解解釋一樣，在法律科層內，讀者對法律的“內在要求”、“內在一致性”也會具有不同的闡明或詮釋。
通過各自的解釋機制，兩種話語試圖解決法律解釋的兩個基本問題：解釋方法的選擇和這種選擇的實質理由的確證。前者涉及法律解釋的方法論，后者涉及法律解釋的本體論。前者要求法律解釋的表面技術學，后者要求法律解釋的深層政治學。可以看出，在解釋的實際過程中，兩種話語都想取得方法上以及理由上的“霸權”地位，當兩種話語導致的解釋發生沖突不可調和時，這種“霸權”爭奪尤為激烈。
參考文獻：
《解釋的難題》朱蘇力著
《法律及其本土資源》朱蘇力著
