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第1篇

關(guān)鍵詞：國際投資爭議；仲裁 ；法律適用

國際投資爭議（international investment disputes），即在國際直接私人投資活動(dòng)過程中所產(chǎn)生的、與投資活動(dòng)密切相關(guān)的各種爭議的總稱。解決國際投資爭議的手段，可以是包括調(diào)停、斡旋、外交保護(hù)等在內(nèi)的政治手段，也可以是包括司法訴訟和仲裁在內(nèi)的法律手段；可以通過國內(nèi)法律和程序解決，也可以通過國際法律和程序解決。實(shí)踐中，一旦決定將投資爭議提交仲裁，那么具體的爭議的解決將意味著在雙邊BIT或區(qū)域性多邊投資協(xié)定框架下進(jìn)行。

一、國際投資爭議仲裁概述

作為一種既定的糾紛解決機(jī)制，投資仲裁涉及到投資者、東道國、投資者母國三方權(quán)益主體，在獲得"選擇中立的審理地和中立的法庭"過程中，基于權(quán)益主體的不同，國際投資爭議仲裁有三種模式：國家間仲裁、私人間仲裁和外國私人與國家間的仲裁。實(shí)質(zhì)上，國際投資爭議仲裁一方面會(huì)隱含著在某些特定的資本性行為中禁止東道國犧牲外國投資者利益的特征；另一方面則更多的倡導(dǎo)爭議能夠在平等和平解決，這兩種特征也間接的在制度外造成了東道國和外國投資者之間的管理與被管理關(guān)系的改變。

伴隨著國際投資爭議案件數(shù)量的快速增長，爭議的表現(xiàn)方式也愈趨多樣和復(fù)雜。具體來說，一項(xiàng)國際投資爭議在實(shí)際仲裁中主要包括以下內(nèi)容：仲裁涉及的法律關(guān)系（即爭議的主體、訴因、主要內(nèi)容及后果等）、管轄權(quán)（即管轄機(jī)構(gòu)的確定、仲裁管轄的依據(jù)、管轄權(quán)爭議的事項(xiàng)等）及仲裁中的法律適用等。這其中，國際投資爭議仲裁的法律適用主要包括了適用于仲裁的法律、適用于實(shí)體的法律、沖突規(guī)則和尋找適用法以及適用于仲裁協(xié)議的法律等內(nèi)容。實(shí)際上，由于國際投資爭議仲裁具有涉外因素，因此它通常會(huì)涉及到多國法律體系或多種法律規(guī)則體系。

二、國際投資爭議仲裁法律適用理論與實(shí)踐

關(guān)于國際投資爭議仲裁的法律適用這一問題，隨著各國國內(nèi)法及相關(guān)國際法內(nèi)容的不斷完善，國際投資爭議仲裁的法律適用呈現(xiàn)出了自己獨(dú)特的特點(diǎn)。

（一）20世紀(jì)50年代前國際投資爭議仲裁法律適用理論與實(shí)踐

上世紀(jì)五十年代前，是國際投資爭議仲裁法律適用的傳統(tǒng)理論時(shí)期。在這一時(shí)期，國家與外國私人間的投資契約，在性質(zhì)上被視為是純粹的國內(nèi)法契約，因此國際投資爭議會(huì)被訴諸各國國內(nèi)法院，由其管轄并依該國國內(nèi)法解決；在解決的過程中，即使外國投資者的利益因適用東道國法律而受到損害，作為資本輸出國的投資者母國，仍可憑借其在政治、經(jīng)濟(jì)或軍事上的優(yōu)勢(shì)，通過外交保護(hù)--甚至是暴力威脅和武裝干涉，借以保護(hù)其海外投資利益。因此，在這一時(shí)期的國家實(shí)踐中，相關(guān)的國際投資爭議案件通過各國的國內(nèi)法是能夠得到解決的，國際投資爭議適用仲裁解決的案件更是寥寥無幾，國際投資爭議仲裁的法律適用問題甚少被提及。

（二）20世紀(jì)50年代至80年代國際投資爭議仲裁法律適用理論與實(shí)踐

20世紀(jì)50年代至80年代間，隨著許多發(fā)展中國家加入國際投資國行列，資本輸出國迫切需要新的法律適用理論，以便在外交保護(hù)權(quán)濫用時(shí)，排斥東道國法的適用，保護(hù)投資國海外私人投資者的利益。在這種背景下，國際投資爭議應(yīng)適用國際契約法、跨國法解決的理論，導(dǎo)致了非國內(nèi)法體系的適用條款出現(xiàn)。當(dāng)然，這種非國內(nèi)法體系的適用條款，也只是發(fā)展中國家吸收外資發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)的妥協(xié)政策，并不經(jīng)常采用。總之，以國際投資條約為主體的國際投資法實(shí)踐廣泛開始于20世紀(jì)50年代末，這一時(shí)期東道國法法律仍是解決國際投資爭議適用的法律，在本人法律選擇實(shí)踐和國際投資爭議仲裁實(shí)踐中，排他地適用東道國法的情況并不多見。

（三）20世紀(jì)80年代至今國際投資爭議仲裁法律適用理論與實(shí)踐

以ICSID誕生為主要標(biāo)志，國際投資爭議已經(jīng)走過了數(shù)十年的風(fēng)雨歷程，20世紀(jì)80年代后，隨著國際投資在全球的規(guī)模化發(fā)展，國際投資爭議仲裁成為爭議解決的重要方式。國際投資爭議仲裁的法律適用在20世紀(jì)80年代之后表現(xiàn)出國內(nèi)法和非國內(nèi)法規(guī)則--又稱"共同法律規(guī)則"或"多種法律體系的混合規(guī)則"--即在適用東道國法為主的前提下，輔助以適用國際法或一般法律原則。這一法律適用趨勢(shì)，在一些國際契約和相關(guān)的投資協(xié)定及仲裁實(shí)踐中都有所體現(xiàn)，應(yīng)該說，在國內(nèi)法基礎(chǔ)上選擇適用一般"國際共同法律原則"，正視東道國地位的同時(shí)，起到了保護(hù)外國私人投資者權(quán)益的作用，不能不謂是一種進(jìn)步。

縱觀世界經(jīng)貿(mào)格局，無論發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，均已成為國際經(jīng)濟(jì)中具有資本輸出者和輸入者雙重身份的貿(mào)易主體，那也就意味著，國家在國際投資爭議仲裁的法律適用問題上，不能采用絕對(duì)化的立場(chǎng)。資本輸出國與輸入國間始終存在的尖銳利益沖突，要求事實(shí)上可行的做法是：作為國際投資條約或協(xié)定的各締結(jié)方，在公平互利的基礎(chǔ)實(shí)適當(dāng)?shù)耐讌f(xié)和讓步，對(duì)于國際法和國內(nèi)法，既合理接受，又適當(dāng)限制，最終形成國內(nèi)法規(guī)則和國際法規(guī)則并存，且有主有次、相輔相成的國際投資爭議仲裁法律適用規(guī)則體系。

三、國際投資爭議仲裁法律適用的基本情況及存在的問題

在當(dāng)代，仲裁作為解決國際投資爭議的常用途徑，其正當(dāng)性不容置疑。國際投資爭議仲裁除涉及多個(gè)法律或規(guī)則體系，存在復(fù)雜的法律互動(dòng)，其在選擇適用法律時(shí)，更為尊重當(dāng)事人的意思自治，并在允許的限度內(nèi)，以相應(yīng)的補(bǔ)充規(guī)則及基于公平善意的非法律適用標(biāo)準(zhǔn)為輔助，提高法律選擇的靈活性，使得國際投資爭議仲裁更為自由與平等。

就選擇適用投資者母國法或東道國法而言，會(huì)普遍存在以下問題：當(dāng)事人是否可以通過投資者母國或東道國的法律選擇方法之外的方式來確定法律；是否可以適用某個(gè)非特定國家的規(guī)則來解決法律適用的選擇問題；在選擇時(shí)是否可以背離投資者母國或東道國規(guī)定的程序法？還有就是，既然仲裁庭是以中立的姿態(tài)存在于仲裁中的，那么仲裁庭是以何種身份、哪種方式排除了當(dāng)事人的意思自治，轉(zhuǎn)而適用強(qiáng)行規(guī)則，這不是在本質(zhì)上就與仲裁協(xié)議的合同準(zhǔn)據(jù)法性質(zhì)存在價(jià)值選擇上的背離嗎？況且在實(shí)踐中，并不能保證一個(gè)國際投資爭議仲裁案件中最終適用的準(zhǔn)據(jù)法只是一國或一個(gè)國際法，就支持或者拒絕適用各個(gè)國家法律規(guī)則中不同甚至矛盾的強(qiáng)行規(guī)則問題，不同的裁量權(quán)會(huì)得出不同的結(jié)論，即便如此，仲裁庭仍要以此裁決嗎？

綜上所述，在整個(gè)國際層面來說，如何使以仲裁方式解決國際投資爭議的結(jié)果更有利于發(fā)達(dá)國家是西方學(xué)者的最終目的；而如何使當(dāng)前存在的國際投資仲裁機(jī)制更有利于發(fā)展中國家的海外投資亦是其所求。這種基于南北經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡而導(dǎo)致的意識(shí)形態(tài)差異和利益要求，使得國際投資爭議仲裁的法律適用在當(dāng)前的國際經(jīng)濟(jì)背景下需要進(jìn)一步完善和改革，以尋求能滿足南北雙方共同利益要求的國際投資爭議仲裁法律適用選擇機(jī)制。

參考文獻(xiàn)：

[1] 艾倫?雷德芬，馬丁?亨特.國際商事仲裁法律與實(shí)踐[M].林一飛，宋連斌譯.北京：北京大學(xué)出版社， 2005.

[2] 林愛民.國際投資協(xié)定爭議仲裁研究[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2010.

[3] 朱克鵬.論我國投資爭議的法律適用-兼及仲裁機(jī)構(gòu)的選擇[J].國際貿(mào)易問題，1989，（11）.

第2篇

關(guān)鍵詞:國際投資與貿(mào)易,環(huán)境法律問題,環(huán)保標(biāo)準(zhǔn),綠色壁壘

1引言

環(huán)境、資源和人口問題是當(dāng)代人類面臨的三大社會(huì)問題。就投資與貿(mào)易領(lǐng)域的發(fā)展趨勢(shì)而言，無論是國際還是國內(nèi)，環(huán)境指標(biāo)都正在變成一個(gè)影響產(chǎn)品競爭力和進(jìn)入市場(chǎng)的重要因素，環(huán)境問題日益成為國際經(jīng)貿(mào)合作的重要內(nèi)容。世界貿(mào)易組織（WTO）的前身關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）也非常關(guān)注環(huán)境問題，將烏拉圭回合后的下一個(gè)回合確定為討論環(huán)境與貿(mào)易關(guān)系的“綠色回合”。因此，有必要對(duì)環(huán)境與國際投資、貿(mào)易的關(guān)系及有關(guān)法律問題進(jìn)行探討。

2環(huán)境與國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的關(guān)系

21自由貿(mào)易對(duì)環(huán)境的影響

自由貿(mào)易對(duì)環(huán)境的影響，猶如一把“雙刃劍”，既有有利的一面，也有不利的一面。積極、有利的影響在于：（1）、通過技術(shù)貿(mào)易帶動(dòng)發(fā)展中國家的技術(shù)結(jié)構(gòu)調(diào)整和整體技術(shù)水平的提高；（2）要求取消補(bǔ)貼，可以減少那些有害于環(huán)境的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的數(shù)量。消極、不利的影響在于：（1）、通過促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而刺激土地、礦產(chǎn)、森林、水等資源以及能源的消耗，形成新的環(huán)境壓力；（2）、在現(xiàn)行條件下，自由貿(mào)易制度同樣存在忽視環(huán)境損失的“市場(chǎng)失靈”問題。

22環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對(duì)產(chǎn)品競爭力和國際資本流向的影響

各國生產(chǎn)力發(fā)展階段，環(huán)境問題的嚴(yán)重性及重要程度、環(huán)保資金和技術(shù)水平等的差異，決定了各國環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的參差不齊。而環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對(duì)產(chǎn)品的生產(chǎn)成本、產(chǎn)品在國際市場(chǎng)上的競爭力以及國際資本流動(dòng)的方向都會(huì)產(chǎn)生影響。可以說，各國間環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的不一致，會(huì)使那些投資于環(huán)境管理嚴(yán)格的國家或地區(qū)的企業(yè)的產(chǎn)品競爭力受到削弱，從而使工業(yè)遷移到那些環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)較低的國家或地區(qū)，甚至出現(xiàn)“生態(tài)殖民”。而在發(fā)達(dá)國家，產(chǎn)品制造商往往要求所在國的政府對(duì)來自環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)較低的國家或地區(qū)的產(chǎn)品征收“污染傾銷稅”、“綠色關(guān)稅”等，以消除因環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的差異給產(chǎn)品競爭力帶來的不同影響。

23環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與非關(guān)銳貿(mào)易壁壘在逐步降低、直到取消多邊貿(mào)易中的關(guān)稅壁壘的情況下，具有合法身份的環(huán)境保護(hù)逐漸成為一種服務(wù)于各國貿(mào)易保護(hù)主義政策的武器。從烏拉圭回合“最后文件”的規(guī)定看，關(guān)稅水平進(jìn)一步降低，傳統(tǒng)非關(guān)稅壁壘的活動(dòng)余地明顯減少，“自愿出口限制”等灰色區(qū)域措施將被限制使用。因此，今后國際貿(mào)易中的保護(hù)主義將更多地使用環(huán)境保護(hù)名義，通過設(shè)定種種環(huán)境等方面的障礙即“綠色壁壘”，抵制外國商品的進(jìn)口，形成國際貿(mào)易中的“綠色保護(hù)主義”。

3國際條約和公約有關(guān)環(huán)境與貿(mào)易的規(guī)定

31國際環(huán)境條約、公約中的貿(mào)易條款

為了控制跨國界的污染轉(zhuǎn)移，保護(hù)候鳥、魚、海洋動(dòng)物以及瀕危物種，控制危險(xiǎn)產(chǎn)品和物質(zhì)的危害，保護(hù)全球生態(tài)環(huán)境，許多國際環(huán)境條約、公約規(guī)定了貿(mào)易條款，把貿(mào)易措施作為保護(hù)環(huán)境的一個(gè)重要手段。

（1）、規(guī)定許可證基礎(chǔ)上的進(jìn)出口。如《瀕危野生動(dòng)植物物種國際貿(mào)易公約》規(guī)定：如果確認(rèn)為是瀕臨滅亡物種的貿(mào)易，應(yīng)全面禁止；對(duì)于有可能面臨滅亡威脅的物種，除非這些物種的貿(mào)易受到嚴(yán)格控制，應(yīng)該在科學(xué)和管理當(dāng)局批準(zhǔn)承認(rèn)的出口許可證的基礎(chǔ)上準(zhǔn)許出口，同時(shí)規(guī)定進(jìn)口國只能在出口國政府頒發(fā)許可證的前提下才允許進(jìn)口。

（2）、禁止或限制進(jìn)出口。如《關(guān)于消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》、《控制危險(xiǎn)物品越境轉(zhuǎn)移及其處置的巴塞爾公約》、《瀕危野生動(dòng)植物物種國際貿(mào)易公約》等，不僅要求締約國限制或禁止與其它締約國之間的貿(mào)易，還要求限制或禁止與其它非締約國間的貿(mào)易。32關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）中的環(huán)境條款

GATT第20條允許國家采取“保護(hù)人類和動(dòng)植物生命或健康所必需的措施，以及在與國內(nèi)生產(chǎn)和消費(fèi)的措施相結(jié)合的情況下，采取有效保護(hù)可能用竭的天然資源的有關(guān)措施”；烏拉圭回合《貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)議》規(guī)定：“任何國家可在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)采取必要的措施保護(hù)環(huán)境，只要這些措施不致成為在具有同等條件的國家之間造成任何不合理的歧視，或成為對(duì)國際貿(mào)易產(chǎn)生隱蔽限制的一種手段。”但在實(shí)際上，該規(guī)定為發(fā)達(dá)國家的“綠色壁壘”提供了“依據(jù)”。

4環(huán)境問題對(duì)我國外經(jīng)貿(mào)發(fā)展的影響

41環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)差異對(duì)我國引進(jìn)外資的影響

在投資方面，由于發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)已相當(dāng)嚴(yán)格，在這些國家或地區(qū)被限制或淘汰的重污染產(chǎn)業(yè)正在向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移，而這種轉(zhuǎn)嫁污染的行為又使發(fā)展中國家的環(huán)境狀況更趨惡化，國家經(jīng)濟(jì)利益受到損害，在國際貿(mào)易中的地位受到不利影響。我國在利用外資過程中也存在上述現(xiàn)象，而目前在對(duì)外商投資項(xiàng)目進(jìn)行審批的過程中缺乏對(duì)環(huán)境因素的適當(dāng)考慮，對(duì)項(xiàng)目的環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度也沒有得到嚴(yán)格的實(shí)施。

42綠色貿(mào)易壁壘及其對(duì)我國外貿(mào)出口的影響

國際貿(mào)易中的“綠色壁壘”，以一系列的國際條約、公約和國內(nèi)法律法規(guī)為根據(jù)，以保護(hù)人體健康、環(huán)境與資源為表面目的，涉及與保護(hù)人類健康、生態(tài)環(huán)境和自然資源有關(guān)的各種產(chǎn)品，因而具有合法性、隱蔽性、廣泛性等特點(diǎn)。就實(shí)施效果而言，發(fā)達(dá)國家制定的較高環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)的限制措施絕大多數(shù)對(duì)來自環(huán)保水平較低的發(fā)展中國家的產(chǎn)品不利。

從目前國際貿(mào)易的實(shí)踐看，常見的綠色非關(guān)稅壁壘主要有下述幾種形式：（1）單邊主義，即一國對(duì)其內(nèi)部及外部的商務(wù)活動(dòng)單方面制定法律、標(biāo)準(zhǔn)，并加以實(shí)施。（2）境外裁決權(quán)，即某一項(xiàng)法案，它有權(quán)對(duì)發(fā)生在本國之外的活動(dòng)加以裁決。這方面最著名的案例就是美國與墨西哥之間的金槍魚-海豚事件。（3）國家環(huán)境管制法律法規(guī)，即根據(jù)GATT第20條的規(guī)定，國家可以采取“必要的保護(hù)人類、動(dòng)植物生命與健康”的環(huán)境措施。（4）多邊環(huán)境措施，即有些國家利用國家間締結(jié)的環(huán)境條約、公約的某些條款建立新的非關(guān)稅貿(mào)易壁壘。

我國外貿(mào)出口的主要市場(chǎng)是香港、日本、美國、歐盟、東南亞、韓國，以及我國的臺(tái)灣省等發(fā)達(dá)或較發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，這些國家或地區(qū)的產(chǎn)口進(jìn)口標(biāo)準(zhǔn)，大都包含我國產(chǎn)品在短期內(nèi)難以達(dá)到的嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，如防污標(biāo)準(zhǔn)、噪聲標(biāo)準(zhǔn)、電磁輻射標(biāo)準(zhǔn)等。如果這些國家、地區(qū)憑借自身在環(huán)保方面的優(yōu)勢(shì)將貿(mào)易與環(huán)境緊密掛鉤，將使我國在產(chǎn)品出口范圍、出口速度上遭受打擊。在產(chǎn)品結(jié)構(gòu)方面，綠色產(chǎn)品在國際貿(mào)易商品結(jié)構(gòu)中的比重日益增大，而初級(jí)產(chǎn)品的比重將進(jìn)一步下降，這對(duì)以初級(jí)產(chǎn)口出口為主的我國顯然不利。面對(duì)這一國際性趨勢(shì)，我國必須大力發(fā)展環(huán)保產(chǎn)業(yè)，進(jìn)一步提高出口產(chǎn)品的技術(shù)含量，以優(yōu)化我國的出口產(chǎn)品結(jié)構(gòu)。就對(duì)出口企業(yè)國際競爭力的影響而言，由于綠色壁壘的制定涉及從產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售到報(bào)廢處理的各個(gè)環(huán)節(jié)，制造商、出口商為了達(dá)到進(jìn)口國的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，必須增加有關(guān)環(huán)境保護(hù)的檢驗(yàn)、測(cè)試、認(rèn)證、鑒定等手續(xù)及其相關(guān)費(fèi)用，從而使企業(yè)生產(chǎn)成本進(jìn)一步提高，影響到出口企業(yè)的國際競爭力。

5對(duì)策和建議

51完善環(huán)境法律和強(qiáng)化環(huán)境執(zhí)法

應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善環(huán)境資源法律法規(guī)，特別是制定和完善環(huán)保產(chǎn)業(yè)專項(xiàng)法規(guī)，促進(jìn)環(huán)保產(chǎn)業(yè)和環(huán)保技術(shù)的發(fā)展，并強(qiáng)化環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度在外商投資項(xiàng)目中的實(shí)施力度，防止發(fā)達(dá)國家通過污染轉(zhuǎn)嫁對(duì)我國進(jìn)行“生態(tài)侵略”。

52利用雙邊或多邊貿(mào)易體系中的非歧視原則，抵制國際貿(mào)易中的“綠色保護(hù)主義”

如果發(fā)達(dá)國家或地區(qū)根據(jù)其環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對(duì)我國產(chǎn)品在當(dāng)?shù)氐匿N售采取歧視性做法，我國一方面可以根據(jù)雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定所確認(rèn)的相互給予非歧視待遇和國民待遇的規(guī)定和有關(guān)環(huán)境保護(hù)的國際條約、公約中對(duì)發(fā)展中國家給予特殊照顧的規(guī)定，向有關(guān)國家提出抗辯，力爭通過磋商、談判解決此類貿(mào)易糾紛，同時(shí)也可以向有關(guān)國際組織提出申訴；另一方面可依據(jù)《對(duì)外貿(mào)易法》的有關(guān)規(guī)定采取必要的反報(bào)復(fù)措施，維護(hù)我國在國際貿(mào)易中的合法權(quán)益。

53盡早推廣實(shí)施ISO14000環(huán)境體系國際標(biāo)準(zhǔn)并從法律上完善有關(guān)制度

國際標(biāo)準(zhǔn)化組織制定的ISO14000系列國際標(biāo)準(zhǔn)已于1996年正式公布。該標(biāo)準(zhǔn)以改善全球環(huán)境、促進(jìn)國際貿(mào)易為目標(biāo)，涉及從原材料的開發(fā)生產(chǎn)到產(chǎn)品制造、使用及報(bào)廢處理的所有環(huán)節(jié)和活動(dòng)。對(duì)于任何不符合該標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，任何國家都可以拒絕進(jìn)口。因此，為了適應(yīng)國際市場(chǎng)對(duì)出口產(chǎn)品環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的要求，我國應(yīng)制定和實(shí)施與ISO14000環(huán)境體系國際標(biāo)準(zhǔn)配套的國內(nèi)法律法規(guī)以及適合我國國情的環(huán)境標(biāo)志法律法規(guī)，通過立法程序把ISO14000環(huán)境體系國際標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為國家標(biāo)準(zhǔn)，在全國范圍內(nèi)推廣實(shí)施。

54加強(qiáng)國際立法合作

應(yīng)積極參與國際社會(huì)現(xiàn)在和將來環(huán)境與貿(mào)易所進(jìn)行的討論和談判，表明我國在環(huán)境與貿(mào)易關(guān)系問題上的立場(chǎng)，為包括我國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家爭取公正、合理的地位。

參考文獻(xiàn)

①曲小如，環(huán)保時(shí)代國際貿(mào)易發(fā)展的新趨勢(shì)，國際貿(mào)易問題，1996（1）。

②王瑜，中國社會(huì)標(biāo)志規(guī)劃，環(huán)境，1996（3）。

③孫昌華，國際貿(mào)易與環(huán)境保護(hù)，法學(xué)評(píng)論，1996（4）。

④曲小如，論多邊環(huán)境協(xié)定的貿(mào)易條款與關(guān)貿(mào)總協(xié)定條款的相容性，國際貿(mào)易問題，1996（7）。

⑤談?wù)椋瑖H經(jīng)貿(mào)中的環(huán)境壁壘及其法律對(duì)策，國際貿(mào)易問題，1996（10）。

第3篇

近年來，隨著全球經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，主要經(jīng)濟(jì)體國家自然資源的供求形勢(shì)日益嚴(yán)峻，為了提高企業(yè)競爭力，保障資源的供給，越來越多的自然資源企業(yè)開始進(jìn)行海外投資。在資源投資漸趨繁榮的背景下，如何在國際法框架下規(guī)范自然資源投資就成為各國密切關(guān)注的話題。

一、自然資源投資相關(guān)的主要理論

（一）國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則

國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)是指國家獨(dú)立自主地處理自己的對(duì)內(nèi)對(duì)外經(jīng)濟(jì)事務(wù)的最高權(quán)利。它包含以下兩方面含義；(1)對(duì)內(nèi)經(jīng)濟(jì)主權(quán)：自主的和自由的組織其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)且在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)排他地行使管轄的權(quán)利。即一國對(duì)其自然資源擁有永久主權(quán)；一國對(duì)其領(lǐng)域內(nèi)的非自然資源和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)擁有主權(quán)；不受他國干涉其經(jīng)濟(jì)事務(wù)的權(quán)利。(2)對(duì)外經(jīng)濟(jì)主權(quán)：國家在與其他國家交往中，自主地行動(dòng)不受任何國家的指使、干涉和控制。

1962年聯(lián)合國大會(huì)第17屆會(huì)議通過的《關(guān)于自然資源永久主權(quán)宣言》正式提出經(jīng)濟(jì)主權(quán)的概念。1974年聯(lián)合國大會(huì)第29屆會(huì)議通過了《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》，它明確和肯定了第三世界眾多發(fā)展中國家數(shù)十年來關(guān)于建立世界經(jīng)濟(jì)新秩序的各項(xiàng)基本要求，其中就包括關(guān)于確認(rèn)和維護(hù)各國經(jīng)濟(jì)主權(quán)的主張。《》第一條明確規(guī)定：每一個(gè)國家都享有獨(dú)立自主和不容剝奪的權(quán)利，可以根據(jù)本國人民的意愿，不僅選擇本國的政治、社會(huì)和文化制度，而且選擇本國的經(jīng)濟(jì)制度，不受任何形式的外來干涉、壓制和威脅。第二條進(jìn)一步規(guī)定：每個(gè)國家對(duì)本國的全部財(cái)富、自然資源以及全部經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都享有并且可以自由行使完整的、永久的主權(quán)，其中包括占有、使用和處置的權(quán)利。同時(shí)列舉了巧項(xiàng)原則作為指導(dǎo)各國間經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本準(zhǔn)則，并規(guī)定了主權(quán)國家由經(jīng)濟(jì)主權(quán)所派生出的其他具體的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，如在境內(nèi)管理外國投資的權(quán)利、管理和監(jiān)督跨國公司的權(quán)利以及實(shí)行國有化的權(quán)利等等。

（二）國際投資自由化

國際投資作為生產(chǎn)資本國際流動(dòng)的重要形式，已成為經(jīng)濟(jì)全球化的主要?jiǎng)恿ΑＷ陨鲜兰o(jì)八十年代后期，國際投資得以迅速發(fā)展，其速度已快于國際貿(mào)易。全球化經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，對(duì)國際直接投資提出了種種自由化要求。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)的解釋，所謂投資自由化主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：第一、減輕或者消除所謂的市場(chǎng)扭曲的影響。造成市場(chǎng)扭曲的原因可能是外資法中專門針對(duì)外國投資者的限制性措施，如，外資準(zhǔn)入及經(jīng)營方面的障礙，也可以是外資法中有關(guān)給予或不給予外國投資者某種優(yōu)惠措施及補(bǔ)貼的規(guī)定。第二、提高給予外國投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)，如給予外國投資者以國民待遇、最惠國待遇以及公平公正待遇。第三、加強(qiáng)對(duì)市場(chǎng)的監(jiān)督以保障市場(chǎng)機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，如制定競爭規(guī)則、信息披露規(guī)則等。投資自由化旨在突破傳統(tǒng)國家投資法的規(guī)定，消除對(duì)于投資的各種限制，并且在各投資者及其投資之間實(shí)行非歧視性待遇，使投資成為全球性的活動(dòng)。

二、自然資源投資國際規(guī)則評(píng)析

（一）nafta投資規(guī)則

《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（nafta）正式生效以來，其投資規(guī)則不僅經(jīng)歷了豐富的實(shí)踐活動(dòng)檢驗(yàn)，而且對(duì)其后的雙邊或多邊投資規(guī)則的制定和發(fā)展具有重大的預(yù)示意義。nafta的投資規(guī)則在nafta的第五部分第十一章。nafta第十一章采納了美國與加拿大之間fta第十六章重要的基礎(chǔ)性條款，并增加了新內(nèi)容，如最惠國待遇條款、爭端解決機(jī)制等。這些不僅對(duì)由貿(mào)易區(qū)內(nèi)部相互直接投資產(chǎn)生影響同時(shí)也對(duì)所有進(jìn)入北美自由貿(mào)易區(qū)的接投資產(chǎn)生了影響。

在美加fta的基礎(chǔ)上，nafta投資規(guī)則的主要發(fā)展是：（1）最惠國待遇適用于另一締約國的投資者和投資，這一點(diǎn)對(duì)國民待遇條例外的領(lǐng)域特別重要；（2）投資規(guī)則的適用范圍擴(kuò)大到有價(jià)證券投資；（3）增加了對(duì)履行要求的限制（特別是對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、當(dāng)?shù)睾俊⒊隹跇I(yè)績企業(yè)在特定的地區(qū)或市場(chǎng)作為唯一的供應(yīng)者）；（4）將發(fā)展中國家墨西哥納入進(jìn)來，并使墨西哥投資體制戲劇性自由化，征收問題上需要給予充分公平的補(bǔ)償；（5）通過有約束力的投資者/國家仲裁方式解決投資爭端。

（二）ect投資規(guī)則

1994年12月17日在里斯本，歐共體和49個(gè)國家簽署《能源條約》(ect)。1998年4月16日ect生效。ect的簽署有著重大的意義，它是第一個(gè)將給予外國投資待遇和保護(hù)外國投資的責(zé)任強(qiáng)加于政府的主要多邊條約。ect是在gatt的原則基礎(chǔ)上制訂，這一點(diǎn)，在ect的序言和第4、29條中被明確。它試圖為49個(gè)具有不同法律、經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)制度的國家創(chuàng)造一個(gè)共同的國際法制框架。ect提供了一個(gè)創(chuàng)設(shè)貿(mào)易和投資領(lǐng)域國際制度的重要思路。

投資條款是ect中最有爭議的部分。正是由于在投資條款細(xì)節(jié)上的分歧，使得ect的談判比預(yù)期的時(shí)間長，各方對(duì)投資設(shè)立前制度的設(shè)定及其定義難以達(dá)成一致。ect第二部分第5條與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，規(guī)定了各締約方不得實(shí)施與gatt第3條或第11條不一致的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施。ect的第三部分投資促進(jìn)和保護(hù)，共8條，專門規(guī)定了各締約方在促進(jìn)和保護(hù)投資方面應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。規(guī)則要求各締約方應(yīng)為另一締約方的投資者努力創(chuàng)造一個(gè)穩(wěn)定、公平、有利和透明的投資環(huán)境，給予投資者的投資公平和公正待遇、最持久的保護(hù)和安全；禁止締約方采用不合理或歧視性的措施損害投資者的利益；要求締約方給予投資不低于國際法要求的待遇；要求給予投資者最惠國待遇和國民待遇等。ect第五部分爭議解決第26條投資者和締約方間的爭議解決，規(guī)定了當(dāng)締約方被認(rèn)為違反根據(jù)第三部分的義務(wù)時(shí)，投資者和締約方之間爭議解決的程序。與nafta第十一章不同的是，ect的國民待遇和最惠國待遇不適用于投資的準(zhǔn)入階段，ect禁止的履行要求范圍遠(yuǎn)小于nafta所禁止的范圍，且締約方對(duì)ect第5條的違反，不適用第26條的爭端解決機(jī)制。

三、我國的應(yīng)對(duì)之策

國際投資領(lǐng)域國際經(jīng)濟(jì)新秩序的建立及國際投資自由化的發(fā)展，需要在外國投資者利益與東道國國家利益之間尋求一種協(xié)調(diào)和平衡。但這種平衡并不是簡單的由"國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)"到"國際投資自由化"的轉(zhuǎn)變，那種弱化經(jīng)濟(jì)主權(quán)和資源主權(quán)，強(qiáng)調(diào)"投資自由化"才應(yīng)該是我國今后在資源領(lǐng)域的基本法律立場(chǎng)的說法是不符合我國核心國家利益的。

此外，理論上的澄清固然重要，但是更為重要的是主權(quán)不能僅僅停留在理論上，主權(quán)更不能成為被我們束之高閣的神器，而應(yīng)該是切切實(shí)實(shí)落到實(shí)處的，可以維護(hù)國家利益的武器。主權(quán)的行使應(yīng)該是以實(shí)現(xiàn)國家利益最大化、成本最小化為終極目標(biāo)的。在現(xiàn)實(shí)的國際關(guān)系中，國家在多大程度上能夠自主行動(dòng)，維護(hù)本國國家利益，取決于該國的實(shí)際權(quán)力，即實(shí)效主權(quán)。主權(quán)國家要想更好地維護(hù)自身國家利益必須重視本國的主權(quán)的實(shí)效性，強(qiáng)化國家的實(shí)效主權(quán)。充分調(diào)動(dòng)自身的積極因素，運(yùn)用法律的武器，依靠制度的力量，為國家主權(quán)設(shè)置有效的屏障。這個(gè)屏障要有張力，以國家利益為變化依據(jù)，相時(shí)而動(dòng)，這就是一種務(wù)實(shí)主權(quán)觀。

第4篇

國際能源投資是國際投資的主要方式之一，世界能源理事會(huì)（World Energy Council ，簡稱WEC）的報(bào)告稱，2013年上半全球能源項(xiàng)目投資為3420億美元。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展組織（United Nations Conference on Trade and Development ，簡稱UNCTAD）的《2013年世界投資報(bào)告》，國際能源投資在2013年國際投資1.45萬億美元的總量中占據(jù)了絕大部分。但是，對(duì)于國際能源投資的定義，大多數(shù)雙邊投資協(xié)定、區(qū)域性多邊投資條約及世界性多邊能源投資公約并不明確指明其定義，對(duì)能源投資適用范圍的規(guī)定也較為模糊。本文結(jié)合眾多國際組織報(bào)告、國際法、國內(nèi)法和學(xué)理觀點(diǎn)，將國際能源投資定義為具備一定資質(zhì)的投資者（包括自然人、法人、國家和國際組織）為獲取一定的能源投資收益，以設(shè)立能源企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)、收買或兼并東道國境內(nèi)原有能源企業(yè)等方式向東道國投資，取得全部或部分控制權(quán)、管理權(quán)并對(duì)所投資能源企業(yè)有重大影響的一種資本輸出活動(dòng)。

二、國際能源投資征收風(fēng)險(xiǎn)的概念

征收是國家以其公權(quán)力對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行限制或剝奪的一種主權(quán)行為，格勞秀斯對(duì)此也認(rèn)為征收是國家行使的主權(quán)屬性之一。目前，國際條約中尚沒有對(duì)征收概念的明確定義，《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》第11條和《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)細(xì)則》第1.29條將征收和類似措施作為多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)承保的政治風(fēng)險(xiǎn)之一，指出東道國政府的作為或不作為，剝奪了投資者對(duì)其投資的所有權(quán)、控制權(quán)或收益權(quán)，就構(gòu)成了征收。

國際條約、國際組織決議以及大多數(shù)國家的國內(nèi)法都在原則上不實(shí)行征收， 但并未放棄特殊情況的征收權(quán)。與此同時(shí)，為防止征收措施的濫用，這些法律文件也規(guī)定了進(jìn)行征收的前提條件，這些條件包括：（1）為了社會(huì)公共利益；（2）非歧視；（3）遵守適當(dāng)?shù)姆沙绦颍唬?）對(duì)征收進(jìn)行補(bǔ)償。值得注意的是，并不是所有的法律文件將征收都限定為四個(gè)條件，有的文件規(guī)定較松，只納入了四個(gè)條件中的三個(gè)甚至兩個(gè)。1962年，聯(lián)合國大會(huì)通過的《關(guān)于自然資源永久主權(quán)的決議》承認(rèn)一國對(duì)其自然資源和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主權(quán)，但是，對(duì)征收僅限定為三個(gè)條件，包括為了公共目的、遵守適當(dāng)法律程序和適當(dāng)賠償。2009年《老撾人民民主共和國外國投資促進(jìn)法》則規(guī)定只需滿足公共利益和補(bǔ)償兩個(gè)條件就可以征收。

三、國際能源投資征收風(fēng)險(xiǎn)的法律救濟(jì)

征收風(fēng)險(xiǎn)的法律救濟(jì)是指在征收措施發(fā)生并產(chǎn)生爭議后，依據(jù)法律的規(guī)定，投資者通過東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)、投資國的外交保護(hù)、ICSID提供的救濟(jì)和其他國際仲裁等一系列補(bǔ)救性措施對(duì)所受損失進(jìn)行的救濟(jì)。投資國的海外投資保險(xiǎn)制度以及多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)的擔(dān)保制度本身也屬于救濟(jì)的范疇，但這兩種制度對(duì)投資者的保護(hù)均以投資者在擔(dān)保機(jī)構(gòu)投保為前提，要求投資者在征收風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生前已投保，在征收風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后由擔(dān)保機(jī)構(gòu)在代位權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)行索賠，與傳統(tǒng)的法律救濟(jì)差別較大。因此，本文重點(diǎn)探討對(duì)征收風(fēng)險(xiǎn)的傳統(tǒng)法律救濟(jì)措施。

（一）東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)

當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是東道國屬地管轄權(quán)的體現(xiàn)，2007年聯(lián)合國大會(huì)通過的《外交保護(hù)條款草案》第14條第2款規(guī)定了當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的概念，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是指受害人可以在所指應(yīng)對(duì)損害負(fù)責(zé)的國家，通過普通的或特別的司法或行政法院或機(jī)構(gòu)獲得的法律救濟(jì)。因此，當(dāng)外國投資者遭受征收風(fēng)險(xiǎn)后，可以在東道國管轄的范圍內(nèi)，依據(jù)東道國的實(shí)體法和程序法，通過行政手段、仲裁手段和司法手段，以尋求救濟(jì)。

1.行政救濟(jì)手段

能源投資中的征收發(fā)生在東道國與外國投資者之間，從國內(nèi)法的角度來說，因征收而引起的爭議屬于東道國境內(nèi)的行政爭議。東道國為行政主體，而外國投資者為行政相對(duì)人。各國的行政救濟(jì)手段在本質(zhì)上都是為解決投資者與東道國征收爭議的國內(nèi)法救濟(jì)手段，但用語有著差異。中國國內(nèi)立法將這種救濟(jì)手段稱為行政復(fù)議，而英國將行政救濟(jì)手段統(tǒng)一為行政救濟(jì)，并且將行政救濟(jì)分為原級(jí)救濟(jì)、層級(jí)救濟(jì)和裁判所救濟(jì)，之所以如此規(guī)定是由于沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利的觀念在英國根深蒂固。原級(jí)救濟(jì)指當(dāng)局自己提供的救濟(jì)，層級(jí)救濟(jì)指當(dāng)局所在行政系統(tǒng)提供的上下級(jí)救濟(jì)，裁判所救濟(jì)指當(dāng)局所在行政系統(tǒng)以外的行政裁判所提供的救濟(jì)。德國的行政救濟(jì)手段為異議審查，指當(dāng)事人向原處分機(jī)關(guān)提出聲明異議或向上級(jí)行政機(jī)關(guān)提出訴愿，根據(jù)《行政法院法》的規(guī)定，異議審查是當(dāng)事人向法院提起訴訟的必經(jīng)手段。韓國稱為行政訴愿，1951年《行政訴愿法》規(guī)定訴愿應(yīng)通過作出原行政行為的機(jī)關(guān)提出，若需由上級(jí)機(jī)關(guān)審理，則由該機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交給其直接的上級(jí)機(jī)關(guān)。

2.仲裁救濟(jì)手段

根據(jù)投資者與東道國政府達(dá)成的仲裁協(xié)議，在東道國境內(nèi)以仲裁方式解決國際能源投資的征收爭議，容易得到東道國的認(rèn)同，有利于征收爭議的解決和裁決在東道國的執(zhí)行。1965年之前，大多數(shù)發(fā)展中國家主張把外國投資者與東道國的征收爭議歸入由本國仲裁機(jī)構(gòu)解決的國內(nèi)法調(diào)整范圍，而隨著《關(guān)于解決國家和他國國民投資爭端公約》的頒布，征收爭議多通過國際仲裁機(jī)制得到解決，只有少部分國家未將征收爭議排除在本國仲裁范圍之外。如2003年《柬埔寨王國統(tǒng)一投資法》第8條指出，除與土地有關(guān)的爭議外，任何與合格投資項(xiàng)目相關(guān)的爭議在首次書面請(qǐng)求商談后兩個(gè)月內(nèi)，爭議方未能友好解決，任何一方可將爭議“經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，在柬埔寨國內(nèi)外申請(qǐng)仲裁”，可見國內(nèi)仲裁是柬埔寨境內(nèi)征收爭議的解決方式之一。

3.司法救濟(jì)手段

司法救濟(jì)手段指外國投資者與東道國政府產(chǎn)生能源投資的征收爭議后，依法向法院提起訴訟，法院依法定程序?qū)彶闁|道國政府行為的合法性，經(jīng)法院審理作出裁決的司法活動(dòng)。各國多將司法救濟(jì)手段作為對(duì)外國投資者在本國投資的救濟(jì)手段，塔吉克斯坦共和國1992年《外國投資法》第8條規(guī)定：“有關(guān)征收賠償數(shù)額、期限和支付方式發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，可以在塔吉克斯坦共和國法院依照該國法令來解決。”2006年生效的《越南投資法》第12條第4款規(guī)定：“在越南，外國投資者與越南行政機(jī)關(guān)涉及投資活動(dòng)的爭議應(yīng)通過越南法院，或仲裁機(jī)構(gòu)解決，除非外國投資者與越南有關(guān)部門簽訂的協(xié)議，或越南社會(huì)主義共和國作為成員國參加的國際條約另有規(guī)定。”

（二）投資國的外交保護(hù)

2007年聯(lián)合國 大會(huì)通過的《外交保護(hù)條款草案》將外交保護(hù)定義為一國對(duì)于另一國國際不法行為給屬于本國國民的自然人或法人造成損害，通過外交行動(dòng)或其他和平解決手段援引另一國的責(zé)任，以期使該國責(zé)任得到履行。

投資國在投資者遭遇征收風(fēng)險(xiǎn)后，需滿足一定的條件，才可以提起外交保護(hù)。第一，投資者國籍持續(xù)。國籍持續(xù)是投資國行使外交保護(hù)前外國投資者需滿足的首要條件，反映了投資國的屬人管轄權(quán)。外國投資者請(qǐng)求外交保護(hù)，必須持續(xù)不斷地具有投資國的國籍，從發(fā)生損害之日到正式提出求償之日持續(xù)擁有投資國的國籍，則推斷其國籍是持續(xù)的。第二，投資者需用盡東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。根據(jù)《外交保護(hù)條款草案》第14條的規(guī)定，外國投資者與東道國因征收引起爭議時(shí)，需用盡東道國法律對(duì)其可以適用的所有法律救濟(jì)手段，包括行政手段、仲裁手段、司法手段。第三，東道國的征收行為違法。由于目前國際上尚無統(tǒng)一的征收規(guī)范，違法即指東道國的征收行為違反了有關(guān)征收的實(shí)體性或程序性規(guī)定的國內(nèi)法或生效的雙邊或多邊投資協(xié)定。通過投資國的外交保護(hù)，使東道國的責(zé)任得到履行，投資者的權(quán)益得到救濟(jì)。

（三）ICSID提供的救濟(jì)

1965年，為解決東道國與另一國國民之間的投資爭端，在世界銀行的主持下出臺(tái)了《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》，“解決投資爭端國際中心（International Center for the Settlement of Investment Disputes，簡稱ICSID）也因此而成立。國際能源投資爭議屬于投資爭議的范疇，因而經(jīng)締約國與另一締約國國民之間雙方書面同意并提交給ICSID的爭端，ICSID就享有管轄權(quán)。

ICSID解決國際能源投資爭議的途徑有兩種，即調(diào)解程序和仲裁程序。調(diào)解無約束力，仲裁則具有最終的約束力。當(dāng)事人對(duì)于適用調(diào)解還是仲裁可自行商定，可直接進(jìn)行調(diào)解或仲裁，也可先調(diào)解后仲裁。ICSID為調(diào)解與仲裁提供設(shè)施，如設(shè)調(diào)解人小組和仲裁員小組，供爭議當(dāng)事人之用。ICSID的裁決是一裁終局，任何締約國都應(yīng)承認(rèn)其效力，它不同于世界上任何一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，它相當(dāng)于各國法院的終局裁決，國家法院無權(quán)對(duì)它進(jìn)行任何形式的審查。

ICSID成員國間簽訂的雙邊投資協(xié)定大多規(guī)定可以將有關(guān)征收補(bǔ)償?shù)臓幾h或有關(guān)投資的一切爭議提交該中心解決。如2009年《中華人民共和國政府和馬里共和國政府關(guān)于相互促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》第9條規(guī)定爭議可選擇提交到“解決投資爭端國際中心”的仲裁庭。這一舉措使得ICSID的仲裁得到廣泛的運(yùn)用，促進(jìn)投資者與東道國政府的征收爭議得到解決。

（四）其他國際仲裁

征收爭議作為國際能源投資中引發(fā)的外國投資者與東道國政府之間糾紛，不同于一般意義的投資爭議，根據(jù)《能源條約》第26條第3款的規(guī)定，其他國際仲裁手段僅包括聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）和瑞典斯德哥爾摩國際商會(huì)仲裁院。

《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》（UNCITRAL仲裁規(guī)則）由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)于1976年制定，2010年進(jìn)行了新的修訂。聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會(huì)并未像ICSID一樣設(shè)立常設(shè)國際仲裁機(jī)構(gòu)，而是將UNCITRAL規(guī)則作為一種示范性規(guī)則，供當(dāng)事人選擇適用。根據(jù)UNCITRAL仲裁規(guī)則第1條第1款的規(guī)定：“提交的爭議應(yīng)按照《規(guī)則》進(jìn)行解決，但須服從各方當(dāng)事人可能協(xié)議對(duì)本《規(guī)則》作出的修改。”投資者在利用UNCITRAL規(guī)則進(jìn)行仲裁時(shí)，具有很大的自主選擇性，可以靈活性地對(duì)規(guī)則的具體條款協(xié)議達(dá)成一致修改。根據(jù)UNCITRAL仲裁規(guī)則的規(guī)定，外國投資者可將征收爭議提起仲裁，但應(yīng)將仲裁通知書送交東道國，仲裁程序從東道國收到仲裁通知書之日起開始。仲裁裁決以書面形式作出，對(duì)雙方當(dāng)事人都有最終的約束力。仲裁裁決作出后，投資者和東道國都應(yīng)立即履行仲裁裁決。瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院成立于1917年，是瑞典斯德哥爾摩商會(huì)下的一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)。該常設(shè)機(jī)構(gòu)具有自己的仲裁規(guī)則，同時(shí)，還可以根據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》以及其他任何仲裁規(guī)則來審理案件。

第5篇

一、股東查閱權(quán)的基礎(chǔ)

為了平衡投資者與公司之間的利益，防止公司的經(jīng)營管理者利用股東授予的經(jīng)營權(quán)力來追求其本人自身利益的最大化，使經(jīng)營者的追求目標(biāo)偏離股東預(yù)期的目標(biāo)，法律確立了股東對(duì)公司事務(wù)進(jìn)行干預(yù)的權(quán)力，來保護(hù)股東對(duì)公司的終極控制權(quán)，以實(shí)現(xiàn)股東投資利益，如股東可以在股東大會(huì)上行使表決權(quán)。但股東行使自己的權(quán)利（力）時(shí)，是以獲得充分信息為前提條件的。股東權(quán)能否實(shí)現(xiàn)，取決于股東知情權(quán)是否有效行使。

股東知情權(quán)是一個(gè)權(quán)利體系，它分別由財(cái)務(wù)報(bào)告查閱權(quán)、賬簿查閱權(quán)和檢查人選任請(qǐng)求權(quán)所組成。這三者權(quán)利的雖然各異，但中心是股東對(duì)公司事務(wù)知曉的權(quán)利，都是為了能使股東獲得充分的信息。在這一組權(quán)利體系中，股東的查閱權(quán)是實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利的前提和基礎(chǔ)。因?yàn)楣镜乃袡?quán)與控制權(quán)分離，股東遠(yuǎn)離于公司事務(wù)，股東要對(duì)公司事務(wù)參與和監(jiān)管，首先要獲取公司經(jīng)營的有關(guān)信息，只有在獲取了公司經(jīng)營信息的基礎(chǔ)上，才可能行使對(duì)公司的監(jiān)督權(quán)，才可能在公司的重大經(jīng)營決策上，做出符合自己真實(shí)意思的決定，從而達(dá)到維護(hù)股東利益的目的。所以，股東查閱權(quán)是知情權(quán)的核心，知情權(quán)能否有效行使，取決于股東查閱權(quán)能否充分行使。

二、股東查閱權(quán)的相關(guān)規(guī)定

股東查閱權(quán)制度源于美國公司法，美國《示范公司法》中規(guī)定，股東有權(quán)在股東大會(huì)上向董事會(huì)詢問，任何股東一旦提出要求，公司業(yè)務(wù)執(zhí)行人必須毫不遲疑地向其提供公司事務(wù)情況并且允許查閱帳薄與文書。

我國股東查閱權(quán)的法律淵源主要來源于兩個(gè)方面：一是證券法中關(guān)于上市公司強(qiáng)制信息披露的相關(guān)規(guī)定，二是公司法中有關(guān)股東知情權(quán)的相關(guān)規(guī)定。由于上市公司與非上市的股份有限公司和有限責(zé)任公司對(duì)股東知情權(quán)的價(jià)值取向不同，故在股東知情權(quán)的行使與立法保護(hù)上也不盡相同。對(duì)于上市公司，因其股權(quán)的分散，股票市場(chǎng)的流動(dòng)性，使投資者在對(duì)公司事務(wù)和經(jīng)營狀況不滿時(shí)，就會(huì)采取 “用腳投票”的方式離開公司，所以，上市公司的股東大都對(duì)公司事務(wù)表現(xiàn)為冷漠，缺乏直接干預(yù)公司事務(wù)的動(dòng)力，但對(duì)與股價(jià)有關(guān)的信息內(nèi)容則關(guān)注較多。為此，證券法中的強(qiáng)制信息披露制度，是以公司投資變化、經(jīng)營、資產(chǎn)、所有權(quán)和人動(dòng)等與市場(chǎng)股價(jià)有關(guān)聯(lián)的，足以引起股價(jià)變動(dòng)的重大性事項(xiàng)作為標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)應(yīng)當(dāng)披露的文件和具體內(nèi)容，時(shí)間及方式，比公司法有更為明確的規(guī)定。如我國證券法第61條、第62條、第64條的規(guī)定。從這些規(guī)定之中可以看出，法律對(duì)上市公司的股東查閱權(quán)，是通過強(qiáng)制信息披露制度來保護(hù)的，即公司應(yīng)主動(dòng)向投資者披露有關(guān)信息。而對(duì)于非上市公司，股東中的一部分或某一個(gè)通常成為公司的管理者，并且股東所持有的股份，雖然法律規(guī)定其轉(zhuǎn)讓的自由，但實(shí)際上股份的出讓，還受到一定程度的限制，如其他股東的優(yōu)先受讓權(quán)等，以至于非上市公司的股東比上市公司的股東更為關(guān)心公司的事務(wù)，因?yàn)楣窘?jīng)營狀況的好壞，與股東利益有著更為密切的關(guān)系。為此，我國公司法作了相應(yīng)規(guī)定，如我國《公司法》第110條規(guī)定：股東有權(quán)查閱公司章程、股東大會(huì)會(huì)議記錄和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，對(duì)公司的經(jīng)營提出建議或質(zhì)詢等。第176條第二款規(guī)定：股份有限公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)在召開股東大會(huì)年會(huì)的二十日以前置備于本公司，供股東查閱。以募集方式成立的股份公司必須公告其財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。公司法的這一條規(guī)定，確立了股東對(duì)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的查閱權(quán)。不過，相對(duì)于上市公司的信息強(qiáng)制披露制度而言，非上市公司僅需被動(dòng)地按照法律規(guī)定將有關(guān)材料置備于公司供股東查詢。

三、股東查閱權(quán)的限制

1、限制的法律依據(jù)

當(dāng)股東行使查閱權(quán)時(shí)，假如有違正當(dāng)原則，或超越了法律規(guī)定的范圍，將構(gòu)成權(quán)利的濫用，阻礙公司的正常經(jīng)營甚至侵害公司利益。因此，法律制度在設(shè)計(jì)時(shí)往往對(duì)股東查閱權(quán)的行使有所限制。

從股東查閱權(quán)的表面看，股東查閱公司帳薄和其他會(huì)計(jì)文件，不會(huì)損害公司的利益，但是公司在經(jīng)營中，公司的帳薄和其他會(huì)計(jì)文件往往記載著一定的商業(yè)秘密及與經(jīng)營有關(guān)的敏感信息。為此，美國、德國等國家的公司法對(duì)股東查閱權(quán)的行使均有不同程度上的限制。如美國公司法首先規(guī)定了對(duì)股東查閱權(quán)的審查制度，通常在主體上要求能夠行使查閱權(quán)的須是受益股東和記錄持有人；其次是通過法律明確列舉的形式，規(guī)定哪些材料和記錄屬于可查閱的；再次股東必須用合理的細(xì)節(jié)描述其查閱是出于善意和合理目的，并且所要查閱的材料與記錄與他的目的有直接的聯(lián)系。

我國公司法對(duì)股東查閱權(quán)的行使未規(guī)定限制條件，亦未規(guī)定查閱權(quán)具體行使的方式。筆者認(rèn)為今后應(yīng)對(duì)此加以完善。這樣既可防止某些存有惡意的股東濫用查閱權(quán)，也可使具有正當(dāng)目的的股東在行使查閱權(quán)時(shí)具有可操作性。

2、限制查閱權(quán)行使的具體形式

（1）主觀上限制

有的國家從主觀方面對(duì)查閱權(quán)的行使進(jìn)行了限制，如美國《示范公司法》規(guī)定：一個(gè)股東可以查閱、檢查和復(fù)制公司的會(huì)計(jì)記錄，但是“他的要求是善意的以及懷有正當(dāng)?shù)囊鈭D，并且闡述自己的意圖和他想要檢查的記錄時(shí)應(yīng)有合理的詳細(xì)及他要檢查的記錄和他的意圖有直接地聯(lián)系。”德國《有限責(zé)任公司法》規(guī)定：“出于如下考慮，即該股東可能將該情況與查閱結(jié)果用于公司無關(guān)之目的，并因此而給公司或關(guān)聯(lián)造成并非無關(guān)緊要的損失，可以拒絕提供情況和不允許查閱……。從這些規(guī)定可看出，行使股東查閱權(quán)的主觀要求為”必須具備正當(dāng)?shù)哪康摹啊?/p>

（2）客觀上限制

客觀上的限制，一般是以股東持股數(shù)量和持股時(shí)間作為條件，符合條件才允許行使查閱權(quán)。如美國的《示范公司法》和紐約州商事公司法都規(guī)定，持有不低于5%的股份，和所持股份時(shí)間不低于6個(gè)月的股東方有權(quán)查閱公司的財(cái)務(wù)帳冊(cè)。

（3）具體操作形式上的限制

股東行使查閱權(quán)時(shí)，是否可以抄錄甚至復(fù)制？哪些可以抄錄，哪些可以復(fù)制，國外一般有具體的規(guī)定，如美國《示范公司法》規(guī)定，股東可以復(fù)制公司向股東所提供的任何文件，而公司可向股東收取用于復(fù)制的費(fèi)用，以彌補(bǔ)勞動(dòng)和材料費(fèi)用上的開支，但收取的費(fèi)用不可以超過對(duì)記錄的復(fù)制或再復(fù)制的估計(jì)成本。

四、完善我國股東查閱權(quán)的法律制度

1、立法的缺陷和審理中的困惑

我國證券法和公司法對(duì)股東查閱權(quán)的規(guī)定尚不完善。如我國證券法對(duì)公司財(cái)務(wù)帳冊(cè)的查閱事項(xiàng)未作相關(guān)規(guī)定；我國公司法第110條雖規(guī)定了股東有權(quán)查閱公司章程、股東大會(huì)會(huì)議記錄和財(cái)務(wù)報(bào)告，對(duì)公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢，但其第175條規(guī)定明確財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告是指：（1）資產(chǎn)負(fù)債表、（2）損益表、（3）財(cái)務(wù)狀況變動(dòng)表、（4）財(cái)務(wù)情況說明書、（5）利潤分配表。也就是說，會(huì)計(jì)帳薄并未包括在內(nèi)。筆者認(rèn)為，根據(jù)《公司法》第176條2款的規(guī)定，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告是經(jīng)營層為股東大會(huì)的召開而備置的，不是公司經(jīng)營中所形成的原始憑證，僅憑該財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，股東難以得到經(jīng)營層進(jìn)行不當(dāng)行為的信息。一旦股東有正當(dāng)理由懷疑公司經(jīng)營管理過程中存在違反法律或章程的重大事實(shí)時(shí)，股東是否可以查閱會(huì)計(jì)賬簿和其他相關(guān)文件，法律并沒有明文規(guī)定。實(shí)踐中，這類糾紛時(shí)有發(fā)生，而立法的不完善又給法院處理這類案件增加了難度。

2、股東查閱權(quán)法律制度的完善

（1）明確股東查閱財(cái)務(wù)帳冊(cè)的權(quán)利。公司雖然實(shí)際由經(jīng)營者控制，但根據(jù)委托-，經(jīng)營者是根據(jù)股東的委托，作為人經(jīng)營管理公司，應(yīng)當(dāng)以股東利益最大化為最終目的。在此意義上，公司有義務(wù)向股東披露與經(jīng)營有關(guān)的信息和提供相關(guān)的財(cái)務(wù)文件，特別是公司經(jīng)營過程中形成的會(huì)計(jì)帳薄及相關(guān)記錄。

（2）明確股東查閱財(cái)務(wù)帳冊(cè)的范圍。美國《示范公司法》是以列舉的形式予以明確的，如：股東名冊(cè)、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬簿、公司的基本章程、附屬章程、董事會(huì)會(huì)議記錄、經(jīng)營委員會(huì)和股東大會(huì)的議事紀(jì)錄、公司經(jīng)營中有關(guān)合約和交易記錄等；日本的《商法典》第293條之規(guī)定為“會(huì)計(jì)賬簿和書類”。筆者認(rèn)為我國公司法所規(guī)定的股東查閱權(quán)的范圍太窄，不利于維護(hù)股東權(quán)利，在公司法沒有明確規(guī)定的情況下，股東可通過公司章程予以規(guī)定。

第6篇

健全和穩(wěn)定的法律制度是風(fēng)險(xiǎn)投資得以順利發(fā)展的重要保證。而在對(duì)我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度進(jìn)行設(shè)計(jì)之前，應(yīng)該清楚地認(rèn)識(shí)到我國現(xiàn)行風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度的現(xiàn)狀及存在的主要缺陷。惟有如此，才能有的放矢、對(duì)癥下藥，對(duì)我國的風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度進(jìn)行合理的設(shè)計(jì)，進(jìn)而為我國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的發(fā)展提供良好的制度保證。

1.我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度的現(xiàn)狀。我國的風(fēng)險(xiǎn)投資從萌芽到現(xiàn)在已經(jīng)有十幾年的歷史，其間，我國也陸續(xù)制定了一些與風(fēng)險(xiǎn)投資相關(guān)的行政法規(guī)，如《關(guān)于促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》、《國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)證條件和辦法》、《關(guān)于設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)制的若干意見》等。這些法規(guī)為我國高技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展起了積極的作用，為高技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)投資法的制定打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。但隨著我國高技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)投資的不斷發(fā)展，新問題的不斷出現(xiàn)，已不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。我國目前還缺乏風(fēng)險(xiǎn)投資的基本法，與其密切相關(guān)的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯后的狀況嚴(yán)重制約了我國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的運(yùn)作和發(fā)展。

2.我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度存在的主要缺陷。

(1)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資公司組織形式的限制。《公司法》規(guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。”《合伙企業(yè)法》為合伙企業(yè)設(shè)計(jì)了一套既要承擔(dān)無限責(zé)任，又要雙重征稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合伙企業(yè)這種組織形式對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風(fēng)險(xiǎn)投資公司的組織形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少數(shù)掌握廣泛專業(yè)知識(shí)的風(fēng)險(xiǎn)投資家作為普通合伙人對(duì)內(nèi)管理公司，對(duì)外承擔(dān)無限責(zé)任，在承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)也享受高回報(bào)，能夠有效地激發(fā)其工作熱情；大多數(shù)提供風(fēng)險(xiǎn)資金絕大部分的投資者作為有限合伙人，對(duì)內(nèi)不參與管理，對(duì)外承擔(dān)有限責(zé)任，亦可以獲得相對(duì)穩(wěn)定的回報(bào)，從而保證了風(fēng)險(xiǎn)投資基金的來源。可見，有限合伙制是組建風(fēng)險(xiǎn)投資公司最行之有效的組織形式。另外，《合伙企業(yè)法》第九條規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力人。”這一限制顯然不合理。有限合伙是投資的組合，為了促進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展，允許“機(jī)構(gòu)”充當(dāng)合伙人使之與國際慣例接軌應(yīng)是可行的立法方向。《合伙企業(yè)法》的這一規(guī)定限制了風(fēng)險(xiǎn)投資規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大。

(2)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資公司投資金額的限制。《公司法》第十二條規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%。”這一限制無疑將造成大量資金閑置，無法充分發(fā)揮風(fēng)險(xiǎn)投資基金的增值作用，限制了各種資金采用風(fēng)險(xiǎn)投資形式支持高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展。

(3)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資公司設(shè)立條件的限制。《公司法》對(duì)股東人數(shù)作了如下限制：“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資成立。”這里對(duì)股東人數(shù)規(guī)定了上限，而“五十個(gè)”股東的上限顯然不足以為風(fēng)險(xiǎn)投資公司籌集大量的風(fēng)險(xiǎn)投資資金，風(fēng)險(xiǎn)投資資金的籌集需要更多的股東參與。對(duì)于股份有限公司而言，雖然在股東人數(shù)上尚未規(guī)定上限，但是卻對(duì)發(fā)起人認(rèn)購的股份作了如下限制：“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，其余股份應(yīng)向社會(huì)募集。”事實(shí)上，在國外發(fā)起成立風(fēng)險(xiǎn)投資公司的大多為專業(yè)性人才，他們組建風(fēng)險(xiǎn)投資公司主要是為風(fēng)險(xiǎn)投資公司提供專業(yè)化的管理，并不是也不可能是風(fēng)險(xiǎn)投資資金的主要提供者。《公司法》對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)投資公司發(fā)起應(yīng)認(rèn)購股份的規(guī)定未免過高。

(4)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資基金供給的限制。風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)作的重要條件是有巨大的風(fēng)險(xiǎn)資本來源和通暢的風(fēng)險(xiǎn)資本籌集渠道。風(fēng)險(xiǎn)投資多是以分散投資以降低風(fēng)險(xiǎn)，這就要求風(fēng)險(xiǎn)資本較為雄厚，渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家，風(fēng)險(xiǎn)投資基金供給來源不僅包括個(gè)人和政府基金，更為重要的是諸如養(yǎng)老基金、保險(xiǎn)公司、投資銀行等機(jī)構(gòu)投資者。我國的養(yǎng)老基金、保險(xiǎn)公司和商業(yè)銀行等也是目前最有實(shí)力參與風(fēng)險(xiǎn)投資的機(jī)構(gòu)投資者。但是我國的《商業(yè)銀行法》、《養(yǎng)老基金管理規(guī)定》都不允許其參與風(fēng)險(xiǎn)投資活動(dòng)。《保險(xiǎn)法》對(duì)保險(xiǎn)基金的運(yùn)用雖然有所放開，可以以一定方式投入股市，但是對(duì)從事高風(fēng)險(xiǎn)、高收益的風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)則缺乏合理的規(guī)范和指導(dǎo)，極有可能導(dǎo)致保險(xiǎn)基金從事風(fēng)險(xiǎn)投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風(fēng)險(xiǎn)資本的有效供給量和風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的發(fā)展規(guī)模和速度。

(5)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資退出機(jī)制的限制。《公司法》第一百四十九條規(guī)定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時(shí)除外。”很顯然，按照這條規(guī)定，風(fēng)險(xiǎn)投資家無法要求風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)回購其持有的股份。《證券法》第七十八條規(guī)定：“上市公司收購可以采用要約收購或協(xié)議收購的方式。”這條規(guī)定是允許風(fēng)險(xiǎn)投資家采用邀約收購方式的退出策略。但現(xiàn)行的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時(shí)又規(guī)定，收購方在持有目標(biāo)公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到5%時(shí)要作出公告，以后每增持股份2%時(shí)要作出公告，且自該事實(shí)發(fā)生日起兩日內(nèi)不得購買該股票，當(dāng)持股數(shù)達(dá)到30%時(shí)應(yīng)當(dāng)發(fā)出要約收購。由于初次公告時(shí)持股比例偏低，只有5%，致使收購者目的過早暴露；持續(xù)購買的比例只有2%，當(dāng)購買股數(shù)達(dá)到30%發(fā)出要約收購時(shí)，收購方要公告13次，這樣必然會(huì)使收購目標(biāo)的股票價(jià)格持續(xù)不斷上漲，給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利于風(fēng)險(xiǎn)投資家采用要約收購的方式從被投資企業(yè)退出風(fēng)險(xiǎn)資本。

(6)缺乏專門的稅收優(yōu)惠制度。為了鼓勵(lì)風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展，大多數(shù)國家對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資有各種稅收優(yōu)惠，即向投資于風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)的人傾斜，靠對(duì)個(gè)人所得的免稅政策來吸引更多的人愿意把資金投向風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域，即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資的稅收法律和政策，我國現(xiàn)行稅法對(duì)企業(yè)所得稅納稅人的判斷標(biāo)準(zhǔn)是采用“獨(dú)立核算”原則。根據(jù)《企業(yè)所得稅暫行條例》第二條的規(guī)定，在我國境內(nèi)除外商投資企業(yè)和外國企業(yè)以外的實(shí)行獨(dú)立核算的企業(yè)或組織，都是企業(yè)所得稅的納稅人。風(fēng)險(xiǎn)投資公司要執(zhí)行一般實(shí)業(yè)投資公司的稅收規(guī)定，對(duì)投資公司的收入征一次稅，同時(shí)對(duì)投資人分得的收入又征一次稅，這種重復(fù)征稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然，我國現(xiàn)行的稅收政策，不利于境外資金進(jìn)入我國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業(yè)法》是繼《公司法》之后，按照訂立協(xié)議、區(qū)別處理出資方式和投資者責(zé)任形式等法律要求制定的又一重要的市場(chǎng)主體立法。它為我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展理應(yīng)提供一個(gè)有利健康的法制環(huán)境。該法為普通合伙制建立了完善的法律框架，卻完全沒有考慮到有限合伙制這種企業(yè)組織形式，也沒有估計(jì)到我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)這一企業(yè)組織形式的需求。所以，該法為普通合伙制量身定制，卻限制了有限合伙制的發(fā)展。該法第五條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用有限或者有限責(zé)任字樣。”第八條規(guī)定：所有合伙人“都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者”，這就排除了部分合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的合法性。

(8)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度不完善。在風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)作中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是一個(gè)重要的內(nèi)容。沒有嚴(yán)密的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，就不可能有效保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)投資的創(chuàng)新規(guī)律，風(fēng)險(xiǎn)投資的迅速發(fā)展也就無從談起。目前，我國已經(jīng)建立了包括《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等一系列法律法規(guī)在內(nèi)的比較健全的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，并參加了若干國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約，在相關(guān)制度上逐步與國際接軌。但是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和更新對(duì)現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度以及整個(gè)法律體系產(chǎn)生了巨大沖擊，以他人商標(biāo)或商號(hào)搶注為域名、將他人的著作放入互聯(lián)網(wǎng)供公眾閱覽下載、擅自將他人在互聯(lián)網(wǎng)上的信息收編成書、利用互聯(lián)網(wǎng)侵害他人人身權(quán)、名譽(yù)權(quán)或散布法律禁止的其他信息等問題，傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度均未涉及到。另外，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)執(zhí)法過程中，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的問題仍普遍存在，尤其在風(fēng)險(xiǎn)投資的重要領(lǐng)域之一——軟件業(yè)內(nèi)，盜版猖獗，屢禁不止，必須進(jìn)一步完善相關(guān)法律，加大執(zhí)法力度。另外，關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的配套法規(guī)尚顯不足，應(yīng)進(jìn)一步完善。

二、我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度的設(shè)計(jì)構(gòu)想

針對(duì)目前我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度的成功經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面來設(shè)計(jì)我國的風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度。

1.修改完善現(xiàn)行法律為風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展掃除障礙。風(fēng)險(xiǎn)投資是知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，其運(yùn)行規(guī)則與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)則有重大差異，而我國現(xiàn)有法律體系是建立在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的，是對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)整。由于新舊兩種經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行方式和運(yùn)行機(jī)制的差異，使調(diào)整兩種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式的法律制度也有所不同。新經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)對(duì)現(xiàn)有法律體系造成巨大沖擊，也是對(duì)現(xiàn)有法律體系突破。現(xiàn)有法律體系由于時(shí)代局限，并為對(duì)新經(jīng)濟(jì)時(shí)代的風(fēng)險(xiǎn)投資加以調(diào)整，現(xiàn)有法律的許多內(nèi)容甚至對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資的運(yùn)行構(gòu)成法律障礙。這已在上面進(jìn)行了詳細(xì)的論述。為了培育我國風(fēng)險(xiǎn)投資市場(chǎng)，逐步建立風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)行機(jī)制，指導(dǎo)、規(guī)范、推動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的健康發(fā)展，我國應(yīng)該對(duì)現(xiàn)行的法律進(jìn)行修改完善，消除現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資設(shè)置的障礙。具體來說：

(1)修訂《公司法》。《公司法》雖然為規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)投資奠定了最基本的法律基礎(chǔ)，但在某些具體規(guī)定上存在著不少與風(fēng)險(xiǎn)投資發(fā)展相沖突的地方，因此，應(yīng)該對(duì)之進(jìn)行修訂。具體來說：修改關(guān)于我國現(xiàn)有公司組織形式的規(guī)定，加入有限合伙這種公司形式，給予有限合伙以合法的法律地位；修改關(guān)于有限責(zé)任公司股東不能自由轉(zhuǎn)讓出資的條款；第一百四十七條關(guān)于發(fā)起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的條款；第一百四十九條關(guān)于公司不得收購本公司的股票的條款；第一百五十二條規(guī)定上市公司條件的條款。刪除第十二條關(guān)于一般有限公司和股份有限公司對(duì)外投資時(shí)，累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%的條款或者修改為由公司根據(jù)自身的具體情況自行確定其對(duì)外投資的數(shù)額和比例；改統(tǒng)一資本金實(shí)收制為例外資本金承諾制；擴(kuò)大知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額在公司注冊(cè)資本的比重，以知識(shí)產(chǎn)權(quán)入股的比例可由出資人協(xié)商確定，法律不作硬性規(guī)定；放寬風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)上市的條件等等。

(2)修訂《合伙企業(yè)法》。《合伙企業(yè)法》作為一部規(guī)范投資者出資方式、協(xié)調(diào)投資者權(quán)利與責(zé)任的重要法律，理應(yīng)為推進(jìn)我國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的發(fā)展提供強(qiáng)有力的法律保障。因此，應(yīng)該修訂《合伙企業(yè)法》，明確規(guī)定有限合伙制為我國合伙的一個(gè)重要組織形式，以充分發(fā)揮有限合伙制在處理出資方和投資者責(zé)任形式方面的重要作用。另外，從合伙制在美國的運(yùn)作可以看出，合伙企業(yè)的行為所受的約束是合伙內(nèi)部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內(nèi)部約束的執(zhí)行比法律更及時(shí)和有效。同時(shí)，這種約束的內(nèi)容由合伙人之間討價(jià)還價(jià)決定，有利于形成自發(fā)性的制度創(chuàng)新。所以，修訂《合伙企業(yè)法》的目的應(yīng)該在于明確社會(huì)對(duì)合伙的約束，同時(shí)明確合伙的合法權(quán)益，而不應(yīng)該對(duì)相關(guān)細(xì)節(jié)規(guī)定過細(xì)。

(3)修改有關(guān)限制風(fēng)險(xiǎn)投資供給的法律法規(guī)。包括《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》、《養(yǎng)老基金管理辦法》。對(duì)這些法律法規(guī)予以修改，適當(dāng)放寬對(duì)這些機(jī)構(gòu)投資者的投資限制，允許它們適度地參與風(fēng)險(xiǎn)投資，如允許一定比例的養(yǎng)老基金、保險(xiǎn)金和商業(yè)銀行存貸差額資金參與風(fēng)險(xiǎn)投資，同時(shí)規(guī)定只能通過高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資基金或創(chuàng)業(yè)投資基金的形式進(jìn)行。這樣做不僅可以滿足養(yǎng)老基金、保險(xiǎn)費(fèi)用長期保值增值和增強(qiáng)商業(yè)銀行自身生存與長遠(yuǎn)發(fā)展的需要，同時(shí)也能解決我國目前風(fēng)險(xiǎn)資本有效供給不足和風(fēng)險(xiǎn)投資公司風(fēng)險(xiǎn)資本規(guī)模偏小的現(xiàn)實(shí)難題。

2.制定風(fēng)險(xiǎn)投資核心法律——《風(fēng)險(xiǎn)投資法》和《風(fēng)險(xiǎn)投資基金法》。在對(duì)現(xiàn)有的法律法規(guī)進(jìn)行修訂、補(bǔ)充和完善的基礎(chǔ)上，一旦條件成熟，可制定風(fēng)險(xiǎn)投資基本法——《中華人民共和國風(fēng)險(xiǎn)投資法》。《風(fēng)險(xiǎn)投資法》是指導(dǎo)我國未來風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)發(fā)展的基本法，在風(fēng)險(xiǎn)投資法律體系中處于主導(dǎo)地位，對(duì)于推動(dòng)我國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的發(fā)展起著關(guān)鍵和決定性的作用。這部法律主要是調(diào)整投資人、基金公司、基金管理公司、基金托管銀行以及監(jiān)管部門之間的投資權(quán)益和義務(wù)關(guān)系，應(yīng)該對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資主體、對(duì)象、運(yùn)行機(jī)制、退出機(jī)制、法律責(zé)任等作出詳細(xì)的規(guī)定。從指導(dǎo)思想上應(yīng)該是保護(hù)投資人的權(quán)益和規(guī)范基金的運(yùn)作為核心，鼓勵(lì)和支持風(fēng)險(xiǎn)投資，充分保障風(fēng)險(xiǎn)投資參與者的正當(dāng)權(quán)益，以促進(jìn)高新技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化，推動(dòng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定、快速、高效發(fā)展。

風(fēng)險(xiǎn)投資基金作為投資工具，通過專業(yè)人員的管理進(jìn)行分散的組合投資，從而分散風(fēng)險(xiǎn)。因此，風(fēng)險(xiǎn)投資基金是風(fēng)險(xiǎn)投資制度迅速發(fā)展的必要準(zhǔn)備和關(guān)鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此，針對(duì)我國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)發(fā)展的客觀實(shí)際并借鑒世界各國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)發(fā)展的成功經(jīng)驗(yàn)來制定《風(fēng)險(xiǎn)投資基金法》顯得尤為必要。制定《風(fēng)險(xiǎn)投資基金法》時(shí)應(yīng)充分賦予其對(duì)基金的發(fā)起、募集、設(shè)立和運(yùn)作全過程進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管的法律權(quán)威。這就要求《風(fēng)險(xiǎn)投資基金法》應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資基金的運(yùn)作監(jiān)管作出盡可能具有可操作性的規(guī)定。《風(fēng)險(xiǎn)投資基金法》至少應(yīng)該規(guī)定以下內(nèi)容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態(tài)；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監(jiān)管，等等。

3.建立風(fēng)險(xiǎn)投資輔助法律制度和政策。在風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)運(yùn)作過程中還需要包括稅收、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、政府采購、風(fēng)險(xiǎn)投資保險(xiǎn)等輔助法律制度的支持，因此，應(yīng)該盡快建立完善的風(fēng)險(xiǎn)投資輔助法律制度體系，以促進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的加快發(fā)展。

(1)修改完善稅收法律制度。首先，生產(chǎn)型增值稅應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橄M(fèi)型增值稅。我國目前主要實(shí)行的是生產(chǎn)型增值稅。生產(chǎn)型增值稅不允許企業(yè)固定資產(chǎn)所含的進(jìn)項(xiàng)稅額得到抵扣，不利于鼓勵(lì)投資和鼓勵(lì)資本密集型、技術(shù)密集型的高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展，因此有必要借鑒大多數(shù)實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的wto成員的經(jīng)驗(yàn)，考慮生產(chǎn)型增值稅向避免投資重復(fù)征稅的消費(fèi)型增值稅轉(zhuǎn)變。這意味著本期購入的固定資產(chǎn)已納稅金可以在本期憑發(fā)票全部抵扣，盡管固定資產(chǎn)的價(jià)值并不會(huì)全部轉(zhuǎn)化到當(dāng)期的產(chǎn)品或服務(wù)中去。所以，盡管總的稅額不會(huì)減少，但會(huì)減輕當(dāng)期納稅負(fù)擔(dān)，從而有利于鼓勵(lì)高技術(shù)企業(yè)的設(shè)備更新和技術(shù)改造，消除增值稅重復(fù)征收帶來的弊端。另外還應(yīng)該適度降低增值稅的稅率，加強(qiáng)增值稅的稅收征管等等。其次，應(yīng)該將判斷納稅人的標(biāo)準(zhǔn)由“獨(dú)立核算”原則改為“獨(dú)立法人”原則，以解決合伙的雙重稅負(fù)問題，引導(dǎo)民間資金流入風(fēng)險(xiǎn)資本市場(chǎng)。

(2)制定《高技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》。相對(duì)于美、日等風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)比較發(fā)達(dá)的國家，我國在高技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的立法較為落后。政府有關(guān)部門應(yīng)組織高技術(shù)專家和法學(xué)家調(diào)查評(píng)估我國現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法及相關(guān)的法律對(duì)高技術(shù)保護(hù)的能力，發(fā)現(xiàn)存在的問題；對(duì)高技術(shù)領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題進(jìn)行跟蹤研究；探討符合中國高技術(shù)發(fā)展實(shí)際需要又與國際水平一致的保護(hù)模式。在上述研究的基礎(chǔ)上，調(diào)整和完善現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)而制定專門的《高技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》。

(3)制定新的《破產(chǎn)法》。在實(shí)踐中，總會(huì)有一部分風(fēng)險(xiǎn)投資難免失敗，其中一部分甚至是血本無歸的，這就使得破產(chǎn)清算成為風(fēng)險(xiǎn)投資退出方式的一種明智決策。因?yàn)槿绻患皶r(shí)將投資退出，只能帶來更大的損失。目前我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》僅僅適用于國有企業(yè)的破產(chǎn)案件，《民事訴訟法》所規(guī)定的破產(chǎn)還債程序的規(guī)定過于粗疏，因而應(yīng)加緊制定新的《破產(chǎn)法》，其中對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)和風(fēng)險(xiǎn)投資公司的破產(chǎn)問題應(yīng)做相應(yīng)規(guī)定。

(4)完善風(fēng)險(xiǎn)投資中介機(jī)構(gòu)的法律制度。一是確立嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度；二是填補(bǔ)法律空白；三是加強(qiáng)對(duì)中介機(jī)構(gòu)法律控制力度。目前最重要的是有關(guān)法律規(guī)定的具體化和可操作性，這是有關(guān)法律控制能落實(shí)到位的關(guān)鍵。

三、結(jié)束語

風(fēng)險(xiǎn)投資的有效運(yùn)作對(duì)法律制度環(huán)境有著較高的要求，完善的風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度是風(fēng)險(xiǎn)投資事業(yè)得以正常高效運(yùn)作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度設(shè)計(jì)任務(wù)的艱巨性。因此，為了充分發(fā)揮法律對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資事業(yè)的保駕航護(hù)作用，我國尚需抓緊立法，彌補(bǔ)原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內(nèi)為風(fēng)險(xiǎn)投資事業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造一個(gè)良好的法律制度環(huán)境。

【參考文獻(xiàn)】

第7篇

關(guān)鍵詞：投資率：消費(fèi)率；協(xié)調(diào)發(fā)展；經(jīng)濟(jì)增長

中圖分類號(hào)：F830

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B

文章編號(hào)：1007-4392（2013）06-0017-08

西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，在有效率的社會(huì)經(jīng)濟(jì)體中，社會(huì)的產(chǎn)出不是用于消費(fèi)。就是用于再生產(chǎn)即投資，投資與消費(fèi)是國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中最重要的兩部戰(zhàn)車。因此，投資與消費(fèi)比例問題始終是社會(huì)學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界爭議的重要議題。但從目前來看，統(tǒng)計(jì)學(xué)和計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展到今天。還沒有給出一個(gè)讓理論界可以充分肯定的精準(zhǔn)比例，只能從世界各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的軌跡中尋找經(jīng)驗(yàn)規(guī)律。

一、我國與世界各國投資、消費(fèi)占GDP比例的比較分析

（一）世界各國投資、消費(fèi)占GDP比例的經(jīng)驗(yàn)分析

近40年來，世界各國平均投資率約為23%，相對(duì)應(yīng)。世界各國平均消費(fèi)率約為77%。世界各國平均投資率與消費(fèi)率相差54個(gè)百分點(diǎn)（見圖1）。

OECD（經(jīng)濟(jì)合作和發(fā)展組織）的24個(gè)高收入-國家34年的投資率變動(dòng)情況。各國間投資率有差異，卻呈下降趨勢(shì)，基本穩(wěn)定在15%30%之間。相對(duì)應(yīng)，他們的消費(fèi)率呈上升之勢(shì)，穩(wěn)定在70%-80%之間（見圖2）。

再從近年新型工業(yè)化國家發(fā)展情況看，韓國、泰國、馬來西亞和印度，這些國家的投資率上升與第二產(chǎn)業(yè)增加值占GDP比重的上升有直接關(guān)系，第二產(chǎn)業(yè)的上升意味著工業(yè)化進(jìn)程的加快，第二產(chǎn)業(yè)增加值占GDP比重每提高一個(gè)百分點(diǎn)，分別引致投資率提高0.72、1.07、0.93、0.95個(gè)百分點(diǎn)。且隨著工業(yè)化進(jìn)程的不斷加快，這幾個(gè)國家這幾年投資率也上升到40%左右。

著名發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)家錢納里等人采用101個(gè)國家的20年（1950-1970年）的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)進(jìn)行回歸分析，得出投資率、消費(fèi)率高低與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相關(guān)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平低的國家投資率最低，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高的國家，投資率最高，但經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平高到一定程度的時(shí)候，該國投資率穩(wěn)定在23%左右，消費(fèi)率穩(wěn)定在75%左右（見圖3、4）。

投資率、消費(fèi)率和經(jīng)濟(jì)增長之間的關(guān)系與三次產(chǎn)業(yè)的功能和特性有關(guān)。第一產(chǎn)業(yè)是農(nóng)林牧副漁業(yè)，特別是農(nóng)業(yè)發(fā)展，它受的限制很多，不僅需要耕地、土壤的墑情、良好的自然氣候，還需要現(xiàn)代化的農(nóng)機(jī)具，即便這些都具備了，農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)周期長，實(shí)現(xiàn)第一產(chǎn)業(yè)增加值的大幅提高非常緩慢。第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展必須在第二產(chǎn)業(yè)發(fā)展基礎(chǔ)上才能有較快較好的提高。因此，要想實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的快速增長，工業(yè)化進(jìn)程加快是必然，而工業(yè)化進(jìn)程的加快就是加大投資量的過程。第二產(chǎn)業(yè)占比逐年上升，投資率不斷攀升。在一塊蛋糕的切分當(dāng)中，投資的這塊蛋糕越切越大，消費(fèi)的蛋糕必然減小。隨著第二產(chǎn)業(yè)貢獻(xiàn)率的提高，國民收入水平自然上升，人們生活收入水平上升了。消費(fèi)結(jié)構(gòu)中食品消費(fèi)占比不斷下降、非食品消費(fèi)如身心健康、娛樂等各種服務(wù)消費(fèi)占比不斷提高，到了這個(gè)時(shí)候，投資率才能逐漸下降，消費(fèi)水平才能全面提高。

從上面各國的經(jīng)驗(yàn)看，投資率變動(dòng)軌跡由低向高、再由高向低，俗稱“馬鞍形”；消費(fèi)率呈倒“馬鞍形”。

（二）我國改革開放后的平均投資率和消費(fèi)率與世界水平的比較

用世界各國平均投資率與消費(fèi)率與我國改革開放后的平均投資率和消費(fèi)率比較。我國1979-2011年32年中平均投資率在39.75%，比世界平均投資率高16.75個(gè)百分點(diǎn)。消費(fèi)率平均在61.3%，比世界平均消費(fèi)率低15.7個(gè)百分點(diǎn)。30年中。我國投資率呈階段性上升趨勢(shì)，1992年以前，平均在35.3%。1992年-2002年，平均在38.3%，2003-2011年平均在44%；相對(duì)應(yīng)，消費(fèi)率呈階段性下降之勢(shì)，1992年以前平均為60.25%，1992年-2002年平均為58%，2003-2011年平均只有51%。到2011年時(shí)，投資率與消費(fèi)率分別占GDP48.3%、49.1%，二者僅差0.8個(gè)百分點(diǎn)（見圖5）。

可見，我國投資率和消費(fèi)率從32年平均數(shù)看，比世界平均投資率、消費(fèi)率分別高16個(gè)百分點(diǎn)、低15個(gè)百分點(diǎn)，若僅從2009年到2011年看，我國投資率和消費(fèi)率比各國平均數(shù)均超出20多個(gè)百分點(diǎn)。

根據(jù)上述各國經(jīng)驗(yàn)，得出以下結(jié)論：

1.我國投資率高有經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求快速增長的合理性。各國投資率、消費(fèi)率的高低與各國經(jīng)濟(jì)增長速度以及工業(yè)化進(jìn)程中經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)演變有關(guān)，我國也不例外，要想經(jīng)濟(jì)快速增長，必須加大投資率。我國投資率高是必然。亞當(dāng)·斯密早在1776年他的經(jīng)典之作《國富論》中講過：“高投資，高增長”。里昂惕夫1977年更具體地指出，經(jīng)濟(jì)增長率要達(dá)到4%-6%，投資率需大于20%或略低，經(jīng)濟(jì)增長率為7%-8%，投資率就應(yīng)該為30%左右，要想維持9%-10%或更高的增長率，投資率必須高達(dá)35%-40%，否則是不可能的——發(fā)展中國家要得到加速發(fā)展，必須把生產(chǎn)總值的30%-35%，有時(shí)是40%用于資產(chǎn)投資。

我國經(jīng)濟(jì)增長已經(jīng)從2003年持續(xù)高速增長，平均增速為10.9%，截至2012年，我國第二產(chǎn)業(yè)占GDP比重為45.3%，仍然處于工業(yè)化快速發(fā)展時(shí)期。所以我國投資率還會(huì)有一段時(shí)期的高速增長，

2.我國投資率高確實(shí)是我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的需要，但在近幾年，高出了一般水平，就不僅是經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的原故導(dǎo)致，還有我國自身原因所致。這個(gè)一般水平就是前文里昂惕夫所言的比例和新型工業(yè)化國家投資率普遍為40%，我國比這個(gè)還要高。根據(jù)世界各國發(fā)展規(guī)律看，高中收入國家投資率最高，消費(fèi)率最低，那么我國是否是高中收入國家？錢納里等人根據(jù)美元衡量，將不同國家按照收入不同分為四個(gè)類型：2005年人均國民總收入在875美元以下的為低收入國家，人均國民總收入在876-3465美元的為低中收入國家，人均國民總收入在3466美元10725美元的為高中收入國家。人均國民總收入在10726美元以上的為高收入國家。同時(shí)，又按照聯(lián)合國開發(fā)計(jì)劃署公布的2011年世界各國人均國民總收入排行榜看。在187個(gè)國家和地區(qū)中，我國人均國民總收入7476美元。位居94名，當(dāng)屬中等收入偏上國家。正好與我國目前的發(fā)展?fàn)顩r相符合。但在符合的基礎(chǔ)上，我國投資率在近幾年，比多個(gè)中等偏上收入國家偏高、消費(fèi)率偏低，各10個(gè)百分點(diǎn)左右，必然有我國特殊原因所致。這些原因就是學(xué)界探討的"GDP崇拜”的發(fā)展觀、地方政府主導(dǎo)的外向型經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略、國民收入分配不合理等等。

3.經(jīng)濟(jì)總量增大。經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果應(yīng)該及時(shí)為廣大勞動(dòng)者分享。從世界各國投資率、消費(fèi)率發(fā)展趨勢(shì)看，世界各國平均投資率與消費(fèi)率相差54個(gè)百分點(diǎn)，即消費(fèi)率大于投資率54個(gè)百分點(diǎn)：從國別看，高收入國家消費(fèi)率大于投資率40-60個(gè)百分點(diǎn)，新型工業(yè)化國家消費(fèi)率大于投資率20個(gè)百分點(diǎn)。我們國家改革開放后的32年中平均消費(fèi)率大于平均投資率21.6個(gè)百分點(diǎn)，但從2003年起，我國投資率、消費(fèi)率呈快速反向變動(dòng)趨勢(shì)，到2011年。投資率增加了7.3個(gè)百分點(diǎn)，消費(fèi)率減少7.8個(gè)百分點(diǎn)，2009年到2011年時(shí)。我國消費(fèi)率僅大于投資率0.8個(gè)百分點(diǎn)。消費(fèi)率大于投資率的點(diǎn)數(shù)越大，居民用于消費(fèi)的部分就越多，國家用于經(jīng)濟(jì)建設(shè)的部分相對(duì)較小。可見，我國近幾年，投資率大幅上升，消費(fèi)率大幅減少，經(jīng)濟(jì)總量增大但經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果還沒有及時(shí)為廣大的勞動(dòng)者所分享。從世界各國發(fā)展規(guī)律來看，當(dāng)國民收入已達(dá)到中等偏上的時(shí)候，必須要及時(shí)將經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果分享給國民，讓國民真正體會(huì)到經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)意義，及時(shí)轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式，減小社會(huì)貧富差距。避免進(jìn)入“中等收入陷阱”。

二、近些年我國投資率偏高、消費(fèi)率偏低使得人們對(duì)國內(nèi)價(jià)格、消費(fèi)水平及收入狀況產(chǎn)生了錯(cuò)覺

（一）我國國內(nèi)有效需求不足，國際進(jìn)出口市場(chǎng)卻一派繁榮，國內(nèi)市場(chǎng)和它的國外延伸市場(chǎng)呈現(xiàn)兩種態(tài)勢(shì)，產(chǎn)生了“上游產(chǎn)品價(jià)格和居民消費(fèi)價(jià)格”背離的錯(cuò)覺

究其原因是投資過快形成了兩個(gè)自我循環(huán)的市場(chǎng)，使我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中投資與消費(fèi)不均衡，進(jìn)口市場(chǎng)與消費(fèi)市場(chǎng)不均衡，導(dǎo)致原材料工業(yè)品價(jià)格、PPI與居民消費(fèi)價(jià)格指數(shù)感受不同步，上游產(chǎn)品價(jià)格下降，居民消費(fèi)價(jià)格不降反升（見圖6）。

在國內(nèi)生產(chǎn)總值GDP構(gòu)成中，對(duì)內(nèi)要平衡。講的是投資與消費(fèi)的平衡，投資是生產(chǎn)過程的事，生產(chǎn)多少、消費(fèi)多少是有講究的，生產(chǎn)多了消費(fèi)不了叫供過于求，生產(chǎn)少了不夠消費(fèi)叫供不應(yīng)求。又不能生產(chǎn)多少消費(fèi)多少，吃光喝凈還不行，所以，投資與消費(fèi)是有比例關(guān)系的，投資與消費(fèi)占GDP比例合理才能實(shí)現(xiàn)內(nèi)部平衡條件。外部平衡，講的是進(jìn)出口的自我平衡。當(dāng)國內(nèi)總供給大于總需求時(shí)，供過于求對(duì)內(nèi)就不平衡，供大于求的部分就需要尋求國外市場(chǎng)，具體講，投資投入過多，生產(chǎn)的產(chǎn)品就多，居民和政府消費(fèi)不了，必然要尋求出口，但進(jìn)出口原則上是要實(shí)現(xiàn)自我平衡，出口了，還得要進(jìn)口（否則就得換匯，外匯儲(chǔ)備增加），進(jìn)口什么，必須是國內(nèi)有市場(chǎng)能銷售的產(chǎn)品，這樣一出一進(jìn)才能自我平衡。如果進(jìn)口的產(chǎn)品不是國內(nèi)最終消費(fèi)市場(chǎng)需要的產(chǎn)品，為什么加“最終”兩字，是因?yàn)橄M(fèi)市場(chǎng)包括中間消費(fèi)和最終消費(fèi)，中間消費(fèi)是生產(chǎn)過程中的消費(fèi)，就像鐵礦砂、煤炭等，這是居民和政府不能直接消費(fèi)的產(chǎn)品，可以叫做中間消耗，那么進(jìn)口的產(chǎn)品沒有進(jìn)入最終消費(fèi)的市場(chǎng)，而是進(jìn)入到生產(chǎn)過程中的中間消耗市場(chǎng)，外部市場(chǎng)表面看實(shí)現(xiàn)了平衡，實(shí)際上內(nèi)外部市場(chǎng)并沒有實(shí)現(xiàn)平衡，因?yàn)橛殖霈F(xiàn)了新的內(nèi)部不平衡，本來出口是因?yàn)閲鴥?nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品消費(fèi)不了，進(jìn)口應(yīng)該直接進(jìn)入到最終消費(fèi)市場(chǎng)，這樣國內(nèi)投資消費(fèi)就合理平衡，但沒有進(jìn)入最終消費(fèi)市場(chǎng)，而是進(jìn)入到中間消耗市場(chǎng)。又增加了新的投資，加大了生產(chǎn)環(huán)節(jié)的投入。進(jìn)出口市場(chǎng)表面看平衡，但國內(nèi)市場(chǎng)投資與消費(fèi)又進(jìn)一步不平衡。我國這幾年就是這樣，雖然呈現(xiàn)為凈出口，出口略大于進(jìn)口，凈出口率接近0，進(jìn)出口表面看基本是平衡的，但我們國內(nèi)投資率大幅上升、消費(fèi)率大幅減少，事實(shí)上國內(nèi)投資、消費(fèi)不平衡。

具體分析，在我國GDP構(gòu)成中，投資率高企，消費(fèi)率偏低，顯然我國生產(chǎn)的產(chǎn)品不是在本國消費(fèi)掉了，而是出口了。多余的商品出口是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇，因?yàn)橥赓Q(mào)發(fā)展是由內(nèi)貿(mào)發(fā)展推動(dòng)的，如2009年，英國、法國、意大利消費(fèi)率75-80%，外貿(mào)依存度25-50%；加拿大、德國消費(fèi)率70-75%，外貿(mào)依存度50-70%；日本消費(fèi)率60-70%，外貿(mào)依存度20-30%；美國消費(fèi)率80%，外貿(mào)依存度25%。消費(fèi)率與外貿(mào)依存度雖然不是充分的正相關(guān)關(guān)系，但明顯看出，二者變化是同向走勢(shì)，且消費(fèi)率大于外貿(mào)依存度。但在我國卻存在反向軌跡：從2004年起，進(jìn)出口總額占GDP比重一直高于國內(nèi)最終消費(fèi)占GDP比重，也就是外貿(mào)依存度始終大于國內(nèi)消費(fèi)率，更有甚者，外貿(mào)依存度從2003年起呈大幅上升之勢(shì)，而國內(nèi)商品零售價(jià)格指數(shù)始終在低位運(yùn)行，這一現(xiàn)象充分表明：國內(nèi)市場(chǎng)消費(fèi)不旺。進(jìn)出口市場(chǎng)強(qiáng)勁上漲，二者形成反差（見圖7、8）。

外貿(mào)的快速增長有兩個(gè)渠道：一是外貿(mào)市場(chǎng)加工貿(mào)易自成體系，占外貿(mào)總量一多半的加工貿(mào)易基本上沒有融入我國的經(jīng)濟(jì)循環(huán)之中，而是處于一個(gè)相對(duì)游離的狀態(tài)。加工型外貿(mào)企業(yè)主要從國際市場(chǎng)購買原材料、半成品加工組裝，在國際統(tǒng)計(jì)中體現(xiàn)為中國對(duì)這些產(chǎn)品的消耗，但實(shí)際上它們只是在中國被加工了一下，加工后形成的產(chǎn)品基本上還是返銷至國際市場(chǎng)，為外國所消費(fèi)。所以，這部分消費(fèi)對(duì)中國而言就是一種虛假消費(fèi)。初步估計(jì)，這部分虛假消費(fèi)約有2000多億元人民幣。

另一渠道是高投資率導(dǎo)致的“中間消耗市場(chǎng)，，的自我循環(huán)。投資多了，有三個(gè)結(jié)果：一個(gè)結(jié)果是生產(chǎn)的產(chǎn)品多了，國內(nèi)消費(fèi)不了，銷往國外。再從國外市場(chǎng)進(jìn)口我們能銷售的產(chǎn)品，調(diào)動(dòng)國內(nèi)最終消費(fèi)市場(chǎng)的潛力，提升國內(nèi)消費(fèi)水平的整體提高。顯然我們不是這個(gè)結(jié)果，因?yàn)槲覀儑鴥?nèi)的消費(fèi)不旺：第二個(gè)結(jié)果是出口了，外匯儲(chǔ)備大幅上升，我們這些年外匯儲(chǔ)備確實(shí)多了，2012年是3萬多億美元；第三個(gè)結(jié)果就是投資率上升，生產(chǎn)的不是產(chǎn)品，而是我們的基礎(chǔ)設(shè)施、房地產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，基礎(chǔ)設(shè)施、房地產(chǎn)業(yè)該不該發(fā)展，應(yīng)該發(fā)展，但我們發(fā)展的規(guī)模和速度太快了，導(dǎo)致我國能源、原材料等初級(jí)產(chǎn)品供需形勢(shì)緊張，必須從國外市場(chǎng)購進(jìn)鐵礦砂、石油、鋼材、煤炭和一些工業(yè)基礎(chǔ)原料才能滿足我國快速增長的中間消耗市場(chǎng)的需要。這就形成了進(jìn)口市場(chǎng)與“我國不斷上升的投資率”相對(duì)接的中間消耗市場(chǎng)的自我循環(huán)，這一點(diǎn)從改革開放以來我國投資率與凈出口率的運(yùn)行軌跡可見一斑。在圖上顯示出投資率與凈出口率以20%線為中軸的對(duì)稱圖形，二者此消彼長（見圖9）。

1994年美國的萊斯特，布朗的文章《誰來養(yǎng)活中國》，指出中國的人口問題將導(dǎo)致世界的糧食危機(jī)。十余年后，他又指出，中國已取代美國成為全球第一消費(fèi)大國。依據(jù)是：在五大基本商品中，除了石油以外，中國的糧食、肉類、煤和鋼鐵的消費(fèi)均超過美國，盡管在2011年，美國石油日消費(fèi)量是中國的1.95倍。但中國的石油消費(fèi)量增速一直較高，對(duì)外依存度已達(dá)55.2%。報(bào)告還指出，中國化肥消費(fèi)量是美國的兩倍。另外，在電視機(jī)、電冰箱和手機(jī)消費(fèi)方面，中國也是遙遙領(lǐng)先。同時(shí)，我國汽車產(chǎn)銷居世界首位。

近幾年，中國單位GDP能耗不僅遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過美日德等發(fā)達(dá)國家，甚至也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了印度。中國1億美元GDP所消耗的能源是12.03萬噸標(biāo)準(zhǔn)煤，大約是日本的7.20倍、德國的5.62倍、美國的3.52倍、印度的1.18倍、世界平均水平的3.28倍。

那么，我們究竟是不是世界第一消費(fèi)大國？2012年，美國一年的GDP是16萬億美元，而中國是8.3萬億美元，美國GDP的80%左右用于國內(nèi)消費(fèi)，而中國的國內(nèi)消費(fèi)只占GDP的49%左右。這意味著美國一年要消費(fèi)12.8萬多億美元的產(chǎn)品，而中國只消費(fèi)大約4.0萬億美元的產(chǎn)品，差美國8.8萬億美元。中國目前的消費(fèi)要想超過美國成為實(shí)實(shí)在在的消費(fèi)大國確實(shí)還有些難度。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，消費(fèi)是有確定含義的。只有對(duì)最終產(chǎn)品的使用才能算消費(fèi)，中間產(chǎn)品的使用不能叫消費(fèi)，只能是中間消耗，同時(shí)，僅靠社會(huì)消費(fèi)品零售總額同比增長速度也不能判斷消費(fèi)率的高低，也只能說我們這些年在提高消費(fèi)需求方面有了大的進(jìn)步。因此，我們離消費(fèi)大國還有很大的距離。

在面對(duì)國外“”的同時(shí)，我國學(xué)界不斷地呼吁“中國改革發(fā)展進(jìn)入現(xiàn)階段，經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的光環(huán)中隱藏著消費(fèi)率偏低這一‘病灶’。因?yàn)橄M(fèi)率偏低必然是投資率偏高，經(jīng)濟(jì)增長更多依賴投資，必然導(dǎo)致國民收入更多地向資本傾斜，它的結(jié)果就是用資本掙錢相對(duì)容易，用勞動(dòng)掙錢更加困難。所以偏高的投資率與偏低的消費(fèi)率形成的“病灶”與貧富分化、制度缺陷、道德滑坡等諸多隱患都有著千絲萬縷的聯(lián)系”。截至2012年12月，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)中國家庭金融調(diào)查在京的報(bào)告顯示，2010年中國家庭的基尼系數(shù)為0.61，大大高于0.44的全球平均水平。聯(lián)合國數(shù)據(jù)估測(cè)2011年中國基尼系數(shù)將突破0.55。按照國際一般標(biāo)準(zhǔn)，0.4以上的基尼系數(shù)表示收入差距較大，當(dāng)基尼系數(shù)達(dá)到0.6時(shí)，則表示收入懸殊。我國國家統(tǒng)計(jì)局2013年1月18日宣布我國近十年的基尼系數(shù)，2012年中國全國居民收入的基尼系數(shù)為0.474。過去10年，基尼系數(shù)在2008年達(dá)到最高值0.4910，隨后開始逐步回落。10年間，基尼系數(shù)全部高于0.4。不管怎樣。我國貧富差距在大幅度拉大。這種貧富差距表現(xiàn)在多方面，在此我們僅以城鄉(xiāng)居民食物支出和教育支出為例（見表1）。

以2011年為例，我國城鎮(zhèn)居民食物支出最低收入戶消費(fèi)2525.32元，占其消費(fèi)支出的近一半；中等收入戶消費(fèi)4773.83元，占其消費(fèi)支出的1/3多，最高收入戶消費(fèi)8535.21元，占其消費(fèi)支出不足1/3。高收入者食物支出是低、中收入者食物支出的3.38倍、1.79倍。城鎮(zhèn)教育文化、娛樂支出高收入者是低中收入者的8.99倍、3.18倍。而在農(nóng)村，高收入者是低收入者的4.7倍：城鎮(zhèn)教育高收入者是農(nóng)村教育高收入者的5.77倍、城鎮(zhèn)教育高收入者是農(nóng)村教育低收入者的27.5倍。可見，收人不平衡導(dǎo)致不僅導(dǎo)致城鄉(xiāng)貧富二元化、城市貧富二元化、而且還導(dǎo)致城鄉(xiāng)文教程度二元化。如果這些二元化長期得不到解決，其結(jié)果必然導(dǎo)致觀念意識(shí)形態(tài)的二元化。

可以說，當(dāng)代中國面臨最大的威脅，正是被經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展所掩蓋的資源生產(chǎn)力分配不均、社會(huì)貧富二元化問題。因此，如果不能合理分配資源生產(chǎn)力，當(dāng)代中國社會(huì)的二元化發(fā)展趨勢(shì)將無法避免，不同階層民眾的生活消費(fèi)水平也不可能得到普遍的、均衡的提高。

（三）私人奢侈品消費(fèi)的火爆與政府公共消費(fèi)的短缺加劇了貧富懸殊的錯(cuò)覺

據(jù)2012年統(tǒng)計(jì)，中國已成為豪華車在全球增長最快或最好的市場(chǎng)。同時(shí)。中國正在提前邁入奢侈品消費(fèi)的大國。全球四大會(huì)計(jì)師事務(wù)所之一的安永會(huì)計(jì)師事務(wù)所預(yù)測(cè)，至2015年，中國將取代美國，成為世界第二大奢侈品消費(fèi)國，年銷售額將達(dá)115億美元，其規(guī)模僅次于日本。仿佛中國成了全球新興消費(fèi)主義和世界奢侈品開拓的新天地，

那么如何來看待中國的奢侈品消費(fèi)現(xiàn)象？首先應(yīng)該肯定，無論何種生產(chǎn)方式，生產(chǎn)的最終目的都是為了滿足消費(fèi)的需要。消費(fèi)水平的提高正是文明進(jìn)步的表現(xiàn)。在資源和生產(chǎn)力許可的范圍內(nèi)，適度追求高消費(fèi)，完全是可以的。然而，奢侈品的消費(fèi)不等于國民消費(fèi)水平的整體提高，更不代表我們消費(fèi)率的高低。事實(shí)上奢侈品的盲目追求會(huì)給社會(huì)帶來隱患。這種隱患表面上看：它打亂了正常消費(fèi)秩序，誤導(dǎo)消費(fèi)方向，造成了資源的極大浪費(fèi)和財(cái)富的嚴(yán)重消耗，還助長了社會(huì)上的消費(fèi)主義風(fēng)氣和享樂主義思潮，但深層中最可怕的是其示范效應(yīng)加劇了社會(huì)上的兩極分化和窮人的失落感，

按照國際經(jīng)驗(yàn)，人均GDP超過1000美元，消費(fèi)結(jié)構(gòu)向發(fā)展型、享受型升級(jí)，過去的奢侈品將會(huì)轉(zhuǎn)化為居民的必需品。從這個(gè)意義上說，奢侈品轉(zhuǎn)化成必需品的速度，體現(xiàn)了社會(huì)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)水平提高的快慢。然而，中國的人均GDP雖然2012年已達(dá)6100美元，但中國是個(gè)人口大國，收入非常不平衡，如果只看到人均數(shù)字而看不到人均背后所掩蓋的貧富懸殊，就會(huì)得出錯(cuò)誤的結(jié)論。據(jù)知名研究機(jī)構(gòu)麥肯錫的數(shù)據(jù)顯示，從英國工業(yè)革命開始，英國花費(fèi)了逾150年的時(shí)間才使得人均GDP翻了一番，從1300美元漲至2600美元。而120年后的美國，實(shí)現(xiàn)同樣的倍增所花費(fèi)的時(shí)間（約53年）約為英國的三分之一強(qiáng)。中國這一數(shù)字又大大縮短了，中國從1300美元的人均收入水平漲至2600美元的水平，所花時(shí)間不足英國的十分之一，僅為12年。不僅如此，報(bào)道指出，國際貨幣基金組織的人均GDP增速預(yù)測(cè)數(shù)據(jù)顯示，僅需7年，中國就能將人均GDP從目前的8400美元翻倍增長（按購買力平價(jià)換算），突破萬美元大關(guān)。屆時(shí)將步入“高等收入國家”。

但是，正如英國《金融時(shí)報(bào)》2007年1月8日登載的阿瑟·克羅伯的文章指出：中國存在著“兩個(gè)層次的消費(fèi)國”，一個(gè)是“糊口的中國”。其人口不少于10億，基本只購買維持生計(jì)的衣食：另一個(gè)是“消費(fèi)的中國”，包括1—3億人，他們的收入可觀，構(gòu)成了自由消費(fèi)的大軍。

在兩極分化的背景下，過度高消費(fèi)會(huì)帶來許多意想不到的后果，其中之一就是家庭負(fù)債消費(fèi)。因?yàn)樵诟呤杖肴巳合M(fèi)效應(yīng)的帶動(dòng)下，一般中等家庭甚至低收入家庭要么出于非理性的沖動(dòng)而消費(fèi)，要么被動(dòng)高消費(fèi)，當(dāng)他們的支付能力不足以應(yīng)付他們的消費(fèi)時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)負(fù)債消費(fèi)的情況，適度負(fù)債消費(fèi)有利于刺激經(jīng)濟(jì)增長，但過度負(fù)債卻不然。上世紀(jì)80年代以來，美國進(jìn)入了一個(gè)大幅消費(fèi)時(shí)期。過度超前的消費(fèi)使消費(fèi)與投資的比例嚴(yán)重失衡。1990年美國居民消費(fèi)率為66.7%，到2007年也就是金融危機(jī)爆發(fā)的前一年，這一數(shù)值提高到79.2%，長期的過度消費(fèi)、超前消費(fèi)，使美國國民和政府都背上了沉重的債務(wù)包袱。尤其是2002年至2006年，美國家庭債務(wù)以每年超過10%的速度增長，家庭負(fù)債占可支配收入的比重從1999年的90%迅速上升到2007年底130%。據(jù)有關(guān)方面測(cè)算，美國以占世界2.2%的人口，消耗了世界財(cái)富和資源的30%。目前。我國家庭負(fù)債還沒有統(tǒng)計(jì)，但預(yù)估一下也不少。如2013年3月天津市信用卡透支、個(gè)人長短期貸款余額合計(jì)已達(dá)2058.17億元，分別占2012年底GDP和地方財(cái)政收入的16%、117%，也有學(xué)者在2010年預(yù)估北京、上海家庭負(fù)債分別為122%、155%。

家庭高負(fù)債的危害性可見一斑。適度負(fù)債要想促進(jìn)消費(fèi)、拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長，還得需要一個(gè)強(qiáng)有力的社會(huì)保障體系和健全的個(gè)人信用體系。在我國現(xiàn)階段，法制建設(shè)還不完善、維權(quán)意識(shí)需要培養(yǎng)、消費(fèi)信貸處于起步階段，過度負(fù)債的風(fēng)險(xiǎn)隱患不言而喻。

另一個(gè)社會(huì)兩極分化產(chǎn)生的問題就是個(gè)人財(cái)富的快速聚斂和盲目使用，降低了社會(huì)財(cái)富的有效利用和公共設(shè)施的改善。在現(xiàn)代社會(huì)，居民消費(fèi)結(jié)構(gòu)升級(jí)已經(jīng)不只是個(gè)人消費(fèi)品的結(jié)構(gòu)升級(jí)與改善，其實(shí)現(xiàn)必須與公共物品和公共服務(wù)相配套才能夠?qū)崿F(xiàn)，從目前國家投資的絕大多數(shù)領(lǐng)域來看，要么與居民消費(fèi)結(jié)構(gòu)升級(jí)直接相關(guān)，如居民保障房建設(shè)。要么是直接為居民消費(fèi)結(jié)構(gòu)升級(jí)服務(wù)的，如社會(huì)事業(yè)、道路等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等。

三、政策建議

（一）既要充分認(rèn)識(shí)到消費(fèi)也是生產(chǎn)力，又要實(shí)現(xiàn)投資先行、投資與消費(fèi)協(xié)調(diào)發(fā)展

在我國改革開放的30余年中，投資率呈階段性上升，這在我國實(shí)現(xiàn)工業(yè)化、信息化、現(xiàn)代化的特殊歷史時(shí)期，是一種必然的常態(tài)。但是，不能把高投資率看成是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的唯一手段。實(shí)際上，從連續(xù)不斷的再生產(chǎn)角度觀察，如果不受自然資源和勞動(dòng)力等因素限制，一個(gè)高的投資額加上一個(gè)高的消費(fèi)額可以組成一個(gè)更大的GDP總量，但事實(shí)上，投資確實(shí)受制于自然資源限制。為此，列寧發(fā)展了馬克思兩大部類生產(chǎn)的原理，提出投資與消費(fèi)不可能以等量規(guī)模向前“齊步走”，只能率先發(fā)展生產(chǎn)資料生產(chǎn)，才能促進(jìn)消費(fèi)資料生產(chǎn)水平的提升，也才能使工業(yè)化與國民經(jīng)濟(jì)不斷從低水平上升到更高水平。否則。將消費(fèi)放在優(yōu)先位置上安排，就會(huì)出現(xiàn)新的“短缺經(jīng)濟(jì)”，也會(huì)使工業(yè)化與國民經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)停滯或發(fā)展緩慢，我們?cè)谇拔闹幸呀?jīng)說過，即使在美國這么發(fā)達(dá)的國家，過度消費(fèi)都會(huì)釀成金融危機(jī)，何況我們?nèi)蕴幵诠I(yè)化不斷發(fā)展進(jìn)程中。因此投資先行，不僅在前蘇聯(lián)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)中加以實(shí)踐，這在前文已經(jīng)介紹過的各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中都已實(shí)踐。

那么，投資先行有兩條路可走：要么走發(fā)達(dá)國家已走的彎路“先建設(shè)，后治理和享受”，要么接受發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。走我們自己的路“邊建設(shè)，邊治理，適度分享，共同富裕”。這是因?yàn)楦咄顿Y必須有高儲(chǔ)蓄給以支撐，而高儲(chǔ)蓄就要減少當(dāng)期消費(fèi)，由擴(kuò)大投資到隨后擴(kuò)大消費(fèi)這二者之間存在一個(gè)“時(shí)滯”問題，這說明，在消費(fèi)沒有同投資協(xié)調(diào)增長時(shí)，國民的即時(shí)消費(fèi)會(huì)受到影響，國民存在目前消費(fèi)與未來消費(fèi)之間的矛盾。從發(fā)達(dá)國家已走過的道路看，大多是用犧牲當(dāng)代人或幾代人的目前消費(fèi)換取后代人的更高消費(fèi)水平的提高。例如英國在走向工業(yè)化的進(jìn)程中，從圈地運(yùn)動(dòng)到資本原始積累完成，先后用了三個(gè)多世紀(jì)的時(shí)間，犧牲了幾代人的利益才換來了率先進(jìn)入工業(yè)化時(shí)代的成果；日本在二戰(zhàn)后，作為戰(zhàn)敗國，在結(jié)束了美國軍事管制后的20世紀(jì)50年代到70年代，也是靠犧牲這20多年間一、兩代人的利益才逐漸成為世界第二經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國。

所以，為了避免重走發(fā)達(dá)國家已走過的彎路，我們當(dāng)前必須調(diào)整我國宏觀經(jīng)濟(jì)政策，在投資先行的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)投資與消費(fèi)協(xié)調(diào)增長。這就需要一方面以科學(xué)發(fā)展觀為統(tǒng)領(lǐng)進(jìn)一步促進(jìn)發(fā)展，繼續(xù)堅(jiān)持“發(fā)展是硬道理”、“發(fā)展是黨執(zhí)政興國的第一要?jiǎng)?wù)”，另一方面則要大力調(diào)整我國的投資結(jié)構(gòu)、分配格局，加大國家宏觀上的再分配功能。努力尋找改革的力度、發(fā)展的速度與社會(huì)的可承受度的最佳結(jié)合點(diǎn)。

當(dāng)然，無論GDP中投資占比多了還是消費(fèi)占比多了，都內(nèi)含著經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的內(nèi)在需要及社會(huì)發(fā)展的必然。下一步提高消費(fèi)占GDP比例，應(yīng)該說從我國人口發(fā)展、城鄉(xiāng)發(fā)展階段性的角度看時(shí)機(jī)上是有利于消費(fèi)率提高的。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，老人和孩子是純粹的消費(fèi)者，只有20-60歲的青壯年人口才是創(chuàng)造收入、制造儲(chǔ)蓄的人群。我國青壯年人口比重在“十二五”時(shí)期達(dá)到最高點(diǎn)，隨后將進(jìn)入緩步下降階段。到2020年之后，我國人口老齡化現(xiàn)象加劇，屆時(shí)消費(fèi)人群比重才會(huì)快速上升，消費(fèi)率將相應(yīng)明顯提高。另一是城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的變化。近幾年我國大城市招工難已成普遍現(xiàn)象，勞動(dòng)力紅利已接近尾聲，劉易斯拐點(diǎn)在中國已出現(xiàn)，城市工業(yè)部門擴(kuò)張已受到勞動(dòng)力約束。城鎮(zhèn)化建設(shè)、農(nóng)村建設(shè)已提到議事日程，增加工資吸引勞動(dòng)力成為大勢(shì)所趨。從日韓經(jīng)驗(yàn)看，劉易斯拐點(diǎn)出現(xiàn)之后十年左右消費(fèi)率開始步入穩(wěn)步上升軌道。因此，從人口結(jié)構(gòu)、城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)發(fā)展階段看，未來十年我國消費(fèi)率也是處于由下降轉(zhuǎn)為上升的過渡階段。

（二）積極尋求投資與消費(fèi)的結(jié)合，最，進(jìn)一步調(diào)整優(yōu)化投資結(jié)構(gòu)

要把重點(diǎn)放在投資結(jié)構(gòu)的調(diào)整上，使投資進(jìn)一步向保障和改善民生傾斜，向經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的薄弱環(huán)節(jié)傾斜，向自主創(chuàng)新傾斜，向節(jié)能環(huán)保傾斜，也就是以投資促消費(fèi)。同時(shí)。要完善促進(jìn)民間投資的政策措施，更好地發(fā)揮民間投資在擴(kuò)大內(nèi)需中的積極作用。中國投資領(lǐng)域的核心問題不是總量和增速，而是結(jié)構(gòu)、質(zhì)量和效益。從結(jié)構(gòu)看，未來宜重點(diǎn)圍繞新型工業(yè)化、信息化、城鎮(zhèn)化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、服務(wù)業(yè)現(xiàn)代化、國防現(xiàn)代化及住房、醫(yī)療、教育等領(lǐng)域，優(yōu)化投資結(jié)構(gòu)，提升投資強(qiáng)度；從提升質(zhì)量效益看，要大力深化改革投融資體制改革和金融改革，以創(chuàng)新投融資模式，引入多元投資主體，以公私合作伙伴（PPP）和政策融資機(jī)制，擴(kuò)大融資渠道，降低融資成本。此外，對(duì)電力、公路、鐵路、地鐵、公交等具有正外部性且實(shí)行政府定價(jià)的公共性領(lǐng)域和醫(yī)院、學(xué)校等準(zhǔn)公共性或公益性領(lǐng)域，應(yīng)樹立“大效益”的理念，運(yùn)用綜合績效評(píng)估方式，決不應(yīng)簡單以財(cái)務(wù)效益、是否虧損作為衡量其投資必要性、可行性的依據(jù)。

（三）深化制度改革，完善配套政策措施，有效提高消費(fèi)水平，實(shí)現(xiàn)投資與消費(fèi)協(xié)調(diào)增長

優(yōu)化消費(fèi)與投資的關(guān)系，最終還是要依靠深化改革。首先，改革干部評(píng)價(jià)考核制度，克服各地政府盲目攀比GDP現(xiàn)象非常重要。其次，深化收入分配制度改革，提高中低收入群體的收入水平，努力擴(kuò)大中等收入者的比重也是我們目前亟待解決的問題，2012年，中央著重研究了改革收入分配制度和規(guī)范收入分配秩序問題，提出了“構(gòu)建科學(xué)合理、公平公正的社會(huì)收入分配體系”，“在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)上，更加注重社會(huì)公平，使全體人民都能享受到改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的成果”；“著力提高低收入者收入水平，擴(kuò)大中等收入者比重，有效調(diào)節(jié)過高收入，取締非法收入，努力緩解地區(qū)之間和部分社會(huì)成員收入分配差距擴(kuò)大的趨勢(shì)”。

第8篇

自中新建交20年以來，中國已是新加坡第二大貿(mào)易伙伴。新加坡是中國第貿(mào)易伙伴，第七大外資來源國、第二大勞務(wù)市場(chǎng)。

(一)對(duì)華投資

目前，新加坡已成為中國利用外資的主要來源地之一，截至2009年6月底，新加坡對(duì)華直接投資項(xiàng)目12657個(gè)，實(shí)際投資金額39.3億美元。如中新合作的旗艦項(xiàng)目蘇州工業(yè)園區(qū)開發(fā)建設(shè)15年來取得了令世人矚目的發(fā)展業(yè)績，主要經(jīng)濟(jì)指標(biāo)年均增幅達(dá)到30%左右。另外，天津生態(tài)城、廣東“知識(shí)城”等一批新的合作項(xiàng)目都在穩(wěn)步推進(jìn)。

(二)對(duì)新投資

隨著中國“走出去”戰(zhàn)略的實(shí)施和不斷推進(jìn)，中國企業(yè)也積極來新設(shè)立企業(yè)，并廣泛參與對(duì)新合作，合作規(guī)模不斷擴(kuò)大，領(lǐng)域不斷擴(kuò)展，方式也趨于多樣化。

目前中國已成為新加坡最大的外國上市企業(yè)來源地，截至2009年5月底，共有149家中資企業(yè)在新交所上市，占交易所上市公司總數(shù)的近20%。

新加坡也是中國重要的對(duì)外承包工程市場(chǎng)和第二大海外勞務(wù)市場(chǎng)。截至2009年6月底，中國在新累計(jì)簽訂勞務(wù)合作合同額60.13億美元，完成營業(yè)額66.8億美元，分別占中國對(duì)外勞務(wù)合作合同總額和營業(yè)總額的9.5%和11.14%。中國在新勞務(wù)人員約8.57萬人。

二、中新外商投資法的比較

(一)立法模式

1.相同之處:(1)中新均沒有統(tǒng)一的外商投資法，兩國外資立法由各種專項(xiàng)立法及相關(guān)的法律、法規(guī)組成。調(diào)整外商投資關(guān)系的立法，新加坡主要有1959年《經(jīng)濟(jì)擴(kuò)展法令》、《先鋒工業(yè)法令》、1968年《擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)法》等;在中國主要有《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等;(2)存在既適用于內(nèi)資企業(yè)，又適用于外資企業(yè)的單項(xiàng)立法。

2.不同之處:(1)立法完備程度不同。新加坡外資立法始于1959年，中國外資立法起于改革開放后，遠(yuǎn)不如新加坡立法完備，如中國目前還未制定《外匯法》，不能與外資立法配套。(2)外資立法協(xié)調(diào)程度不同。新加坡較早推行企業(yè)自由與門戶開放政策，沒有專門外資立法，外資內(nèi)資基本一視同仁，同臺(tái)競爭。而中國制定“三資企業(yè)法”、公司法，內(nèi)外有別，結(jié)果我國外資立法出現(xiàn)三大問題:內(nèi)容多有重復(fù)、無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展要求、法律適用不明確。

(二)投資方式

1.相同點(diǎn):(1)兩國均可設(shè)立合資經(jīng)營企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)。(2)在兩國登記注冊(cè)的企業(yè)，都可具有東道國法人資格。

2.不同點(diǎn):(1)企業(yè)組織形式不同，新加坡企業(yè)組織形式分為商行和公司兩類，商行又有獨(dú)資、合伙兩種，公司又分為私營有限公司、非私營公司、特免私營公司、擔(dān)保有限責(zé)任公司以及無限公司五種。(2)中國吸引外資另有合作開發(fā)自然資源、BOT等使用外資形式。

(三)企業(yè)制度

兩國公司設(shè)立一般要求股東符合法定人數(shù)，具備公司章程以及符合要求的公司名稱等。不同之處在于:(1)注冊(cè)資本最低限額規(guī)定不同，新加坡公司法對(duì)注冊(cè)資本沒有最低限額規(guī)定。(2)公司名稱、住所規(guī)定不同，如新加坡公司名稱登記保留期為2個(gè)月，經(jīng)公司登記官同意，可延長2個(gè)月，而中國為6個(gè)月。此外新加坡公司設(shè)立時(shí)不要求提供其注冊(cè)營業(yè)所的證明書。(3)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立企業(yè)報(bào)備章程不同。新加坡公司法規(guī)定，公司須提交公司組織大綱(MemorandumofAssociation)和組織章程(ArticleofAssociation)。組織大綱相當(dāng)于中國的公司章程，主要用以指導(dǎo)公司與外界關(guān)系，被稱為公司的外在，而組織章程實(shí)際是公司章程細(xì)則，主要規(guī)定公司與股東關(guān)系，被稱為公司內(nèi)部。

(四)投資方向

投資方向、投資條件、投資審批是外資準(zhǔn)入的管制的三大方面。中新在外商投資方向規(guī)制上，存在相同之處，同時(shí)亦有重要差別。

1.相同之處:(1)兩國都制定了相應(yīng)的法律或法規(guī)，明確指引外資投資方向，力圖使得外資投資方向與東道國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃相協(xié)調(diào)。(2)中新對(duì)外資項(xiàng)目均有鼓勵(lì)類、允許類、限制類和禁止類等四類劃分。

2.不同之處:新加坡投資獎(jiǎng)勵(lì)主要用于促進(jìn)新興工業(yè)和服務(wù)業(yè)投資，并鼓勵(lì)現(xiàn)有公司通過機(jī)械化、自動(dòng)化和引進(jìn)新產(chǎn)品新服務(wù)來提高公司素質(zhì)。目前新加坡限制外資的領(lǐng)域主要有:公用事業(yè)、新聞傳播業(yè)、武器制造業(yè)。通信、電力等逐步擴(kuò)大開放，允許外資進(jìn)入。外資經(jīng)營金融保險(xiǎn)業(yè)需預(yù)先取得營業(yè)準(zhǔn)字。其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域基本放開。

(五)投資比例

各國對(duì)外資投資比例立法上有不同要求，其實(shí)質(zhì)體現(xiàn)了東道國對(duì)其境內(nèi)的外國投資的投資方向的控制。我國僅僅規(guī)定了外資比例的最低限額，而沒有規(guī)定外資比例的最高限額。而依據(jù)新加坡法律規(guī)定條件呈現(xiàn)寬松化趨勢(shì)，自1999年以后，銀行證券、人壽保險(xiǎn)、通信等領(lǐng)域先后取消外資投資比例限制，目前僅在新聞傳播業(yè)領(lǐng)域存有外資比例限制，絕大部分領(lǐng)域允許外商進(jìn)行100%控股投資。從持股比例來看，都可見兩國鼓勵(lì)外商投資的意圖。

(六)資本制度

現(xiàn)今世界存在兩大法系，與之相適應(yīng)的則存在兩大資本制度。大陸法系采用法定資本制，亦即確定資本制，而英美法系則采用授權(quán)資本制。目前兩大法系的兩種資本制度存在著相互借鑒、相互融合的發(fā)展趨勢(shì)，隨之出現(xiàn)折中資本制。中國同受大陸法系影響，采用法定資本制。新加坡受英美法系影響，采取授權(quán)資本制。根據(jù)新加坡《公司法》第22條、71條有關(guān)規(guī)定，公司設(shè)立時(shí)將資本總額記載于公司組織大綱，但并不要求股東全部認(rèn)足未認(rèn)購部分，公司成立后可根據(jù)需要隨時(shí)發(fā)行新股募集。我國《公司法》亦規(guī)定注冊(cè)資本分期繳納制度，可見中國目前實(shí)行的已不再是嚴(yán)格的法定資本制，已與新加坡授權(quán)資本制逐步融合。

(七)國有化制度

國有化是國家為了社會(huì)公共利益的需要而采取的將其本國或外國的公民或法人擁有的企業(yè)全部或部分收歸國家所有的措施，其實(shí)質(zhì)是變企業(yè)的私有制為國家公有制。目前國際上，發(fā)達(dá)國家堅(jiān)持“充分、及時(shí)、有效”補(bǔ)償三原則，而發(fā)展中國家則贊同聯(lián)合國文件中倡導(dǎo)的“適當(dāng)合理”補(bǔ)償原則。中新法律均把不實(shí)行國有化作為大力吸引外資，保障外資企業(yè)資產(chǎn)所有權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。中新雙邊投資協(xié)定規(guī)定新加坡不對(duì)中國投資者的資本和其他財(cái)產(chǎn)采取行政的手段征用或征收，不會(huì)被國有化。對(duì)于確因法律所準(zhǔn)許的征收、國有化外商資產(chǎn)的，新加坡將在非歧視的基礎(chǔ)上予以合理補(bǔ)償。中國對(duì)外資國有化堅(jiān)持的立場(chǎng)是:一堅(jiān)持原則，二采取積極務(wù)實(shí)的辦法。改革開放以來，我國主要傾向于積極利用外資，因而有關(guān)外資國有化政策較為溫和。

(八)優(yōu)惠政策

1.稅收優(yōu)惠側(cè)重點(diǎn)不同。新加坡對(duì)外資優(yōu)惠集中在外國投資者個(gè)人與外商投資企業(yè)兩個(gè)層面上。對(duì)外國投資者一方面避免雙重征稅，另一方面減免利息稅、銷貨稅、發(fā)展稅及進(jìn)口附加稅，抵扣財(cái)產(chǎn)稅。而對(duì)外資企業(yè)的稅收優(yōu)惠主要有免稅、減稅和抵減。免稅主要針對(duì)新興產(chǎn)業(yè)、現(xiàn)有企業(yè)擴(kuò)大投資、高增值產(chǎn)品的開發(fā)投資、專利使用費(fèi)、技術(shù)援助費(fèi)及技術(shù)研發(fā)費(fèi)，此外還有經(jīng)營或投資亞洲貨幣的外資金融機(jī)構(gòu)或個(gè)人的資本利得。減稅主要面向電子商務(wù)業(yè)、國際貿(mào)易企業(yè)、國際貿(mào)易企業(yè)、國際石油交易企業(yè)、航機(jī)租賃企業(yè)。抵減主要對(duì)制造中心(MHQ)和區(qū)域性營業(yè)總部(OHQ)及技術(shù)研究開發(fā)、購買新設(shè)備等。

2.其他優(yōu)惠不同。新加坡對(duì)外資的其他優(yōu)惠包括各種補(bǔ)助與補(bǔ)貼，既有財(cái)政性直接投入，又有非財(cái)政性間接扶助。前者如研發(fā)補(bǔ)助、專利補(bǔ)助及獎(jiǎng)勵(lì)、企業(yè)營業(yè)總部獎(jiǎng)勵(lì)優(yōu)惠，后者如新加坡經(jīng)濟(jì)發(fā)展局與外商共同投資入股重大高新科技項(xiàng)目，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共擔(dān)盈虧，但不參與管理，一俟企業(yè)盈利，即可選擇退出，以增強(qiáng)外商投資信心，目前這種參股引資、安資方式很有成效。

中國企業(yè)的優(yōu)惠政策集中于產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠和項(xiàng)目優(yōu)惠兩方面，目的在于優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級(jí)。此外我國實(shí)行部分區(qū)域稅收優(yōu)惠政策的出發(fā)點(diǎn)是為西部大開發(fā)戰(zhàn)略服務(wù)。

三、新加坡引資制度之借鑒

(一)立法為引資戰(zhàn)略服務(wù)

新加坡自脫離英國獨(dú)立起，就開始制定明確的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，但新加坡國土面積狹小，資源匱乏，自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展離不開外資的支持。其經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略既有長期規(guī)劃，又有階段性目標(biāo)，故而深刻影響其外資戰(zhàn)略，導(dǎo)致外資戰(zhàn)略亦具有鮮明的階段性、目標(biāo)導(dǎo)向性、戰(zhàn)略服務(wù)性特征。自1959年起至今其經(jīng)濟(jì)發(fā)展可劃分為5個(gè)時(shí)期:工業(yè)化初期(1959年-1967年)、經(jīng)濟(jì)擴(kuò)展期(1968年-1978年)、經(jīng)濟(jì)重建期(1979年-1985年)、經(jīng)濟(jì)重整期(1986年-1996年)、知識(shí)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向期(1997年至今)。工業(yè)化初期主要目標(biāo)是發(fā)展進(jìn)口替代工業(yè)，解決失業(yè)問題，故鼓勵(lì)外資投向勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)，為此制定《先鋒工業(yè)法令(豁免所得稅)》、《工業(yè)擴(kuò)展法令(豁免所得稅)》，給予外資稅收、貸款優(yōu)惠。經(jīng)濟(jì)擴(kuò)展期旨在發(fā)展出口導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)，以充分利用其優(yōu)越的地理位置、港口優(yōu)勢(shì)、勞動(dòng)力成本低廉優(yōu)勢(shì)，克服國內(nèi)市場(chǎng)狹小劣勢(shì)，故兩次修改《經(jīng)濟(jì)擴(kuò)展法令(豁免所得稅)》，鼓勵(lì)外資投向外貿(mào)、海運(yùn)航運(yùn)等出口型產(chǎn)業(yè)。經(jīng)濟(jì)重建期則側(cè)重于對(duì)技術(shù)密集型、知識(shí)密集型工業(yè)企業(yè)的優(yōu)惠。經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)重整期傾向于國際經(jīng)濟(jì)服務(wù)業(yè)，知識(shí)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期則將其引資重點(diǎn)放在生命科學(xué)、信息產(chǎn)業(yè)等知識(shí)密集型得九大產(chǎn)業(yè)。最近新加坡的新宗旨是:“把新加坡發(fā)展成為具有全商務(wù)能力的全球化城市”，相關(guān)立法亦隨之調(diào)整。

(二)專設(shè)投資促進(jìn)機(jī)構(gòu)，統(tǒng)籌管理

新加坡經(jīng)濟(jì)上對(duì)外資依存度很高，為提高吸引外資的成效，貿(mào)工部專門成立下屬法定機(jī)構(gòu)——經(jīng)濟(jì)發(fā)展局，代表政府專司對(duì)外招商。該局擁有統(tǒng)一集中的權(quán)利，代表政府提供“一站式”全程服務(wù)，在招商中可就投資項(xiàng)目涉及的配套服務(wù)直接與外商商定，而不需要由其牽頭協(xié)商諸如稅務(wù)、土地、水務(wù)、電力等分散決策部門。統(tǒng)籌管理縮短項(xiàng)目審批時(shí)間，提高辦事效率，增加了對(duì)外資的吸引力。此外值得一提是，經(jīng)濟(jì)發(fā)展局在國外設(shè)立了22個(gè)分支機(jī)構(gòu)，作為其海外引資服務(wù)中心。

(三)重視投資環(huán)境改善

新加坡一直注重改善外商投資環(huán)境。首先著力改善基礎(chǔ)設(shè)施，如早在經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期就退出中央公積金制度，立法強(qiáng)制將相當(dāng)部分財(cái)政收入用于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，并一直堅(jiān)持至今。其次，注重投資軟環(huán)境的改善。如新加坡立法建制完備、具體而嚴(yán)密，執(zhí)法和司法嚴(yán)明、周密公正，政府行政高效，反貪機(jī)制獨(dú)立而又極具權(quán)威。最后，市場(chǎng)體制完備優(yōu)良。新加坡知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理、開發(fā)與保護(hù)堪稱一流。社會(huì)誠信，奉行法治。金融體制合理，資金自由，融資便利。重視培訓(xùn)，勞動(dòng)力素質(zhì)較高。

(四)投資限制逐步取消，市場(chǎng)更加開放

新加坡開放程度居?xùn)|盟國家之首，投資環(huán)境寬松。主要表現(xiàn)為準(zhǔn)入范圍不斷擴(kuò)大，限制領(lǐng)域不斷開放，特別資本市場(chǎng)管制逐步放開，外匯可自由流動(dòng)，金融機(jī)構(gòu)可在新設(shè)立分行和辦事處，并逐步在本地開辦業(yè)務(wù)。美國斯坦福大學(xué)就交通、港口、限制政策和信息傳播等方面進(jìn)行研究，制定出國際Access指針。“Access指針反映各地區(qū)國際開放程度，可成為跨國企業(yè)投資時(shí)的重要參考資料，用以評(píng)估投資風(fēng)險(xiǎn)。”2006年《國際Access指數(shù)》排名，新加坡在全球75個(gè)國家和地區(qū)中的Access指數(shù)位列第二。

(五)強(qiáng)化投資者利益保護(hù)，減少投資風(fēng)險(xiǎn)

新加坡明確規(guī)定外資可以享有最惠國待遇、國民待遇和公正公平待遇，并在東盟自貿(mào)區(qū)、WTO等框架下同許多國家和地區(qū)簽訂了避免雙重征稅協(xié)定和投資保護(hù)協(xié)定，外國投資者的合法權(quán)益和投資活動(dòng)受到法律保護(hù)。此外，新加坡堅(jiān)持外資政策的穩(wěn)定性、連續(xù)性，并保持統(tǒng)一性、透明性，持續(xù)改善其可預(yù)期性與可操作性。同時(shí)外資法執(zhí)法也公開公正、廉潔高效。

(六)監(jiān)督限制并舉，興利除弊

隨著產(chǎn)業(yè)升級(jí)與經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整，新加坡從招商引資逐步轉(zhuǎn)變到招商選資。對(duì)外來投資，由新加坡經(jīng)濟(jì)發(fā)展委員會(huì)精挑細(xì)選，僅會(huì)選擇那些最能適合構(gòu)建知識(shí)經(jīng)濟(jì)的輸入投資與技術(shù)。新加坡一方面對(duì)外資投向、外資比例、外企本地勞工就業(yè)方面有限制，另一方面對(duì)外資實(shí)行必要監(jiān)管，以期減輕外資的負(fù)面效應(yīng)。如為防止外資結(jié)構(gòu)失衡，實(shí)行差異化引資策略，引導(dǎo)外資來源多樣化。注重維持國際收支平衡，抑制外資對(duì)內(nèi)資的擠出效應(yīng)。監(jiān)控外資并購、兼并，著力維護(hù)公平競爭秩序，保障本國經(jīng)濟(jì)安全。

第9篇

概念界定

VIE（Variable Interest Entities，可變利益實(shí)體），是美國財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)委員會(huì)（FASB）在其頒布的第46號(hào)修訂案中制定的一項(xiàng)術(shù)語，是指投資企業(yè)持有具有控制性的利益，但該利益并非來自于多數(shù)表決權(quán)。根據(jù)FIN46條款，凡滿足以下三個(gè)條件中任意一個(gè)的SPE都應(yīng)被視作VIE，將其損益狀況并入“第一受益人”的資產(chǎn)負(fù)債表中：第一，風(fēng)險(xiǎn)股本很少，這個(gè)實(shí)體（公司）主要由外部投資支持，實(shí)體本身的股東只有很少的投票權(quán)；第二，實(shí)體（公司）的股東無法控制該公司；第三，股東享受的投票權(quán)和股東享受的利益分成不成比例。

VIE結(jié)構(gòu)在我國又稱“協(xié)議控制模式”，指境內(nèi)企業(yè)創(chuàng)始人在境外設(shè)立境外特殊目的公司（SPV），再通過境外公司在境壬枇⑼饃潭雷勢(shì)笠擔(dān)WOFE）。在WOFE和境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體公司之間，通過建立《經(jīng)營和管理協(xié)議》、《獨(dú)家咨詢或技術(shù)服務(wù)協(xié)議》和《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》等協(xié)議，控制境內(nèi)運(yùn)營公司的全部經(jīng)營活動(dòng)，進(jìn)而取得境內(nèi)企業(yè)的主要收入和利潤。

VIE架構(gòu)的構(gòu)造及我國的應(yīng)用

以我國企業(yè)為例，VIE架構(gòu)通常為“兩內(nèi)兩外”模式：首先，公司的創(chuàng)始人或與之相關(guān)的管理團(tuán)隊(duì)設(shè)置一個(gè)離岸公司，比如在維京群島（BVI）或是開曼群島。而后，該公司與VC、PE及其他的股東，再共同成立一個(gè)公司（通常在開曼群島），作為上市的主體。上市公司的主體再在香港設(shè)立一個(gè)殼公司，并持有該香港公司100%的股權(quán)。而后，香港公司再設(shè)立一個(gè)或多個(gè)境內(nèi)全資子公司（WFOE）。最后，由WFOE與國內(nèi)運(yùn)營業(yè)務(wù)的實(shí)體簽訂一系列協(xié)議，達(dá)到享有VIEs權(quán)益的目的，同時(shí)符合SEC的法規(guī)。新浪、阿里巴巴、百度、盛大、新東方教育科技集團(tuán)均通過該模式向國外投資者募集資金。

VIE架構(gòu)產(chǎn)生的原因分析

VIE架構(gòu)產(chǎn)生的原因可以分成主觀和客觀兩個(gè)層面分析。從主觀上看，VIE架構(gòu)的引入與中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)面臨的資本困境有關(guān)。相比我國規(guī)定境外直接上市的高財(cái)務(wù)要求，在境內(nèi)上市無望預(yù)期下，以互聯(lián)網(wǎng)為代表的境內(nèi)企業(yè)在其發(fā)展初期，采用VIE模式進(jìn)入境外資本市場(chǎng)，不但有效地規(guī)避我國外商投資限制以達(dá)到融資期望，而且極大地促進(jìn)了我國民營企業(yè)的快速發(fā)展。

從客觀上說，VIE架構(gòu)的誕生極大地推動(dòng)了中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，乃至推動(dòng)了中國的技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。首先，對(duì)境內(nèi)擬上市企業(yè)而言，采用VIE模式到境外募集資金可以對(duì)該企業(yè)的成長形成較為系統(tǒng)的支持。其次，VIE模式對(duì)我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)乃至中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，起到了正面推動(dòng)作用。若沒有VIE模式，境內(nèi)外資限制政策可能會(huì)導(dǎo)致整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展降速甚至停滯，當(dāng)前市場(chǎng)中的一些巨頭如阿里巴巴、百度、騰訊等也難以達(dá)到今天的輝煌。故VIE模式開創(chuàng)了中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有中國特色的境外募資模式。正是基于此種原因，中國政府及其監(jiān)管部門一直以來對(duì)VIE模式持默認(rèn)的態(tài)度。

VIE模式面臨的風(fēng)險(xiǎn)類型

VIE模式因規(guī)避外資投資限制而產(chǎn)生.既帶來了利潤，也面臨著各類風(fēng)險(xiǎn)，主要表現(xiàn)在以下幾方面。

協(xié)議違約和道德風(fēng)險(xiǎn)。盡管VIE模式在境外不會(huì)涉及股權(quán)并購關(guān)系，能夠有效地規(guī)避政府監(jiān)管，但這種利用每一份契約自由達(dá)成法律所不許效果，為脫法行為。切實(shí)履行VIE模式中一系列協(xié)議是維系這一模式的關(guān)鍵.倘若其中任何一方發(fā)生違約，則整個(gè)VIE模式都將斷裂。這一模式中涉及的多方投資者，使得其他投資者、債權(quán)人的利益受到損害。而因規(guī)避外資投資限制的目的。基于這種違約，難以得到法律的認(rèn)可和對(duì)違約的救濟(jì).這種沒有法律保障的權(quán)利是極具有風(fēng)險(xiǎn)的，因而有人將VIE模式中的控制協(xié)議稱為“君子協(xié)定”，因?yàn)樵搮f(xié)議的有效履行有賴于創(chuàng)始人的道德。

合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。政府對(duì)VIE結(jié)構(gòu)在境內(nèi)的合法性一直沒有認(rèn)可，嚴(yán)重影響境外公司或已上市公司的合規(guī)性和安全性。VIE結(jié)構(gòu)主要用于境外投資機(jī)構(gòu)投資我國禁止性行業(yè)和規(guī)避10號(hào)文的關(guān)聯(lián)并購審查制度，在境內(nèi)的適用本身不排除涉嫌規(guī)避我國對(duì)外資禁止性行業(yè)的準(zhǔn)入規(guī)定，合法性尚無明確定論。合同可執(zhí)行性的法律風(fēng)險(xiǎn)。投資方與項(xiàng)目公司、項(xiàng)目公司創(chuàng)始人之間的投資協(xié)議存在條款缺失導(dǎo)致不利于投資方或創(chuàng)始人的訴訟，或者投資協(xié)議條款和投資結(jié)構(gòu)（例如投資方優(yōu)先權(quán)、對(duì)賭條款等）違反中國法律，或者在中國司法實(shí)踐中不被認(rèn)可無法執(zhí)行。

操作風(fēng)險(xiǎn)。投資方對(duì)投資項(xiàng)目的跟蹤管理往往不重視法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于投資協(xié)議中規(guī)定的項(xiàng)目公司交割后整改事項(xiàng)放任自流，存在巨大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。

外匯管制風(fēng)險(xiǎn)。利潤在境內(nèi)轉(zhuǎn)移至境外時(shí)可能面臨外匯管制風(fēng)險(xiǎn)。如2011年5月，世紀(jì)佳緣就在招股書中披露，其在中國境內(nèi)開展業(yè)務(wù)的兩大子公司之一北京覓緣信息科技有限公司未能如期取得國家外匯管理局審批的外匯登記證，世紀(jì)佳緣因此未能完成對(duì)北京覓緣的首次出資。根據(jù)中國法律，商務(wù)部簽發(fā)的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書也將失效，而北京覓緣的營業(yè)執(zhí)照將被北京當(dāng)?shù)氐墓ど叹值蹁N，它將不再是一個(gè)合法存在的法人實(shí)體。

稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。VIE結(jié)構(gòu)的公司將會(huì)涉及大量的關(guān)聯(lián)交易以及反避稅的問題，也有可能在股息分配上存在稅收方面的風(fēng)險(xiǎn)。比如新浪就在其年報(bào)中披露，上市的殼公司沒有任何業(yè)務(wù)在中國內(nèi)地，如果非中國運(yùn)營的境外殼公司需要現(xiàn)金，只能依賴于VIEs向其協(xié)議控制方及境內(nèi)注冊(cè)公司分配的股息。所以，殼公司并不能保證在現(xiàn)有的結(jié)構(gòu)下獲得持續(xù)的股息分配。

《外國投資法》及VIE架構(gòu)的相關(guān)制度革新

《外國投資法》出臺(tái)背景

外資三法自頒布以來均已逾二十余年。雖然在2000年至2001年進(jìn)行了整體的修訂，但是隨著市場(chǎng)的快速發(fā)展以及《公司法》在2004年和2014年兩次大的修訂，外資三法已經(jīng)越來越無法適應(yīng)外商投資的監(jiān)管需求，甚至與《公司法》等法律法規(guī)存在較多沖突。除此之外，外資并購和國家安全審查等制度也亟需完善。綜上，一個(gè)針對(duì)外商投資領(lǐng)域，全新、清晰而又系統(tǒng)的外商投資法規(guī)的出臺(tái)可說是眾望所歸。

2015年1月19日，商務(wù)部公布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《外國投資法》），向社會(huì)公開征求意見。《外國投資法》的出臺(tái)標(biāo)志著《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》（以下簡稱“外資三法”）引領(lǐng)的中外合資、中外合作、外商獨(dú)資三足鼎立的外資監(jiān)管體系即將成為歷史，我國外資的監(jiān)管模式將發(fā)生根本性的變化，而外商投資的新時(shí)代即將來臨。

外國大投資標(biāo)準(zhǔn)的確立

在草案頒布前，外資在中國的投資形式主要是綠地投資和并購?fù)顿Y，前者主要由“三資”企業(yè)法加以規(guī)范，后者依靠商務(wù)部的規(guī)章體系來規(guī)制（如“10號(hào)文”），另外也有零星法規(guī)對(duì)某些行業(yè)加以規(guī)范。在草案第十五條中將現(xiàn)有投資形式加以w納并新增了幾種投資形式，包括綠地投資、并購、中長期融資、取得自然資源勘探開發(fā)或基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)運(yùn)營特許權(quán)、取得不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利以及通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益。對(duì)于因境外交易導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)向外國投資者轉(zhuǎn)移的，視同外國投資者在中國境內(nèi)投資。

“注冊(cè)地”和“實(shí)際控制”的雙重標(biāo)準(zhǔn)

從法理上看，界定“法人國籍”有法人住所地說、法人注冊(cè)地說、資本控制說、復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說等幾種說法。我國一直在外資法領(lǐng)域使用“注冊(cè)地說”，《涉外民事關(guān)系法律適用法》的適用范圍內(nèi)采用了“注冊(cè)地說”和“住所地說”的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。“注冊(cè)地說”的采用催生了許多為獲取外資待遇而設(shè)的假外企，而且在VIE架構(gòu)中由我國實(shí)體控制的境外公司入境投資被一律視為外資，接受準(zhǔn)入、安全審查、商務(wù)部審查等方面的限制。而草案依據(jù)“注冊(cè)地說”對(duì)外國投資者予以定義的同時(shí)，還引入了“實(shí)際控制”的標(biāo)準(zhǔn)，即受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)視同外國投資者，同時(shí)外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內(nèi)投資可在申請(qǐng)準(zhǔn)入許可時(shí)，申請(qǐng)將其投資視作中國投資者的投資。這種界定方式使得VIE 架構(gòu)中的離岸部分返程投資可申請(qǐng)視為中國投資者的投資，從而免去繁瑣的審查。

外資準(zhǔn)入管理制度

和目前對(duì)外資進(jìn)入采取繁瑣的逐案審批制不同，草案在其“第三章準(zhǔn)入管理”中確立了“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理模式”，配合以信息報(bào)告制度，建立起“有限許可”加“全面報(bào)告”的外資準(zhǔn)入管理模式。草案設(shè)立了“特別管理措施目錄”，區(qū)別于現(xiàn)行《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，該目錄分為“禁止實(shí)施目錄”和“限制實(shí)施目錄”，并無鼓勵(lì)目錄。外資監(jiān)管機(jī)構(gòu)將把“特別管理措施目錄”視為“負(fù)面清單”，落入“禁止實(shí)施目錄”的外國投資被禁入，落入“限制實(shí)施目錄”的外國投資須滿足限制條件并履行外資準(zhǔn)入許可申請(qǐng)；如不屬清單范圍則不須申請(qǐng)準(zhǔn)入許可，享受不低于中國投資者的待遇，只須履行相應(yīng)的信息報(bào)告義務(wù)。上述制度設(shè)計(jì)將上海自貿(mào)區(qū)施行的“負(fù)面清單”監(jiān)管理念擴(kuò)大到整個(gè)外資法體系，將大大減少外資進(jìn)入的成本。

《外國投資法》對(duì)VIE架構(gòu)企業(yè)的影響

對(duì)于現(xiàn)存的VIE企業(yè)

根據(jù)新的監(jiān)管思路，對(duì)于既存的VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)，如果涉及的行業(yè)不屬于禁止類或限制類目錄行業(yè)的，將不受影響；如果仍然在禁止或限制外國投資領(lǐng)域的，將需要根據(jù)“新外資法草案”調(diào)整。至于如何調(diào)整，根據(jù)商務(wù)部就“新外資法草案”的起草說明，目前有三種觀點(diǎn)，即申報(bào)豁免模式、認(rèn)定豁免模式和準(zhǔn)入許可模式。

相比較而言，前兩個(gè)方案體現(xiàn)了與草案中監(jiān)管思路的一致性，即區(qū)分是否可以繼續(xù)實(shí)施僅取決于是否由中國投資者控制，第三個(gè)方案雖然在準(zhǔn)入許可的標(biāo)準(zhǔn)上較為模糊，但似保持了一定靈活度，對(duì)于屆時(shí)中國投資者喪失實(shí)際控制人地位的情形能否溯及既往考慮實(shí)際控制人的演變歷史使其合法化給市場(chǎng)各方預(yù)留了想象空間。但總結(jié)而言，試圖通過VIE架構(gòu)來規(guī)避產(chǎn)業(yè)政策監(jiān)管的思路將不再奏效。

對(duì)于擬新設(shè)VIE架構(gòu)的企業(yè)

VIE架構(gòu)的目的是為了實(shí)現(xiàn)境外融資或上市，且多發(fā)生于限制或禁止類外商投資領(lǐng)域，但根據(jù)“新外資法”所確定的新的監(jiān)管思路，筆者大膽的預(yù)測(cè)VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)將不再出現(xiàn)：第一，對(duì)于禁止類行業(yè)：由于不存在準(zhǔn)入通道，而且明確了嚴(yán)格處罰措施，在這一領(lǐng)域?qū)⒉粫?huì)出現(xiàn)VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)。第二，對(duì)于限制類行業(yè)：由于可以申請(qǐng)準(zhǔn)入許可，并確認(rèn)屬于中國投資者控制，按照中國投資者對(duì)待。因此，該境外公司完全可以不通過VIE結(jié)構(gòu)而直接或間接取得中國境內(nèi)運(yùn)營公司的股權(quán)或多數(shù)權(quán)益，且股權(quán)控制可以避免因協(xié)議控制而導(dǎo)致的違約風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，再設(shè)立VIE結(jié)構(gòu)似乎也沒有必要。第三，對(duì)于非禁止類或者限制類的行業(yè)：以往有因?yàn)楣蓶|資格問題采用VIE架構(gòu)的，這類企業(yè)如果是中國投資者控制，且不再需要準(zhǔn)入許可，也沒有必要再設(shè)立VIE企業(yè)。

同時(shí)，隨著境內(nèi)融資渠道的逐步拓寬和創(chuàng)業(yè)板IPO門檻降低等政策的推出，進(jìn)一步削弱了中國企業(yè)（尤其是TMT產(chǎn)業(yè)企業(yè)、服務(wù)類企業(yè)）赴海外上市的動(dòng)機(jī)，拆除VIE架構(gòu)、轉(zhuǎn)投境內(nèi)上市將逐漸成為一種趨勢(shì)。