時間：2023-03-17 18:11:08
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論文關鍵詞 刑事被害人 精神損害賠償 刑事訴訟
精神損害賠償是指由于侵權行為侵害公民的人身權、人格權,造成公民生理、心理上的精神活動和精神利益的破壞,最終導致精神痛苦和精神利益的喪失或減損,而由侵權人給予受害人一定賠償金的一種民事法律制度。豍隨著法治進程的推進,人們的權利意識不斷增強,愈加重視自己的精神權利。精神損害賠償制度在民事和行政法律規范中均已確立并日漸完善。
一、精神損害賠償的相關法律規定
在我國,精神損害賠償最初規定于民事法律中。我國《民法通則》規定:“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的,有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉,并可以要求賠償損失。”最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定:“因生命、健康、身體遭受侵害而起訴請求賠償精神損害的,人民法院應予受理。”我國的《侵權責任法》中更是明確規定了精神損害賠償制度,將其體現為死亡賠償金、殘疾賠償金、精神撫慰金的形式。
2010年修訂的《國家賠償法》第35條規定:有本法第3條或者第17條規定情形之一,致人精神損害的,應當在侵權行為影響的范圍內,為受害人消除影響,恢復名譽,賠禮道歉;造成嚴重后果的,應當支付相應的精神損害撫慰金。由此可見,我國行政法律規范中也確立了精神損害賠償制度。
我國《刑事訴訟法》規定,被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。最高人民法院2000年公布的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條第2款明確規定:“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。”由此可以看出,我國刑事附帶民事訴訟中只支持直接物質損失賠償,而排除了精神損害賠償。
我國關于精神損害賠償制度的民事和刑事法律規定不一。在社會危害性低得多的民事法律規范中,精神損害賠償制度不斷完善并擴大其適用范圍,而刑事法律中未予規定,于情不符,于理不合,不利于社會公平和法制統一。很久以來人們一直期待立法會對精神損害予以支持,然而新刑訴法并未提及。筆者認為支持精神損害制度在保障被害人及其家屬利益方面顯得日益迫切、必要。
二、確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的意義
確立精神損害賠償制度是可行的。首先,我國民事訴訟制度為刑事附帶精神損害民事訴訟制度的確立提供了保障。精神損害賠償制度在民事法律土壤中日益發展和完善,積累了很多實踐經驗。在附帶民事訴訟中加入精神損害賠償,不僅有制度上的保障,也有其深厚的理論基礎;其次,我國社會經濟的發展為附帶民事訴訟中進行精神損害賠償提供了物質基礎。
(一)精神損害賠償制度建立有利于實現法制統一
我國民事法律中對精神損害賠償制度做出具體規定并不斷完善,而刑事法律中對這一制度予以否定。這種立法造成了一種荒謬的境況:侵害人對受害人的精神權利造成輕微傷害時,需進行精神賠償;但侵害人的侵害行為構成犯罪時,則不需賠償。豎這樣的規定導致法律部門之間的沖突,而在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度能夠統一和協調各個法律部門,實現法制統一。
(二)有利于增加犯罪成本,減少犯罪
確立精神損害賠償制度有利于樹立被告人的責任感,犯罪嫌疑人明確了犯罪行為將可能導致自己及家庭支付巨額的精神損害賠償金給受害人。這種法律后果使得犯罪嫌疑人在實施犯罪之前進行“犯罪成本分析”,使其在犯罪所取得的利益與精神損害賠償的利益之間進行衡量,從而放棄犯罪,一定程度上減少犯罪行為的發生。
(三)有利于實現社會穩定,增強法律權威
在犯罪行為中的物質損失往往難以彌補被害人及近親屬的損失,例如犯罪致使被害人死亡的情形下,可能沒有造成什么實際物質損失,但是死亡的被害人可能是家庭中的主要經濟來源,這種潛在的“物質損失”對于被害人家庭來說極其重要。如果法律不能予以保障精神損害賠償,那么被害人家庭將陷入生活困難的境地,不利于社會穩定,也無益于法律權威的樹立。
(四)兼顧司法效率與公平,實現法律效果、社會效果的統一
刑事附帶民事訴訟是在追訴犯罪的同時,附帶解決犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行為給受害人造成的損失的制度。這一制度的性質決定了損害賠償的從屬性,所以相對于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的國家權力,刑事被害人的利益受到弱化。西方法諺稱:“服刑是償還國王之債,賠償是償還市民之債。”豏確立精神損害賠償制度體現國家和法律對個人利益的維護,而非單純強調“國家本位”的刑罰理念,兼顧了司法公正與司法效率,符合社會主義法治公平正義的社會理念,有利于維護人民的利益、社會的安寧穩定,實現法律效果、社會效果的統一。
三、建立刑事被害人精神損害賠償制度的建議
西方英美國家在刑事法律中已經建立了比較完善的精神損害賠償制度,我國相對缺失。我們可以吸收一些有益成果,結合我國國情,在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度。
(一)在刑事訴訟立法中確立刑事被害人精神損害賠償制度
刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度有利于保障刑事被害人及其近親屬的利益,筆者認為首先應當以立法的形式在刑事法律中明確規定精神損害賠償制度及其具體的賠償范圍、計算方法、確定原則等內容,為刑事被害人精神損害賠償制度提供法律基礎。在立法活動中應當充分聽取法律學者和人民群眾的意見,重視立法技術,科學民主立法,從而為司法實踐提供指導。
(二)在司法實踐中規定具體的精神損害賠償原則及范圍
精神損害賠償是針對人身權及人格權的侵害承擔的責任。首先,這種責任相對于直接物質損失來說更加抽象,如何判斷刑事被害人的精神利益受到損害也是一個問題;其次,精神損害賠償的標準很難界定,因為各地的經濟發展情況等存在差異。然而附帶民事訴訟本質上還是一種民事訴訟,因此刑事附帶民事訴訟精神損害賠償數額的確定原則、案件范圍、方式等可以適當參考適用民事法律規定,同時也要根據附帶民事訴訟的不同特點確定。
1.刑事被害人精神損害賠償制度的賠償范圍
(1)精神損害賠償的提起主體。首先,刑事被害人是犯罪行為的承受主體,其主觀感受最為直接,所以是毫無爭議的提起主體。其次,一般來說精神利益損害都是侵犯人身權、人格權的行為,具有人身專屬性,不能轉移,但是很多犯罪行為最終導致被害人死亡或喪失行為能力,從而破壞了被害人的家庭關系的和諧穩定,損害了家庭成員的親屬利益,所以應當將精神損害賠償的主體擴大為被害人的近親屬和法定人。作為法律擬制的“人”-即單位,能不能成為精神損害賠償的提起主體?不能,一般認為單位沒有人格利益,不能成為精神損害賠償的提起主體。但是刑法中規定了一些單位犯罪,如重大責任事故罪,此時單位可能成為賠償主體。最后,精神損害賠償的提起主體還應包括被害人撫養的人等。
(2)精神損害賠償的責任主體。精神損害賠償的責任主體主要是刑事被告人。另外,在替代責任形式的特殊侵權責任中,直接造成損害的行為人,不直接承擔損害賠償責任。豐此時,主要是指未成年人及雇員致害的情形,由替代責任人承擔。
(3)精神損害賠償的賠償范圍。因為生命權、健康權、身體權、名譽權等人格權利遭受犯罪行為侵害的情況下,刑事被害人及其近親屬、法定人可以提起附帶民事訴訟精神損害賠償。另外,《精神損害賠償解釋》第4條規定,具有人格象征意義的特定紀念物品,因侵權行為而永久性滅失或者毀損,物品所有人以侵權為由,向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以受理。在侵犯人身權利或財產權利的犯罪中不乏毀壞特定紀念物品的情況,同樣造成被害人的精神痛苦,筆者認為特定紀念物品也應納入賠償范圍。
2.確定精神損害賠償數額的原則
第一,法官自由裁量原則。在涉及精神損害賠償的案件中,由于精神損害是無形的,與物質損害之間并沒有內在的比例關系。如何作出一個適當的賠償金數額,將很難予以評析,法律也無法確定統一的量化標準來處理賠償數額。豑所以應當賦予法官自由裁量權,使法官面對紛繁復雜的案件能夠做出相對合理的判決;第二,公平合理原則。在適用精神損失的金錢賠償時,要綜合考慮各種因素如:犯罪人的主觀過錯程度、造成的精神損害程度、犯罪手段的惡劣程度、犯罪人的認罪態度、被害人的諒解程度、犯罪人的經濟狀況以及該地區的經濟狀況和生活水平等等,公平、合理地確定適當的賠償數額;第三,適度限制原則。雖然各地情況存在差異,但是立法應當給予相應的參考標準,劃分不同的賠償標準的數額區間,供各地參考。
(三)設立被害人救助基金,給予國家或社會補償
對于精神損害賠償的支付,首先應當由被告人及其家屬賠償。但是在實踐中由于犯罪人被判處死亡或家庭狀況不好而使被害人可能無法及時全額地拿到精神損害賠償金。此時,為避免制度形同虛設,需要建立有效的保障措施確保精神損害賠償制度的實行。
1.完善被害人救助基金
針對那些被判處死刑或者因家庭經濟情況不佳而無法賠償受害人的犯罪者的案件,受害人可以向基金會申請金錢救助。基金來源主要是被告人的財產的拍賣所得、罰金以及社會人士的捐助等等。我國的被害人救助基金制度尚不完善,在救助金的確定和發放、資金來源等方面還需要根據司法實踐完善。
論文關鍵詞 刑事被害人 精神損害賠償 刑事訴訟
精神損害賠償是指由于侵權行為侵害公民的人身權、人格權，造成公民生理、心理上的精神活動和精神利益的破壞，最終導致精神痛苦和精神利益的喪失或減損，而由侵權人給予受害人一定賠償金的一種民事法律制度。豍隨著法治進程的推進，人們的權利意識不斷增強，愈加重視自己的精神權利。精神損害賠償制度在民事和行政法律規范中均已確立并日漸完善。
一、精神損害賠償的相關法律規定
在我國，精神損害賠償最初規定于民事法律中。我國《民法通則》規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定：“因生命、健康、身體遭受侵害而起訴請求賠償精神損害的，人民法院應予受理。”我國的《侵權責任法》中更是明確規定了精神損害賠償制度，將其體現為死亡賠償金、殘疾賠償金、精神撫慰金的形式。
2010年修訂的《國家賠償法》第35條規定：有本法第3條或者第17條規定情形之一，致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉；造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金。由此可見，我國行政法律規范中也確立了精神損害賠償制度。
我國《刑事訴訟法》規定，被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。最高人民法院2000年公布的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條第2款明確規定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”由此可以看出，我國刑事附帶民事訴訟中只支持直接物質損失賠償，而排除了精神損害賠償。
我國關于精神損害賠償制度的民事和刑事法律規定不一。在社會危害性低得多的民事法律規范中，精神損害賠償制度不斷完善并擴大其適用范圍，而刑事法律中未予規定，于情不符，于理不合，不利于社會公平和法制統一。很久以來人們一直期待立法會對精神損害予以支持，然而新刑訴法并未提及。筆者認為支持精神損害制度在保障被害人及其家屬利益方面顯得日益迫切、必要。
二、確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的意義
確立精神損害賠償制度是可行的。首先，我國民事訴訟制度為刑事附帶精神損害民事訴訟制度的確立提供了保障。精神損害賠償制度在民事法律土壤中日益發展和完善，積累了很多實踐經驗。在附帶民事訴訟中加入精神損害賠償，不僅有制度上的保障，也有其深厚的理論基礎；其次，我國社會經濟的發展為附帶民事訴訟中進行精神損害賠償提供了物質基礎。
（一）精神損害賠償制度建立有利于實現法制統一
我國民事法律中對精神損害賠償制度做出具體規定并不斷完善，而刑事法律中對這一制度予以否定。這種立法造成了一種荒謬的境況：侵害人對受害人的精神權利造成輕微傷害時，需進行精神賠償；但侵害人的侵害行為構成犯罪時，則不需賠償。豎這樣的規定導致法律部門之間的沖突，而在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度能夠統一和協調各個法律部門，實現法制統一。
（二）有利于增加犯罪成本，減少犯罪
確立精神損害賠償制度有利于樹立被告人的責任感，犯罪嫌疑人明確了犯罪行為將可能導致自己及家庭支付巨額的精神損害賠償金給受害人。這種法律后果使得犯罪嫌疑人在實施犯罪之前進行“犯罪成本分析”，使其在犯罪所取得的利益與精神損害賠償的利益之間進行衡量，從而放棄犯罪，一定程度上減少犯罪行為的發生。
（三）有利于實現社會穩定，增強法律權威
在犯罪行為中的物質損失往往難以彌補被害人及近親屬的損失，例如犯罪致使被害人死亡的情形下，可能沒有造成什么實際物質損失，但是死亡的被害人可能是家庭中的主要經濟來源，這種潛在的“物質損失”對于被害人家庭來說極其重要。如果法律不能予以保障精神損害賠償，那么被害人家庭將陷入生活困難的境地，不利于社會穩定，也無益于法律權威的樹立。
（四）兼顧司法效率與公平，實現法律效果、社會效果的統一
刑事附帶民事訴訟是在追訴犯罪的同時，附帶解決犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行為給受害人造成的損失的制度。這一制度的性質決定了損害賠償的從屬性，所以相對于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的國家權力，刑事被害人的利益受到弱化。西方法諺稱：“服刑是償還國王之債，賠償是償還市民之債。”豏確立精神損害賠償制度體現國家和法律對個人利益的維護，而非單純強調“國家本位”的刑罰理念，兼顧了司法公正與司法效率，符合社會主義法治公平正義的社會理念，有利于維護人民的利益、社會的安寧穩定，實現法律效果、社會效果的統一。
三、建立刑事被害人精神損害賠償制度的建議
西方英美國家在刑事法律中已經建立了比較完善的精神損害賠償制度，我國相對缺失。我們可以吸收一些有益成果，結合我國國情，在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度。
（一）在刑事訴訟立法中確立刑事被害人精神損害賠償制度
刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度有利于保障刑事被害人及其近親屬的利益，筆者認為首先應當以立法的形式在刑事法律中明確規定精神損害賠償制度及其具體的賠償范圍、計算方法、確定原則等內容，為刑事被害人精神損害賠償制度提供法律基礎。在立法活動中應當充分聽取法律學者和人民群眾的意見，重視立法技術，科學民主立法，從而為司法實踐提供指導。
（二）在司法實踐中規定具體的精神損害賠償原則及范圍
精神損害賠償是針對人身權及人格權的侵害承擔的責任。首先，這種責任相對于直接物質損失來說更加抽象，如何判斷刑事被害人的精神利益受到損害也是一個問題；其次，精神損害賠償的標準很難界定，因為各地的經濟發展情況等存在差異。然而附帶民事訴訟本質上還是一種民事訴訟，因此刑事附帶民事訴訟精神損害賠償數額的確定原則、案件范圍、方式等可以適當參考適用民事法律規定，同時也要根據附帶民事訴訟的不同特點確定。
1.刑事被害人精神損害賠償制度的賠償范圍
（1）精神損害賠償的提起主體。首先，刑事被害人是犯罪行為的承受主體，其主觀感受最為直接，所以是毫無爭議的提起主體。其次，一般來說精神利益損害都是侵犯人身權、人格權的行為，具有人身專屬性，不能轉移，但是很多犯罪行為最終導致被害人死亡或喪失行為能力，從而破壞了被害人的家庭關系的和諧穩定，損害了家庭成員的親屬利益，所以應當將精神損害賠償的主體擴大為被害人的近親屬和法定人。作為法律擬制的“人”-即單位，能不能成為精神損害賠償的提起主體？不能，一般認為單位沒有人格利益，不能成為精神損害賠償的提起主體。但是刑法中規定了一些單位犯罪，如重大責任事故罪，此時單位可能成為賠償主體。最后，精神損害賠償的提起主體還應包括被害人撫養的人等。
（2）精神損害賠償的責任主體。精神損害賠償的責任主體主要是刑事被告人。另外，在替代責任形式的特殊侵權責任中，直接造成損害的行為人，不直接承擔損害賠償責任。豐此時，主要是指未成年人及雇員致害的情形，由替代責任人承擔。
（3）精神損害賠償的賠償范圍。因為生命權、健康權、身體權、名譽權等人格權利遭受犯罪行為侵害的情況下，刑事被害人及其近親屬、法定人可以提起附帶民事訴訟精神損害賠償。另外，《精神損害賠償解釋》第4條規定，具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。在侵犯人身權利或財產權利的犯罪中不乏毀壞特定紀念物品的情況，同樣造成被害人的精神痛苦，筆者認為特定紀念物品也應納入賠償范圍。
2.確定精神損害賠償數額的原則
第一，法官自由裁量原則。在涉及精神損害賠償的案件中，由于精神損害是無形的，與物質損害之間并沒有內在的比例關系。如何作出一個適當的賠償金數額，將很難予以評析，法律也無法確定統一的量化標準來處理賠償數額。豑所以應當賦予法官自由裁量權，使法官面對紛繁復雜的案件能夠做出相對合理的判決；第二，公平合理原則。在適用精神損失的金錢賠償時，要綜合考慮各種因素如：犯罪人的主觀過錯程度、造成的精神損害程度、犯罪手段的惡劣程度、犯罪人的認罪態度、被害人的諒解程度、犯罪人的經濟狀況以及該地區的經濟狀況和生活水平等等，公平、合理地確定適當的賠償數額；第三，適度限制原則。雖然各地情況存在差異，但是立法應當給予相應的參考標準，劃分不同的賠償標準的數額區間，供各地參考。
（三）設立被害人救助基金，給予國家或社會補償
對于精神損害賠償的支付，首先應當由被告人及其家屬賠償。但是在實踐中由于犯罪人被判處死亡或家庭狀況不好而使被害人可能無法及時全額地拿到精神損害賠償金。此時，為避免制度形同虛設，需要建立有效的保障措施確保精神損害賠償制度的實行。
1.完善被害人救助基金
針對那些被判處死刑或者因家庭經濟情況不佳而無法賠償受害人的犯罪者的案件，受害人可以向基金會申請金錢救助。基金來源主要是被告人的財產的拍賣所得、罰金以及社會人士的捐助等等。我國的被害人救助基金制度尚不完善，在救助金的確定和發放、資金來源等方面還需要根據司法實踐完善。
2.建立刑事被害人國家補償制度
保障人權已然成為國際共識，英美等國已經建立了比較完善的精神損害賠償制度及國家補償政策。我們在被害人權利保障方面也急需建立國家補償制度，雖然國家對犯罪行為進行了追訴并做出刑事懲罰，但是被害人可能被犯罪侵害而失去生活保障，國家可以通過民政部門或者設立專門委員會對被害人及其近親屬的情況進行審核決定發放補償金。建立刑事被害人國家補償制度是我國保障人權的體現，符合刑事訴訟法的立法目的。
（四）程序保障
夫妻離婚后的財產分割有廣義和狹義之分。狹義的財產分割指對夫妻雙方共同所有的有形財產和無形財產的分割，廣義的財產分割不僅僅指夫妻雙方共同所有的有形財產和無形財產的分割，也包括對夫妻各自所有的財產的分割和夫妻債務的分擔。離婚時的財產分割制度應當包括廣義的夫妻財產的分割制度，即有形財產和無形財產的分割、債務的清償的規定，同時還包括子女撫養費的分擔、家務補償、經濟幫助、損害賠償的規定，即婚姻法所有關于夫妻雙方之間財產分配和影響財產分配事項的規定。這些有關財產分配的規定相互結合，形成一個系統化的夫妻離婚后的財產分割制度。
關于財產的分割，包括有形財產和無形財產。有形財產的含義基本上沒有爭議，關鍵是無形財產。我國婚姻法第十七條規定了知識產權的收益，當然也應包括對知識產權的分割，其他的無形財產還有股權,債券,票據,保險等，這些也沒有爭議。還有人認為謀生技能也算是財產[1]，應當作為夫妻共同財產進行分割，就未免有些牽強。謀生技能作為一種勞動能力，它依附于人身，并且很難用金錢衡量，用馬克思勞動力價值的觀點，勞動力是沒有價值的[2]，它只會在勞動中創造價值。所以，把謀生技能也作為財產進行分割，是對財產范圍的不恰當的擴大。
很多人認為夫妻離婚時分割的僅僅是夫妻共同所有的財產[3]，我認為不然。誠然，“離婚時，應分清個人財產、夫妻共同財產和家庭共同財產”[4]，但是這并不意味著僅僅分割共同財產，因為即使約定夫妻婚后財產各自所有，仍然有家務補償，分擔子女撫養費等問題，也就是說，個人財產在離婚的時候并不必然全屬于個人，還有可能分出來給子女或者原來的配偶，不應否認，這也算是對個人財產的分割。所以，結論是，夫妻離婚時分割的不僅僅是夫妻的共同財產，還包括一部分夫妻各自所有的財產。
此外，債務的清償、子女撫養費的分擔、家務補償、經濟幫助和損害賠償也是財產分割制度的內容，因為這些都涉及到各方最終所分得的財產的數量。我國婚姻法第41條、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第23條，第25條對夫妻債務的清償進行了規定，確屬個人債務的，由個人清償，共同債務共同連帶清償[5]。婚姻法第37條、第40條、第42條、第46條對離婚后子女撫養費的負擔、家務補償、經濟幫助、損害賠償分別作了規定。限于篇幅，在此不一一分述。
總之，法律和司法解釋的有關處理夫妻財產的具體規定，與人民法院處理夫妻財產的原則——男女平等原則、保護婦女兒童的合法權益原則、照顧無過錯方原則、尊重當事人意愿原則、保證生產和生活的正常進行原則——一起，構成了我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度。
2、我國夫妻離婚后的財產分割制度存在的問題
對我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度的內容有了了解后，下面簡單探討一下其中存在的問題。
第一個是照顧無過錯方原則的存廢問題。照顧無過錯方原則，簡稱照顧原則，很多人贊成保留[5]，也有學者主張廢除，認為照顧原則沒有存在必要[6]。我同意后一種觀點，照顧原則應該廢除。但與孫若軍認為“過錯不易確定，照顧原則難以落實”，因而主張廢棄該原則不同，本人覺得婚姻法已經規定了離婚損害賠償制度，有過錯方要承擔損害賠償，再保留照顧無過錯方原則沒有必要。紀要是有過錯一方承擔損害賠償，又要在此基礎上對另一方進行照顧，也有違公平原則，因為過錯者已經承擔了賠償責任，不應再承受更多的不利。
第二個問題是家務補償制度存在的問題。這一問題在張素華女士“謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析”一文中有明確論述，即婚姻法第40條家務補償的限定條件是“夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有”，在此情形下才能要求家務補償，“如果雙方約定僅針對婚前財產,或者約定婚后財產為共同所有的,則不適用該條的規定”[7]。張素華認為這樣的限定是不合理的，“該條件的限制使得夫妻一方很難行使家務補償權”[8]。本人同意這種觀點。
結論
通過以上論述可以看出，我國婚姻法關于夫妻離婚后的財產分割的規定是比較完善的，并且可以構成一個系統的離婚財產分割制度。但是，這一制度中也存在著問題，存在著爭論。
摘要：離婚時的一個關鍵問題是財產分割問題。本文試圖論述我國婚姻法規定的夫妻離婚后的財產分割制度，并指出其中存在的一些問題。
關鍵詞：婚姻法離婚財產分割
參考文獻：
[1]張素華，謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析，中州大學學報，2007年1月。
[2]馬克思，《資本論》第五章：勞動過程和價值增殖過程。
[3]劉洪，從現行的離婚財產分割來看我國夫妻財產制度的完善，華東政法學院碩士論文，p17,2001。
[4]同上，p16。
[5]蔣婉清，離婚精神損害賠償制度之研究，中國政法大學碩士學位論文，p9，2005；劉洪，從現行的離婚財產分割來看我國夫妻財產制度的完善,華東政法學院碩士論文，p38,2001；王曉云,析離婚夫妻共同無形財產之股權分割,中國政法大學碩士學位論文，p28,2006。
【論文摘要】我國的離婚精神損失賠償制度在立法上仍然有一些不足，在實踐中也存在著一些問題，離婚精神損失賠償制度的完善已經提到議事日程。本文結合理論界關于離婚損失賠償制度的最新研究成果，對離婚精神損失賠償的不足及完善措施進行分析與探討，并提出了自己的一些看法和建議。
隨之而產生的離婚率居高不下，而由離婚帶來的離婚精神損失賠償問題也因此成為一個比較熱門的話題。離婚的精神損失賠償問題已經成為擺在我國法律理論界面前的一個重要的課題。
1精神損失賠償的概念、性質
精神損失賠償制度萌芽于古羅馬時期，在20世紀得到確立與發展。精神損害現已涉及姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、權等許多方面，財產和人身損害造成的精神痛苦也可以請求物質賠償。
1.1精神損失賠償的概念我國立法明確規定侵害姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權的受害人可以請求精神損失賠償。這一法定范圍，顯然是過于狹窄了，其與現實狀況不適應，就我國司法實務而言，采取司法解釋的方法，將隱私權、自由權、信用權某些方面的保護，納入了精神損失賠償范圍，類推適用《民法通則》第一百二十條關于保護名譽權的規定，但是，即使采取了這些辦法，也沒有徹底改變我國精神損失賠償適用范圍過于狹小的弊病，對于民事主體人身權的保護，仍存在諸多不完備的情況。現在，最高人民法院精神損失賠償司法解釋解決了這個問題，使精神損失賠償民事責任方式的適用范圍大大擴大。
1.2精神損失賠償的性質精神損失賠償的法律性質，應該是財產賠償責任。確定這一性質有三點根據
1.2.1精神損失賠償仍然以財產方式作為主要救濟手段就廣義而言，精神損失賠償包括賠償損失、停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，但其中最主要、最基本的救濟方式是賠償損失即以由侵權人向被侵人給付財產的基本形式進行救濟。
1.2.2精神損失賠償的基本功能仍然是補償功能精神損失賠償具有多種功能，如補償功能、懲罰功能、撫慰功能、調整功能等等，但是作為財產賠償，其基本功能必然是補償功能。就財產損失而言，賠償的目的完全著眼于填補損害。精神損失是無形損害，絕大多數的精神損失無法完全用財產的標準加以衡量。但是，確立精神損失賠償的目的，就是以財產的方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人精神利益損失和精神痛苦的賠償，具有明確的填補損害并使該損害得到補償的功能。在這一點上，財產損害賠償與精神損失賠償雖然有所不同，但就補償的基本功能而言，卻是一致的。
1.2.3我國民事立法明文規定精神損失賠償的方式之一是賠償損失《民法通則》第一百二十條、第一百三十四條均規定有“賠償損失”，我國的賠償損失責任方式包括財產損失的賠償、人身傷害的賠償和精神損害的賠償，這樣可以構成一個邏輯分明、層次清楚的完整賠償結構。因此，確認我國精神損失賠償的性質是財產賠償責任，既有事實根據，又有法律根據。
2離婚精神損失賠償的構成要件和舉證責任
離婚的精神損失賠償案件在現實中是很難確定的，所以要弄清離婚的精神損失賠償案件，就要先弄清其構成要件和舉證責任。
2.1離婚精神損失的構成要件：
2.1.1須有違法行為因配偶一方或第三人之違法行為致使婚姻關系破裂，即有違法的存在。違法行為主要指，實施通奸、姘居、重婚、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長期徒刑等導致婚姻關系破裂的違法行為。
2.1.2須有精神損害的事實發生因配偶一方或第三人之違法行為致婚姻關系破裂而離婚導致無過錯配偶由此受到精神上的損失。我國學者一般認為，精神損失是相對于物質損害而言的，它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權利人因人格權受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導致其精神活動出現障礙或使人產生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。精神利益的損失是權利人的人格利益或身份利益遭受損害。也有學者認為，精神損失賠償不居限于非財產損害，也包括財產權損害引起的精神損失，同時也不居限于精神或肉體痛苦，有時精神權益受損失，受害人盡管未感到痛苦，也可請求賠償。
2.1.3須有因果關系不管任何法律犯罪行為都有一定的因果關系，離婚的精神損失賠償也不例外。配偶一方實施的通奸、重婚、虐待、遺棄等違法行為，是導致婚姻關系破裂、離婚，造成無過錯配偶精神損害的原因。
2.1.4須有主觀過錯實施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過失。所謂的故意是指行為人實施某種行為已經認識到這種結果可能發生或者必然發生而積極追求這種危害結果的發生或放任其的發生的行為。所謂的過失是指行為人實施某種行為沒有意識到危害結果的發生或是過于自信危害結果不會發生而實施的行為。
2.2離婚精神損失賠償的舉證責任結合離婚精神損失賠償的構成要件，不難看出損失的構成條件非常嚴格，在實踐中認定損害事實存在是比較困難的。由于現在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據規則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，有時即使獲得了證據，因證據形式或者渠道存在問題，也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規定被現實虛置而難以真正實現其應有的作用和價值。對此，有人主張司法權力的介入。筆者認為這類過錯行為一般都涉及當事人的個人隱私問題，公權力不宜介入。故此，應在舉證責任的分配上減輕無過錯方的舉證責任，實行過錯推定原則。將民事責任的主觀要件的舉證責任的負擔以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償的情形。按照過錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認他應負民事責任。若能采用過錯推定原則，則能實現對無過錯方的有效保護和救濟。
3我國婚姻家庭法的不足與完善
我國婚姻家庭法對離婚損失賠償制度的規定具體在第四十六條:“有下列情形之一導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償：①重婚；②有配偶者與他人同居的；③實施家庭暴力的；④虐待、遺棄家庭成員的。”盡管我國婚姻家庭法規定離婚損失賠償制度顯示了我國婚姻立法的長足進步，但是無庸諱言,這一規定太過籠統，以下就我國離婚損害賠償制度的不足及完善進行詳細的論述.
3.1離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確婚姻法對離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確，在司法實踐中容易引發歧義和爭論。因為,任何一個破裂的婚姻,處于當事人的夫妻雙方,都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言,只有過錯多或過錯少之說。建議將“無過錯方”改為“受害方”、“無法定過錯一方”或“無下列行為的一方”，可能在實踐中更容易被接受。在此基礎上，婚姻法應進一步明確無過錯配偶應當僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導致婚姻破裂的一方當事人,并非是對于對方配偶實施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當事人。這樣可能更有力地保護受害者的權益,維護婚姻家庭關系的穩定。
3.2家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”概念模糊由于婚姻法主要是規范夫妻雙方之間的權利和義務的，就現實情況來看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，應就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作縮小解釋，不應當把配偶之外的家庭成員包括在內，離婚損害賠償應僅對配偶進行救濟,而其他家庭成員則可以通過相關侵權行為法來救濟。
3.3離婚過錯范圍太小我國婚姻法第46條列舉的四種過錯行為不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。比如說婚外、長期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對當事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務正業,不履行家庭義務,沾染如吸毒、賭博等惡習,屢教不改,嚴重影響了家庭生活的正常進行,嚴重挫傷了夫妻感情等等。此外還包括被判重刑、欺詐性撫養子女及等對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。鑒于此，如果法律規定的范圍過窄,就容易造成對受害一方的合法權益無法全面保障。因此,婚姻法應擴大離婚損害賠償的過錯范圍。在立法技術上應考慮采取列舉性規定與概況性規定相結合的方式,在列舉性規定之后增加一個概況性規定:“其他導致離婚的重大過錯行為”,具體何種行為構成重大過錯可由法官根據過錯情節、傷害后果及大眾的一般認識來確定。
3.4關于第三者能否成為責任主體的問題不明確關于離婚損害賠償義務主體的問題,主要是過錯方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責任的問題。對于離婚損害賠償責任的追究能否針對第三人的問題，理論界有學者主張是要求負連帶責任，但是這種觀點是值得商酌的，其實應該把負連帶責任的范圍限定在:因第三者導致他人離婚的行為情節嚴重、產生重大后果并對無過錯方造成重大損害的情況,而排除僅僅存在婚外戀而無實質性的連續較長期的婚外而致離婚的第三者。并且如果配偶一方與第三人共同實施侵害無過錯配偶一方配偶權行為的,還應當承擔共同侵權責任。
3.5關于訴訟時效的認定存在問題關于時效的問題,司法解釋（一）第三十條第一款分三種情況對離婚損害賠償提出的時間作了規定。但筆者認為,司法解釋（一）中關于“離婚后一年內”的時效規定,仍不完善,因為其違反了民法中關于訴訟時效的一般規定。民法通則第一百三十七條規定,訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。根據司法解釋（一）規定,“離婚后一年內”強調的是離婚判決生效后的一年而不是知道或者應當知道權利被侵害后的一年。而作為被告的無過錯方在離婚后一年內,不一定能知道或者應當知道自己的權利被侵害。婚姻法在性質上屬于民法的范疇,因此民法總則關于時效的規定也應該理所當然地適用于婚姻法；同時,離婚損害賠償設立的目的,是要就已造成的財產或非財產損害予以補償,讓受損的利益得到救濟。如果把請求賠償的時間界定在離婚時或離婚后一年內,有可能使該制度不能實現其應有的目的。而且司法解釋（一）第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產的訴訟時效的規定也是“從發現之次日”起計算,其實這也是婚姻法遵循民法訴訟時效規定的體現。因此,筆者認為,從保護受害方利益和法條間的協調角度出發,離婚損害賠償請求既可在離婚時提出,如果在離婚時未提出損害賠償要求的,在離婚判決生效后,無過錯方在知道或者應當知道權利被侵害之日起一年內,仍可提出離婚損害賠償之訴,逾期則視為放棄。
3.6離婚之精神損害賠償的權利主體和義務主體的范圍不明確在第三者插足引起婚姻破裂發生精神損失賠償的情況下，受害配偶能否向第三者請求精神損害賠償，其子女能否成為精神損害賠償的請求權主體，這些問題是不無討論余地的。權利主體僅僅限制為無過錯方不是很恰當,也就是前面說的過錯多的一方.而義務主體要不要有第三者也沒有明確的規定,只有讓司法實踐者自己去決定,這樣必然會帶來在運用中的一些麻煩和法律的濫用,最好是可以明確出來,讓執法者可以有法可依。
3.7離婚之精神損害賠償請求權可否讓與和繼承無明確規定一般認為，離婚的精神損害賠償請求權為一身之專屬權，是不可以讓與的,但是如果存在特殊情況，例如請求人在還沒有得到賠償的時候就已經死亡，其所應該得到的精神損害賠償是否可以讓于和繼承？我國的離婚精神損失賠償對此沒有明確規定，所以離婚的精神損害賠償請求權雖然是專屬權,在未決定前，雖不得讓與或繼承，但一經決定行使，則與普通財產權無異，具有移轉性。
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論文關鍵詞：商標侵權損害賠償制度完善
論文摘要：完善商標侵權損害賠償制度是學界一直探討的問題，本文針對我國目前商標法存在的不足，試圖從完善商標侵權損害賠償的計算方法，區分故意侵權與過失侵權．綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償，并引入精神損害賠償制度四方面來完善我國的商標侵權損害賠償制度。
一、完善商標侵權損害賠償的計算方法
我國現行商標法在計算商標侵權的損害賠償數額的問題上有三大標準：一是按照權利人因被侵權受到的損害確定，二是按照侵權人侵權所獲得的利益確定，三是按照法定賠償數額確定。三大標準看似完善，然存在如下缺點：(1)沒有規定“損害”的范圍和每項損失的計算方法；(2)舉證責任倒置給權利人增加了難度，不利于追究侵權人的責任；(3)法定賠償的數額只規定了上限未規定下限，且上限數額較低，不利于對馳名商標的保護。針對以上不足，筆者試提出以下建議：一是在確定賠償范圍時，不僅要考慮到權利人有形財產的損失，而且要考慮到權利人無形財產的損失，還要考慮到權利人間接財產損失；二是在確定侵權人在侵權期間所獲得利益的數額時，應規定侵權人有提供侵權期間全部財務檔案、生產流程檔案等義務；若侵權人不能舉證，則應承擔舉證不能的責任。三是在確定法定賠償數額時，應設定不同類型的商標的最低及最高賠償額。
二、區分故意侵權與過失侵權
我國商標法雖在第五十六條第三款規定了過失侵權，但是從整個商標法來看，其并未對故意侵權與過失侵權作出詳細的區分。因此，筆者認為，商標法應將故意侵權與過失侵權加以區分，并對不同情況下的侵權損害賠償予以分別規定。其理由如下：1．現實的局限。在經濟生活中，存在著大量的注冊商標，由于種種原因，這些注冊商標不可能為社會公眾都知曉，這既給侵權行為人提供了可乘之機，又給如何確定在發生商標侵權后，判定侵權行為人承擔損害賠償責任增加了難度。如前所述，大量注冊商標的存在，使侵權行為人并不一定就會知曉自己使用在產品或服務上的商標是別人已經申請注冊的商標。同時，由于商標權具有無形性等特征，商標權的權利范圍極易被人有意或無意的闖入，商標侵權行為極易發生。因此，對故意侵權或過失侵權的損害賠償分別予以規定，更能體現公平、公正原則。2．審判的需要。對故意侵權和過失侵權進行明確的區分，有利于權利人選擇合理的賠償方法，在訴訟中準確提出賠償金額；同時也有利于法官準確、及時判案，避免訴訟資源的浪費，并且可以為知識產權犯罪的認定提供方便。
三、綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償
在商標侵權損害賠償案件中，筆者認為可以根據侵權人的主觀過錯，綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性賠償。
首先，關于法定賠償的范圍，可效仿美國的規定，若被侵權人自愿選擇法定賠償，則法院根據法律的規定賠償范圍酌情予以賠償；若被侵權人是因為利潤或損失難以計算而選擇法定賠償的，亦可按法定賠償計算。
其次，補償性賠償即實際損害賠償的適用范圍，一般情況下，若當事人選擇損失賠償，且侵權行為性質并不嚴重、侵權數額并不特別巨大時，法院按侵權人所得的利潤或被侵權人所受的損失來補償被侵權人的損害。
再次，懲罰性(加倍)賠償的適用。我國許多學者認為在商標侵權領域不適用懲罰性賠償，其原因是我國(消費者權益保護法》規定了懲罰性賠償。若商標法再規定懲罰性賠償，對侵權人的制裁無疑是致命的。然而筆者認為，(消費者權益保護法>規定的懲罰性賠償是對消費者而言的，目的是保護消費者的利益，對商標被侵權人是沒有什么意義的。另外，(消費者權益保護法》的懲罰性賠償是有限的，其只按銷售商品的單價的兩倍予以賠償。對消費者而言，其一次購買的商品數量是有限的，得到的賠償額也是一定的。這種賠償數額對商家來說，不過九牛一毛，并不影響其整體利益的獲得。因為中國的消費者的自我保護意識不強，維權積極性不高，很少有消費者主張自己的權利。綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償并不是在一個案件中同時適用，而是區分不同的情況分別予以適用。
四、引入精神損害賠償制度
目前我國商標法中對于精神權利保護問題及相應的精神損害賠償問題未作規定，但是筆者認為在我國商標法中應引入精神損害賠償。其理由如下：
論文關鍵詞 離婚救濟 經濟幫助 損害賠償 經濟補償
1978年實行改革開放以來，我國發生了翻天覆地的變化，婚姻家庭關系中也出現了許多人們不曾想到過的問題。1980年出臺的《婚姻法》已完全滯后于社會經濟的發展，由此也引發了諸多問題，特別是對離婚中弱勢一方利益的保護存在嚴重的制度缺陷，同時也引起了婚姻法理論界和立法者的思考。
2001年的婚姻法的修訂完善了我國的離婚救濟制度，對婚姻家庭關系也做了許多新的法律規定。對于維護婚姻家庭關系的順利發展和保障離婚中弱勢一方的利益提供了法律保障。但隨著改革的不斷深入，新媒體、新的生活方式的發展，公民權利意識的覺醒，追求公平正義，保護離婚弱者利益成為社會的共識。因此筆者認為，離婚救濟制度的確定和完善是我國重要而有意義的工程。
一、我國離婚救濟制度的概述
（一）我國離婚救濟制度的含義
在法學理論研究發展過程中，“權利”不僅時刻與“義務”聯系在一起，與“救濟”也如影隨形。公民權利的缺失決定了權利救濟的存在，保障公民權利的實現決定了必須健全對公民權利的救濟制度。離婚救濟制度是指在離婚過程中給予夫妻中弱勢一方各種補償性措施的法律制度。
（二）我國離婚救濟制度的存在形式
隨著社會的不斷發展，離婚時出現的情況越來越多，是以往《婚姻法》所不能涵蓋的，因此，2001年修改的《婚姻法》對離婚救濟制度進行了完善，增加了兩項新的離婚救濟制度：離婚損害賠償制度和離婚經濟補償制度。通過設立兩種新的救濟制度，我國的離婚救濟制度得到了進一步的發展和完善。目前，我國婚姻法學者大都認為我國離婚救濟制度包含：離婚損害賠償制度、離婚經濟幫助制度和離婚經濟補償制度。
二、我國離婚救濟制度面臨的問題
自2001年對《婚姻法》進行修改后，我國的離婚救濟制度得到了進一步的完善，在很大程度上保護了弱勢一方的利益，但是任何制度都不是完美無缺的，我們應該看到離婚救濟制度的缺陷，找出解決辦法。
（一）離婚經濟幫助制度的局限性
我國《婚姻法》第42條是對離婚經濟幫助的法律規定，但42條具體的適用主體、適用條件都無相關法律條文規定，婚姻法解釋也未作出明確的規定，留給法官判決的自由裁量空間過大。“生活困難”的判定標準為：離婚后配偶一方依靠其個人財產或者離婚時分得的財產無法維持當地基本的生活水平。這個標準雖然很明確，但由于經濟發展、物價上漲以及各地生活水平提高和不同等諸多因素的影響，“生活困難”在認定時仍困難重重。
另外，42條規定離婚經濟幫助僅適用于離婚時，但由于離婚時的弱勢一方往往很難扭轉自己的經濟狀況，離婚后可能長期處于生活困難的狀態下。實踐中離婚后才陷入生活困難或者資助方履行完自己的義務后受助方仍處于生活苦難的現象屢見不鮮，此時受助方已無法行使他的經濟幫助請求權。也就無法實現立法者幫助生活苦難一方的初衷，更無法實現公平與正義這一法律理念。
（二）離婚損害賠償的發展狀況
2001年婚姻法修訂時增設了離婚損害賠償制度，作為一項新增的離婚救濟措施，它的設立有力的推動了我國司法實踐的發展，彌補了相關領域的法律空白。但是在法律條文的制定方面還是缺乏前瞻性，對于離婚時過錯方的具體過錯情況規定過于確定，未預留法律空間，《婚姻法》第46條規定的享有損害賠償請求權的情況僅限于以下四種情形：（一）重婚；（二）有配偶者與他人同居；（三）實施家庭暴力；（四）虐待、遺棄家庭成員。即只要過錯方滿足上述四種情形之一，另一方就可以提出離婚損害賠償的請求。但是在司法實踐中，情況遠非上述四種。
根據婚姻法解釋，擁有損害賠償請求權的權利主體僅適用于夫妻雙方，其中責任主體是無過錯一方的配偶。對于導致婚姻關系破裂的第三者，則受不到任何形式的法律制裁，這不僅維護不了社會公平和正義，也不利于樹立良好的社會風氣。
現有的民事訴訟證據規則為“誰主張、誰舉證”，依據此規則，承擔舉證責任的主體是離婚損害賠償的無過錯方。第46條也僅僅規定了存在過錯的具體情形，并未規定這些情形在舉證時的證明程度，這就給舉證方帶來了困難和挑戰，作為舉證方就要承擔相應的不利后果。另外，在具體賠償方式和賠償數額方面也存在法律空白，這又增加了離婚損害賠償制度的適用難度。
（三）離婚經濟補償的發展狀況
1.離婚經濟補償的適用范圍具有局限性。我國《婚姻法》第40條規定，只有在“夫妻雙方書面約定婚姻關系存續期間所得財產歸各自所有”的情況下，為家庭付出較多義務的一方才享有經濟補償請求權，也即只有在分別財產制中才存在這種請求權。但我國的實際情況是，共同財產制在我國的婚姻家庭關系中占主體地位，共同財產制中多數存在一方付出較多義務的情況，第40條明顯忽略了對這一部分群體權利的保護。
2.缺乏對勞動價值的衡量及補償標準。在“為家庭付出較多義務的一方”付出勞動價值的衡量及補償標準方面，婚姻法及相關司法解釋并無具體規定，不利于經濟補償請求權的實現。司法實踐中，法官主要依據案件的具體情況來判決，無法充分保護當事人的經濟補償請求權。
三、我國離婚救濟制度的完善
（一）離婚經濟幫助制度的完善
1.補充“生活困難”的標準。上文中已經提過過離婚經濟幫助的前提條件及認定“生活困難”的標準，這一標準已無法跟上當今時代的經濟發展速度。為了維護真正需要幫助的公民的合法權益，促進司法公正， 對“生活困難”標準應重新審視，采用相對的困難這個標準標準。
2.明確相關因素，限制法官的自由裁量權。在離婚經濟幫助的適用及需要的具體數額方面的因素，婚姻法及相關解釋沒有具體規定，所以給予法官的自由裁量空間太大，難以實現法律的公平正義。所以，立法者在制定法律時應規定明確的考慮因素，主要包括：（1）請求一方的經濟來源及經濟需要；（2）給付一方的經濟來源及財產；（3）是否扶養未成年子女與子女的利益。
3.放寬適用離婚經濟幫助的時間段。上文提到，享有經濟幫助請求權的受助方只有在離婚時才可以行使該項權利。筆者認為，對于限定請求權的行使時間，導致對離婚后才陷入生活困難或者長期處于生活困難的一方的保護非常不利，應當拓寬行使請求權的時間。如果對于離婚后生活困難已經可以預見，或者當受助一方在已受到相應的幫助后仍處于或重新陷入生活苦難狀況，此時生活困難一方仍享有經濟幫助請求權，這樣才能真正幫助夫妻雙方中生活困難的一方，實現法律的公平正義。
（二）離婚損害賠償制度的完善
1.離婚損害賠償法定事由采取概括和列舉相結合。根據我國《婚姻法》第46條規定的四種法定的提起離婚損害賠償請求的事由，可見我國對于離婚損害賠償方面只限于這四種情形，并不存在其他情形。但是在日常生活實踐中，隨著社會的不斷發展，導致夫妻感情和婚姻關系破裂的行為早已并不局限于這四項。因此，筆者認為離婚損害賠償法定事由應當采用列舉性規定和概括性規定相結合，這樣會更加準確合理。
2.適當降低證明標準并實行舉證責任倒置。在舉證責任方面，筆者認為，離婚損害賠償的證明標準方面可以適當的降低，具體的規定如下：在離婚損害賠償的訴訟過程中，夫妻當中負有舉證責任的人無 足夠的證據來證明另一方可能存在離婚損害的行為，可以實行舉證責任倒置，當辯方無相關證據來證明自己沒有離婚損害行為，那么，法院就可以推定控方的訴訟請求成立。
3.權利義務主體范圍應進一步擴大。依據婚姻法規定，我國離婚損害賠償權利義務的主體范圍只存在于夫妻之間，筆者認為應該進一步擴大其主體的范圍。因此，應該從以下兩個方面入手進行相應的修改：
（1） 在賠償義務的主體中加上第三者，筆者認為，第三者插足勢必對受害方配偶權的侵犯，因此，第三者應對自己的過錯行為負責。若在賠償義務主體的范圍中添加第三人，可避免重復訴訟，節約訴訟成本。
（2）在一些特殊的情形下可以規定權利主體中包含未成年子女和其他有利害關系的家庭成員，若因一方配偶的過錯行為導致離婚，在涉及未成年子女與其他家庭成員利益時，夫妻離婚時就應當允許他們對致害方配偶主張賠償。
（三）對于完善離婚經濟補償制度的相關立法建議
1. 相應擴大離婚經濟補償制度的適用范圍。筆者認為，除了在夫妻分別財產制中適用離婚經濟補償，在夫妻共同財產制中也應適用。在我們的生活實踐中，有些夫妻盡管實行的是共有財產制，但是他們彼此之間還是有所分工的，為了讓一方得到更好地事業提升，可能另一方所承擔的家務勞動或所作的貢獻要多。所以，家務勞動的價值也是值得肯定的，筆者認為在經濟補償時應該保護為家庭付出較多義務或作出較大貢獻一方的利益。因此，離婚經濟補償的適用范圍應予以擴張，共同財產制也同樣適用。
【關鍵詞】國家賠償法 缺失 完善
前言
國家賠償是指國家機關及其工作人員違法行使職權,侵犯公民,法人和其他組織的合法權益造成損害,由國家承擔責任并對受害人予以賠償的制度,是國家對人民塑造責任政府的莊嚴承諾。國家賠償法是一部人權保障法,在立法理念上更加彰顯了社會公正,它是國家對公民權利保護日益完善的標志,對于促進國家機關完善自我約束機制,提高國家管理效率具有十分重要的意義。所以有官方媒體評價,國家賠償法不僅僅是一部法律,它更是社會發展的象征,凝聚著法學家們的思考與努力,也承載著老百姓對司法公正的期盼。[1]然而,在肯定這部法律在制度層面所起到的積極意義的同時,我們更應清醒地意識到國家賠償法在實踐中逐漸凸顯的缺陷。
第一章 國家賠償法在實踐中難以發揮真正作用的原因分析
從十幾年的實施情況看,我國在上個世紀90年代制定頒布的國家賠償法著實在諸多層面令人擔憂,甚至有人尖刻地說:“《國家賠償法》已成為口惠而實不至,可望而不可及的擺設和花瓶。”[2]筆者認為,國家賠償法之所以在實施過程中遇到各種各樣的問題,原因是多方面的,其本身的不完善是直接原因,我國民眾中根深蒂固的傳統觀念是根本原因,它的存在導致了國家賠償制度賴以良好運行的法制文化環境的缺乏。
1.1 國家賠償法本身的不完善,是其實施難的直接原因
關于現行國家賠償法的缺陷,筆者將在后兩章從實體和程序兩方面詳細論述,在此不占篇幅。
1.2 傳統觀念對我國民眾的影響導致國家賠償法制環境的缺乏
在率先建立國家賠償制度的西方資本主義國家,國家賠償是建立在社會契約思想基礎上的,人民將權利讓于國家,目的是為了換取更有秩序的團體生活,國家如果有負所托,而濫用這種讓與的權利(表現為作為其代表的官吏的濫用職權),就必須對人民負責。這一社會契約思想把國家從神圣祭壇中驅趕下來,為國家賠償制度的建立奠定了基礎。而中國的傳統觀念與西方國家這種民權至上的思維理念有著巨大差別。在中國,二千多年來的歷史積淀,儒家思想滲透政治、文化、經濟等各個方面,家國一體的政治哲學,宣揚國家永遠居主宰地位,個人永遠處于附屬地位,國家對被損害的個人不承擔任何責任。國家賠償制度在中國的建立是近十年才有的事,而其實施情況也未引起足夠的重視。直到近些年,在媒體對幾起大案的宣傳下,才使各種問題逐漸浮出水面。楊振山教授毫不違言地指出,在中國,草民的心態和專制情結使受害者不敢輕言賠償。[3]
1.3 “私了”使國家賠償法更加沒有“市場”
為了避開繁瑣且艱難的“尋求國家賠償之路”,合法權益受到侵害的當事人往往在公法救濟之外想方設法尋求私了。2001年轟動黑龍江通河縣全城的“拘留所命案”經過一年多的訴訟以后,卻突然銷聲匿跡。原來,就在發回一審法院重審的過程中,欒家在有關司法領導協調下,終于在一份寫有“賠償請求人不再對欒君臣事件提出追究刑事和民事(國家賠償)責任”的協議書上簽了字,此案便以欒家獲得協議賠償10萬元人民幣而告終。另外,曾被輿論炒得沸沸揚揚的延安夫妻“黃碟事件”也在有關部門一次賠償當事人29137元的最終處理下,而逐漸無聲無息。可見,國家賠償法程序上的不合理,促使了受害人“私了”的決心,而國家賠償法在當事人這種選擇中更加失去了市場。
1.4單位賠償的“方興未艾”使國家賠償金“備受冷落”
曾有媒體報道,內蒙古財政部門的國家賠償金專用基金數額高達幾百萬元,但自設立6年以來一直備受冷落,僅有一家單位申請。深圳市中級人民法院的賠償案件,雖然從1998年到2000年呈年年上升趨勢,但立案總數僅19宗,只占賠償申請很小的一小部分,而國家每年財政撥款的5000萬元的賠償金,幾乎分文未動。[4]北京市的國家賠償金又如何呢?2000年9月11日,北京市民何先生從宣武法院審判監督庭法官的手中接過北京市宣武區人民法院第01號賠償決定書時,才有了北京市首例國家賠償案。[5]
國家賠償專用基金的備受冷落,與現實中財政緊張的賠償單位無力支付賠償費用是否矛盾呢?答案是否定的。那么為什么賠償單位寧愿關起門來“忍痛割肉”,而不愿申請國家賠償呢?答案不外乎兩個:其一,一些部門對國家賠償案件不了解,甚至可用知之甚少來形容。其二,發國家賠償金是要付出代價的,因為發國家賠償金,就得向上級部門申報,就得暴露出自己的過錯,就得被追究當事人和部門領導的責任,就得影響政績和仕途升遷,明擺著就是往自己頭上潑冷水。那么所謂“單位賠償”對于現實中財政緊張的賠償單位而言又是如何實現的呢?恐怕此時腐敗便出現了。
然而,不用財政來支付國家賠償費用,而由賠償義務機關自己來承擔的話,國家賠償就難以實至名歸。從理論上講也就不叫“國家賠償”了,而是蛻變成為“單位賠償”、“部門賠償”、“行業賠償”了。
第二章 國家賠償法在實體方面的缺失及完善
2.1 關于歸責原則
歸責原則,是判斷是否由國家承擔賠償責任,在多大程度上承擔賠償責任的原則,也是確立國家賠償責任的前提和關鍵所在。
國家賠償法源于民法,或者說至少是在借鑒民法理論的基礎上發展起來的,國家侵權行為的歸責原則,在根源上同樣來自民法的歸責原則,民法中的損害賠償的觀點,過錯責任等原則不同程度地使用于各國賠償制度。但由于國家管理活動的特點所決定,國家賠償原則的歸責原則又區別于民事賠償的歸責原則。[6]
我國《國家賠償法》第二條規定:國家機關和國家機關的工作人員違法行使職權侵害公民、法人和其他組織的合法利益的情況時,受害人有權依照本法取得國家賠償的權利。可見我國國家賠償法采取違法原則,即國家機關及其工作人員的職務行為以是否有法律的依據,行為本身是否違法作為承擔責任的標準。問題是在此原則下,當我們遇到行政機關或司法機關雖不違法,但卻以“明顯不當 ”的行為侵害了公民、法人或其他組織的合法利益的情況時,受害人能否要求國家賠償呢?據目前而言,答案是否定的。這顯然不利于保護公民、法人和其他組織的權利。可見,單一的違法原則是不能調整國家賠償責任的。故有學者認為應當對國家賠償法中違法原則中的“違法”作全面理解,既包括違背法律法規的明文規定,也包括違背法的目的,從而擴大國家賠償范圍,將濫用自由裁量權所造成的損害也列入國家賠償,以更好保護公民、法人及其他組織的合法權益,促進行政機關依法行政,完善我國法律責任體系。[7]
但也有學者認為過錯原則既為國家賠償責任的擴大提供了可能性,又可以避免違法原則的不可操作性,法院的決定過程和結果既不會增加財政負擔,又能滿足個別正義的需要,因而更合理。所以建議采取民法通則中有關過錯責任原則的辦法來最終確定國家賠償中的過錯原則。[8]
還有學者則認為依據國情,建立以違法與明顯不當責任原則為主,以結果責任為輔的歸責原則多元化的歸責體系將是我國發展趨勢。[9]筆者比較贊同此種觀點。
2.2關于賠償范圍
賠償范圍,解決的是國家究竟對哪些損害承擔賠償責任,亦即受害人可以在多大的范圍內申請賠償的問題,直接體現著國家賠償法對公民、法人和其他組織合法權益保護范圍的大小和程度。國家賠償的范圍,如果從國家職能的角度進行劃分,可以分為行政賠償、司法賠償和立法賠償三大塊。由于大多數國家堅持國家主權豁免的原則,規定立法機關不承擔賠償責任,所以賠償法沒有將立法賠償列為國家賠償的范圍,而只將行政賠償和司法賠償劃入賠償范圍予以規定。[10]對此,國家賠償法在行政賠償和刑事賠償中有專節規定。
2.2.1我國國家賠償法在賠償范圍上存在的主要問題
(一)從職權范圍看賠償范圍
總的來說,我國國家賠償的范圍較狹窄,表現在:
行政賠償方面:我國國家賠償法對行政賠償的范圍只規定了九個方面,而行政機關的具體行政行為涉及到行政執法的各方面,顯然遠遠不止這九方面。同時,盡管政府制定規范性文件是抽象行政行為,但這些規范性文件一旦付諸實施,就可能以不同方式和途徑轉化為具體行政行為,如果這些政府制定的規范性文件(尤其是部門文件)因部門利益而具有違法的內容,它們就可能改變行政相對方的權利和義務,給行政相對人造成實際損害。因此,筆者認為確定國家對抽象行政行為的賠償是十分必要的,以防止“法律(國家)權力部門化”。
[論文關鍵詞]婚內侵權；損害賠償；婚內財產
據全國婦聯2009年調查顯示，在2.7億中國家庭中，有近30%存在家庭暴力，每年有近10萬個家庭因家庭暴力而解體。離婚者在離婚訴訟中可依據《婚姻法》有關規定得到相應的賠償，但多數受害者并未選擇離婚，致使很多婚姻中依然存在著家庭暴力，受害者也因婚內侵權賠償制度的缺失無法得到賠償。很多家庭的受害者因無法承受家庭暴力的壓力，或是精神失常，或是采取極端的手段，致使一個個家庭走向破碎，法律的震懾力全無。
一、婚內侵權損害賠償的現實困境
首先，法律只明確規定了離婚損害賠償，對婚內侵權損害賠償并未作規定。判斷當事人的主張有無法律上的根據是聲明自己是否享有一定的民法上的請求權的規范基礎。在司法實踐中，夫妻雙方未離婚，因婚內侵權損害產生的賠償請求權就沒有規范基礎，法院一般不會予以支持。其次，夫妻財產共有制，導致執行不能。現實中，大部分家庭不會約定婚前、婚內財產，夫妻雙方對家庭財產是一種共有的狀態，那支持婚內侵權損害賠償就沒有實際意義。同時，因為絕大部分家庭為夫妻共同財產制，因而除婚前已歸一方所有的財產、一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費、一方專用的生活用品、軍人的傷亡保險金、傷殘補助金、醫療生活補助費為一方個人財產，其余均為夫妻共同財產，所以，司法實踐中經常出現侵權一方無可供執行的個人財產。
在司法實踐中，也經常面臨越來越多新的婚內侵權行為方式，很多是基于婚姻關系而產生濫用權利、違背義務的行為，如包二奶、違背共同生育權、婚內等等。而法律中并未就這樣的侵權行為作出明確的界定，使得司法實踐中對婚內侵權行為很難界定，增加了處理此類案件的難度。
二、構建婚內侵權損害賠償制度的必要性分析
（一）現實婚姻關系需要公權力的介入
婚姻制度不僅關乎當事人自身的利益，而且涉及社會公共利益。很多人認為婚姻關系是夫妻雙方的內部問題，即私問題。對此，筆者認為恰恰是在婚姻關系的蔭蔽下，婚內侵權才更具隱蔽性、持續性。在個人權利觀念日益增強的今天，很多人要求隱私、個人自由的保護，強調對公權力的約束和限制，而過分地強調私權使得國家公權力在本應干涉的領域得不到行使。不能因為《婚姻法》是私法，而忽略了其在調整人身關系方面的功能，其規定的婚姻內的權利義務關系受法律約束，且需國家強制力保證，這種權利義務關系不僅是當事人之間公民的個人利益，更是社會公共利益、社會倫理道德及社會公共秩序所要求的。
（二）保障人權及督促當事人履行婚姻義務的需要
在婚姻關系中，夫妻雙方處在特殊的密切關系中，但夫妻任何一方都是人格獨立平等的主體，一方從另一方處獲得人格尊重、行使權利并在合法權益受到侵害時得到法律的救濟，都是最基本的權利要求，也是保障人權的最基本要求，應當得到法律的支持。婚內侵權行為屢屢發生，家庭暴力成上升趨勢，因夫妻一方與他人有婚外情導致婚姻破裂的也有增無減，這些因素已經成為離婚的主要原因，占離婚案件總數的70%以上。婚姻締結要求當事人承擔法律及道德上的義務，當事人自愿締結婚姻，也就自愿接受法律和道德對其在婚姻關系中權利義務的約束。當婚姻當事人違反法定義務時，受害方可以尋求法律的救濟，要求侵害方賠償損失。婚內侵權損害賠償制度的建立不僅可以給受害人提供法律救濟的途徑，還可以督促當事人履行婚姻義務，維護家庭穩定、和諧。
（三）完善我國法律體系的需要
由于現有的法律對于婚內侵權行為的規制存在諸多限制，法條適用條件苛刻，《婚姻法》規定的適用范圍又明顯狹窄且由于缺乏具體而詳細的規定，加上受到倫理道德、法官素質等其他因素的影響，對各類婚內侵權行為不能充分制裁。依據民法原則來判決案件在司法操作上更是困難重重。
三、構建婚內侵權損害賠償制度的可行性分析
隨著我國法制建設的日趨深入，加之民法典制定的立法趨勢以及法律研究的日趨深入，我國已經具備了構建婚內侵權損害賠償制度的土壤。
（一）法理基礎
《憲法》規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各個方面享有同男子平等的權利。”這一憲法的原則性規定是調整夫妻之間關系的基本出發點。《民法通則》、《婚姻法》及其相關解釋都是在憲法原則性規定的指導下保護夫妻之間的平等地位和雙方合法權益，《婚姻法》在家庭關系一章中，專門規定了夫妻財產的法定個人財產制和約定財產制，肯定了夫妻雙方是各自不同的獨立主體，特別是承認了夫妻雙方尤其是婦女有獨立的財產權利，為夫妻雙方擁有自己的個人財產提供了法律依據，為婚內損害賠償提供了可能性。
（二）思想基礎
思想基礎是構建婚內侵權損害賠償制度最重要的前提，全社會都應認識到，夫妻雙方在婚姻關系中地位平等，法律平等保護夫妻雙方的合法權益。在《婚姻法》對婚姻關系的長期引導下，婦女在婚姻關系中平等意識不斷加強，且越來越愿意拿起法律的武器保護自身的合法權益。社會也逐漸認同夫妻間具有平等的人身、財產權利，有相互獨立的人格權利，對于利用法律作為解決家庭內部糾紛的方式也日益能為社會所接受。
（三）物質基礎
夫妻之間的財產關系是依據夫妻之間的身份關系所派生出的重要法律關系，改革開放以來，人民的物質生活水平有了很大的提高，也使得夫妻間的財產關系出現了新的變化。夫妻雙方在經濟上日趨相對獨立，夫妻雙方個人的消費等活動日趨自由、自主，從婚前財產公證、婚內約定各自財產所有權等一系列的方式可以看出，夫妻雙方維護自己個人財產的意識越來越強，夫妻財產分別所有的現實情況已經普遍存在。另外，在修訂《婚姻法》的時候，考慮現實情況，權衡社會利益與個人利益，將夫妻關系有意識地劃為對內、對外兩部分關系分開調整，例如對外債權人不知夫妻雙方財產所有權劃分的，則夫妻雙方共同對外承擔債務，而對內，夫妻雙方可就約定的協議分擔對外債務；若債權人明知夫妻雙方有財產所有權劃分約定的，則就由債務人單獨承擔對外債務。在注重市場經濟秩序和交易安全的同時，也保障了夫妻內部處分財產的自由，可形成實質意義上人格平等的財產制度，使得夫妻間的侵害經受害方要求有可執行的物質基礎。
四、我國婚內侵權損害賠償制度的構建
（一）確立配偶權
配偶權是指夫妻之間互為配偶的基本身份權，表明夫妻之間互為配偶的基本身份利益，由權利人專屬支配，其他任何人均負不得侵犯的義務。我國《婚姻法》對配偶權沒有明確的規定，沒有明確夫妻之間特定的身份權利，如忠實權、生育權、尊重權等，使得法律在調整婚內侵權法律關系時不可避免得會出現漏洞，立法中應該明確這些特定的身份權，為懲罰侵犯這些身份權的行為及保護受害者權益提供先決條件。
（二）確定婚內侵權損害賠償條件
1.確定婚內侵權行為構成要件。第一，確定婚內侵權行為的違法性，體現在它不僅違反了一般的法定義務，還違反夫妻間特殊的法定義務，如忠實義務、扶養義務等。第二，確定婚內侵權行為發生了損害事實，不僅應包括人身和財產損害，還應包括基于夫妻關系和其他人身關系的精神損害。第三，婚內侵權行為與損害事實應當認定為存在相當因果關系。第四，婚內侵權侵權人主觀存在過錯，就婚內侵權而言，主觀上存在一般過失不能認定為侵權，必須行為人有故意或重大過失，例如，明知或者應知而未知自身帶有性病，而與配偶發生性關系，就應當認定行為人主觀上存在過錯。
2.確定婚內侵權損害賠償條件。婚內侵權的前提是婚姻狀態的持續期間，因而，同居關系或者非婚姻關系中的侵權不屬于婚內侵權，應按一般侵權處理。婚內侵權不同于一般侵權行為，因其的特殊性，除侵犯基于婚姻而產生的配偶權的行為以外，婚內侵權行為的范圍應小于一般侵權行為，只有當情節非常嚴重、主觀故意或是重大過失的侵權行為才可以認定為婚內侵權，法律應規定相應的侵權責任。
（三）確立婚內夫妻財產制度
1.建立夫妻分別財產制。我國《婚姻法》明確規定，婚后所得為夫妻共同財產制，也就是說，婚內侵權損害賠償所要求的有個人財產的物質基礎并不存在，這也是司法實踐中不支持婚內侵權損害賠償的原因。而筆者認為夫妻共同財產制并非不能解決，單純因為財產共有而剝奪受害者的權利，顯然是不合理的。在特殊情況下或法定情形下，可效仿德國、法國，經由夫妻一方或債權人向法院提出申請，撤銷或解除夫妻共同財產制，來實現婚姻雙方在婚姻持續期間基于特殊原因要求劃分夫妻財產的需要。
2.完善約定財產制。《婚姻法》第19條規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”。這是婚姻法關于約定財產制的規定，筆者認為應加以完善，夫妻間還有相互扶養、救助等義務，不能單憑約定財產的契約，而忽視基于夫妻關系而存在權利與義務；不僅要規定婚前財產或婚姻存續期間的所得財產可約定，還應明確夫妻日常開支的可約定，完善婚姻存續期間家庭財產收入及支出分配權責；即使對于夫妻間約定共有的財產部分，也應可以有條件的撤銷和解除，改用分別財產制。
（四）確立債權憑證制度
債權憑證是由人民法院發給債權人一種書面憑證，是指在執行程序中，被執行人無財產可供執行，或現有財產經強制執行后仍不足清償債務的，由執行法院向申請執行人發放的、用以證明申請執行人對被執行人尚享有債權的權利證書。在婚內侵權損害賠償制度中確立債權憑證制度，是為了在侵權人無個人財產的情況下，保障受害人的合法權益。若受害人申請執行，而被執行人無財產可供執行，則執行程序被迫終結。債權憑證制度的確立，使得本無財產可供執行的被執行人一但有財產可供執行，受害人就可持債權憑證隨時向法院申請強制執行，解決了終結執行和繼續執行的矛盾。
[論文關鍵詞]婚內侵權;損害賠償;婚內財產
據全國婦聯2009年調查顯示,在2.7億中國家庭中,有近30%存在家庭暴力,每年有近10萬個家庭因家庭暴力而解體。離婚者在離婚訴訟中可依據《婚姻法》有關規定得到相應的賠償,但多數受害者并未選擇離婚,致使很多婚姻中依然存在著家庭暴力,受害者也因婚內侵權賠償制度的缺失無法得到賠償。很多家庭的受害者因無法承受家庭暴力的壓力,或是精神失常,或是采取極端的手段,致使一個個家庭走向破碎,法律的震懾力全無。
一、婚內侵權損害賠償的現實困境
首先,法律只明確規定了離婚損害賠償,對婚內侵權損害賠償并未作規定。判斷當事人的主張有無法律上的根據是聲明自己是否享有一定的民法上的請求權的規范基礎。在司法實踐中,夫妻雙方未離婚,因婚內侵權損害產生的賠償請求權就沒有規范基礎,法院一般不會予以支持。其次,夫妻財產共有制,導致執行不能。現實中,大部分家庭不會約定婚前、婚內財產,夫妻雙方對家庭財產是一種共有的狀態,那支持婚內侵權損害賠償就沒有實際意義。同時,因為絕大部分家庭為夫妻共同財產制,因而除婚前已歸一方所有的財產、一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費、一方專用的生活用品、軍人的傷亡保險金、傷殘補助金、醫療生活補助費為一方個人財產,其余均為夫妻共同財產,所以,司法實踐中經常出現侵權一方無可供執行的個人財產。
在司法實踐中,也經常面臨越來越多新的婚內侵權行為方式,很多是基于婚姻關系而產生濫用權利、違背義務的行為,如包二奶、違背共同生育權、婚內等等。而法律中并未就這樣的侵權行為作出明確的界定,使得司法實踐中對婚內侵權行為很難界定,增加了處理此類案件的難度。
二、構建婚內侵權損害賠償制度的必要性分析
(一)現實婚姻關系需要公權力的介入
婚姻制度不僅關乎當事人自身的利益,而且涉及社會公共利益。很多人認為婚姻關系是夫妻雙方的內部問題,即私問題。對此,筆者認為恰恰是在婚姻關系的蔭蔽下,婚內侵權才更具隱蔽性、持續性。在個人權利觀念日益增強的今天,很多人要求隱私、個人自由的保護,強調對公權力的約束和限制,而過分地強調私權使得國家公權力在本應干涉的領域得不到行使。不能因為《婚姻法》是私法,而忽略了其在調整人身關系方面的功能,其規定的婚姻內的權利義務關系受法律約束,且需國家強制力保證,這種權利義務關系不僅是當事人之間公民的個人利益,更是社會公共利益、社會倫理道德及社會公共秩序所要求的。
(二)保障人權及督促當事人履行婚姻義務的需要
在婚姻關系中,夫妻雙方處在特殊的密切關系中,但夫妻任何一方都是人格獨立平等的主體,一方從另一方處獲得人格尊重、行使權利并在合法權益受到侵害時得到法律的救濟,都是最基本的權利要求,也是保障人權的最基本要求,應當得到法律的支持。婚內侵權行為屢屢發生,家庭暴力成上升趨勢,因夫妻一方與他人有婚外情導致婚姻破裂的也有增無減,這些因素已經成為離婚的主要原因,占離婚案件總數的70%以上。婚姻締結要求當事人承擔法律及道德上的義務,當事人自愿締結婚姻,也就自愿接受法律和道德對其在婚姻關系中權利義務的約束。當婚姻當事人違反法定義務時,受害方可以尋求法律的救濟,要求侵害方賠償損失。婚內侵權損害賠償制度的建立不僅可以給受害人提供法律救濟的途徑,還可以督促當事人履行婚姻義務,維護家庭穩定、和諧。
(三)完善我國法律體系的需要
由于現有的法律對于婚內侵權行為的規制存在諸多限制,法條適用條件苛刻,《婚姻法》規定的適用范圍又明顯狹窄且由于缺乏具體而詳細的規定,加上受到倫理道德、法官素質等其他因素的影響,對各類婚內侵權行為不能充分制裁。依據民法原則來判決案件在司法操作上更是困難重重。
三、構建婚內侵權損害賠償制度的可行性分析
隨著我國法制建設的日趨深入,加之民法典制定的立法趨勢以及法律研究的日趨深入,我國已經具備了構建婚內侵權損害賠償制度的土壤。
(一)法理基礎
《憲法》規定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”,“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各個方面享有同男子平等的權利。”這一憲法的原則性規定是調整夫妻之間關系的基本出發點。《民法通則》、《婚姻法》及其相關解釋都是在憲法原則性規定的指導下保護夫妻之間的平等地位和雙方合法權益,《婚姻法》在家庭關系一章中,專門規定了夫妻財產的法定個人財產制和約定財產制,肯定了夫妻雙方是各自不同的獨立主體,特別是承認了夫妻雙方尤其是婦女有獨立的財產權利,為夫妻雙方擁有自己的個人財產提供了法律依據,為婚內損害賠償提供了可能性。
(二)思想基礎
思想基礎是構建婚內侵權損害賠償制度最重要的前提,全社會都應認識到,夫妻雙方在婚姻關系中地位平等,法律平等保護夫妻雙方的合法權益。在《婚姻法》對婚姻關系的長期引導下,婦女在婚姻關系中平等意識不斷加強,且越來越愿意拿起法律的武器保護自身的合法權益。社會也逐漸認同夫妻間具有平等的人身、財產權利,有相互獨立的人格權利,對于利用法律作為解決家庭內部糾紛的方式也日益能為社會所接受。
(三)物質基礎
夫妻之間的財產關系是依據夫妻之間的身份關系所派生出的重要法律關系,改革開放以來,人民的物質生活水平有了很大的提高,也使得夫妻間的財產關系出現了新的變化。夫妻雙方在經濟上日趨相對獨立,夫妻雙方個人的消費等活動日趨自由、自主,從婚前財產公證、婚內約定各自財產所有權等一系列的方式可以看出,夫妻雙方維護自己個人財產的意識越來越強,夫妻財產分別所有的現實情況已經普遍存在。另外,在修訂《婚姻法》的時候,考慮現實情況,權衡社會利益與個人利益,將夫妻關系有意識地劃為對內、對外兩部分關系分開調整,例如對外債權人不
知夫妻雙方財產所有權劃分的,則夫妻雙方共同對外承擔債務,而對內,夫妻雙方可就約定的協議分擔對外債務;若債權人明知夫妻雙方有財產所有權劃分約定的,則就由債務人單獨承擔對外債務。在注重市場經濟秩序和交易安全的同時,也保障了夫妻內部處分財產的自由,可形成實質意義上人格平等的財產制度,使得夫妻間的侵害經受害方要求有可執行的物質基礎。
四、我國婚內侵權損害賠償制度的構建
(一)確立配偶權
配偶權是指夫妻之間互為配偶的基本身份權,表明夫妻之間互為配偶的基本身份利益,由權利人專屬支配,其他任何人均負不得侵犯的義務。我國《婚姻法》對配偶權沒有明確的規定,沒有明確夫妻之間特定的身份權利,如忠實權、生育權、尊重權等,使得法律在調整婚內侵權法律關系時不可避免得會出現漏洞,立法中應該明確這些特定的身份權,為懲罰侵犯這些身份權的行為及保護受害者權益提供先決條件。
(二)確定婚內侵權損害賠償條件
1.確定婚內侵權行為構成要件。第一,確定婚內侵權行為的違法性,體現在它不僅違反了一般的法定義務,還違反夫妻間特殊的法定義務,如忠實義務、扶養義務等。第二,確定婚內侵權行為發生了損害事實,不僅應包括人身和財產損害,還應包括基于夫妻關系和其他人身關系的精神損害。第三,婚內侵權行為與損害事實應當認定為存在相當因果關系。第四,婚內侵權侵權人主觀存在過錯,就婚內侵權而言,主觀上存在一般過失不能認定為侵權,必須行為人有故意或重大過失,例如,明知或者應知而未知自身帶有性病,而與配偶發生性關系,就應當認定行為人主觀上存在過錯。
2.確定婚內侵權損害賠償條件。婚內侵權的前提是婚姻狀態的持續期間,因而,同居關系或者非婚姻關系中的侵權不屬于婚內侵權,應按一般侵權處理。婚內侵權不同于一般侵權行為,因其的特殊性,除侵犯基于婚姻而產生的配偶權的行為以外,婚內侵權行為的范圍應小于一般侵權行為,只有當情節非常嚴重、主觀故意或是重大過失的侵權行為才可以認定為婚內侵權,法律應規定相應的侵權責任。
(三)確立婚內夫妻財產制度
1.建立夫妻分別財產制。我國《婚姻法》明確規定,婚后所得為夫妻共同財產制,也就是說,婚內侵權損害賠償所要求的有個人財產的物質基礎并不存在,這也是司法實踐中不支持婚內侵權損害賠償的原因。而筆者認為夫妻共同財產制并非不能解決,單純因為財產共有而剝奪受害者的權利,顯然是不合理的。在特殊情況下或法定情形下,可效仿德國、法國,經由夫妻一方或債權人向法院提出申請,撤銷或解除夫妻共同財產制,來實現婚姻雙方在婚姻持續期間基于特殊原因要求劃分夫妻財產的需要。
2.完善約定財產制。《婚姻法》第19條規定:“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”。這是婚姻法關于約定財產制的規定,筆者認為應加以完善,夫妻間還有相互扶養、救助等義務,不能單憑約定財產的契約,而忽視基于夫妻關系而存在權利與義務;不僅要規定婚前財產或婚姻存續期間的所得財產可約定,還應明確夫妻日常開支的可約定,完善婚姻存續期間家庭財產收入及支出分配權責;即使對于夫妻間約定共有的財產部分,也應可以有條件的撤銷和解除,改用分別財產制。
(四)確立債權憑證制度
債權憑證是由人民法院發給債權人一種書面憑證,是指在執行程序中,被執行人無財產可供執行,或現有財產經強制執行后仍不足清償債務的,由執行法院向申請執行人發放的、用以證明申請執行人對被執行人尚享有債權的權利證書。在婚內侵權損害賠償制度中確立債權憑證制度,是為了在侵權人無個人財產的情況下,保障受害人的合法權益。若受害人申請執行,而被執行人無財產可供執行,則執行程序被迫終結。債權憑證制度的確立,使得本無財產可供執行的被執行人一但有財產可供執行,受害人就可持債權憑證隨時向法院申請強制執行,解決了終結執行和繼續執行的矛盾。
