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第1篇

關(guān)鍵詞：行政調(diào)解；適用范圍；法律效力

中圖分類號(hào)：D922.1　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1004-0544(2012)01-0114-04

當(dāng)前，我國正處于改革發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期和社會(huì)矛盾的凸顯時(shí)期。的“高燒不退”和訴訟的“爆炸式增長”，一方面反映了社會(huì)轉(zhuǎn)型期利益的多元化訴求造成的社會(huì)矛盾錯(cuò)綜復(fù)雜的發(fā)展態(tài)勢(shì)，另一方面也說明現(xiàn)行矛盾糾紛解決機(jī)制的單調(diào)和不暢。建立和完善協(xié)商、調(diào)解和仲裁等非訴訟糾紛解決機(jī)制，既是解決社會(huì)矛盾的現(xiàn)實(shí)需要，也是“改革、發(fā)展、穩(wěn)定”的政治要求和構(gòu)建和諧社會(huì)的需要。行政調(diào)解歷來就是非訴訟糾紛解決機(jī)制的重要組成部分，它體現(xiàn)了政府民主管理與民眾自主行使權(quán)利相結(jié)合的現(xiàn)代行政精神，更是日益受到重視。而現(xiàn)實(shí)中行政調(diào)解范圍的狹窄性和行政調(diào)解協(xié)議效力的非強(qiáng)制執(zhí)行性，大大削弱了其在糾紛解決中的作用。因此，進(jìn)一步明確行政調(diào)解的適用范圍，并賦予行政調(diào)解協(xié)議一定的法律強(qiáng)制力，對(duì)其化解社會(huì)糾紛，解決社會(huì)矛盾，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康、協(xié)調(diào)、快速發(fā)展具有重大現(xiàn)實(shí)意義。

一、我國行政調(diào)解的內(nèi)涵及特點(diǎn)

從廣義上理解，行政調(diào)解是指行政主體參與主持的。以國家法律法規(guī)、政策和公序良俗為依據(jù)，以受調(diào)解雙方當(dāng)事人自愿為前提，通過勸說、調(diào)停、斡旋等方法促使當(dāng)事人友好協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，消除糾紛的一種調(diào)解機(jī)制。我國現(xiàn)行的法律制度中尚沒有關(guān)于行政調(diào)解的專門法律規(guī)定，大多散見于《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》等專門的程序法及其司法解釋和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等法律及《行政復(fù)議法實(shí)施條例》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、《道路交通安全法實(shí)施條例》等行政法規(guī)中。此外，《交通事故處理程序規(guī)定》等規(guī)章中也有相關(guān)的具體規(guī)定。從我國現(xiàn)行規(guī)定來看，行政調(diào)解具有以下特點(diǎn)。

1.行政性。行政調(diào)解是行政主體行使職權(quán)的一種方式。它的主體是依法享有行政職權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)和一些經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的組織。在我國目前的法律體系中，基本上都將行政調(diào)解的主體設(shè)定在行政機(jī)關(guān)，而對(duì)于法律法規(guī)授權(quán)組織行使行政調(diào)解職權(quán)的規(guī)定較少。

2.專業(yè)性。隨著經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)分工呈現(xiàn)出越來越細(xì)致化和專業(yè)化的特征，有些分工細(xì)致化的程度已經(jīng)達(dá)到了使普通非專業(yè)人士難以掌握的程度。而對(duì)于相關(guān)的行政主體來說，憑借其專業(yè)化的知識(shí)、處理此類糾紛的日常經(jīng)驗(yàn)積累和對(duì)此類規(guī)則經(jīng)常運(yùn)用而帶來的熟練程度，使其可以快速高效的解決此類糾紛。

3.綜合性。現(xiàn)實(shí)生活中，產(chǎn)生糾紛的原因總是多種多樣的，社會(huì)的復(fù)雜性，也就決定了糾紛的多樣性。一個(gè)事件引發(fā)的糾紛，可能涉及多種法律關(guān)系，既是民事的，又是行政的。由于行政機(jī)關(guān)在處理糾紛過程中可以一并調(diào)解民事糾紛，可以在民事責(zé)任與行政責(zé)任之間進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)適，這不僅可以避免重復(fù)勞動(dòng)，而且有利于促進(jìn)糾紛的最終和迅速解決。

4.權(quán)威性。行政權(quán)力的強(qiáng)制性使行政機(jī)關(guān)具有天然的權(quán)威，且在我國公民社會(huì)不發(fā)達(dá)的情況下，老百姓對(duì)政府的權(quán)威感和依賴感尤其強(qiáng)烈。這將促使當(dāng)事人認(rèn)真考慮行政機(jī)關(guān)在糾紛解決過程中的各種建議、指示和決定，促使糾紛的合理解決。

5.自愿性。行政調(diào)解程序的啟動(dòng)運(yùn)行以至被執(zhí)行，完全是行政管理相對(duì)方之間合意的結(jié)果。在行政調(diào)解中行政主體是以組織者和調(diào)解人的身份出現(xiàn)，它的行為只表現(xiàn)為一種外在力量的疏導(dǎo)教育勸解協(xié)調(diào)。是否申請(qǐng)調(diào)解、是否達(dá)成協(xié)議以及達(dá)成什么樣的協(xié)議，當(dāng)事人完全是自愿的，行政主體不能強(qiáng)迫。

6.非強(qiáng)制性。行政調(diào)解屬于訴訟外活動(dòng)。在一般情況下，行政調(diào)解協(xié)議主要是靠雙方當(dāng)事人的承諾信用和社會(huì)輿論等道德力量來執(zhí)行。調(diào)解協(xié)議一般不具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力，調(diào)解協(xié)議的實(shí)施過程中，遭到行政相對(duì)方的拒絕，行政機(jī)關(guān)無權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。

二、我國行政調(diào)解的適用范圍

(一)行政爭議案件

對(duì)于行政調(diào)解行政糾紛的分歧比較大，現(xiàn)有的法律只肯定了對(duì)行政賠償和行政補(bǔ)償糾紛的行政調(diào)解。但是。隨著行政法觀念的改變。筆者認(rèn)為部分行政糾紛也可以進(jìn)行行政調(diào)解。首先，現(xiàn)代行政已經(jīng)從權(quán)力行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)變，政府更多的是為市民社會(huì)提供一種公共產(chǎn)品。這種行政模式要求行政相對(duì)方積極的加入到行政管理中，政府與民眾進(jìn)行民主協(xié)商，根據(jù)民眾提出的建議和要求，做出行政決定，分配公共產(chǎn)品。行政糾紛被調(diào)解，正是對(duì)不符合公共服務(wù)的行政行為的糾偏，是民眾參與政府管理社會(huì)的新型行政手段的體現(xiàn)。其次，由于自由裁量權(quán)的存在，行政行為內(nèi)容的幅度范圍很大，很可能由于程度把握不準(zhǔn)確而引起與行政相對(duì)人的糾紛。行政自由裁量權(quán)不僅僅存在于行政行為的決策階段，在行政行為做出后，行政主體也有在裁量幅度內(nèi)重新修改的權(quán)利。行政主體與相對(duì)方進(jìn)行調(diào)解，實(shí)際上是重新確定裁量幅度，改良行政行為的活動(dòng)。最后，從實(shí)踐中看，很多行政糾紛發(fā)生的原因是由于行政機(jī)關(guān)利用其優(yōu)越地位，有意識(shí)地或無意識(shí)地給當(dāng)事人造成困難，而這種困難可以由于行政機(jī)關(guān)改變態(tài)度而消滅。同時(shí)，行政主體享有的行政職權(quán)并不都是職權(quán)職責(zé)的合一，其中一部分是具有權(quán)利性質(zhì)的行政權(quán)。對(duì)具有權(quán)利性質(zhì)的行政職權(quán)，行政主體可以在法定范圍內(nèi)自由處分。當(dāng)然，基于各種現(xiàn)實(shí)因素限制，行政主體不可能對(duì)所有行政糾紛進(jìn)行調(diào)解。行政調(diào)解適用行政爭議案件主要包括以下幾種類型。

1.內(nèi)部行政糾紛案件。發(fā)生在具體行政隸屬關(guān)系內(nèi)部各單位成員之間的有關(guān)行政爭議，這類爭議適用調(diào)解更容易解決。

2.行政合同糾紛案件。行政合同是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同訂立后，相對(duì)方可以對(duì)合同的內(nèi)容提出修正的建議，行政機(jī)關(guān)也可以作出一定的讓步。因此，對(duì)因行政合同引起的爭議可以進(jìn)行調(diào)解。

3.不履行法定職責(zé)糾紛案件。通常有四種情形，即行政機(jī)關(guān)拒絕履行法定義務(wù)、遲延履行法定義務(wù)、不正當(dāng)履行法定義務(wù)或逾期不予答復(fù)。根據(jù)法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)行使特定的行政職權(quán)時(shí)必須讓其承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)既不得放棄更不能違反。經(jīng)法院或上級(jí)行政機(jī)關(guān)主持調(diào)解而自動(dòng)履行職責(zé)，相對(duì)人獲得救濟(jì)，就可避免再次或敗訴危險(xiǎn)。因此，調(diào)解機(jī)制在此類案件中不存在障礙。

4.行政自由裁量糾紛案件。即相對(duì)人對(duì)行政主體在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)做出的具體行政行為不服產(chǎn)生的爭議。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸縮空間，調(diào)解該類案件亦應(yīng)是適用的，并且是切實(shí)可行的。

5.行政賠償與補(bǔ)償糾紛案件。相對(duì)人對(duì)行政賠償和行政補(bǔ)償數(shù)額不服產(chǎn)生的爭議，因《行政訴訟法》已作出明確規(guī)定不再贅述。

(二)勞動(dòng)爭議案件

勞動(dòng)爭議案件既不同于一般的行政爭議案件，也不同于一般的民事糾紛案件，具有自身獨(dú)特的特點(diǎn)：(1)在調(diào)整對(duì)象上，勞動(dòng)關(guān)系中存在著形式上平等與實(shí)質(zhì)上不平等的矛盾。(2)在調(diào)整方法上，多為強(qiáng)制性規(guī)范，確認(rèn)勞動(dòng)組織對(duì)違紀(jì)職工的紀(jì)律處分權(quán)，同時(shí)貫徹保護(hù)弱小一方勞動(dòng)者利益的基本原則。(3)在社會(huì)影響上，勞動(dòng)關(guān)系既涉及勞動(dòng)者的切身利益，又關(guān)系到經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定，涉及面較廣。勞動(dòng)行政主管部門以及地方政府相關(guān)行政部門和事業(yè)單位，對(duì)勞動(dòng)爭議案件進(jìn)行調(diào)解可充分發(fā)揮其權(quán)威性、專業(yè)性、公正性、效率性的優(yōu)勢(shì)，既可以及時(shí)有效地處理用人單位的違法行為，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。又可以向企業(yè)發(fā)出行政建議，有效地宣傳勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)章和政策，指導(dǎo)企業(yè)完善相關(guān)規(guī)章制度，更直接地預(yù)防勞動(dòng)爭議的再次發(fā)生。具體的勞動(dòng)爭議案件包括以下幾種類型。

1.去職爭議案件。用人單位開除、除名、辭退勞動(dòng)者，或者勞動(dòng)者辭職、自動(dòng)離職發(fā)生的爭議。

2.勞動(dòng)合同爭議案件。包括履行、變更、解除、終止、續(xù)訂合同、合同效力的確認(rèn)以及事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系等過程中所發(fā)生的爭議。如果勞動(dòng)者與用人單位之間沒有訂立書面勞動(dòng)合同，但已形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，因事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系而發(fā)生的糾紛也屬于此類爭議。

3.勞動(dòng)待遇爭議案件。主要包括：一是勞動(dòng)條件待遇糾紛，即執(zhí)行國家有關(guān)工資、工時(shí)與休息休假、安全與衛(wèi)生、勞動(dòng)保護(hù)、以及職業(yè)教育培訓(xùn)等規(guī)定所發(fā)生的爭議；二是社會(huì)保險(xiǎn)待遇糾紛，即養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險(xiǎn)待遇等；三是社會(huì)福利待遇糾紛，即按照國家有關(guān)規(guī)定給付勞動(dòng)者的各項(xiàng)福利待遇。

4.其他爭議案件。法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動(dòng)爭議以及許多新類型的勞動(dòng)爭議案件。

(三)民事糾紛案件

對(duì)行政調(diào)解是否可以介入民事糾紛案件。目前主要有三種觀點(diǎn)：(1)行政調(diào)解不能適用民事糾紛案件。行政權(quán)力只能用于行政管理。而不能過多介入處理民事糾紛；應(yīng)主要通過訴訟解決民事糾紛，否則便有違法治的原則，也會(huì)為行政權(quán)的濫用創(chuàng)造條件。(2)行政調(diào)解適用一切民事糾紛案件。凡是涉及人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的民事糾紛以及一切權(quán)屬和利益糾紛，都可以納入行政調(diào)解范圍。(3)行政調(diào)解應(yīng)限于與行政管理相關(guān)的民事爭議。凡是與行政管理密切相關(guān)的民事糾紛，只要當(dāng)事人愿意行政調(diào)解，有管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)均可對(duì)之進(jìn)行調(diào)解。行政調(diào)解不適用民事糾紛案件的觀點(diǎn)已于實(shí)際不符。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)調(diào)解治安糾紛、醫(yī)療糾紛、交通事故糾紛、知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛、權(quán)屬爭議糾紛以及行政活動(dòng)中附帶民事糾紛的現(xiàn)象已非常普遍。而行政調(diào)解適用一切民事糾紛案件的觀點(diǎn)顯然范圍又太寬。行政機(jī)關(guān)主要履行行政管理和行政服務(wù)功能。將一切民事糾紛案件交由行政調(diào)解不但不符合行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)和定位，還會(huì)混淆行政調(diào)解與人民調(diào)解、仲裁、訴訟的界限。筆者認(rèn)為納入行政調(diào)解的民事爭議應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備二個(gè)條件：一是在行政行為實(shí)施的過程中；二是與行政職權(quán)有關(guān)的案件。一般而言，在行政行為實(shí)施的過程中與行政職權(quán)有關(guān)的民事糾紛，本身屬于相關(guān)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)管理范圍。相關(guān)行政機(jī)關(guān)一般也能夠提供解決該糾紛所需要的專業(yè)技術(shù)，更容易使當(dāng)事人信服。而對(duì)于許多突發(fā)性的民事糾紛。在第一時(shí)間趕到第一現(xiàn)場(chǎng)獲取第一手證據(jù)的是負(fù)有行政管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，該類糾紛由行政機(jī)關(guān)調(diào)解解決，符合及時(shí)便利的原則，同時(shí)也能保證調(diào)查取證的準(zhǔn)確性。具體包括以下類型。

1.行政管理相對(duì)人既違反行政管理秩序又侵害他人合法權(quán)益的民事糾紛，如行政治安糾紛、環(huán)境污染糾紛、醫(yī)療事故糾紛、電信服務(wù)糾紛、電力服務(wù)糾紛、產(chǎn)品質(zhì)量糾紛、侵犯消費(fèi)者權(quán)益糾紛、農(nóng)村承包合同糾紛、廣告侵權(quán)糾紛、知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛等。此類民事糾紛一般具有民事侵權(quán)和行政違法雙重屬性，行政機(jī)關(guān)介人此類民事糾紛的緣由是其對(duì)當(dāng)事人的投訴或者請(qǐng)求負(fù)有回應(yīng)的義務(wù)，對(duì)違法行為負(fù)有查處的責(zé)任。行政機(jī)關(guān)在履行行政管理職責(zé)時(shí)，可附帶對(duì)行政違法行為引發(fā)的民事糾紛進(jìn)行調(diào)解，有利于及時(shí)化解糾紛，保護(hù)受害人的合法權(quán)益。

2.行政機(jī)關(guān)具有裁決權(quán)、確認(rèn)權(quán)的民事糾紛，如土地權(quán)屬爭議、海域使用權(quán)爭議、林木林地權(quán)屬爭議、企業(yè)名稱爭議、知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬爭議(著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種、地理標(biāo)志等)、拆遷補(bǔ)償爭議、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)糾紛等。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)在對(duì)這類糾紛進(jìn)行裁決、確認(rèn)前，都會(huì)先行調(diào)解。

3.對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序可能產(chǎn)生重大影響的民事糾紛，如涉及人員較多的勞資糾紛、影響較大的合同糾紛等。對(duì)此類糾紛主動(dòng)進(jìn)行調(diào)解，有利于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

三、我國行政調(diào)解的法律效力

(一)行政調(diào)解協(xié)議效力的現(xiàn)狀考察

司法實(shí)踐中，行政調(diào)解協(xié)議的效力分兩種情況：(1)不具有法律強(qiáng)制力。“行政調(diào)解協(xié)議主要靠雙方當(dāng)事人的承諾、信用和社會(huì)輿論等道德力量來執(zhí)行，不能因經(jīng)過了行政調(diào)解便限制當(dāng)事人再申請(qǐng)仲裁或另行的權(quán)利。”即行政調(diào)解協(xié)議一般不具有法律強(qiáng)制執(zhí)行力，一方當(dāng)事人在達(dá)成調(diào)解協(xié)議后反悔的，另一方當(dāng)事人無權(quán)請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)或法院強(qiáng)制執(zhí)行，而只能以原爭議向人民法院提訟。(2)承認(rèn)部分行政調(diào)解協(xié)議的法律效力。我國《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“對(duì)于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財(cái)物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的。公安機(jī)關(guān)可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機(jī)關(guān)調(diào)解，當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者達(dá)成協(xié)議后不履行的。公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定對(duì)違反治安管理行為人給予處罰，并告知當(dāng)事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。”江蘇省高級(jí)人民法院2001年全省民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要第七部分第九條規(guī)定：“就道路交通事故損害賠償或者一般人身損害賠償，當(dāng)事人自行達(dá)成和解協(xié)議，或者在公安機(jī)關(guān)主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，一方反悔向人民法院的，應(yīng)保護(hù)其訴權(quán)。但其不能證明在訂立協(xié)議時(shí)具有無效或者可撤銷情形的，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議有效。”這里，確認(rèn)了公安機(jī)關(guān)調(diào)解的部分治安案件賠償協(xié)議、交通事故損害賠償協(xié)議以及一般人身損害賠償協(xié)議這種特定的行政調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。

總的來看，行政調(diào)解協(xié)議基本上不具有法律約束力。當(dāng)事人對(duì)達(dá)成的協(xié)議可以任意違反或再行尋求司法救濟(jì)。然而，無法律約束力及缺乏相應(yīng)的強(qiáng)制執(zhí)行力已經(jīng)給行政調(diào)解帶來了較大的負(fù)面影響。一方面使行政調(diào)解的糾紛解決功能盡失，大量糾紛在實(shí)質(zhì)上直接涌入訴訟程序，導(dǎo)致法院系統(tǒng)不堪重負(fù)，案件積壓現(xiàn)象嚴(yán)重，嚴(yán)重浪費(fèi)了司法資源，大大降低了利用司法資源解決重大疑難案件的能力。另一方面也使行政機(jī)關(guān)調(diào)解糾紛的積極性下降。行政權(quán)力自古以來就在我國發(fā)揮著調(diào)解糾紛的作用，但由于調(diào)解協(xié)議本身不具有任何的法律效力，所以往往出現(xiàn)調(diào)解人員費(fèi)了很大的力氣才調(diào)解成功而達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。最終卻因?yàn)楫?dāng)

事人的反悔而導(dǎo)致調(diào)解努力白白浪費(fèi)的現(xiàn)象比比皆是。這既挫傷了行政機(jī)關(guān)參與調(diào)解民事糾紛的積極性，又浪費(fèi)了大量的行政資源。

(二)行政調(diào)解協(xié)議效力的改革完善

2010年8月28日通過的《人民調(diào)解法》第31、33條規(guī)定：經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行。經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請(qǐng)司法確認(rèn)。人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查，依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。人民法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。人民調(diào)解委員會(huì)是依法設(shè)立的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。村民委員會(huì)、居民委員會(huì)以及企業(yè)事業(yè)單位根據(jù)需要可設(shè)立人民調(diào)解委員會(huì)。群眾自治性組織組成的人民調(diào)解委員的調(diào)解協(xié)議具有法律約束力，而行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的行政調(diào)解協(xié)議卻無法律約束力。在傳統(tǒng)體制下，我國的行政權(quán)力一直處于較為強(qiáng)大的優(yōu)勢(shì)地位。行政機(jī)關(guān)不僅掌握著豐富的權(quán)力資源，在民眾心中也較有威望。老百姓有困難多把希望寄托于政府，對(duì)政府的處理結(jié)果也相對(duì)的尊重。因此。應(yīng)對(duì)行政調(diào)解協(xié)議的效力進(jìn)行改革與完善，使其具有一定的法律約束力。

1.調(diào)解協(xié)議具有良事合同效力。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實(shí)的基礎(chǔ)上自愿達(dá)成的一種協(xié)議。行政機(jī)關(guān)主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，作為民事法律行為的一種，一般符合民事法律行為的生效要件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(2)意思表示真實(shí)；(3)不違反法律或者社會(huì)公共利益。因此，經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字蓋章后具有民事合同性質(zhì)，任何一方都不應(yīng)擅自變更或解除，違反的應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。對(duì)調(diào)解協(xié)議的無效、可變更、可撤銷只能由當(dāng)事人達(dá)成一致或通過法院實(shí)現(xiàn)。

2.允許約定調(diào)解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。該調(diào)解書經(jīng)行政機(jī)關(guān)確認(rèn)、當(dāng)事人簽收后具有生效法律裁判的效力。除非當(dāng)事人能夠證明該協(xié)議是違背了自愿原則和損害國家集體和他人利益，則不能隨意撤銷或不履行，否則，對(duì)方有權(quán)直接向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。而不必再行。當(dāng)然，是否這樣約定由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，行政調(diào)解主持人在調(diào)解時(shí)只須盡到提示義務(wù)即可。

3.調(diào)解協(xié)議的公證執(zhí)行效力。經(jīng)行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛調(diào)解后達(dá)成的具有給付內(nèi)容的協(xié)議，當(dāng)事人可以按照《公證法》的規(guī)定，申請(qǐng)公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證文書的，債權(quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。

4.調(diào)解協(xié)議的支付令效力。對(duì)于具有合同效力和給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，債權(quán)人可以根據(jù)《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，向有管轄權(quán)的基層人民法院申請(qǐng)支付令。因支付拖欠勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金事項(xiàng)達(dá)成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的，勞動(dòng)者可以持調(diào)解協(xié)議書依法向人民法院申請(qǐng)支付令。

第2篇

【關(guān)鍵詞】合同管理;法律風(fēng)險(xiǎn);小微企業(yè)

合同，是企業(yè)與市場(chǎng)聯(lián)系的重要紐帶，無論是大型企業(yè)還是小微型企業(yè)，企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)往來都少不了這一重要的經(jīng)濟(jì)形式，而合同管理的質(zhì)量和水平將直接影響企業(yè)經(jīng)營的成敗，小微企業(yè)由于先天不足，更加需要注意合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)判與識(shí)別，加強(qiáng)控制與防范，從而提高經(jīng)濟(jì)效益，保證小微企業(yè)的健康發(fā)展。

一、合同管理、合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)及其組成

(一)合同管理的基本概念。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二條的內(nèi)容規(guī)定:“合同是平等主體的自然人，法人，其他組織之間設(shè)立，變更，終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”合同管理，就是合同從達(dá)成意向、協(xié)商一致、擬定內(nèi)容、雙方或多方確定合同約定的權(quán)利與義務(wù)、簽訂合同、合同生效、履行、變更、解除直到解決糾紛、救濟(jì)權(quán)利的全過程的管理，其中合同管理全過程中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)管理尤為重要。

(二)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的含義及合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的組成。合同法律風(fēng)險(xiǎn)，是指合同在簽訂前，生效后，履行中，以及合同變更，合同違約的全過程中產(chǎn)生的同企業(yè)所希望達(dá)到的經(jīng)營目標(biāo)不相符的情況，給企業(yè)帶來不利影響甚至嚴(yán)重打擊的可能性。合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理主要由以下兩個(gè)部分組成:第一，合同文本的確定。合同文本的確定首先要確定簽訂合同的雙方或多方是否合法合規(guī)，合同的內(nèi)容是否合法合規(guī)，合同的權(quán)利和義務(wù)是否明確，這關(guān)系著合同是否在法律上被認(rèn)可有效，從而約束和保護(hù)簽訂合同的雙方或多方。第二，合同的可控管理。合同的可控管理是指企業(yè)針對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)管理，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)和企業(yè)的實(shí)際情況，制定出一系列的合同管理控制流程，通過對(duì)合同管理的每一個(gè)環(huán)節(jié)的分析，將合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制在可控階段，并加以改正，主要包括合同生效前和合同生效后的合同風(fēng)險(xiǎn)。

二、小微型企業(yè)合同管理基本現(xiàn)狀及不足

國外對(duì)于合同管理的研究，最早可以追溯到二十世紀(jì)六七十年代，在商業(yè)相對(duì)發(fā)達(dá)的國家，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)初期就建立起來了相關(guān)的研究機(jī)構(gòu)和部門，并以法律的形式將合同風(fēng)險(xiǎn)管理進(jìn)行了明確，相比之下，我國企業(yè)，尤其是小微型企業(yè)對(duì)于合同風(fēng)險(xiǎn)管理的重視程度不夠，對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)管理的應(yīng)用推廣力度也不夠，還存在以下幾個(gè)方面的問題。

(一)小微型企業(yè)管理團(tuán)隊(duì)對(duì)合同法律風(fēng)險(xiǎn)了解不足。小微型企業(yè)管理團(tuán)隊(duì)都是由技術(shù)作為創(chuàng)業(yè)基礎(chǔ)，自身管理水平較低，很多小微型創(chuàng)業(yè)企業(yè)的管理團(tuán)隊(duì)更多的是靠日常經(jīng)驗(yàn)和行為慣性進(jìn)行管理，對(duì)于企業(yè)管理中存在的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是合同法律風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)比較淺薄，在合同風(fēng)險(xiǎn)管理上存在僥幸心理。

(二)小微型創(chuàng)業(yè)企業(yè)對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)管理的投入不足。由于創(chuàng)業(yè)初期的側(cè)重點(diǎn)在維持企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)上，以此確保企業(yè)能夠生存下去，所以大多數(shù)小微企業(yè)沒有更多的人力物力完善企業(yè)管理體系，只是在真正面臨合同法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)才引起重視。

(三)小微型企業(yè)對(duì)合同管理全過程缺乏監(jiān)督。小微型創(chuàng)業(yè)企業(yè)的管理團(tuán)隊(duì)管理經(jīng)驗(yàn)不足，一般情況下，只會(huì)有基本的合同控制流程，并不會(huì)建立合同履行監(jiān)督體制，即使有相關(guān)體制的企業(yè)，也由于重視程度不足等原因無法在實(shí)際的合同管理中加以貫徹和執(zhí)行。

三、小微型企業(yè)合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)判與識(shí)別

合同是企業(yè)經(jīng)營過程中尋求法律保護(hù)、獲取應(yīng)有權(quán)利的重要依據(jù)，但由于受到合同履行過程中存在的諸多不可預(yù)見的因素影響，在合同履行完畢之前，合同會(huì)一直處于高風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，因此，作為管理水平相對(duì)薄弱的小微型企業(yè)，對(duì)于合同法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)判與識(shí)別，就顯得尤為重要，這是避免企業(yè)陷入經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的第一道防火墻。合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)判與識(shí)別，主要有以下幾種方法。

(一)梳理法。所謂梳理法，一是要對(duì)合同管理部門和合同管理人員進(jìn)行基本的問詢，了解企業(yè)在合同管理方面的人力物力安排;二是對(duì)合同管理部門的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行理順;三是對(duì)合同的履行情況進(jìn)行了解，全方面了解合同的履行情況;四是對(duì)企業(yè)合同管理制度進(jìn)行排查，確保制度的完整性和可操作性。

(二)目視法。即將合同從最初的草擬，簽訂，履行等全過程用流程圖的方式表現(xiàn)出來，使合同管理工作可視化，這樣能夠直觀地將合同管理中的關(guān)鍵性節(jié)點(diǎn)表現(xiàn)出來，高效識(shí)別出管理過程中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。目視法要求企業(yè)有完善的內(nèi)部控制管理流程和專門的管理人員。

(三)總結(jié)法。通過對(duì)已經(jīng)履行完畢的合同以及相關(guān)合同糾紛案例的分析對(duì)比，針對(duì)企業(yè)自身的實(shí)際情況，總結(jié)歸納出在合同管理中容易出現(xiàn)的管理漏洞和風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，在日常的合同管理過程中有針對(duì)性地進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制。以上幾種方法可以單獨(dú)也可以交叉使用。

四、小微型企業(yè)合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)的控制與防范

小微型企業(yè)在整個(gè)市場(chǎng)環(huán)境下，處于劣勢(shì)地位，因此合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)的有效控制與防范，可以避免合同法律風(fēng)險(xiǎn)帶來的不必要消耗和損失，保證企業(yè)掘得創(chuàng)業(yè)初期的第一桶金，帶來企業(yè)效益最大化，并獲得進(jìn)一步發(fā)展。

(一)合同簽訂過程中法律風(fēng)險(xiǎn)控制與防范。一是合同簽訂前，根據(jù)《合同法》等相關(guān)法律法規(guī)要求，對(duì)合同實(shí)施主體的各項(xiàng)資質(zhì)進(jìn)行審查，確保合同是在法律許可的范圍內(nèi)簽訂的，確保合同內(nèi)容符合法律規(guī)定，合同表達(dá)意思真實(shí)準(zhǔn)確，以保證合同的有效性。二是合同簽訂前，對(duì)合同的文本內(nèi)容進(jìn)行審查，確保合同所涉條款符合法律法規(guī)的要求，不存在不平等，不能真實(shí)表述合同簽訂方真實(shí)意思或表述不清容易引起歧義的條款。合同內(nèi)容應(yīng)包括完整的不存在歧義的合同標(biāo)的，時(shí)間，金額等。同時(shí)，還應(yīng)在合同中約定如發(fā)生合同無法正常履行或者出現(xiàn)合同糾紛的具體解決方式。其中，關(guān)于約定的由仲裁機(jī)構(gòu)解決問題的表述，必須寫明仲裁地及仲裁機(jī)構(gòu)。三是對(duì)合同簽訂方履行合同的能力，信用狀況及簽訂合同的相對(duì)人身份進(jìn)行調(diào)查，確保合同的有效性和可執(zhí)行性，防范因?yàn)樯鲜鲈蚨a(chǎn)生的合同法律風(fēng)險(xiǎn)。

(二)合同履行過程中法律風(fēng)險(xiǎn)的控制與防范。合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)，主要是由于各種各樣的原因造成的合同違約，在合同履行過程中，要做到嚴(yán)密跟蹤合同履行情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)可能造成合同違約的情況并加以制止，及時(shí)處理各類有可能影響合同正常履行完畢的不利因素。小微型企業(yè)在合同履行過程中，應(yīng)該重視以下兩點(diǎn):一是合同履行過程中如需變更合同內(nèi)容，必須確保變更內(nèi)容符合法律法規(guī)要求，而且表達(dá)了雙方或多方的真實(shí)意愿;二是合同變更必須以書面形式予以確定，為今后預(yù)防可能發(fā)生的合同糾紛留下證據(jù)。

(三)合同解除之后法律風(fēng)險(xiǎn)的控制與防范。合同解除，是指簽訂合同的一方或者多方按照相關(guān)法律或者合同中已經(jīng)約定的內(nèi)容終止合同中約定義務(wù)及權(quán)利的關(guān)系。合同的解除，一種是經(jīng)過合同簽訂方協(xié)商一致，在合同文本中有合同約定解除條件的表述，當(dāng)達(dá)成表述內(nèi)容時(shí)，解除合同，即約定解除;另一種是合同在符合法律條件時(shí)自動(dòng)解除，即法定解除。在合同解除的過程中，依然存在相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。1．在確定合同文本時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重審核合同解除的條件。約定解除合同是一種合同的保險(xiǎn)機(jī)制，目的在于合同的一方或者多方出現(xiàn)違背合同條款內(nèi)容時(shí)，能夠按照合同解除的條件使合同解除，避免不必要的損失同時(shí)為合同糾紛發(fā)生時(shí)做好保全，尤其是對(duì)于在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下處于劣勢(shì)地位的小微企業(yè)，更應(yīng)該在確定合同文本內(nèi)容時(shí)，仔細(xì)斟酌合同解除的條件，以保證在合同履行過程中出現(xiàn)問題的時(shí)候，能夠及時(shí)解除合同，最大限度減少損失。2．合理行使合同解除權(quán)，明確合同解除避免法律風(fēng)險(xiǎn)。在合同解除時(shí)，應(yīng)該合理使用合同解除權(quán)，特別是在約定解除的狀態(tài)下，主動(dòng)行使合同解除權(quán)的一方應(yīng)當(dāng)做好提前告知的工作，同時(shí)確保在行使合同解除權(quán)前，確認(rèn)已經(jīng)達(dá)到了雙方或多方約定合同解除條件，避免出現(xiàn)合同解除無效，形成違約。同時(shí)，合同的解除應(yīng)形成紙質(zhì)解除協(xié)議，以作為日后發(fā)生糾紛時(shí)的依據(jù)。

五、小微企業(yè)合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系的建立與維護(hù)

(一)聘請(qǐng)專業(yè)法律顧問對(duì)合同進(jìn)行審核和管理。一般情況下，小微型企業(yè)不會(huì)設(shè)立專業(yè)的法律部門，也不會(huì)聘請(qǐng)專業(yè)法律人才對(duì)企業(yè)可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范和評(píng)估，所以在建立企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)管理體系的過程中，小微型企業(yè)都是聘請(qǐng)法律顧問，對(duì)公司的法律事務(wù)進(jìn)行干預(yù)和協(xié)助，但依然存在一些問題，比如聘用的法律顧問多為兼職，所以并不能全方面參與到企業(yè)的日常管理中來，因此無法為企業(yè)提供最切合實(shí)際的法律風(fēng)險(xiǎn)防范服務(wù);法律顧問的專業(yè)程度和主攻方向和企業(yè)經(jīng)營方向有出入，也無法為企業(yè)提供最有效的法律風(fēng)險(xiǎn)防范服務(wù)。所以，在當(dāng)前階段，小微型企業(yè)在聘請(qǐng)法律顧問時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意避免上述情況的發(fā)生，應(yīng)聘請(qǐng)專業(yè)的法律顧問為公司提供量身的法律服務(wù)。當(dāng)然，成立專門的法律部門才是最佳的解決方案

(二)建立完善的合同風(fēng)險(xiǎn)管理體制。小微企業(yè)在創(chuàng)始之初，就應(yīng)該建立起相對(duì)完善的合同風(fēng)險(xiǎn)管理體制，并在企業(yè)發(fā)展的同時(shí)不斷成長和再完善，使合同風(fēng)險(xiǎn)管理規(guī)范化，科學(xué)化。合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理體制應(yīng)涵蓋合同從簽訂前和履行完畢后整個(gè)合同管理過程，并由專人負(fù)責(zé)統(tǒng)一的跟蹤管理，企業(yè)的管理團(tuán)隊(duì)也應(yīng)該加大對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)管理的重視，將合同風(fēng)險(xiǎn)管理納入到企業(yè)內(nèi)部控制體系中來，這樣才能將合同法律風(fēng)險(xiǎn)降到最低。

(三)建立合同履行監(jiān)督體系。企業(yè)管理團(tuán)隊(duì)，應(yīng)當(dāng)對(duì)合同履行進(jìn)行監(jiān)督，全局掌控合同履行的全過程，全面掌握合同履行的實(shí)時(shí)情況，從而能夠在出現(xiàn)影響小微企業(yè)經(jīng)營的情況發(fā)生時(shí)，及時(shí)采取規(guī)避措施，為企業(yè)爭取利益最大化。

(四)直面合同違約等法律糾紛。很多小微型企業(yè)的管理團(tuán)隊(duì)由于管理經(jīng)驗(yàn)不足，對(duì)于由于合同違約引起的法律糾紛產(chǎn)生了抵觸情緒，不愿聲張或者訴諸法律，擔(dān)心影響企業(yè)的聲譽(yù)及日后的發(fā)展，這種行為是十分不可取的。當(dāng)產(chǎn)生合同糾紛時(shí)，應(yīng)該及時(shí)訴諸法律途徑解決問題，避免錯(cuò)過合同追訴時(shí)效，因而喪失了主動(dòng)權(quán)，損害企業(yè)的利益。

六、結(jié)語

在大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的大潮下，小微型企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)的重要組成部分為推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和打造中國自主品牌提供了澎湃的動(dòng)力。隨著中央全面深化依法治國政策的不斷推進(jìn)，全面依法治企終將覆蓋到所有企業(yè)，小微型企業(yè)將會(huì)面臨越來越多的法律方面的風(fēng)險(xiǎn)，合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理會(huì)成為重中之重，希望本文能夠?yàn)樾∥⑿推髽I(yè)在合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作方面提供一定的幫助。

【參考文獻(xiàn)】

［1］席郁欣．企業(yè)合同管理中存在問題與對(duì)策［J］．建材與裝飾，2014，4

［2］張遠(yuǎn)堂．合同管理操作指南與風(fēng)險(xiǎn)防范［M］．北京:法律出版社，2015

第3篇

【關(guān)鍵詞】消保法；無理由退貨權(quán)；消費(fèi)者

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2015）12-093-01

2014年3月15日生效的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條規(guī)定：“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費(fèi)者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：（一）消費(fèi)者定作的；（二）鮮活易腐的；（三）在線下載或者消費(fèi)者拆封的音像制品、計(jì)算機(jī)軟件等數(shù)字化商品；（四）交付的報(bào)紙、期刊。除前款所列商品外，其他根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費(fèi)者在購買時(shí)確認(rèn)不宜退貨的商品，不適用無理由退貨。”本文對(duì)無理由退貨權(quán)的法律性質(zhì)及其適用范圍這兩個(gè)方面進(jìn)行探討。

一、無理由退貨權(quán)的法律性質(zhì)

（一）無理由退貨制度應(yīng)當(dāng)怎么稱謂

《消保法》第25條規(guī)定的無理由退貨制度究竟應(yīng)當(dāng)怎樣稱謂，學(xué)者們有不同的見解。消費(fèi)者的無理由退貨權(quán)制度類似于國外的后悔權(quán)、冷靜期制度。我國在立法上通過對(duì)國外相關(guān)立法進(jìn)行了一定的模仿和借鑒，在我國臺(tái)灣地區(qū)其被稱作消費(fèi)者之猶豫權(quán)，在歐盟其被稱作撤銷權(quán)。冷靜期制度源于英國1964年《租賃買賣法》針對(duì)上門推銷制定的冷靜期條款。該法第4條規(guī)定，買受人自收到正式合同的副本之日起4日內(nèi)可以隨時(shí)以書面文書通知解除合同。將這種制度稱為無理由退貨權(quán)當(dāng)然可以。而冷靜期是英美法系的說法，不符合我國的法律傳統(tǒng)和法律習(xí)慣。將其稱為后悔權(quán)，反悔權(quán)還是撤回權(quán)，其實(shí)意義相差不大。筆者還是愿意將之稱為無理由退貨權(quán)。

（二）無理由退貨是解除權(quán)抑或撤銷權(quán)

合同解除權(quán)與合同撤銷權(quán)都能消滅合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但解除權(quán)和撤銷權(quán)存在著一些差別。撤銷權(quán)的行使是源于當(dāng)事人的意思表示有瑕疵，在行使撤銷權(quán)時(shí)要求撤銷權(quán)人通過訴訟或仲裁的途徑。而解除權(quán)適用于生效的合同，行使解除權(quán)基于法律的明文規(guī)定及當(dāng)事人之間的約定，直接由權(quán)利人向?qū)Ψ竭M(jìn)行主張，并不需要通過提訟或仲裁的方式。我認(rèn)為無理由退貨屬于一種法定的解除權(quán)，首先消費(fèi)者行使無理由退貨權(quán)并不是因?yàn)橐馑急硎居需Υ茫腔诜傻拿魑囊?guī)定；再次行使無理由退貨權(quán)并不需要通過提訟或仲裁的方式，而只需要向經(jīng)營者在法定期間內(nèi)退回商品，即視為行使了撤回權(quán)。

（三）無理由退貨并不等于無條件退貨

從本質(zhì)上來說，消費(fèi)者的無理由退貨權(quán)是各種權(quán)利的延伸與保障，如安全權(quán)、自主選擇權(quán)等等。消費(fèi)者通過行使無理由退貨權(quán)能夠確保自己在產(chǎn)品輕微瑕疵與不合格情況下的無條件退貨。在《消保法》修訂過程中，對(duì)于25條規(guī)定的內(nèi)容究竟能否稱為無條件退貨權(quán)，學(xué)者有不同的見解。筆者認(rèn)為不能夠?qū)⒃摋l規(guī)定稱為無條件退貨權(quán)，因?yàn)樵摋l文明確規(guī)定：消費(fèi)者定作的；鮮活易腐的；在線下載或者消費(fèi)者拆封的音像制品、計(jì)算機(jī)軟件等數(shù)字化商品；交付的報(bào)紙、期刊以及其他根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費(fèi)者在購買時(shí)確認(rèn)不宜退貨的商品，不適用無理由退貨且消費(fèi)者退貨的商品應(yīng)當(dāng)完好。顯而易見消費(fèi)者行使無理由退貨權(quán)是需要滿足一定的條件的，故不能將之稱為無條件退貨權(quán)。

二、無理由退貨權(quán)的適用范圍

（一）無理由退貨權(quán)適用的消費(fèi)合同類型

從歐盟立法經(jīng)驗(yàn)來看，消費(fèi)者的無理由退貨權(quán)適用的消費(fèi)合同類型大致可以分為遠(yuǎn)程推銷（如網(wǎng)絡(luò)購物、電視購物）、上門推銷、消費(fèi)者購買房屋等大額消費(fèi)行為。我國的《消保法》將消費(fèi)者無理由退貨權(quán)的適用范圍限制在經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式的銷售合同，并沒有采用遠(yuǎn)程推銷、上門推銷這樣的概念。不過我們也應(yīng)注意到該條規(guī)定的“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售領(lǐng)域內(nèi)的“等”字，這就為司法解釋留下了一定的空間，司法解釋要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購這幾種方式做出合理的解釋。

（二）不適用無理由退貨權(quán)的商品

《消保法》第25條從消費(fèi)者的角度來看，無理由退貨權(quán)是法律明文規(guī)定賦予消費(fèi)者單方解除合同的權(quán)利，側(cè)重的是保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。但是為了防止消費(fèi)者濫用無理由退貨權(quán)不公平地侵害經(jīng)營者的利益，《消保法啊》第25條同時(shí)規(guī)定了不適用無理由退貨的情形，從而對(duì)消費(fèi)者的無理由退貨權(quán)做出一定的限制。因?yàn)槿粼试S25條規(guī)定的商品無理由退貨，會(huì)對(duì)經(jīng)營者的正當(dāng)利益造成極大損害，這不利于銷售市場(chǎng)的穩(wěn)定。《消保法》第25條還規(guī)定“其他根據(jù)性質(zhì)不宜退貨并經(jīng)消費(fèi)者在購買時(shí)確認(rèn)不宜退貨的商品”這種情形屬于消費(fèi)者和經(jīng)營者約定的不適用無理由退貨，在網(wǎng)購中，經(jīng)營者通過設(shè)置專門的提示程序明確某件商品不宜退貨，即明示不適用無理由退貨后，消費(fèi)者扔然點(diǎn)擊購買的，視為“經(jīng)消費(fèi)者確認(rèn)。

參考文獻(xiàn)：

第4篇

一、二者之聯(lián)系

道德效力和法律效力都有追求社會(huì)生活穩(wěn)定、和諧有序的目標(biāo)指向，它們共同的基礎(chǔ)是人類生活于其中的社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系，具有共同的正義性、應(yīng)當(dāng)和必須的價(jià)值追求以及相似的表現(xiàn)形式。

1. 共同的正義性

道德是人們關(guān)于善與惡、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私等觀念原則和規(guī)范的總和。道德代表或反映人類共有利益的需求決定了道德的內(nèi)在精神之一就是正義。道德效力所追求的從行為層面講，就是社會(huì)個(gè)體對(duì)道德規(guī)范的遵守；從價(jià)值層面看就是正義的實(shí)現(xiàn)。一旦失去了正義的理想和崇高性，道德也就失去了它應(yīng)該有的價(jià)值。道德失效也指日可待。正是由于道德的這種內(nèi)在價(jià)值精神，成為了法律規(guī)范制度與實(shí)踐的價(jià)值參考。法律的最基本特征就是其正義性，正義性是法律之為法律的標(biāo)志，也是法律得以實(shí)現(xiàn)的基本動(dòng)力。法律效力所追求的就是正義的實(shí)現(xiàn)。那種完全獨(dú)立于道德標(biāo)準(zhǔn)、道德原則的法律規(guī)則、法律制度是不可能有效力的。法哲學(xué)研究的先軀――古希臘學(xué)者，是正義論研究的先行者。他們中的杰出代表亞里士多德就把正義作為法律的基礎(chǔ)。他認(rèn)為法律只是人們互不侵害對(duì)方權(quán)利的臨時(shí)保證而已，而法律的實(shí)際意義卻應(yīng)該是促成全邦人民都能進(jìn)于正義和善德的制度。亞里士多德從正義這個(gè)前提出發(fā)，認(rèn)為法律是正義的具體表現(xiàn)，法律的好壞是以正義作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的。人們服從城邦制定的法律，也就是實(shí)現(xiàn)了正義。羅馬法學(xué)家烏爾比安認(rèn)為公道和正義是法律的目的，并且是它的準(zhǔn)繩。他的“法是善良和公正的藝術(shù)”的名言，一直成為人們探討道德和法律關(guān)系的基點(diǎn)。羅馬法學(xué)家西塞羅在論述法的概念時(shí)就指出：某種存在物是否是法律，并不是看它是否是出自國家或是否為習(xí)俗，而是看它是否正義、與自然相一致。他把法律的基本特征看成是正義，而非國家強(qiáng)制性。與一個(gè)社會(huì)的道義上的觀念或?qū)嶋H要求相抵觸的法律，很可能會(huì)由于經(jīng)常受到消極抵制以及在進(jìn)行監(jiān)督和約束方面所產(chǎn)生的種種困難而喪失其效力。這樣就把法律與道德拉得很近了。可見，正義性是道德效力和法律效力共同追求的目標(biāo)，也是它們共同的內(nèi)在本質(zhì)。道德效力和法律效力的實(shí)現(xiàn)也就標(biāo)志著正義的實(shí)現(xiàn)。

2. 二者都具有強(qiáng)制性和價(jià)值性要求

道德效力和法律效力追求的是對(duì)人的行為以及在此基礎(chǔ)上形成的社會(huì)秩序的成功調(diào)節(jié)。二者有兩個(gè)基本的要求，一是強(qiáng)制性，即所謂必須如此，它保障的是規(guī)則的基本有效性；一是價(jià)值性，即所謂應(yīng)該如此，它賦予規(guī)則以價(jià)值的內(nèi)涵。從人類早期開始，就存在兩種不同的規(guī)則：有些規(guī)則主要是靠對(duì)不服從的懲罰和威脅來維護(hù)；另一些則依賴于人們對(duì)規(guī)則的尊重、負(fù)罪感或者自省來維護(hù)。“必須”與“應(yīng)當(dāng)”是既存于道德中又存于法律中的兩個(gè)共同的對(duì)秩序的追求。實(shí)際上，無論是道德效力還是法律效力，都既需要產(chǎn)生規(guī)則效力的“必須”之強(qiáng)制，也需要體現(xiàn)價(jià)值合理的“應(yīng)當(dāng)”。法律效力并不是人們想象的那樣，只需要外在的強(qiáng)制性。任何社會(huì)的法律都必須順應(yīng)該社會(huì)流行的道德規(guī)范的要求，否則就難以有效地發(fā)揮作用。因此，立法者在創(chuàng)制法律時(shí)，必須以道德的基本原則和基本精神為指導(dǎo)。可以說價(jià)值的合理性是法律精神的基礎(chǔ)；而道德效力的實(shí)現(xiàn)也不是人們想象的那樣，只需要價(jià)值的引導(dǎo)，它同樣需要一定的社會(huì)強(qiáng)制。兩者的區(qū)別只是在于：在法律效力和道德效力中，“必須”的實(shí)現(xiàn)機(jī)制和“應(yīng)當(dāng)”的運(yùn)作原理各有特性。雖然從總體上道德效力體現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”的要求，法律效力體現(xiàn)的是“必須”的要求，但是從根本上說，道德效力和法律效力都必然追求“必須”與“應(yīng)當(dāng)”所體現(xiàn)的秩序目標(biāo)。道德規(guī)則區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)則的特點(diǎn)在于兩個(gè)方面：一是它能夠造成保障它們效力實(shí)現(xiàn)的強(qiáng)大的社會(huì)壓力；二是它在相當(dāng)程度上需要犧牲個(gè)人利益或與之相連的個(gè)人偏好。前者為“必須如此”，后者是“應(yīng)當(dāng)如此”。道德效力也需要有強(qiáng)制力作為保障。道德效力的實(shí)現(xiàn)需要依靠社會(huì)輿論對(duì)道德的履行施加一定的社會(huì)壓力，以保證社會(huì)生活的基本價(jià)值合理性能夠得以實(shí)現(xiàn)。

3. 二者效力的基本表現(xiàn)形式都是賦予力和約束力

道德效力的兩種基本的表現(xiàn)形式是賦予力和約束力。道德效力是指作為規(guī)范形式的道德基于社會(huì)秩序的價(jià)值定位，對(duì)人們的社會(huì)行為所產(chǎn)生的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的作用力。它是以社會(huì)輿論、傳統(tǒng)習(xí)慣、行為個(gè)體的理性自制和內(nèi)在良知為保證的，表現(xiàn)為賦予人們對(duì)違反道德規(guī)范的有關(guān)行為人進(jìn)行道德評(píng)價(jià)和譴責(zé)的權(quán)利和賦予人們對(duì)遵守道德規(guī)范、品行高潔的有關(guān)行為人進(jìn)行道德贊譽(yù)、支持的權(quán)利以及約束人們遵守道德規(guī)范、履行其義務(wù)或責(zé)任的作用力。這種作用力包括賦予力和約束力兩個(gè)方面，而不是僅僅指約束力。同樣，法律效力的兩種基本的表現(xiàn)形式是賦予力和約束力。法律效力首先是一種“力”，是一種“作用力”，這種“作用力”是以國家強(qiáng)制力為保證的，表現(xiàn)為賦予有關(guān)主體行使其權(quán)利或權(quán)力和約束有關(guān)主體履行其義務(wù)或責(zé)任的作用力。這種作用力包括賦予力和約束力兩個(gè)方面，而不是僅僅指約束力。二者的表現(xiàn)形式很相似。

二、二者之區(qū)別

1. 道德載體和法律載體之不同

無論是道德效力還是法律效力都是一種作用力，而這種作用力只有通過某個(gè)事物才能傳送到各個(gè)方面，所運(yùn)載道德效力和法律效力這種作用力的事物就是道德效力和法律效力的載體。道德效力的載體是道德，而不僅僅是道德規(guī)范。道德是人們?cè)谏鐣?huì)生產(chǎn)實(shí)踐中形成的關(guān)于善惡和是非的觀念、情感和行為習(xí)慣，并依靠社會(huì)輿論和良心指導(dǎo)的人格完善活動(dòng)與調(diào)節(jié)人與人、人與自然關(guān)系的規(guī)范體系。作為道德效力的載體的道德是作為整體的道德，其中包括道德觀念、道德規(guī)范和道德秩序三個(gè)方面。道德活動(dòng)既是人們的觀念活動(dòng)，也是人們?cè)趯?shí)踐活動(dòng)中派生出來的用以調(diào)節(jié)人的交往行為、保證社會(huì)秩序的實(shí)踐活動(dòng)。道德自身的要素，如道德觀念、道德規(guī)范以及道德行為等構(gòu)成了社會(huì)意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域中的一個(gè)自組織系統(tǒng)――道德系統(tǒng)。

法律效力的載體只能是法律，而不能是法律派生文件、文書，不能是民事行為。第一，法律的作用力是法律的效力，派生文件的作用力是派生文件、文書的效力。法律的派生文件、文書只能用“效力”來指稱，而不能用“法律效力”來指稱。通常所說的派生文件、文書的法律效力――在效力兩字前加上法律兩字只是強(qiáng)化效力的嚴(yán)肅性而已，就實(shí)質(zhì)內(nèi)容而言，派生文件、文書的效力與派生文件、文書的法律效力兩者之間無任何差別。第二，派生文件、文書的效力范圍是特指的、具體的。雖然也可以用“時(shí)”、“地”、“人”、“事”來牽強(qiáng)解釋，但與法律的效力范圍這種泛指的、抽象的概念相比則相距甚遠(yuǎn)。法律的效力與派生性文件、文書的效力范圍也不能同日而語。法律效力中的法律是指整體的法律，包括法律觀念、法律規(guī)范和法律秩序三個(gè)方面。許多人把法律效力等同于法律規(guī)范的效力。而事實(shí)是，法律效力之法律是作為整體的法律，即作為法律概念、法律原則和法律規(guī)范等法律要素有機(jī)結(jié)合的一個(gè)個(gè)具體的法律，因此法律效力便不能僅僅是法律規(guī)范的效力。

2. 道德規(guī)范和法律規(guī)范之不同

道德規(guī)范和法律規(guī)范是兩種不同的社會(huì)規(guī)范。它們有著不同的適用范圍和實(shí)施手段。

其一，產(chǎn)生和表現(xiàn)的形式不同。道德規(guī)范源于人所具有的自我完善能力和一定的價(jià)值追求，在共同的物質(zhì)生產(chǎn)和生活中逐漸養(yǎng)成。它是從一種自發(fā)的習(xí)慣而開始升華，最后成為群體的固定行為模式，從而形成規(guī)范。因此，道德規(guī)范存在于人們的意識(shí)和信念中，沒有明確的、特定的、具體的表現(xiàn)形式。法律規(guī)范則不同，它是掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治集團(tuán)運(yùn)用國家權(quán)力，由專門的國家機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可的。一般說來，在現(xiàn)代社會(huì)中制定法律規(guī)范是有其嚴(yán)格的法定程序的，在規(guī)范的形成中具有最高的嚴(yán)肅性。這對(duì)于大陸法系自不必言，即便是英美法系的判例也是如此。因此，法律規(guī)范一般都存在于各種規(guī)范性法律文件，諸如憲法、法律、法規(guī)及規(guī)章之中。它有著其明確的、特定的、具體的外在表現(xiàn)形式。正因?yàn)槿绱耍赖乱?guī)范屬于意識(shí)形態(tài)，而法律規(guī)范則屬于政治上層建筑。

其二，實(shí)現(xiàn)的方式不同。道德的基礎(chǔ)是自律。因此，道德規(guī)范的實(shí)現(xiàn)，主要是通過教育的作用，使之逐漸成為人們的觀念模式，升華為內(nèi)心的崇高信念，再轉(zhuǎn)化為習(xí)慣的行為模式。它的實(shí)現(xiàn)具有高度的自覺性。誠然，道德規(guī)范的實(shí)現(xiàn)，也并不排斥他律，即一定的外在強(qiáng)制性，這主要是指社會(huì)輿論和公眾評(píng)價(jià)的力量。但是，即使是這種外在強(qiáng)制性，也必須首先轉(zhuǎn)化為行為人的內(nèi)心自我強(qiáng)制性，道德規(guī)范才能得以實(shí)現(xiàn)。法律規(guī)范的實(shí)現(xiàn)則完全不同，它具有以國家強(qiáng)制力為后盾的國家強(qiáng)制性。法律也并不排斥自律，即人們的自覺守法。但法律實(shí)現(xiàn)的基本形式是他律，它以一套完整的程序和機(jī)構(gòu)、設(shè)施保證其實(shí)現(xiàn)，它原則上不允許任何規(guī)避法律的行為存在，它對(duì)任何違法犯罪行為都給以相應(yīng)的、有力的法律制裁，以保證其實(shí)現(xiàn)。

由此可見，道德規(guī)范和法律規(guī)范有著確定不移的界限，這種界限就在于二者在產(chǎn)生、表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)形式上的區(qū)別。由于這些形式上的區(qū)別，使得法律效力和道德效力的載體涇渭分明，人們便能夠簡單明了地區(qū)分什么是道德，什么是法律。

3. 效力作用機(jī)制之不同

作為規(guī)范形式的道德和法律，對(duì)人們的社會(huì)行為能否產(chǎn)生普遍的、應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的作用力與各自的維護(hù)機(jī)制是密切相關(guān)的。道德效力主要是通過人的良心和輿論及風(fēng)俗習(xí)慣的社會(huì)權(quán)威來加以維護(hù)，而法律效力則主要是通過特殊的國家強(qiáng)制力來保證。

道德效力主要是通過人的良心和輿論及風(fēng)俗習(xí)慣的社會(huì)權(quán)威這種弱強(qiáng)制力來加以維護(hù)。這種弱強(qiáng)制力，在個(gè)人層面是個(gè)人的理性自覺、個(gè)人的良心機(jī)制，是一種特殊的自我控制的強(qiáng)制力；在社會(huì)層面則是輿論及風(fēng)俗習(xí)慣這種社群壓力，社群壓力也是一種強(qiáng)制力，否則就不能合理解釋歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的“禮教吃人”現(xiàn)象。社群壓力這種弱強(qiáng)制力并無特定的機(jī)關(guān)來行使，它是通過社會(huì)輿論、公共譴責(zé)、他人嘲弄、孤立、譴責(zé)而進(jìn)行的一種精神性的、非物理強(qiáng)制性的強(qiáng)制力，它充分體現(xiàn)了輿論和道義的力量。良心是自我控制的核心。良心的特殊的強(qiáng)制力是社群壓力和國家強(qiáng)制力所不可替代的。作為公民個(gè)體行為內(nèi)在的制約力，良心一經(jīng)形成便會(huì)貫穿在個(gè)人意識(shí)和行為的始終。個(gè)體良心的是非認(rèn)同和好惡情感對(duì)個(gè)人的行為起著支配的作用。在行為中，良心對(duì)個(gè)體行為具有內(nèi)控作用，即道德監(jiān)督作用。它隨時(shí)監(jiān)督行為者按良心的要求做事，糾正和克服不良的情感。人們常說的“改邪歸正”、“良心發(fā)現(xiàn)”就是這個(gè)道理。人的行為是道德良知的外在反映。良心不僅是一種知恥心、一種責(zé)任意識(shí)，更是人的道德自律的最高表現(xiàn)，是人行為有德的內(nèi)在推動(dòng)力，對(duì)道德效力的實(shí)現(xiàn)是必不可少的。

法律是人類進(jìn)入文明時(shí)代的重要標(biāo)志，它代表著最高權(quán)力的意志，具有至高無上的權(quán)威性。法律效力的實(shí)現(xiàn)是依靠國家強(qiáng)力機(jī)器來保障的。國家是強(qiáng)制的主體。國家的強(qiáng)制手段包括警察、法庭、監(jiān)獄等。法律的強(qiáng)制內(nèi)容主要包括兩個(gè)方面：保障法律權(quán)利的充分享有；迫使法律義務(wù)人履行義務(wù)。通過對(duì)不履行義務(wù)者的制裁，確保法律的權(quán)威性，維護(hù)社會(huì)正義，維護(hù)良好的社會(huì)秩序。法律一經(jīng)制定，就要求必須被遵從。如果有人破壞或不遵守法律規(guī)范，國家就會(huì)運(yùn)用強(qiáng)制手段對(duì)之予以強(qiáng)制性的處罰。國家強(qiáng)制力量維護(hù)著法律的尊嚴(yán)并賦予法律以威懾力，從而使得法律的維持與實(shí)施具有可靠的、強(qiáng)有力的保障。一項(xiàng)法律即使是錯(cuò)誤的，在它沒有被更改之前，國家強(qiáng)制力仍然要維持它的執(zhí)行。因?yàn)橛辛藝覐?qiáng)制力量作后盾，所以法律規(guī)范比其他類型的規(guī)范更能有效地調(diào)整人的行為。這是法律規(guī)范與道德規(guī)范相區(qū)別的最顯著的特征。也因如此，在對(duì)社會(huì)生活的調(diào)整上，法律居于主導(dǎo)地位。以國家名義規(guī)定的社會(huì)生活的基本規(guī)則主要體現(xiàn)為或僅僅體現(xiàn)為法律。而國家強(qiáng)制力也成為法律效力的最有力的維護(hù)機(jī)制。

參考文獻(xiàn)：

[1] 彭凱云、梁秋花：《道德的法律化分析》，《廣西社會(huì)科學(xué)》，2002年第1期，第137―138頁

[2] [古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，北京，商務(wù)印書館，1981年版，第138頁

[3] 周永坤：《論法的強(qiáng)制性與正當(dāng)性》，《法學(xué)》1998年第1期，第6頁

[4] 趙微：《法律與道德辯證關(guān)系再思考》，《黑龍江社會(huì)科學(xué)》，2003年第1期，第14―15頁

[5] [英]哈特：《法律的概念》，北京，中國大百科全書出版社，1996年版，第167頁

[6] 葛洪義主編：《法理學(xué)》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第147頁

[7] 魏英敏：《倫理、道德問題再認(rèn)識(shí)》，北京大學(xué)出版社，1993年版，第27頁

[8] 張根大：《法律效力論》，北京，法律出版社，1999年版，第22―23頁

[9] 劉小文：《法律效力構(gòu)成簡析》，《法律科學(xué)》，1994年第2期，第15頁

[10] 姚建宗：“法律效力論綱”，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，1996年第4期，第18―19 頁

[11] 潘佳銘：《道德規(guī)范的確定性與非確定性》，《成都大學(xué)學(xué)報(bào)》，1998年第3期，第4頁

[12] 高兆明：《制度公正論》，上海文藝出版社，2001年版，第32頁

第5篇

[關(guān)鍵詞]法律淵源；功用；法律效力

在談到該概念的價(jià)值或功用時(shí)，學(xué)者們似乎更容易取得統(tǒng)一意見(尤其是對(duì)一些基本價(jià)值的看法)證明該概念獨(dú)立存在有重要意義。概括而言，法律淵源的基本功用主要有以下這些：

第一、確定法律規(guī)范的范圍。就是在什么范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決依據(jù)。按法治原則的要求，法律發(fā)現(xiàn)并不能任意去發(fā)現(xiàn)，法律淵源理論已為其準(zhǔn)備了大體的原則和方法，根據(jù)這些原則和方法能夠確定法律規(guī)范的范圍。

第二、確定法律規(guī)范適用的順序。許多法律規(guī)范調(diào)整相同事實(shí)，但卻產(chǎn)生不同的甚至截然相反的法律后果，造成法律規(guī)范之間的沖突。法律淵源理論確定了一系列的原則和方法來解決這種沖突。如，在相同位階的法律規(guī)范中，特別法優(yōu)于一般法。如果上位階的法和下位階的法不抵觸，則優(yōu)先應(yīng)用下位階法，如果上下位階法相抵觸，則用上位階法取代下位階法。

以上兩點(diǎn)都是站在司法角度對(duì)法律淵源理論在部門法中運(yùn)用價(jià)值的概括，突出了法律淵源理論的實(shí)踐價(jià)值。

第三，法的淵源研究的主要目的，在于實(shí)現(xiàn)法的淵源的價(jià)值，亦即從法的淵源中選擇和提煉有關(guān)原料以形成法和法律制度(周旺生《重新研究法的淵源》)。這一觀點(diǎn)是站在立法角度對(duì)法律淵源理論的價(jià)值的典型看法。

以上這三點(diǎn)是法律淵源理論在法的運(yùn)行過程中最為基本同時(shí)也是最為核心最為重要的功用。通過對(duì)這些基本功用的分析，我們可以獲得對(duì)法律淵源概念更一般的認(rèn)識(shí)。

法律淵源的前兩點(diǎn)價(jià)值主要表明法律淵源是發(fā)現(xiàn)裁判依據(jù)的場(chǎng)所，是使判決具有法律效力的原因，即只要根據(jù)法律淵源范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)的裁判依據(jù)作出判決，該判決才可能具有法律效力。第三點(diǎn)價(jià)值實(shí)際上解決的是法律來自何處的問題，即是什么使之成為法的問題。可以看到，法律淵源理論的三個(gè)價(jià)值解決的都是法律效力的來源的問題。也就是說，法律淵源是指法律之力的來源，是使之具有法律之力的原因，同時(shí)也是尋找法律根據(jù)的動(dòng)態(tài)過程，是一個(gè)具有很強(qiáng)實(shí)踐性的概念。這就是我對(duì)該概念更一般意義的認(rèn)識(shí)。因?yàn)橐暯遣煌⑺鉀Q的問題不同，人們對(duì)法律之力的

來源的認(rèn)識(shí)也會(huì)不同，但法律淵源是法律之力的來源這一點(diǎn)本身卻不會(huì)因此而不同。這種定義的優(yōu)點(diǎn)在于：

一、有效的區(qū)分法律與法律淵源概念

因?yàn)榉ǖ倪\(yùn)行階段的不同或者說視角的不同，法律淵源可以分為兩個(gè)層次。第一層次是法律之力的哲學(xué)意義的來源，即法是根源于國家權(quán)力還是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社會(huì)物質(zhì)生活條件。第二層次是指法所具有的各種形式(此處所講的法所具有的形式不同于“法的形式”這一概念。至少在范圍上要大的多，精神內(nèi)涵也不同，這在后面會(huì)再作說明)，即法律之力是來源于制定法、判例法、習(xí)慣法、抑或法學(xué)著作等。第一層次的法律淵源非常抽象。隨著社會(huì)的進(jìn)化，人們?cè)诟鞣N第一層次法律淵源的指導(dǎo)下(有意思的或者無意識(shí)的)逐步發(fā)展出各種較具體的法的形式，即第二層次的法律淵源。第一層次與第二層次的法律淵源的精神實(shí)質(zhì)是一樣的，即都是法律之力的來源，但是第二層次是法律文化發(fā)達(dá)的產(chǎn)物，是第一層次的具體化。其中第二層次的法律淵源又可分為正式的法律淵源和非正式的法律淵源。所謂正式淵源，指那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源，大致有：制定法、判例法、司法機(jī)關(guān)的判例和法律解釋、政策、條約等。所謂非正式淵源，指那些具有法律意義的資料和值得考慮的事項(xiàng)，而這些資料和事項(xiàng)尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和規(guī)定(博登海默著，鄧正來譯《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》429－430頁)。根據(jù)法治原則，法官在尋找法律根據(jù)時(shí)，除非先在第二層次的正式淵源中不能確定法律之力的來源，才能到非正式淵源中去尋找。第一層次的法律淵源由于太過抽象，對(duì)尋找發(fā)現(xiàn)法律之力應(yīng)僅具指導(dǎo)意義，而不應(yīng)成為尋找發(fā)現(xiàn)法律之力的直接場(chǎng)所。如上面描述的那樣，法律淵源理論是一個(gè)發(fā)現(xiàn)法律之力來源的動(dòng)態(tài)過程，是對(duì)法律的一種運(yùn)用，從這個(gè)角度，法律與法律淵源兩個(gè)概念得到了區(qū)分。

二、有效區(qū)分法的形式與法律淵源概念

法的形式，指法的具體的外部表現(xiàn)形態(tài)，是法所實(shí)際存在的方式或形態(tài)。通常認(rèn)為法的形式有這樣幾種：a、制定法，b、判例法：c、習(xí)慣法：d、教科書法等。這一概念的內(nèi)容與第二層次的法律淵源中的正式淵源較為相近，但也并不完全重合，至于精神實(shí)質(zhì)則更是不同，一個(gè)是動(dòng)態(tài)的過程，一個(gè)是靜態(tài)的表現(xiàn)。

三、作為一個(gè)更一般意義上的概念。不會(huì)受到所謂視角或立場(chǎng)甚至法系或法哲學(xué)觀念的影響

第6篇

[關(guān) 鍵 詞]：電子簽名 電子票據(jù) 法律效力 立法比較 功能等同原則

引 言

票據(jù)行為是一種嚴(yán)格的要式行為，各國的票據(jù)法都無一例外地規(guī)定了票據(jù)行為的生效和承擔(dān)票據(jù)上的責(zé)任均必須以簽名作為要件，而票據(jù)責(zé)任更是恪守“無簽名無責(zé)任”的原則。可見，簽名這一形式要件在票據(jù)行為的有效成立中有著重要的地位。然而，在電子商務(wù)交易過程中，由于金融電子化，交易各方采取的電子票據(jù)這種無紙化的支付和結(jié)算方式，卻給傳統(tǒng)的票據(jù)法律制度提出了挑戰(zhàn)。在電子貿(mào)易中，人們無法采取傳統(tǒng)上的親筆簽名來確認(rèn)身份而只能采取電子方式，即電子簽名，而電子簽名只是數(shù)字信息，不可能是票據(jù)法上規(guī)定的真實(shí)簽名。而電子簽名在電子票據(jù)制度中居于核心地位，其法律效力如何直接關(guān)系到電子票據(jù)在電子商務(wù)貿(mào)易中未來的發(fā)展命運(yùn)。

目前，國際社會(huì)已越來越多地接受電子簽名的可行性，電子簽名將會(huì)逐步取代傳統(tǒng)的手寫或機(jī)械方式，成為認(rèn)證的一種主要手段。而我國對(duì)于電子簽名問題的研究尚處于不成熟階段，也缺乏電子簽名的相關(guān)立法，某些法律條文仍嚴(yán)格規(guī)定必須采用書面簽字形式，而不賦予電子形式簽字以合法地位，這樣既不利于電子票據(jù)在電子商務(wù)中的推廣應(yīng)用，也使得我國法律在這方面不能與國際公約和國際慣例接軌。

因此，本文采取比較分析方法，通過直接參考外文資料，借鑒國外對(duì)于電子簽名的相關(guān)立法規(guī)定，對(duì)我國在法律上賦予電子簽名法律效力提出立法建議。

一、電子簽名法律效力的法理分析-與我國現(xiàn)行《票據(jù)法》關(guān)于簽名的沖突

電子簽名（electronic signature），學(xué)界目前仍沒有一個(gè)公認(rèn)的明確的定義。從本質(zhì)上可以說，電子簽名是一種電磁記錄，是“建立在計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)上的個(gè)人身份”。一般來說，對(duì)電子簽名的界定，都是從技術(shù)角度而言的，主要是指通過一種特定的技術(shù)方案（用密碼的算法對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行加密、解密交換實(shí)現(xiàn)）來鑒別當(dāng)事人的身份及確保交易資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。 與傳統(tǒng)的簽名相比，電子簽名主要具有以下的特征：（1）客觀準(zhǔn)確：電子簽名是計(jì)算機(jī)精確處理的產(chǎn)物，很少受主觀因素的影響，能夠客觀、真實(shí)地反映事實(shí)。（2）技術(shù)要求強(qiáng)：電子簽名本身是高科技的產(chǎn)物，它的使用也需要應(yīng)用高科技，而且電子簽名也會(huì)隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展而發(fā)生變化。（3）易改動(dòng)：傳統(tǒng)的簽名如有改動(dòng)，容易留下痕跡。而電子簽名是以計(jì)算機(jī)的鍵盤輸入，用磁盤介質(zhì)保存的，改動(dòng)、偽造后可以不留下痕跡。（4）無形性：電子簽名是存儲(chǔ)于磁盤等介質(zhì)中的數(shù)字信號(hào)，以計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)為條件，是無形的，電子記錄的管理、收集或保存比書面文件更方便，尤其是管理大量的文件時(shí)，更能發(fā)揮其優(yōu)越性。

我國《票據(jù)法》第4條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。持票人行使權(quán)利，應(yīng)當(dāng)按照法定程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。其他票據(jù)債務(wù)人在票據(jù)上簽章的，按照票據(jù)所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。”第7條規(guī)定：“票據(jù)上的簽章，為簽名、蓋章或者簽名加蓋章。法人和其他使用票據(jù)的單位在票據(jù)上的簽章，為該法人或者該單位的蓋章加其法定代表人或者其授權(quán)的人的簽章。在票據(jù)上的簽名，應(yīng)當(dāng)為該當(dāng)事人的本名。” 由此可見，我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》并不承認(rèn)經(jīng)過電子簽名認(rèn)證的非紙質(zhì)的電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。而在實(shí)踐中，資金的劃撥和電子票據(jù)的結(jié)算等均由計(jì)算機(jī)之間的電子數(shù)據(jù)交換電文完成，中間沒有任何行為主體的親筆簽名或簽章，任何信息都是通過電子簽字加密，爾后經(jīng)由CA認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證后傳遞和識(shí)別，通過“非對(duì)稱鑰匙加密法”完成。

由于票據(jù)的快速流通性和嚴(yán)格要式性，我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》將簽名這一形式要件嚴(yán)格限定在親筆簽名或簽章的形式范圍內(nèi)，也尚未明確規(guī)定其他的形式是否可以產(chǎn)生法律效力，因而可能造成經(jīng)過電子簽名的電子票據(jù)因不符合法律所規(guī)定的形式要件而由此導(dǎo)致票據(jù)行為無效的情況產(chǎn)生。同時(shí)，電子簽名涉及到電子票據(jù)支付和結(jié)算的效力和安全，缺少有關(guān)電子簽名的法律規(guī)定必將構(gòu)成阻礙我國電子票據(jù)在現(xiàn)代貿(mào)易發(fā)展中發(fā)揮作用的重大法律障礙。因此，修改現(xiàn)行《票據(jù)法》關(guān)于簽名的規(guī)定或者制定新的電子簽名法以確定電子簽名的法律效力是完善我國票據(jù)立法的當(dāng)務(wù)之急。

二、國外對(duì)于電子簽名法律效力問題立法的比較研究

縱觀各國與電子簽名相關(guān)的立法，其核心部分和最主要的目的都是一致的，就是確定電子簽名的法律效力。事實(shí)上，電子簽名的法律效力在世界范圍內(nèi)基本上已經(jīng)得到認(rèn)同。因?yàn)閷?duì)于票據(jù)行為而言，其核心內(nèi)容即行為的成立和責(zé)任的承擔(dān)主要體現(xiàn)在契約雙方對(duì)彼此身份的確認(rèn)和意思表示的真實(shí)上，當(dāng)事人在票據(jù)上的親筆簽名或簽章就能很好地體現(xiàn)這兩方面的要求，因此對(duì)于簽名的具體條件和效力在各國法律上都有著明確而具體的規(guī)定，以保障票據(jù)行為的法律效力并明確雙方的權(quán)利義務(wù)。但當(dāng)票據(jù)行為從傳統(tǒng)的物理方式轉(zhuǎn)到網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行時(shí)，相應(yīng)的簽字蓋章已無法滿足原有法律對(duì)其條件和效力的要求，因此為了維護(hù)電子票據(jù)行為的有效性，各國立法均在一定程度上對(duì)于電子簽名的法律效力作出了界定，彌補(bǔ)這一法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)需求的差距。

盡管，世界各國都面臨許多相同的電子簽名法律問題，并且各國的電子簽名的立法都在最大限度地遵循著與國際兼容的原則，但畢竟各國政治制度、法律制度、經(jīng)濟(jì)狀況、電子貿(mào)易發(fā)展和應(yīng)用水平等都有較大的差異，并且立法的時(shí)間各有先后，立法時(shí)電子貿(mào)易發(fā)展所處的階段也完全不同，所以各國關(guān)于電子簽名的法律的差異性就必然會(huì)以不同的方面體現(xiàn)出來。通過比較分析各國對(duì)電子簽名的法律效力的立法，將為我國選擇更適合我國實(shí)際情況的立法模式提供經(jīng)驗(yàn)借鑒。

（一）美國的《猶他州電子簽名法》與《國際與國內(nèi)商務(wù)電子簽章法》

美國作為聯(lián)邦制國家，擁有二級(jí)立法體系，很多商務(wù)法律都在州法的層面進(jìn)行規(guī)定，聯(lián)邦法的層面只做一些原則性的規(guī)定，對(duì)于電子簽名的立法也不例外。美國國會(huì)通過的法案確定電子簽名合法性的最低條件，同時(shí)允許各州政府自行修改標(biāo)準(zhǔn)。1995年，美國猶他州為規(guī)范電子簽名的運(yùn)作和使用首先制定了《猶他州電子簽名法》，成為世界上第一個(gè)為電子簽名立法的地區(qū)，首次承認(rèn)了電子簽名在商業(yè)活動(dòng)中與手寫簽名具有同等的法律效力。該法認(rèn)為一份帶有電子簽名的文件意味著簽章人同意受該文件內(nèi)容的法律約束，這與手寫簽名有著同樣的法律效果，同時(shí)規(guī)定符合該法關(guān)于電子簽名標(biāo)準(zhǔn)的電子簽名同樣也符合猶他州其他部門法律對(duì)于手寫簽名的要求，甚至賦予電子簽名簽署的文件與經(jīng)公證的文件具有同等的法律效力。

《國際與國內(nèi)電子商務(wù)簽章法》解決的只是一些原則性和協(xié)調(diào)性的問題。除了有關(guān)電子簽名的一般性內(nèi)容外，其對(duì)于電子簽名的法律效力采取有限制性的承認(rèn)。主要是由于電子簽名在技術(shù)方案上、安全性上、應(yīng)用上以及與法律的銜接上尚存許多需要進(jìn)一步完善的地方，如果讓它完全取代傳統(tǒng)簽章，在實(shí)際應(yīng)用中會(huì)出問題，在法律上的風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)很高。所以，對(duì)電子簽名法律效力的認(rèn)可采取因地制宜、循序漸進(jìn)的做法，先將一部分暫時(shí)還不宜于通過網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)氖挛锱懦陔娮雍灻倪m用范圍之外，等時(shí)機(jī)成熟了，再逐步擴(kuò)大電子簽名的適用范圍。應(yīng)該說，這也是一個(gè)很實(shí)用的方法和電子簽名立法時(shí)可以遵循的重要原則。 這一原則對(duì)于我國制定《電子簽名法》有一定的啟示作用，為我國在電子票據(jù)制度的立法過渡方面提供了借鑒。

（二）聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》和《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》

聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》總則的內(nèi)容集中圍繞數(shù)據(jù)電文的法律效力展開，其規(guī)定成為各國有關(guān)電子票據(jù)的電子簽名立法的基礎(chǔ)。其中對(duì)電子簽名法律效力的確定最具指導(dǎo)意義的是規(guī)定了“功能等同原則”。所謂“功能等同的方法”指的是一種將數(shù)據(jù)電文的效力與紙面形式的功能進(jìn)行類比的方法，其目的是要擺脫傳統(tǒng)書面簽名或簽章這一單一媒介條件下產(chǎn)生的束縛，而通過在傳統(tǒng)簽名的具體功能中抽象出功能標(biāo)準(zhǔn)，再以此確定具有相應(yīng)效果的電子簽名的法律效力。在此之前，人們嘗試過采取擴(kuò)大“簽名”概念的外延，簡單地把電子簽名列為“簽名”的一種形式以圖解決電子簽名和傳統(tǒng)簽名的效力等同的問題。然而，由于電子簽名的形式具有多樣性，因采取的技術(shù)方案不同，其可靠性、真確性、穩(wěn)定性可能會(huì)有較大的不同，因此導(dǎo)致了其法律效力也不應(yīng)在同一水平上。而“功能等同原則”可以較好地解決這一問題，其基本模式有三個(gè)：第一，只有符合一定條件的電子簽名才具有與傳統(tǒng)簽名同等的法律效力；第二，不同模式和特性的電子簽名以其穩(wěn)定性、可靠性、真確性為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)應(yīng)不同的法律效力；第三，達(dá)到相應(yīng)要求的電子簽名即可具備與傳統(tǒng)簽名等同的法律效力，而不管具體的技術(shù)解決方案是什么。以此作為判斷電子簽名是否具有法律效力的依據(jù)，減少了電子技術(shù)的多樣性對(duì)電子簽名效力造成的不穩(wěn)定影響。“功能等同原則”已逐漸成為各國電子商務(wù)立法中消除法律上因虛擬環(huán)境產(chǎn)生的不公平待遇的最重要的法律方法。 《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》主要是在“功能等同原則”的基礎(chǔ)上進(jìn)一步設(shè)定了一些判斷電子簽名是否可靠的條件，使得對(duì)電子簽名效力的規(guī)定更科學(xué)、完善。

（三）新加坡的《電子貿(mào)易法》

該法最大的特色是對(duì)電子技術(shù)的選擇和法律化方面。由于電子簽名的技術(shù)性特征，因此何種技術(shù)生成的電子簽名才具有法律效力必須由法律加以規(guī)定。對(duì)于這個(gè)問題，大致可以分為三種類型的解決方案：源于美國猶他州的技術(shù)特定化方案，以聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)為代表的技術(shù)非特定化方案，以及以新加坡為代表的折衷方案。前兩種方案在立法模式上存在著針鋒相對(duì)的意見，為了解決這一兩難問題，新加坡《電子商務(wù)法》采取了折衷的辦法，一方面規(guī)定了電子簽名的一般效力，保持技術(shù)中立性，適用于以任何技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名；另一方面，又對(duì)所謂“安全電子簽名”（即以公共密鑰技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名）做出了特別規(guī)定，并建立了配套認(rèn)證機(jī)制。新加坡《電子商務(wù)法》這樣做的結(jié)果是，既保持了法律規(guī)范的技術(shù)中立性，不拘泥于公共密鑰技術(shù)，使法律規(guī)定具有開放性和前瞻性，又不失現(xiàn)實(shí)性，以公共密鑰技術(shù)為基礎(chǔ)做出了具體的規(guī)定。這一立法模式受到美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的關(guān)注和充分肯定。

通過以上的比較分析，我們可以清晰地看到，世界上發(fā)達(dá)國家關(guān)于電子簽名的立法不僅開始的時(shí)間早，而且形成了一整套完善的認(rèn)證體系。在賦予電子簽名法律效力的同時(shí)，還根據(jù)電子簽名的技術(shù)性特點(diǎn)，在法律效力上采取了符合各國電子交易和技術(shù)發(fā)展水平的認(rèn)定手段。而我國有關(guān)電子簽名的學(xué)術(shù)探討或立法研究明顯滯后，現(xiàn)實(shí)的立法更與其他發(fā)達(dá)國家有較大差距，目前還沒有相關(guān)的電子簽名方面的法律法規(guī)正式出臺(tái)。任何一項(xiàng)技術(shù)都不具有當(dāng)然被法律自然接受的屬性，它可能具有的法律效力最重要的是通過立法途徑得以確認(rèn)的。因此，隨著我國電子交易的不斷發(fā)展，制定我國的電子簽名法、以法律形式承認(rèn)電子簽名的法律效力已經(jīng)迫在眉睫。電子簽名的法律效力如果得到法律上的確認(rèn)將對(duì)我國電子票據(jù)的發(fā)展提供最根本的法律技術(shù)保障。

三、對(duì)我國電子簽名法律制度的立法建議

任何法律的制定都是基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，其內(nèi)容和調(diào)整范圍受到社會(huì)生產(chǎn)力的制約。我國現(xiàn)行《票據(jù)法》在1995年頒布實(shí)施，我國當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r對(duì)電子簽名還沒有提出立法要求，故此我國對(duì)于電子簽名的立法空白是受到現(xiàn)實(shí)的制約，并不是對(duì)其法律效力的否定。《票據(jù)法》對(duì)傳統(tǒng)的簽名或簽章的法律效力和法律地位作出了相當(dāng)詳細(xì)而完善的規(guī)定，也能適應(yīng)我國目前紙質(zhì)票據(jù)支付和結(jié)算活動(dòng)的發(fā)展?fàn)顩r；然而，電子票據(jù)的出現(xiàn)卻給票據(jù)法領(lǐng)域提出了一個(gè)新的研究課題，其中，電子簽名居于核心地位，是電子票據(jù)被法律納入調(diào)整和得以順利流通的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。作為一個(gè)新興的研究領(lǐng)域，筆者認(rèn)為，若在現(xiàn)行《票據(jù)法》的基礎(chǔ)上增加對(duì)電子簽名方面的規(guī)定，雖然在一定程度上也能彌補(bǔ)完善現(xiàn)行法律的不足，但勢(shì)必破壞現(xiàn)行《票據(jù)法》的邏輯體系；另一方面，電子簽名也有其本身的一套完整的制度體系，完全可以獨(dú)立出來單行立法。因此，筆者建議制定我國單行的電子簽名法以確定電子簽名的法律效力，調(diào)整和規(guī)范電子簽名的相關(guān)法律問題。

根據(jù)當(dāng)前我國的具體國情和借鑒國外的立法實(shí)踐，筆者認(rèn)為可從以下幾方面對(duì)我國電子簽名的法律效力作出認(rèn)定：

（一）電子簽名固有的功能-“功能等同原則”

簽名在交易中之所以重要，是因?yàn)樗軡M易雙方對(duì)確認(rèn)交易安全的需要，即：交易對(duì)象具有真實(shí)性以及交易雙方之間傳遞的信息是真實(shí)、完整的。電子簽名實(shí)際上并不是一種真正的簽名，但從功能上來看，當(dāng)它滿足以下三個(gè)條件方具有法律效力：（1）簽名者事后不能否認(rèn)自己簽名的事實(shí)；（2）任何其他人均不能偽造該簽名；（3）如果當(dāng)事人就簽名的真?zhèn)伟l(fā)生爭執(zhí)，能夠由公正的第三方進(jìn)行裁決，通過驗(yàn)證簽名來確認(rèn)其真?zhèn)巍Ｒ月?lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)的示范法為例，對(duì)于電子簽名的效力規(guī)定與電子票據(jù)有關(guān)的主要涉及以下三個(gè)方面：（1）肯定電子簽名符合法律關(guān)于采取書面形式的要求。電子簽名所包含的信息，人們可以通過電腦或其他媒質(zhì)加以顯示，也可以把它的內(nèi)容反映在傳統(tǒng)的紙質(zhì)媒介上。（2）電子簽名符合法律關(guān)于簽名的要求。人們?cè)诿裆淌禄顒?dòng)中，要求簽名蓋章的根本目的在于證明當(dāng)事人的身份，證明信息的真實(shí)、完整。因此，法律通常規(guī)定，只要采用了某種可靠的方法來證實(shí)當(dāng)事人的身份，證明當(dāng)事人同意信息中包含的內(nèi)容，并且信息在傳遞過程中是可靠的，那么這種信息就符合了法律關(guān)于簽名的要求。故，電子簽名也符合法律對(duì)簽名的要求。（3）電子簽名具有與書面簽名同樣的法律效力，不能因?yàn)樗且环N數(shù)字化、電子化的信息就否認(rèn)其法律效力。

筆者認(rèn)為，對(duì)于電子簽名的法律效力的認(rèn)定應(yīng)該以其功能作為依據(jù)，簽名是紙質(zhì)還是電子信息只是形式上的不同，只要其實(shí)質(zhì)內(nèi)容和功能達(dá)到簽名的現(xiàn)實(shí)要求即應(yīng)該得到法律的承認(rèn)而被賦予法律效力。因此，建議采納聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》關(guān)于“功能等同原則”的做法。具體做法是將傳統(tǒng)票據(jù)的書面規(guī)范體系分層剖析，也就是分析在票據(jù)的流通中簽名所起的證明身份和據(jù)以承擔(dān)票據(jù)責(zé)任不可抵賴的作用，從中抽象出簽名的功能標(biāo)準(zhǔn)，再從電子票據(jù)形式的電子簽名中找出具有相應(yīng)效果的手段，若能達(dá)到效果目的，便可確定其效力。具體的模式上文已有分析過，這里不再贅述。但就我國實(shí)際情況而言，因?yàn)殡娮雍灻切屡d的數(shù)字信息形式的簽名，受當(dāng)前人們的知識(shí)水平所限，對(duì)此技術(shù)的了解還需一定時(shí)間，因此我國在制定功能標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)盡量具體化，提供更多的實(shí)際操作標(biāo)準(zhǔn)，以便人們?cè)趯?shí)踐中有章可循，減少糾紛的產(chǎn)生，也有利于電子票據(jù)在人們的日常生活中得到應(yīng)用和推廣。可在借鑒各國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上作出規(guī)定，只要一個(gè)電子簽名符合如下條件，即可承認(rèn)其法律效力：

（1）唯一屬于使用該簽名的人并能夠識(shí)別該人；

（2）使用該簽名的人能夠單獨(dú)控制并生成該簽名；

（3）與相應(yīng)的記錄有密切聯(lián)系，簽名隨著記錄的改變而失效；

（4）驗(yàn)證程序應(yīng)是各方一致公認(rèn)的安全程序或商業(yè)上被認(rèn)為合理的安全程序。

（二）電子簽名的技術(shù)認(rèn)證選擇-“有限折衷法”

在以電子票據(jù)方式的支付和結(jié)算中，法律承認(rèn)何種技術(shù)生成的電子簽名的效力？由于這不僅涉及到各國的技術(shù)發(fā)展水平，而且也與各國的立法理念有關(guān)，因此歷來是電子簽名立法中爭論不休的問題。由此形成了三種方案，通過分析比較，我們可以看出，技術(shù)特定化方案是從電子票據(jù)的安全以及技術(shù)應(yīng)用的成本著眼，認(rèn)為應(yīng)該只賦予用“非對(duì)稱密鑰加密技術(shù)”作出的電子簽名與用筆簽名同樣的法律效力，其他如計(jì)算機(jī)口令、對(duì)稱密鑰加密、生物筆跡辨別法、眼虹膜網(wǎng)等技術(shù)因其安全系數(shù)不足或成本過高均不宜作為電子簽名認(rèn)定的依據(jù)。而技術(shù)非特定化方案卻認(rèn)為電子簽名技術(shù)手段的優(yōu)劣，應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)和用戶做出判斷，立法者只需規(guī)定出原則性的標(biāo)準(zhǔn)，除此之外，技術(shù)特定化限制了其他同類技術(shù)的發(fā)展，同時(shí)將密鑰被冒用的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)全部推到了持有人（通常為消費(fèi)者）身上，不利于對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。這兩種方案分別從安全、交易成本和保持法律規(guī)范的中立性出發(fā)作出規(guī)定，有其優(yōu)勢(shì)但也有不足。采取計(jì)算機(jī)口令的安全系數(shù)不足，眼虹膜網(wǎng)辨別法等技術(shù)則應(yīng)用成本過高；而將技術(shù)特定化則會(huì)人為地造成技術(shù)發(fā)展上的壟斷，不利于我國電子票據(jù)認(rèn)證技術(shù)的發(fā)展，同時(shí)由于政府與市場(chǎng)的信息不對(duì)稱性，政府無法準(zhǔn)確估計(jì)市場(chǎng)對(duì)電子簽名的技術(shù)需要狀況，法律只需要作出原則性的規(guī)定即可，不宜將某種特定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)直接作為判斷電子簽名法律效力的依據(jù)。

根據(jù)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，法律其實(shí)是對(duì)社會(huì)利益的分配，好的法律應(yīng)該尋求利益分配的最優(yōu)化，達(dá)到“帕累托最優(yōu)”。因此，鑒于我國目前的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展水平不高的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)我國具體情況并借鑒新加坡的折衷方案加以修正，這將是電子簽名立法的明智之舉。即可在一般情況下以非技術(shù)特定化來原則性地規(guī)定電子簽名的法律效力，同時(shí)特別規(guī)定“安全電子簽名”以及采用公開密鑰加密法具有特殊的法律效力，因其更能保證電子票據(jù)流通的安全性，同時(shí)也更節(jié)約社會(huì)成本。而具體采用何種技術(shù)手段則由當(dāng)事人自己選擇，將風(fēng)險(xiǎn)由政府轉(zhuǎn)移給當(dāng)事人，尊重市場(chǎng)的選擇。

（三）電子簽名法律效力的保障-認(rèn)證機(jī)構(gòu)的完善

電子票據(jù)制度的核心是電子簽名，而電子簽名的法律效力由認(rèn)證機(jī)構(gòu)加以保障，因此認(rèn)證機(jī)構(gòu)在整個(gè)電子交易系統(tǒng)中處于重要地位。筆者認(rèn)為要真正實(shí)現(xiàn)電子簽名的效力，就要完善我國的認(rèn)證機(jī)構(gòu)。我們認(rèn)為，認(rèn)證機(jī)構(gòu)首先必須具有權(quán)威性，如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)不具有權(quán)威性或者權(quán)威性不夠，則信任就無法得到保障，交易也就難以進(jìn)行。其次要具有安全性，即確保自身系統(tǒng)資源的安全，防止外部的攻擊和竊取。正是認(rèn)證機(jī)構(gòu)具有這樣的特點(diǎn)，所以筆者認(rèn)為必須建立嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度。另一方面，完善認(rèn)證機(jī)構(gòu)還要考慮認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立方式。縱觀各國的認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立方式，主要有三種類型：官方集中型管理、民間合同約束型以及行業(yè)自律型。我國政府的權(quán)力相對(duì)集中，民間和社會(huì)團(tuán)體力量比較薄弱，加上我國信用體制尚未建立，采取行業(yè)自律及民間合同約束尚不具備條件。因此筆者認(rèn)為我國現(xiàn)階段認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立方式采取官方集中管理型為宜。

結(jié) 語

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在本世紀(jì)得到了迅猛的發(fā)展，新興的電子交易形式-電子票據(jù)成為電子商務(wù)中重要的支付和結(jié)算方式，而電子簽名法律制度則是電子票據(jù)制度的核心內(nèi)容，加強(qiáng)電子簽名相關(guān)法律制度的建設(shè)和理論上的研究已成為各國的共識(shí)。我國目前在這方面的理論研究和制度構(gòu)建極不完善，法律上也缺乏相應(yīng)的調(diào)整規(guī)范，仍存在立法空白。構(gòu)建電子簽名的法律體系，重要的前提是確認(rèn)電子簽名在法律上的效力。由于電子簽名具有很強(qiáng)的技術(shù)性，其法律效力的確認(rèn)涉及到各國的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展水平。本文著重關(guān)注各國有關(guān)電子簽名法律效力的立法特色以及可被我國借鑒的關(guān)鍵制度，在借鑒各國成熟做法的基礎(chǔ)上結(jié)合我國的具體國情和立法需要，創(chuàng)造性地提出了確認(rèn)電子簽名法律效力的立法建議，即堅(jiān)持“功能等同原則”，采取“有限折衷法”的技術(shù)認(rèn)證方法，并建立官方集中型的電子票據(jù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)以保障電子簽名的法律效力。有必要指出的是，電子簽名的認(rèn)證也是電子簽名法律效力的一個(gè)重要部分，是我國目前亟待解決的問題，但由于文章篇幅和結(jié)構(gòu)所限，本文未能作進(jìn)一步的闡述，這也為筆者今后的研究留下了空間。

參考文獻(xiàn)：

[1] 胡靜編著，《電子商務(wù)認(rèn)證法律問題》。 北京：北京郵電大學(xué)出版社，2001。

[2] 周儀等編著，《電子商務(wù)法律及案例》。 北京：中國國際廣播出版社，2001。

[3] 蔣志培主編，《網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法》 . 北京：法律出版社，2001。

[4] 張楚著，《電子商務(wù)法初論》。 北京：中國政法大學(xué)出版社，2000。

[5] 嚴(yán)紅，劉愷合著，《電子簽名的法律效力與CA認(rèn)證》。 載于《廣西社會(huì)科學(xué)》，2003年第5期。

[6] 湯標(biāo)著，《論票據(jù)法相關(guān)理論與電子票據(jù)業(yè)務(wù)的沖突極其修改》。 載于《湖北社會(huì)科學(xué)》，2004年第2期。

[7] 袁保華，梁俊有合著，《電子簽名有關(guān)法律問題研究》。 載于《洛陽工業(yè)高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》，2002年第4期。

第7篇

（一）法律形成約束性的過程從法律的形成途徑來看，一部法律的制定需要大致經(jīng)過四個(gè)步驟：提出法案、草案審查以及討論、法案的通過以及最后的公布和生效。一部法律在制定并生效之后，整個(gè)過程才算完全了。并不是所有的法律在制定之后立即生效，有一部分法律因?yàn)榭紤]到其他一些因素的原因，會(huì)公布具體的生效日期，而一旦生效，既有了其約束性，人們?cè)谧龇芍屑s束的工作過程中就要規(guī)范自己的行為，也可以以此遇見國家對(duì)于其行為的態(tài)度，從而選取不違反國家法律的正當(dāng)行為。法律一經(jīng)公布，法學(xué)家會(huì)對(duì)其進(jìn)行一定的學(xué)理注釋，目的是讓人們更清晰地了解法律所要表達(dá)的意思，并且對(duì)法律給正常的社會(huì)生活帶來的影響做些研究，以給出一些注意事項(xiàng)，提高人們對(duì)該泛綠的法律意識(shí)。同時(shí)，這種理論研究反過來又能對(duì)健全這部法律起到很大的作用。作為法學(xué)家們理論研究的依據(jù)，同時(shí)具有很強(qiáng)的約束力，表現(xiàn)在人們對(duì)于該法律理論體系的評(píng)價(jià)，也就是人們的行為規(guī)范符合或者不符合法律的規(guī)定，這也是法律約束力衡量的標(biāo)準(zhǔn)所在。另一方面，也表現(xiàn)在對(duì)法律進(jìn)行研究的法學(xué)家們，他們一方面不會(huì)不去重視歷史以及考察歷史和現(xiàn)行的法律規(guī)定，這種研究也是沿著歷史和現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)定變化發(fā)展進(jìn)行的。法律在公布生效后，表現(xiàn)出的并不是大家所說的法律效力，而是很強(qiáng)的法律約束力，任何法律都是如此。

（二）法律約束力的二重性法律制定之后，一方面是用來規(guī)范人們的行為，另一方面，對(duì)違反這種規(guī)范的人予以懲治。也就是說，法律一經(jīng)制定，就會(huì)發(fā)揮其作用，被付諸實(shí)施。從上面的法律效力講起，法律的效力指的是法律的使用范圍，一切法律都有自己的使用范圍，只有在使用范圍呢，其才會(huì)有法律效力。遵守法律是國家機(jī)關(guān)、各社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位以及所有公民都要自覺來執(zhí)行的，嚴(yán)格守法是每個(gè)人必須要做到的。但是守法從兩個(gè)角度來講，可以通過法律關(guān)系來守法，也可以不通過具體的法律關(guān)系來守法。通過法律守法的例子比如簽訂合同，需要通過法律賦予相互間的法律關(guān)系來相互約束，而不通過法律關(guān)系來守法就處處可見了，只要是不發(fā)生法律效力的遵紀(jì)守法都屬于這一類。人們以遵守法律這種方式來自覺在法律允許的范圍內(nèi)活動(dòng)，這也是法律規(guī)范人們的約束力的具體表現(xiàn)，雖然不具有法律效力，但是具有法律的約束力。法律的遵守具有自覺性和強(qiáng)制性，自覺性是由法律具有強(qiáng)制力作為后盾來保證的，這二重性也決定了法律約束力的二重性。國家通過法律的這二重性對(duì)公民的合法權(quán)益予以保證，制裁違法者，通過適用的法律來產(chǎn)生法律效力。這種法律效力是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，不管違法者愿意與否，法律都要執(zhí)行。由此可見，法律適用性帶來的效力有著強(qiáng)制性，其效力帶來的后果也代表著當(dāng)事人的自身利益，進(jìn)而讓人們自覺守法，強(qiáng)制性也帶來人們的自覺性。

（三）約束力的溯及法律同一切其他事物一樣，也有保質(zhì)期。在法律完成了一定的歷史任務(wù)或者法律涉及到的國家機(jī)關(guān)廢除、相似內(nèi)容新法律的頒布等情況發(fā)生下，法律就會(huì)失效。在失效之后的一段時(shí)間內(nèi)，會(huì)給社會(huì)帶來反溯及力問題，就是在新的法律生效后，對(duì)生效前所發(fā)生的需要懲罰、治理在適用性方面的問題。一般國家對(duì)此不會(huì)采用溯及，因?yàn)榕f法飛出后，國家沒有權(quán)利要求公民遵守，只有要求公民按照新法來規(guī)范行為的權(quán)利，這個(gè)時(shí)候舊法就失去了其約束力。在舊法失效前發(fā)生的案件，新法生效后的訴訟一律不適用新法，而是用舊法來約束。也就表明舊法在時(shí)效后對(duì)新法生效前的法律關(guān)系還有著法律效力，采用延后的一種措施。我國在建國初期，法律一直有著溯及既往的規(guī)定，法律頒布后生效前就有了約束力，而效力則是在法律生效后才會(huì)有。

二、結(jié)語

第8篇

關(guān)鍵詞：內(nèi)部規(guī)章制度 對(duì)人效力 司法效力

公司內(nèi)部規(guī)章制度是指為保障公司管理的順利進(jìn)行，充分發(fā)揮公司工作人員的積極性，保護(hù)合法的勞資關(guān)系，規(guī)范公司工作人員的行為，由公司制定的涉及企業(yè)管理、財(cái)務(wù)管理、人事管理、員工福利等在內(nèi)的整套規(guī)范。現(xiàn)代公司的內(nèi)部制度是與國家法律制度相互銜接的規(guī)則系統(tǒng)，兩者形成各自獨(dú)立而又上下聯(lián)動(dòng)的縱向一體化關(guān)系。研究公司內(nèi)部規(guī)章制度的法律效力問題，在肯定民間法律規(guī)則效力的同時(shí)，對(duì)有效的緩解基于公司內(nèi)部規(guī)章引發(fā)的勞資糾紛和勞動(dòng)仲裁具有十分重要的意義。

一、公司內(nèi)部規(guī)章制度的性質(zhì)探析

公司內(nèi)部規(guī)章制度在員工日常工作規(guī)范上確實(shí)起到了一定的約束效力，但是公司根據(jù)內(nèi)部規(guī)章制度對(duì)員工做出的涉及法律層面的決定時(shí)，公司規(guī)章制度有無法律效力的問題就存在兩種不同的觀點(diǎn)，有效說與無效說。有效說認(rèn)為公司的員工在工作期間不僅僅受到《勞動(dòng)法》等一系列公法層面的法規(guī)的保護(hù)和約束，還受到本人同意的自然契約性質(zhì)的規(guī)范的約束，在員工進(jìn)入公司工作則代表其接受公司內(nèi)部自然契約的約束；無效說認(rèn)為，公司內(nèi)部規(guī)章制度并不屬于勞動(dòng)合同的范疇，不當(dāng)然具有強(qiáng)制約束的效力，因此公司內(nèi)部規(guī)章制度不具有法律效力。在基于認(rèn)同公司內(nèi)部規(guī)章制度具有法律效力的前提下，公司內(nèi)部規(guī)章制度的性質(zhì)發(fā)展演變，最終形成了具有代表性學(xué)說：契約性質(zhì)說、法律規(guī)范說及集體合意說。

契約性質(zhì)說認(rèn)為公司內(nèi)部規(guī)章制度是一種單純的社會(huì)規(guī)范，并不當(dāng)然約束公司員工，只有當(dāng)公司員工對(duì)其有認(rèn)可的意思表示才當(dāng)然的具有法律約束力，轉(zhuǎn)變?yōu)殡p方的意思合意。法律規(guī)范說則強(qiáng)調(diào)公司內(nèi)部規(guī)章制度的效力與員工的意思表示無關(guān)，作為一種行為規(guī)范，公司內(nèi)部規(guī)章制度更多的等同于強(qiáng)制約束勞資雙方的規(guī)范，具有一定程度的強(qiáng)制力。而集體合意說認(rèn)為公司內(nèi)部規(guī)章制度是對(duì)整個(gè)企業(yè)勞動(dòng)條件的統(tǒng)一規(guī)范，勞資雙方分別單獨(dú)協(xié)商不切實(shí)際，本來獨(dú)立分散的勞動(dòng)者的承諾可凝結(jié)為由勞動(dòng)者集體作出的意思表示，未經(jīng)勞動(dòng)者集體意見同意，企業(yè)規(guī)章制度不具有法律效力。

綜上所述，公司內(nèi)部規(guī)章制度的性質(zhì)定義并不統(tǒng)一，因此在實(shí)踐操作中基于不同的勞資雙方意思表示，公司內(nèi)部規(guī)章制度是否具有法律效力和效力的范圍需要進(jìn)一步分析。

二、公司內(nèi)部規(guī)章制度效力分析

公司內(nèi)部制度相對(duì)于國家法而言，既具有嚴(yán)格的從屬性，又具有廣泛的自主性，這是由公司內(nèi)部制度既要受到法律調(diào)控這一法治原則、又必須自主調(diào)處內(nèi)部關(guān)系這一公司自治原則所共同決定的。

1.對(duì)人效力。公司內(nèi)部規(guī)章制度的對(duì)人效力是指公司內(nèi)部規(guī)章制度對(duì)哪些人具有法律效力。一般認(rèn)為，公司內(nèi)部規(guī)章制度對(duì)公司的全體員工均具有約束力，這種約束力確保員工在合同有效期內(nèi)在公司的合法權(quán)益和義務(wù)履行。也是勞資雙方在《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》等強(qiáng)制法規(guī)之外具體工作規(guī)范細(xì)則的明確。此外，公司內(nèi)部規(guī)章制度對(duì)公司員工的約束力并不當(dāng)然于勞資合同終止時(shí)失效。對(duì)于某些崗位要求保密條款，具有離職后脫密期的人員，即使在雙方勞動(dòng)合同終止后，公司內(nèi)部規(guī)章制度制定的有關(guān)保密義務(wù)對(duì)于該些工作人員仍然有效。

在討論公司內(nèi)部規(guī)章制度對(duì)試用期人員是否有效時(shí)，我們認(rèn)為公司內(nèi)部規(guī)章制度對(duì)試用期人員具有同等的約束力，因?yàn)樵囉闷谌藛T的身份可以定性為準(zhǔn)公司工作人員，只有完成既定的工作任務(wù)，遵循內(nèi)部規(guī)章制度，才可能成為正式的員工。

2.司法效力。根據(jù)司法實(shí)踐操作，公司內(nèi)部規(guī)章制度可以成為勞資糾紛過程中法院或者仲裁機(jī)構(gòu)的審理依據(jù)。2001年《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》中進(jìn)一步明確了這一點(diǎn)，“通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭議案件的依據(jù)。”

雖然公司內(nèi)部規(guī)章制度可以成為審理勞動(dòng)爭議案件的依據(jù)，但它在法律效力位階上要弱于勞動(dòng)合同和集體合同。根據(jù)2006年最高人民法院出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》，在內(nèi)部規(guī)章制度與勞動(dòng)合同或者集體合同沖突的時(shí)候，可以優(yōu)先適用關(guān)于合同的規(guī)定。因?yàn)榧w合同和勞動(dòng)合同是勞資雙方意思表示最直接的體現(xiàn)，公司在制定內(nèi)部規(guī)章的時(shí)候，集體合同和勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)成為制定規(guī)章制度的依據(jù)，規(guī)章制度所規(guī)定的勞動(dòng)者權(quán)利不得低于集體合同所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。因此，在兩者發(fā)生沖突的時(shí)候，當(dāng)然的以合同作為對(duì)員工合法權(quán)益的最優(yōu)保障。

3.無效解析。公司內(nèi)部規(guī)章制度并不當(dāng)然成為勞資雙方勞動(dòng)關(guān)系保障的主要內(nèi)容，正當(dāng)?shù)膭谫Y關(guān)系仍以《勞動(dòng)法》等強(qiáng)制力法律為主。公司內(nèi)部規(guī)章制度從制定到實(shí)施并不必然有效，當(dāng)其缺失某些要件時(shí)，效力歸于無效。

內(nèi)容的合法性是規(guī)章制度有效的根本基礎(chǔ)，只有依法制定的規(guī)章制度才具有法律效力。

因此，公司內(nèi)部規(guī)章制度的法律效力和效力位階都應(yīng)當(dāng)以不與制定法沖突為前提。公司內(nèi)部規(guī)章制度在制定時(shí)與《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《公司法》及其他行政強(qiáng)制法規(guī)等內(nèi)容有沖突時(shí)，公司內(nèi)部規(guī)章制度必然無效。

當(dāng)公司內(nèi)部規(guī)章制度雖不與現(xiàn)行法律法規(guī)、地方性法規(guī)相沖突，但存在顯性或者隱性不合理不公平的時(shí)候，其效力是否歸于無效呢？鑒于目前行政執(zhí)法部分在審核公司規(guī)章制度還停留在形式審查上，公司內(nèi)部的員工組織對(duì)公司規(guī)章制度的制定和修改缺乏話語權(quán)，因此，即使存在一些不合理的規(guī)章條款，其并不當(dāng)然歸于無效。

參考文獻(xiàn)：

[1]張羽君.公司內(nèi)部制度效力研究.法學(xué)論壇，2013年第1期

[2]劉志鵬.論工作規(guī)則之法律性質(zhì)及其不利益之效力.律師通訊，132期，第35頁

[3]張羽君.論公司內(nèi)部制度與法律制度的銜接.北京工商大學(xué)學(xué)報(bào)，2012年第3期

第9篇

論文關(guān)鍵詞 遺囑 非財(cái)產(chǎn) 效力

一、遺囑的概述及主要形式

法律意義上的遺囑是指訂立遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式對(duì)其遺產(chǎn)或其他事務(wù)所作的個(gè)人處分，并于遺囑人死亡后發(fā)生效力的單方面的法律行為。豍在這里需要指出的是，明確遺囑之前，必須先明確法定繼承人的內(nèi)涵和范圍，法定繼承人是指遺囑人本人的直系血緣親屬，包括配偶、子女、父母，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。遺囑繼承是指公民通過遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人中的一人或數(shù)人繼承。需要特別注意的是，通過遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)予國家、集體或者法定繼承人之外其他的自然人的應(yīng)當(dāng)屬于遺贈(zèng)。在本文中筆者謹(jǐn)對(duì)遺囑繼承中的非財(cái)產(chǎn)性的遺囑進(jìn)行分析，也就不包括涉及財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)的遺囑。

依據(jù)我國《遺囑法》中的相關(guān)規(guī)定，遺囑的主要形式有公正遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑這幾類。

二、影響遺囑法律效力的因素

一般說來，遺囑人訂立遺囑屬于意思自治，因此只要遺囑的內(nèi)容和形式滿足法律規(guī)定的條件，那么遺囑就具備約束繼承人繼承行為的法律效力。從我國《遺囑法》的相關(guān)規(guī)定來看，具備法律效力的遺囑需要滿足以下幾個(gè)條件：

（一）遺囑人必須要有完全民事行為能力

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第四十一條規(guī)定：“遺囑人立遺囑時(shí)必須有行為能力。無民事行為能力的人所立的遺囑，即使其本人后來有了行為能力，仍屬無效遺囑。遺囑人立遺囑時(shí)有行為能力，后來喪失了行為能力，不影響遺囑的效力。”需要特別注意的是，患有盲聾啞等生理缺陷而但精神沒有問題的成年人，他們是有完全行為能力的，因此他們所立的遺囑也具備法律效力。

（二）遺囑人所立的遺囑必須是其真實(shí)意思表示。所謂的意思表達(dá)不真實(shí)應(yīng)該有以下幾個(gè)方面

（1）脅迫遺囑人所立的遺囑；（2）欺騙遺囑人所立的遺囑；（3）被非遺囑人假造的遺囑；（4）被篡改的遺囑；（5）遺囑人在神志不清的狀態(tài)下所立的遺囑。

《中華人民共和國繼承法》第二十二條第二、三、四款規(guī)定：“遺囑必須表示遺囑人的真實(shí)意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效。偽造的遺囑無效。遺囑被篡改的，篡改的內(nèi)容無效。”

（三）遺囑人對(duì)遺囑所處分的財(cái)產(chǎn)必須是有處分權(quán)的

在司法實(shí)踐中，有時(shí)候也會(huì)遇到夫妻二人一人立遺囑時(shí)未經(jīng)對(duì)方同意便處分了全部夫妻財(cái)產(chǎn)，另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第三十九條規(guī)定：“遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而使遺囑處分的財(cái)產(chǎn)在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權(quán)轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)移的，遺囑視為被撤銷或部分撤銷。”

（四）遺囑的內(nèi)容必須合法

內(nèi)容不合法的遺囑主要有三個(gè)情況：（1）遺囑取消了缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權(quán)。（2）遺囑沒有為胎兒保留必要的繼承份額。（3）遺囑內(nèi)容違反其他法律。

（五）遺囑的形式必須合法

即可采用公證、自書、代書、錄音、口頭等形式。這里還需要特別指出的是，如果遺囑人立有多份遺囑，那么具備法律效力的遺囑應(yīng)當(dāng)以最后一份遺囑為準(zhǔn)；如果多份遺囑中有公正遺囑，那么就以公正遺囑為準(zhǔn)。

而如果遺囑人沒有事實(shí)死亡，而是在具備相關(guān)的法律條件下，經(jīng)有關(guān)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，由人民法院宣告死亡后，遺囑也發(fā)生法律效力，利害關(guān)系人可以處分遺囑當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)。如果在短期內(nèi)遺囑人重新出現(xiàn)，那相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)可以退還遺囑人；如果時(shí)間較長，類如超過兩年以上以及財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)了無法退還的情況，則受益人應(yīng)當(dāng)對(duì)遺囑人的基本生活在其受益的范圍內(nèi)提供幫助，但法定義務(wù)人不受此限。

三、涉及非財(cái)產(chǎn)權(quán)利遺囑的法律效力的分析

所謂的非財(cái)產(chǎn)權(quán)利是相對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利而言的，一般說來非財(cái)產(chǎn)權(quán)利指與公民人身聯(lián)系密切或是不可分割的且不具備直接財(cái)產(chǎn)性內(nèi)容的權(quán)利。一般說來，遺囑是遺囑人在遺囑中對(duì)其將成為遺產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)如何處理的一種意思表示。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，有的遺囑人在訂立遺囑時(shí)會(huì)在其中加入其他非財(cái)產(chǎn)性的處分行為，也就是會(huì)涉及到當(dāng)事人的非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。對(duì)于這種情況一般是指遺囑人會(huì)對(duì)自己死后個(gè)人事務(wù)的處理進(jìn)行計(jì)劃和打算，這并不涉及遺產(chǎn)繼承方面的內(nèi)容，只是關(guān)系到遺囑人和繼承人的非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。

我國《繼承法》第二十一條規(guī)定了以下內(nèi)容：“遺囑繼承或者遺贈(zèng)附有義務(wù)的，繼承人或者受遺贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)。沒有正當(dāng)理由不履行義務(wù)的，經(jīng)有關(guān)單位或者個(gè)人請(qǐng)求，人民法院可以取消他接受遺產(chǎn)的權(quán)利。”而在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第四十三條中有如下規(guī)定：“附義務(wù)的遺囑繼承或遺贈(zèng)，如義務(wù)能夠履行，而繼承人、受遺贈(zèng)人無正當(dāng)理由不履行，經(jīng)受益人或其他繼承人請(qǐng)求，人民法院可以取消他接受附義務(wù)那部分遺產(chǎn)的權(quán)利，由提出請(qǐng)求的繼承人或受益人負(fù)責(zé)按遺囑人的意愿履行義務(wù)，接受遺產(chǎn)。”

從我國當(dāng)前的司法實(shí)務(wù)的情況來看，遺囑是一種民事法律行為，立遺囑人可以通過意思表達(dá)真實(shí)的意思表示對(duì)于自私身后的事務(wù)做出處理。但是從目前我國的關(guān)于繼承的法律條文和體系中，對(duì)于涉及當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的遺囑的法律效力，并沒有做出明文的規(guī)定，這也給司法實(shí)務(wù)中判斷遺囑的法律約束力帶來了很大的難度。在筆者看來，遺囑本身是一種當(dāng)事人處分自己身后事務(wù)的意思表示，無論是涉及財(cái)產(chǎn)的分割還是其他非財(cái)產(chǎn)性事務(wù)的處理都應(yīng)該在不違背法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗的基礎(chǔ)之上，這樣的遺囑才可以產(chǎn)生對(duì)于當(dāng)事人的法律約束力。所以涉及當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的遺囑本身的是否具備法律效力應(yīng)根據(jù)繼承法關(guān)于遺囑效力的規(guī)定來考察，而至于所涉及的當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容的法律效力，筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面加以分析：

（一）遺囑中涉及非財(cái)產(chǎn)性的內(nèi)容必須符合法律的相關(guān)規(guī)定

前文我們提到遺囑具備法律效力的基本構(gòu)成條件，在這里需要指出的涉及當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的遺囑在內(nèi)容和形式上都必須符合法律規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容，也就說，涉及的當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利也是屬于法律規(guī)定中當(dāng)事人享有的權(quán)利。一旦遺囑中所涉及的當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利屬于不被法律保護(hù)的話，那么所涉及的遺囑內(nèi)容自然不具備相應(yīng)的法律效力。

例如某人立遺囑內(nèi)容如下：本人離世后老伴兒必需一心一意的為自己守寡不得改嫁。從遺囑字面意思來看此人立此遺囑的內(nèi)容的目的在于防止老伴兒改嫁，但是我們不難看出這份遺囑中遺囑人剝奪了老伴兒再婚的權(quán)利，而婚姻自由是我國公民的基本人身權(quán)利之一，只要是符合法定結(jié)婚條件的公民就可以自由行使婚姻的權(quán)利，這種權(quán)利可以行使可以不行使，可以自主決定何時(shí)行使、如何行使。剝奪一個(gè)人的婚姻自由是使得公民不能自主決定是否結(jié)婚、何時(shí)結(jié)婚、如何結(jié)婚、與何人結(jié)婚的一種權(quán)利，當(dāng)然不被法律所保護(hù)。在本例中的遺囑人通過遺囑限制老伴兒的婚姻自主權(quán)這是對(duì)老伴兒人身權(quán)利的損害，因此這種遺囑是不具備法律約束力的。

（二）遺囑人意思表達(dá)真實(shí)

這是遺囑中所附條件是否具備法律效力的基本要素，在這一點(diǎn)上涉及當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利遺囑和普通的遺產(chǎn)處分遺囑是一樣的，無論遺囑人訂立任何條款的遺囑，都必須建立在訂立遺囑人意思表達(dá)真實(shí)的基礎(chǔ)之上的。如果是遺囑人意思表達(dá)不真實(shí)的遺囑內(nèi)容，都是不受法律保護(hù)的，自然也就不具備相應(yīng)的法律約束力。

（三）遺囑中所涉及的當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利必須是可以行使的

關(guān)于在遺囑中所涉及的關(guān)于當(dāng)事人的非財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，必須是當(dāng)事人可以行使的權(quán)利，如果繼承人不能行使這種權(quán)利的話，那么促成遺囑生效的條件就不能達(dá)成，那么這種涉及當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利權(quán)力的遺囑自然沒有法律約束力。

例如某人在訂立遺囑內(nèi)容如下：本人死后自愿將遺體捐贈(zèng)給醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行器官移植和醫(yī)學(xué)研究，但是死者的父母對(duì)此提出異議，認(rèn)為白發(fā)人送黑發(fā)人已經(jīng)是對(duì)年邁的父母很大的精神打擊，如果子女死無全尸將更加難以接受。這一遺囑從內(nèi)容上看符合法律的基本規(guī)定，只不過在涉及死者父母的感情方面顯得過于的殘忍。對(duì)此筆者認(rèn)為雖然我國傳統(tǒng)就有著身體發(fā)膚，受之父母的思想，但是從法律范疇上來看我們對(duì)于自己的身體享有人身權(quán)，也就是死者對(duì)于自己的遺體可以自由的進(jìn)行處分，即便是在死者身后這種意思表示依然具備法律約束力。從范例中我們不難看出死者父母的這一做法雖然是處于對(duì)于子女遺體的保護(hù)，但是在子女意思表達(dá)真實(shí)和遺囑內(nèi)容合法的基礎(chǔ)上，死者所里的遺囑還是具備法律效力的。

（四）關(guān)于當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的遺囑必須符合法律規(guī)定的格式

遺囑中關(guān)于當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利屬于遺囑的基本內(nèi)容，因此這些相關(guān)的條款和內(nèi)容的格式也必須符合法律關(guān)于遺囑格式的規(guī)定。也就是說遺囑中涉及當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的條款和內(nèi)容的格式也必須符合前文所提到的遺囑的五種基本類型及相應(yīng)的構(gòu)成。如果相應(yīng)的格式的條件不能達(dá)成的話，那么涉及當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的條款自然不具備法律約束力。

這里值得注意的是，如果遺囑人在訂立遺囑時(shí)采取了公證遺囑的方式，那么在關(guān)于當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的條款也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公證，這樣才能保證遺囑中的各項(xiàng)條款具備相同的法律效力，避免效力高低不同帶來的沖突。

在這里我們還需要面對(duì)一個(gè)新的問題，如果遺囑中所涉及當(dāng)事人的非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容不符合我國法律相關(guān)規(guī)定的話，也就是說這些涉及當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的條款和內(nèi)容并不具備法律意義上的約束力，那么在遺囑中其他的相關(guān)財(cái)產(chǎn)性內(nèi)容和條款是否還具備法律效力呢？筆者認(rèn)為遺囑既然是一種民事的法律行為，那么這種涉及財(cái)產(chǎn)性和非財(cái)產(chǎn)性共有的遺囑自然也可以視作是一種的民事法律行為，這樣的話關(guān)于這個(gè)問題的關(guān)鍵之所在就是條件與法律行為是否出于一個(gè)統(tǒng)一的意思表示。從我國的語言習(xí)慣和日常生活的風(fēng)俗來看，如果涉及當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)性權(quán)利和非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的意思表示是處于兩個(gè)不同的意思表示的話，那么非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的無效不影響財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的生效；而一旦當(dāng)事人對(duì)于財(cái)產(chǎn)性和非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利之間有著關(guān)聯(lián)關(guān)系，也就是說財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是建立在非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)之上的，這樣的話筆者認(rèn)為非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的無效也不要應(yīng)該影響財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的法律效力，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)性權(quán)利也是建立在遺囑有效的基礎(chǔ)之上的，雖然非財(cái)產(chǎn)性作為先決條件，當(dāng)時(shí)也不應(yīng)當(dāng)影響非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的生效。