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[關鍵字]土地權 所有權 爭議
[中圖分類號] DF45 [文獻碼] B [文章編號] 1000-405X（2013）-3-13-1
目前，在中國有相當多的土地使用者和土地所有者關于土地的歸屬權問題，例如土地所屬權和存在歸屬權等產生爭議。歸結其成因，固然有歷史的原因和顯示的原因。而從歷史發展的方面來看，自運動、農村合作社、“四固定”、運動后，所有的這些土地權的變革，以第后的土地實行承包經營制度到1988年中國的《憲法》修正之后的關于城鎮國有土地所有權的轉讓，有償出讓等，均與土地有關。并且，在特定的發展時期都會出現不同的土地所有權爭議。從現在發展的方面來講，伴隨著土地權制度改革體系的不斷完善，市場經濟的飛速發展下，土地也作為一種商品走向了世界。所以這就產生了伴隨有時展特點的土地權歸屬爭議的案件。在目前來說，《確權規定》是土地管理相關部門解決土地權屬糾紛的重要依據法律。隨著社會主義市場經濟的快速發展，土地權價值利益化的日益加劇，土地權屬的爭議案逐年遞增，而且內容更加復雜和多樣化。常常損害到了土地使用權所有者的合法權益。為了保障土地所有權者應有的合法權益，必須更加的完善相關的法律體系。正應為當前的相關法律體系不夠完善，所有導致相關部門在處理有關的法律權益的糾紛案中，沒有可以依照的強有力的法律條例。土地權屬的法律體系滯后情況日趨嚴重，所以必須對土地確權的相關法律做出合理的調整和完善。所以，本文在調查思考并研究分析了相關土地權歸屬爭議案例后，意識到了一些目前土地確權法律中存在的缺陷，并對相關的確權法律規定提出了一些修改和改進的建議。
（1）集體所有的土地遇到自然因素引起的災害如河流改道、洪水沖刷時，土地的所有權是否發生改變？若改變，又應如何確定其所有權？對原土地已流失的進行開發和復墾，其后又恢復耕種條件的土地且進行開發和復墾的非原所有者。對于這種情況，土地的所有權應屬于原所有者還是后來的開發者？
對于當前的此類問題，中國的法律還尚未做過明確的規定，這就導致在處理這類案件時會不同的結果。有人認為，土地應還屬于原所有者，因為在中國，相關法律并沒有規定農民集體所擁有的土地由于某些自然原因就歸于流失，并且該土地擁有者的所有權并沒有發生改變。而有些人則認為，由于河流改道、雨水沖刷等自然原因使土地流失，就人為的所能開墾使用的土地來說，在法律意義上，該土地已不存在。如果原土地所有權的擁有者為集體，則土地的所有權轉為國有。若在土地流失后又對這塊土地進行開墾利用，原則上是土地的使用權首先確定給原有的使用者，但是如若對這塊土地已經進行了開墾和使用，土地的使用權也可以歸為后來開發者。為解決這類問題，建議在土地確權的相關法律條文規定中加入一項：“集體擁有所有權的土地若因河流改道、洪水沖刷等不可抗拒的自然災害破壞后，流失土地的所有權應歸為國有。對流失土地后有進行開墾利用回復耕種的，可按照實際情況將土地的使用權歸為開發者”。這樣就使分配更加明確化。
（2）集體土地的所有者在擁有土地使用權的權限期間。對其所有的土地長期拋荒，且一直都沒有主張過對其土地使用權的，是否認為其土地擁有者已經放棄了對該土地擁有所有權？那目前狀況下的土地所有權應如何確認？
這些問題均屬于國有土地和集體土地所有權的爭議問題。都在爭議土地所有權由集體向國家的性質轉變過程。由于在中國是不承認土地的先占原則，凡是曾經分配給農民集體的土地，并且一直由國家單位所使用的土地，其土地的所有權就應當歸為國有。對此，建議在相關的法律條文規定中應加入：“由于長期的將土地進行拋荒，沒有出現過對土地擁有權的任何表現行為，所以視為放棄了對該集體土地的所有權，這時，土地權才歸為國有”。
（3）當集體土地所有權發生爭議時，且爭議雙方都無法提供對證明其擁有權的有效證據時，土地的所有權又應當如何確認？集體土地權屬發生爭議時，當權屬爭議雙方均無法提供有效證據時，該土地所有權應當如何確認？
解決土地權爭議的原則之一就是要保護現有的利益。如果涉及到歷史等原因時的土地所有權爭議案件中，因無法提供歷史證據或依據不明時，應該以土地權現在實際的所屬情況為依據來確定土地權。由于中國在長時間以來，土地的各種權利的確法一直有空缺的地方。土地權混淆，有很多關于土地權的糾紛案件一直未解決。而且關于土地所有權的登記制度一直都沒有完善的建立好，所以相關的確定土地權的證據遺失，多年后，雙方爭議的當事人也都沒法提供有力的證據。
在這時候，原則上是按照當前爭議雙方所使用土地的情況判斷土地權的歸屬。在法律的理論上，占有就意味著權利的實施，現實中的使用土地就代表著擁有土地權。除非爭議的另外一方能夠提供強有力的證據。如若無法提供證據的，就應當把土地的使用權確定給當前的使用者，進而達到維護現存法律規定的目的。在處理這類問題時，容易和《確權規定》中的第十八條“當土地權益有爭議時，并且不能依照法律來證明該土地歸農民集體所屬的，均歸于國家所有”。詳細揣摩便可知，這一條規定只適用于集體土地權和國有的爭議中。然而對于集體所有者之間產生爭議土地權的，應該按照目前的實際現狀確定。所以，建議在相關的土地權管理條例中加入“當集體所有權歸屬問題產生爭議，且爭議雙方都無法提供確鑿的證據時，可依照實際現狀來確定土地的所有權”。
通過以上三點對土地確權相關法律的建議，可以分析出，這些建議的必要性和實踐性。然而，在現有的關于土地確權的法律規定中需要補充完善的還有很多。這就需要在平時處理相關案件的過程中，及時的提出問題、研究和分析問題。并在最后盡可能的總結出解決問題的方法。更加的完善我國土地確權的相關法律。使得法律體系越來越完善，進而在處理與土地確權相關的案件時愈來愈高效化和規范化。
參考文獻
[1]認真學習《決定》精神，科學應對國土管理新挑戰 - 大慶社會科學2009（2）.
關鍵詞：建筑物區分所有權;共有權;停車位;法律性質
一、問題的提出
隨著經濟社會持續快速發展，群眾購車剛性需求旺盛，我國汽車保有量繼續呈快速增長趨勢。截至2014年底，我國小型載客汽車達1.17億輛，其中私家車達1.05億輛，占90.16%，與2013年相比增長19.89%。全國平均每百戶家庭擁有25輛私家車，其中北京每百戶家庭擁有63輛，廣州、成都等大城市每百戶家庭擁有超過40輛。但是汽車給我們的生活帶來很大方便的同時，產生的困擾也隨之而來。買了新車回家，卻沒有地方停，很多有車的業主碰到過此類問題?！巴＼囯y、難停車、車難停”問題不斷顯現并隨之衍生出各種社會矛盾和問題。房地產開發企業、小區業主、物業管理公司之間關于停車位的權利歸屬、買賣合同、租賃使用、保管收費及損害賠償等的糾紛日益凸顯，各方當事人為自身的利益各執一端，眾說紛紜?！败囄恢疇帯鄙踔烈殉缮鐣P注的熱點問題之一，因此，對住宅小區停車位性質及權利歸屬等相關法律問題進行研究已成為緊迫需要。
二、停車位的法律性質
（一）停車位屬于法律關系客體之一種――物（或物的一部分）
物，是指除人身體之外能滿足人類社會生活需要而又能為人力所支配的有體物和自然力。民法上的物具有如下幾個特點：（1）物獨立于人體之外;（2）物能給人帶來經濟利益;（3）物是人力所能支配的;（4）物具有特定性。根據民法的理論，停車位完全可以歸類于民法中的物的范圍。
（二）停車位屬于不動產的范圍，不是土地，而屬于建筑物或土地定著物之一種
動產與不動產，是近現代民法對物的最重要的區分。所謂不動產，其區別在于物能否從一個地方移到另一個地方且不損害其經濟價值，能移動之物為動產，不能移動之物為不動產。毫無疑問，停車位屬于不動產，而且是建筑物或土地定著物的一種。
（三）停車位不是從物，而有獨立的功能和構造，具備區分所有建筑物的專有部分屬性，是可以特定化的，可以獨立交易的
依物的相互關系為標準，物可以分為主物和從物，從物是指輔助主物產生作用的獨立物，而主物則被從物所輔助進而發揮其效力。我們應當以發展變化的眼光看待構造上的獨立性，將外觀有形隔離設施的范圍由遮蔽性隔離設施向外延展，即所謂的明確界限不應局限于墻壁、隔斷等傳統有形隔離設施，所以說，只要建筑區劃內的停車位，如果具有明確界限予以區分，就可以被視為專有部分。
三、我國停車位權屬的主要學說
（一）約定歸屬說
該說主張，停車位的權屬認定應采用約定的方式來進行。其法律依據在于《物權法》第74條第二款的規定。該說反映了民法上的意思自治原則，體現了市場經濟的要求，有利于各方利益的最大化，使開發商有動力來建造更多的停車位，很大程度上緩解了停車位的緊張。但是其不足之處在于，未反應業主法定共有部分的停車位歸屬，《物權法》第74條第三款規定顯然不適用約定規則。
（二）業主所有說
該說認為，停車位應屬于區分建筑物的共有部分，業主對住宅小區停車位享有共有權，這是基于住宅小區停車位的共有部分屬性，但是停車位并不絕對的屬于共有部分，其還存在成為專有部分的情形，該說過于片面。
（三）開發商所有說
該說主要針對地下停車位而言，從法理上說，因合法建造的事實行為形成物權的，自事實行為成就時發生效力。因此，無人質疑停車位的初始所有權人為開發商。隨著房屋的出售，土地使用權轉移于業主，業主共有部分也隨之產生，但土地使用權是地表范圍上的權利，而地下停車庫的所有權是基于空間權而設立的，故不隨房屋出售而轉移于業主，仍歸開發商所有。我們認為其存在一定的合理性，但是也存在局限，因為目前法律上并不承認空間權為一項獨立的權利，所以，開發商利用地下的空間建造車位，僅僅是對地下空間的利用行為而已，不等于開發商對地下空間享有利用權。
（四）國家所有說
該說主要針對地下人防工程;有人將地下人防工程與地下停車位劃等號，認為地下人防工程屬于國家所有，因此地下停車位的所有權也歸于國家所有。這是不準確的，首先，地下人防工程的建設是多元化的，并非所有的都是有國家投資所建，《人民防空法》第五條規定，“人民防空工程平時由投資者使用管理，收益歸投資者所有?！笨梢?，國家對個人、企事業單位組織和社會團體投資建設人防工程的立場和態度是鼓勵和支持的，但未對其權屬作出規定，僅僅明確了投資人對人防工程享有管理和收益的權利，所以我們不能想當然認為所有權就屬于國家所有，而應該推定為屬于投資者所有，這樣更有利于保護人民的財產利益和投資熱情;其次，人防工程也不能等同于地下停車位，將地下人防工程作為停車位，僅僅是地下人防工程的一種使用形式而已。
（五）登記憑證確權說
該說認為，停車位所有權的歸屬依權屬證書確定，權屬證書上登記是誰，誰即是所有權人。但是目前我國停車位權屬登記制度尚未完善，幾乎無法進行登記，現實生活中大多數車位是沒有權屬登記的。所以說，這種學說的適用，至少要在不動產登記制度健全以后才能有適用的余地。
四、我國停車位權屬歸屬的判斷標準
（一）容積率標準
容積率，是指一個小區的地上總建筑面積與用地面積的比率。該觀點認為，開發商出售房屋的同時，與房屋建筑面積相對應的土地使用權也隨之轉讓，當開發商將小區的房屋單元全部售出之后，不計算容積率的建筑物的權利將轉移給全體業主，歸全體業主所有。換句話說，這種觀點認為土地使用權的分攤規則與停車位的權屬認定密切相關，判斷停車位是否占用業主共有的其他場地，關鍵在于其是否計入容積率。如果計入，則可以進行房地產權的初始登記，取得獨立的產權證書，開發商可以保留其所有權，并不當然歸屬業主所有，反之，則伴隨著分攤了土地使用權的房屋出售給全部業主，這些房屋分攤的土地使用權也轉移給全部業主，進而占用了這些業主共有場地的停車位的所有權亦應歸業主共有。但是這對于地下停車庫的判斷有所不當，因為政府為了鼓勵建地下停車庫，往往不把地下停車庫計入容積率的基數內，這樣，再以容積率標準來判斷就會導致失真。地下停車位的權屬確定不以是否計入容積率為標準，只有有合法的土地使用權存在，地下停車位也能成為專有權的標的。而且，容積率本身起到的作用是行政主管機關對建設單位的拘束作用，限定的并非是停車位的多少，其所限定的是允許開發商建造商品房的數量，停車位是否有獨立的產權，并不與容積率掛鉤。
（二）公攤面積標準
公攤面積，即公用分攤建筑面積，指每套（單元）商品房依法應當分攤的公用建筑面積。該觀點認為，如果停車位的建筑面積分攤計入商品房的公攤面積中，則停車位屬于業主共有，否則視停車位為專有部分，初始產權屬于開發商所有。但《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則（試行）》第九條規定了應當記入公用面積的內容和不應計入公用面積的內容：“凡已作為獨立使用空間銷售或出租的地下室、車棚等，不應計入公用建筑面積部分。作為人防工程的地下室也不計入公用建筑面積”。這里沒有對住宅小區停車位的建筑面積是否列入公攤面積作出規定，所以說，停車位的所有權可以依據意思自治的原則加以確定。當然，只有可以依法計算建筑面積的停車位，才能將停車位建筑面積計入公攤面積并由業主分攤，可見，這一標準雖具有合理性，但不能涵蓋所有的車位類型，因為這一標準主要針對的是地下停車庫而言，但是對于地面車庫，則難以適用。此外，如果開發商在銷售合同中將停車位、車庫進行公攤，那相當于一種捆綁銷售，對于不需要停車位的業主來說，無疑是替別人購買了車位，這是有失公平的。
（三）成本標準
該標準認為，開發商在銷售房屋時，如果售價中包括了停車位的價款，那么購房者理所當然擁有停車位的所有權，開發商無權再行銷售。但是在購房合同中，消費者處于弱勢地位，其合法權益難以得到保護。而且我國實行物權法定原則，成本與所有權并無直接關系，價格僅僅作為購房者取得所有權的前提和對價，并非所有權取得的依據;而且業主幾乎不可能去核定開發商的開發成本，堅持成本標準無異于確立了開發商的優勢地位和話語權。
綜上所述，作者認為，以上標準有其合理性，但也有其不足。在此，作者提出了自己的一種標準來判斷停車位的權屬問題。
（一）規劃范圍的停車位的權屬歸屬
建筑區劃內，規劃用于專門停放汽車的車位的初始權屬歸開發商所有，開發商可以通過贈與、出售等方式把所有權轉移給業主。在開發商進行房地產開發時，有一部分地是專門用于供業主停放汽車的，即一開始就是作為停車位而規劃適用的，不是由共有部分轉換而來的，具體包括專門用于停放汽車的地面停車場、地下停車場、首層架空停車位、屋頂平臺停車場。但有一點要說明，規劃用于停車的車位，如地下停車位，如果具備供業主分攤建筑面積的條件，則應視不同情況予以不同處理：如果停車位建筑面積已經分攤計入公攤面積中，則此時車位初始所有權雖然歸開發商，但在業主購房時，其如同住宅內的走廊、樓道，應屬于全體業主所有，否則，開發商和業主就可以約定其歸屬。
（二）規劃范圍外的停車位的權屬歸屬
對于規劃范圍之外的的停車位，就是占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，這部分車位，屬于法定共有，即屬于區分建筑物所有權下的共有權范圍，包括規劃范圍內停車位不夠時占用共有部分增設的地面停車場、首層架空停車位、屋頂平臺停車場，以及沒有專門規劃停車位時直接占用共有部分建設的停車位，但是地下停車場不會占用業主共有的道路或者其他場地，所以此處不會包括地下停車場。對于法定共有的停車位，業主也可以約定其使用規則，將其由物業公司管理出租，獲得的收益歸全體業主所有。在此須說明一點，這部分車位是不能出售給個別業主的，因為這部分本來就是歸業主共有的，而且若出售的話，會激化業主之間的矛盾，法理和常理上都說不通。
五、我國立法上的展望
（一）完善住宅小區停車位權屬登記制度
雖然我國以立法的形式明文規定了權屬登記制度，但是在目前的司法實踐中，關于住宅小區停車位的權屬登記制度，還存在許多漏洞和缺陷。業主在購買房屋時，只是根據與開發商所簽訂的《商品房買賣契約》到房產登記管理機關和土地登記管理機關分別領取《房屋所有權證》和《土地使用權證》。業主所持有的兩證，主要是登記其房屋專有部分的建筑面積和分攤面積，即只針對房屋，也就是說還不存在專門針對車位這一不動產的登記制度。依照不動產物權登記生效的原則，業主購買車位，無法取得相應的權屬證書，則其對車位的權利得不到法律的認可和保護，這便在社會交易過程中，增加了諸多不安定因素。因此有必要對目前的不動產屬登記制度進一步完善，來消除“銷售使用權”等一系列現狀所帶來的隱患。
（二）細化法律條文，提高法律條文表述的具體性、確定性和可操作性
細化法律條文，是避免條文過于原則表述的籠統、提升條文可操作性的重要方法。目前我國關于住宅小區停車位權屬的相關規定并不夠具體，許多化解糾紛的關鍵問題仍存在法律上的空白。例如可以明確規定規劃用于停放汽車的停車位為建筑物區分所有中的專有部分，車位所有權人可以依法自由的行使權利。再如住宅小區停車位的專有所有權人可以將停車位出售給小區業主以外的人。
（三）在重視成文法的同時，應充分發揮司法解釋的效用
面對復雜多變的社會現象，成文的法律規范的先天缺陷難以避免。成文法雖具有權威性、穩定性和普遍性的特點。但這些特點往往也意味著僵化封閉，與復雜多變的現實生活難相適應。司法解釋往往具有針對性、時代性、靈活性等特點，科學的理解運用司法解釋有利于彌補成文法律規范的缺陷。同時，對于小區停車位權屬制度，多應采用個案認定的方式。
（四）賦予法官一定的自由裁量權
法官自由裁量制度對法律條文自身的局限性起到了很好的補充作用。再完善的法律法規也難以窮盡一切社會現象。伴隨社會的飛速發展，住宅小區停車位權屬爭議的具體情形也變得形形。如果僅僅強調依據現有的法律法規解決復雜多變的停車位權屬糾紛，而忽視了法官的自由裁量權，勢必會導致問題的處理出現僵化的情況，進而使住宅小區停車位的權屬制度無法得到充分而有效的運用，不利于對權利主體利益的保護。因此，在解決住宅小區停車位權屬糾紛的裁判過程中，應適度賦予法官一定的自由裁量權，使成文法的規定和法官的裁判智慧有機的結合起來，共同促進住宅小區停車位法律規制的健康發展。（作者單位：中南財經政法大學法學院）
參考文獻：
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關鍵詞：物權；債權；區分原則；“多重交易”；不動產登記原則
中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）01-0107-02
一、基本案情
（一）案情介紹
1996年12月，富亨房地產公司（以下簡稱富亨公司）與?菖?菖銀行南屏支行（以下稱謂買主一）簽訂“商品房購銷合同”，買賣“金碧商城”一樓商鋪，并收取了全部房屋價款。富亨公司交付房屋后，買主一在該商鋪設立營業網點并一直對外經營，但未辦理過戶登記手續 。1998年10月28日富亨公司又與策裕公司（以下稱謂買主二）就該標的簽訂“商品房購銷合同”，在收取部分房款1 231萬元（約占合同總價款10%）的情況下，開具了累計金額為1.15億元的購房發票。
1999年4月5日富亨公司與張甲、張乙（以下稱謂買主三，系買主二的高管）簽訂“商品房購銷合同”，將包含買主一、買主二的爭議標的物再次予以出賣。1999年5月6日，買主二、三與官渡農行簽訂了《最高額抵押擔保借款合同》及“房地產抵押物清單”，約定1999年5月6日至2000年5月6日期間官渡農行向買主二提供4 320萬元最高債權額以下貸款；買主三以其依法具有所有權的金碧商城房產（包括爭議標的物部分）向官渡農行作抵押。其后，買主二以行賄經辦人員的方式在市房管局辦理了抵押登記手續。事后，因富亨公司以未能實現收取全部轉讓價款的合同目的，請求終止與買主二簽訂的商品房購銷合同、歸還房產，并要求承擔違約賠償責任。1999年10月26日，因相關債務人未履行償還欠款的義務，官渡區農行遂向法院提訟，請求買主二承擔償還責任，買主三承擔抵押擔保責任，并確認抵押權有效。
（二）裁判結果
圍繞上述標的物之爭先后形成了三個獨立的案件，第一個案由為“買賣合同糾紛”，第二個案由為“擔保物權（抵押權）糾紛”，第三個為“確權訴訟”。一二審法院在是否確認抵押權有效的焦點問題上存在分歧。一審法院認為，在買主三并未取得房屋所有權證的情況下，抵押物所有權仍然屬于第三人富亨公司所有，并確認僅憑《房產登記收件收據》辦理抵押登記的行為是無效的。二審法院則認為抵押權有效。其理由是：根據中國《土地管理法》第11條以及《房地產管理法》第59條等相關法律規定，中國對不動產物權的設立、變更實行登記在先，相關部門根據審查予以核發權利證書在后的制度，并認為不動產登記簿是物權歸屬的根據和公示方式，不動產權利證書僅是權利人擁有物權的合法憑證。中級人民法院對買主一另行提起的確權之訴單獨進行審理，認為爭議商品房已經轉移占有，在整個使用過程中無其他權利人就該商品房主張過權利，也未辦理過抵押登記，房款也已付清，由此確認買主一對爭議商品房享有所有權。
由此，據生效裁判文書在爭議房產之上所設立的抵押權并非（原）所有權人的意思表示，從而產生了兩個相互矛盾和沖突的物權。隨后，該案又由省高級人民法院再審，最高人民法院于2007年作出了終審判決。
二、對該案的評析意見
上述各個案件具有密切關聯性，相互間涉及“第三人”的利害關系，但沖突的根源在于買主二和買主三將爭議標的物設定抵押負擔的行為。二審法院在判決文書中雖未直接援引《物權法》的條文規定作為法律依據，但其關于不動產“登記簿”和權利證書關系的闡述，卻是物權法第16、17條規定的翻版。甚至更進一步，單方面強調了登記簿的法律效力，進而降低或否定了權利證書的法律效力，可謂之“登記簿主義”，是對登記機關登記行為及其公信效力的盲從，從根本上否決了人民法院作為一切經濟、民事審判機關所應享有或承擔的司法職能（權）。審判法官顯然曲解了登記簿和權利證書在證據效力上的平衡關系，將權利證書置于可有可無的境地。事實上，登記簿和權利證書都不是唯一的證據，證據首先要具備客觀性，當登記行為違反法定程序，或出現錯誤時，必然與事實物權相沖突，在這種情況下仍然以登記簿作為審判的依據，必然得出與客觀事實相悖的審判結論。
三、對本案法律適用和物權“區分”原則剖析
（一）物權區分的意義
物權法施行前，中國雖然沒有統一的形式意義上的物權法典，但不等于沒有物權制度。因此，時代不同不動產物權設立、變動規則并不一致，對物權設立的原因行為與變動行為之間的關系即債權、物權問題也未進行嚴格的區分。然而，確立物權區分原則的意義何在呢？首先，是截斷債務鎖鏈的關聯性，促使紛爭得到迅速解決，保障交易安全。其次，由于物權區分原則中無因性理論的存在，物權的變動與否不受債權行為的影響，從而在理論上對第三人的保護作出充分的說明與解釋 [1]。第三，重塑了物權設立過程中前置性原因行為的獨立效力。由于司法實踐中長期以來根深蒂固地存在著一種對物權原因行為效力獨立性的錯誤認識，認為凡房地產未過戶則未取得產權，既然買受人無產權則其買賣合同也不應當受到保護，從而判決未完成過戶程序的房地產轉讓合同無效。正因為存在對物權原因行為獨立性認識的不足，導致了大量的錯誤裁判，等于將合同的效力直接交由出賣人掌控。毫無疑問，將物權原因行為的效力不作獨立判斷而使之受限于物權變動行為是否完成的認識，直接導致司法裁判鼓勵出賣人不遵守誠實信用原則[2]。
（二）法律適用規范
上述案件均發生在中國物權法施行之前，自然不能適用物權法有關物權設立、變動原則的相關規定。從合同簽訂和履行時間來看，甚至還不能適用現行合同法的規定，只能適用經濟合同法的相關規定。從富亨公司提起的買賣合同糾紛案情分析，富亨公司作為出賣人，履行了必要的合同義務，而買主二卻并沒有在約定期限內履行完全支付對價的義務，從而構成違約，富亨公司享有合同解除權。合同解除后，雙方相互返還財產，恢復原狀，這是民事賠償的基本原則。如若因此損害國家利益和社會公共利益，當事人則無權申請或要求解除合同，但若危及或損害第三人的利益，則應突破合同相對性原理，權衡第三人是否存在主觀過錯及其利益得失的問題。
（三）對登記程序規范性的理解
物權是否變動與登記機關的登記行為關系密切，這是因為中國物權立法在很大程度上體現了強制性規范的公法色彩。故此，對物權登記行為的規范性提出了更高的要求，而習慣于行政管理型審查的登記人員因不具備必要的法律專業知識很有可能難于勝任此重任。
一般而言，登記物權與實際物權應當是一致的，登記物權也即是該物權存在的真正物權，該物權人對物的支配符合客觀事實。但是，在物權變動的過程中，由于各種原因，也會出現登記物權與實際物權不相吻合的情況。這種情況的出現，有當事人方面的原因，比如對登記機關登記行為性質的理解、認識及其法律后果欠缺考慮，或者受制于登記管理手續煩瑣或其他方面因素的制約等等，出現懈怠登記的現象。也有登記機關方面的原因，比如登記程序和操作規范不嚴謹，登記人員、違法犯罪等。
程序正義是實體正義的保障。登記機關的登記行為本身就是一套嚴謹的工作流程和操作規范，正是通過登記程序的完整性從而保證了登記結果和登記權利人、義務人的正確性。通過比較建設部1997年和2008年不同時期所頒布的房屋登記辦法，不難發現具有共性特點，即對房屋權屬登記的程序和步驟均予以明確。登記程序包括申請和受理、審核和發放權利證書等四個基本環節，必要時可進行公告程序，而記載于登記簿的程序規定，則是中國物權法確立登記簿制度后才新增加和明確的程序步驟，可以看出不動產登記行為具有完整性和不可分割性。二審法院判決書中所謂“登記在先、發證在后”的登記制度是對登記行為及中國相關法律條文規定的片面解釋，并不符合登記程序規則，而且相關部門在共同制定的規章中已經對登記部門核準發證的有效性做出明確規定，從而與申請和受理登記的行為相區分，否定了登記機關單純的“登記”或記載行為即可產生物權變動的法律性質。登記簿和權利證書是同一物權的不同表現形式，頒發權利證書則是登記行為得以完成的標志。
四、結論
司法審判活動中對登記主義和物權原因行為獨立性的理解應作辯證分析。無論是不動產登記簿或不動產權屬證書，均只具有“證據”屬性，因此其作為物權憑證的效力具有相對性而不應具有絕對性?，F實中登記簿記載的權利人與真正權利人并不相符的情形確實存在，一旦發生物權權屬糾紛時，該兩項法定書證的效力均處于效力待定狀態，其最終的合法性有待于對物權原因行為效力的審查結論。如果物權的原因行為的效力被維持，則該項登記物權將會得到維護；否則不產生物權變動的效力。為此，應糾正司法實踐中長期以來對“登記”這一物權變動行為效力的盲目尊崇心理，確立人民法院對物權權屬糾紛中異議登記、確權之訴的專屬管轄權和最終審判職能。就本文闡述的相關案例，之所以出現相互矛盾的判決或難于執行的詬病，原因在于對民事審判活動的認識規律仍然局限于“倒因果”的思維定式。從物權行為完整性和合同效力性兩個方面來理解，應撤銷或解除富亨公司與買主二三簽訂的合同，確認抵押行為無效。由于買主二三的合同無效或被撤銷（解除），其后果是自始無效，從而保護了買主一和出賣人的權益。抵押擔保行為被確認無效后官渡農行的債權與其產生當時的風險相比并未增加。因該債權的形成和原因與買主二三并無法律意義上的直接關系，也不以設立抵押權為前提條件，故官渡農行在事后設立抵押的過程中并不能作為在先買賣合同關系之外的善意第三人看待，其期待利益不應得到法律保護。
參考文獻：
課題組認為中國未來農村住房制度的核心指導思想是：明確基本產權制度，完善農村基本住房保障制度，確保宅基地及其住宅的財產收益權能。
同一案件的不同裁判
農村房屋牽涉到農村宅基地，這歷來是一道“紅線”。除本集體經濟組織成員外，其買賣行為被國家所禁止。但實踐中，超范圍的農村房屋買賣普遍存在。據國土資源部統計，在經濟發達地區特別是城鄉結合部，農村宅基地通過房屋買賣、出租、抵押變相流轉已是普遍現象，形成了自發的隱形市場，流轉的宅基地占比在10%至40%之間。
北京市懷柔區人民法院副院長王輝在《農村宅基地轉讓的相關司法實踐和問題分析》一文中指出，隨著農村房地產市場的活躍，農民將宅基地上所建房屋出售給本村或外村村民以及城鎮非農業戶口居民的現象越來越多，相應地產生的糾紛也在增多，以北京市懷柔區法院為例， 2005年該院共受理該類案件7件，2006年受理14件，2007年全年上升到29件，2008年上半年受理的該類案件雖然只有12件，但同比仍呈上升趨勢。
從懷柔法院該類進入訴訟的糾紛來看，75%發生在村民與城鎮居民之間。大量的農村房屋買賣合同糾紛進入司法程序之后，由于認識上的不統一，法院無法簡單地認定合同有效還是無效。
曾經轟動一時的北京宋莊“畫家村”一案便是農村房屋買賣糾紛的典型案例。2002年，北京通州宋莊鎮辛店村農民馬某以45000元的低價將房屋及院落賣給畫家李某。隨著房價不斷上漲，2006年，馬某以“城里人不得買賣農村集體經濟組織成員的住房”為由，認為房屋買賣協議無效，該案引起了社會的廣泛關注。
由于沒有明確的法律規定，司法實踐中的裁判標準和結果均不統一。比如，上海市高級人民法院堅持以“有效為原則，無效為例外”，本著尊重現狀、維護穩定的原則，承認房屋交易以及購房人繼續占有、居住、使用該房屋的權利；北京和青島則以認定無效為原則，以認定有效為例外，即在集體經濟組織內部轉讓等情況下應當有效，在城鎮居民購買、非同一集體經濟組織成員之間買賣等情況下無效。據此，通州“畫家村”一案將在北京和上海得到不同的審理結果。
利益分配中的三組矛盾
針對通州“畫家村”一案，北京市社科院法學所副所長張真理分析認為，買受人在購買房屋后一般會對房屋進行修繕、裝修，甚至翻建、擴建，訴爭房屋的價值往往高于當初的房屋價值。加上貨幣貶值和物價上漲等因素，補償價格仍然和目前商品房市場的價格相去甚遠。同時，房屋買賣是在雙方自愿基礎上達成的，如今，出賣方卻利用最權威的司法途徑確認這種行為的無效，直接后果就是違反誠信之人獲得了收益，而恪守誠信者卻蒙受損失。這使得司法審判陷入兩難處境，既要考慮司法導向與國家政策、法規相吻合，又要兼顧誠實信用的法律原則，保護社會的公序良俗。
事實上，農村房屋產權流轉有實踐先例。安徽宣城1997年開始在全國率先實施了農村房屋產權登記制度試點，這項改革被當地群眾稱作是農村的又一次“”。而北京市在農村宅基地的轉讓上也開始了探索。20世紀90年代初，為了改善居民的生活條件，懷柔區政府曾鼓勵山上的村民下山。這些下山的村民中，很多人賣了自己在山上的房屋，到區內其他的村子購買了新房。如果賣房人在若干年后因房屋漲價等因素而主張合同無效，法院在處理時就必須要考慮買受人的實際情況。調研情況表明，北京市懷柔區人民法院在司法實踐中“宜維護買受方利益，不宜簡單認定買賣無效”的做法受到了社會的認可。即使農村房屋買賣糾紛的確存在硬傷，必須要判處合同無效的案件，法院從維護社會穩定和保障當事人權益出發，也應充分保護買受人的利益，將區位補償價款的60%-70%判給買受人。
參照宣城經驗，王輝認為，只要規范了流轉的條件、認證、有關程序等，應該允許農村房屋也進行流轉。對農民來說，是將“死物”換成了現錢，提高了農民的融資能力，農民的資產因此流動起來；對買受人來說，滿足了他們的需要，而且城鎮居民到農村來，帶來了先進的理念和大量的資金，帶動了當地旅游經濟的發展，同時也提高了當地居民文化水平，有利于實現城鄉交融。
王輝指出，以農村房屋買賣為代表的宅基地糾紛問題，主要反映了牽涉農村和農民利益分配的三個矛盾：一是房、地分離問題，《憲法》明確規定宅基地屬于集體所有，宅基地上的房屋屬于個人所有，但正是房與地分離性使得農民對房屋的處置和收益權無法實現；二是行政管理與村民自治的矛盾，目前行政管理對村民社會的滲透力減弱，鄉鎮政府對村委會和村民行為的控制力大不如前；三是集體利益和個人利益的矛盾，宅基地的所有權屬于集體，個人只擁有用益物權，村民一旦將房屋出賣，宅基地的用益物權也隨之轉移，因宅基地增值而引發的房屋增值部分的收益應當歸于集體，從目前司法判決的后果來看，宅基地增值的利益還是歸屬于原宅基地的使用者。
有條件流轉
2011年，北京市法學會農村法治研究會便接受該市人大常委會委托，開展了“北京市農村宅基地及農民住宅條例”的法規預案研究工作。今年11月1日的《北京法治發展報告（2011）》首發式暨首都法治建設研討會上，課題組提出建立六項相關制度：農村基本住房保障制度、農民建房動態管理制度、農民住房安全管理制度、農民住房確權登記制度、農村宅基地及其住宅的有條件流轉制度和合理征收補償制度，同時希望北京市先行制定地方性法規，進而推動全國性立法工作——修改現有物權法、土地管理法等相關法律條文，或者出臺新的專項法律條文。
在六項具體制度中，“農村基本住房保障制度”提出，除了傳統的“一戶一宅”的方式供應宅基地之外，宅基地緊張之地可由村集體集中建房，并且放寬對農村房屋層高限制，允許其加蓋三層以下房屋。農村房屋和宅基地所有權分屬農民個人和集體所有，建議參照現有城市房屋確權管理登記制度，對集體土地使用權和房屋所有權同步確權、分別登記，建立農村宅基地動態信息系統。
內容摘要:政府在城市土地開發、儲備過程中行使何種權利,當前有關此方面的法律缺乏。本文在分析土地財產形成三個階段的基礎上,提出城市土地開發權物權化的構想,分析其性質、內容、特征,論述實施可能性和必要性,以期解決政府以公共權力參與城市土地開發、儲備和收益帶來的問題。
關鍵詞:土地財產形成三個階段 土地開發權 物權
城市國有土地使用權制度是我國獨特的土地制度?！段餀喾ā奉C布后,正式規定了建設用地使用權作為一種用益物權,具備占有、使用和收益三大權能,其客體指向為國有土地建設用地?！敖ㄔO用地”是一個動態概念,從時間演進的序列來看,包括農用地轉為國有土地后,政府對之進行必要的整理、開發、儲備階段,即土地一級開發階段;在土地使用權出讓后土地使用權人在此之上修建建筑物及附屬設施的階段,即土地二級開發階段;以及在土地之上形成建筑物、構筑物等以后土地使用人對該土地及建筑物的保有階段。
《物權法》將土地使用人在土地的二級開發階段和土地的保有階段的權利界定為建設用地使用權。但是,在土地一級開發階段,權利人對土地主張何種權利,《物權法》并未正面回答。既然名為“建設用地”,則政府在農地轉用后對之投資開發,形成可出讓條件這一過程當然符合“建設用地”名義上特征,但是與《物權法》界定的建設用地使用權相比,這一階段土地權利體現出更多公法性質,與私法性質的建設用地使用權有顯著區別。因此,不能籠統地將這一階段的土地權利歸為建設用地使用權,也不能無視這一階段土地之上客觀存在的權屬狀態,有必要對在土地一級開發階段,對土地權利人對土地占有、使用和收益權利進行必要梳理,明晰土地產權邊界,賦予土地權利人對等的權利和義務,特別是明晰政府以民事主體參與市場的權利,切實將政府對土地的行政管理、監督等職能與之區別,更好地促進城市土地有效利用,盤活國有土地資產運營、收益和保護,實現城市有序發展。
土地權利束在土地財產不同形成階段的剝離
從土地財產表現形式的階段來看,可以分為土地待開發階段、土地“生”到“熟”階段和“熟地”入市后三大階段。在土地財產形成的各個階段中,土地價值為多個土地權利人分享。
(一)待開發土地的財產及權屬形態
從產權形態來說,待開發土地權利形式表現為國家或農民集體對其主張的所有權。一般來說,待開發土地不具市場價值,但是因土地的稀缺性,未來能達到一定建設用地標準的未開發土地具備升值預期。因為當新增建設用地的供給不能滿足日益擴大的城市用地需求時,對城市周圍未開發的土地將形成隱性需求,一旦土地規劃和城市規劃允許其轉變為建設用地,則由于土地用途變更,必定導致對該土地需求的增加,這樣待開發土地會在市場機制作用下形成潛在價格,它可理解為該土地變更用途時的價格。由于政府實際上是未開發土地的權利主體,所以由于規劃用途變更導致形成的未開發土地的價格就是該地的權利價格。政府通過規劃變更,將待開發土地規劃為建設用地,可以將之理解成為設定了土地發展權。
(二)“生地”到“熟地”過程中土地的財產權利形態
土地“生”到“熟”的過程是土地價值增值形成的重要階段。這一過程中通過征地、拆遷及“通平”等市政配套設施建設,土地具備可以出讓、出租的條件,形成潛在土地開發增值收益。這一階段,地方政府是土地開發的主體。從權利狀態上來看,地方政府通過農地征用,以委托―的形式將其交付土地儲備機構,由后者負責土地整理、開發和儲備,就轉移待開發的土地這一行為而言,形成合意即類似一種契約行為,但卻無具體合同作為約束。究其根源,在于土地儲備機構是隸屬于政府的企事業單位,政府部門將土地交付土地儲備機構處理,實際上是以民事主體參與市場行為,且實踐中以公共權力介入,客觀上可能產生以政治權力設租、尋租,產生牟取最大利益的嫌疑。因此,必須對政府、土地儲備機構在土地一級開發市場中的權利、義務作出清晰界定,即二者究竟以何種權利取得待開發的土地的占有、使用和收益的權利。同時,土地儲備機構通過將土地抵押給銀行獲取資金用于土地開發,實際上行使了土地的占有、使用、收益的權利,具備物權某些權能,但卻無明確法律條文規定,所以土地儲備在制度安排上存在缺陷,不但融資基礎存在障礙,而且債權、債務主體不分,這一階段土地開發權利性質的定位問題亟待解決。
(三)變為“熟地”后的土地財產權利狀態
土地一級開發完畢后,政府與土地使用者簽訂土地出讓合同,此時土地財產權在形式上表現為土地所有權與土地使用權分離,《物權法》規定的三大用益物權之一的建設用地使用權即指向于此。土地使用權人有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施,享有占有、使用和收益的權利。因此,建設用地使用權具備較完整權能,權利人有權將建設用地使用權依法進行轉讓、互換、出資、贈與或抵押。因此,在土地財產表現形態的第三時序中,主要表現為建設用地使用權,雖有學者認為“建設用地使用權”應歸于地上權范疇,但已有立法予以明確界定,不再贅述。
設置物權化土地開發權的必要性和可行性
(一) 設置物權化土地開發權的必要性
城市土地產權表現形式與土地財產形成各階段密切相關。在土地財產形成的第一階段,政府若將農民集體土地轉為城市建設用地,可理解為設定土地發展權,國內學者對土地發展權討論頗多,但國家并未從立法層面上規定這一權利;《物權法》出臺后,將土地財產形成的第三個階段所表現出來的具體形式――城市國有土地使用權,規定為建設用地使用權,并賦予其正式的物權性質;但對于土地財產形成的第二個階段中表現出來的政府對土地開發、整理權等,雖然在實踐中具備了某些物權特征,但立法并未于此作出正式承認。根據《物權法》及相關法律規定,物權是基本的財產權,是債權發生的前提,而非物權性質的地方政府享有的土地行政、管理、開發等權利,不能形成債權的基礎,也就不能進行基于物權之上的經濟活動,因此須考慮如何將地方政府的土地開發權納入物權范疇,以解決土地開發過程中的問題。
根據物權法定原則,物權種類、內容、效力和公示方法只能由法律確定,當事人不能自由創立,但隨著市場經濟進一步發展和當前土地出讓和使用制度的繼續深化,現有土地物權種類已難以充分反映現實生活中新的需求,有必要先從理論上闡述創設新物權的可行性。
(二) 設置物權化土地開發權的可行性
地方政府具備土地物權主體的特征。我國城市市區土地、依法沒收、征收、征購的城市郊區和農村集體土地屬于國家所有,土地所有權由國務院代表國家行使,所以,地方政府不僅是土地的管理者,更是土地的實際支配、占有者,若能對地方政府的土地行政權力和公共權利重新分離、界定,對屬于民事權利性質的土地開發權“正位”,將其從土地財產權利束中分離,形成具備一定物權性質的法定權利對抗第三人和任意人,從技術角度而言是可能的,它符合用益物權實現是以占有標的物為前提的特征。因此,如將土地開發權作為用益物權來設計,地方政府實際具備了物權主體特征。
地方政府行政范圍內土地具備物權客體的特征。物權為支配特定物、獨立物的權利。物權客體是具體、特定的物,這可以使權利人明確其支配對象和范圍。行政區域內土地直接受地方政府管轄,從土地的實際占有和支配的形式上看,在土地開發階段,轄區內待開發土地無疑具備土地物權客體的特征。
土地開發權具備排他性特征。物權具有排他性,同一物上不得成立數個不相容物權,已成立的物權可以排斥同一內容的物權。據現行土地管理條例規定,即自從實行城市土地儲備制度以來,在土地一級開發領域,土地一級開發主體大都由地方政府或其認可的土地儲備機構充當。因此,地方政府的開發權具備排他性特征,這為土地開發權向物權轉化提供了重要條件。
土地開發權具備直接享有享受利益特征。物權重要特征在于物權主體享有對“物”的收益權。對不動產而言,用益物權人可從不動產使用價值上獲利,擔保物權人享有不動產的抵押權。作為地方政府而言,土地進行一級開發后,在市場上公開出讓,可獲得一部分土地由“生”變為“熟”的增值收益,符合物權的收益性,而且從融資方式來看,地方政府實際上享有土地的抵押權。因此,土地開發權同時具備用益物權和擔保物權的特征,這是形成土地開發權物權化的另一重要因素。
土地開發權具備公示性特征。據大陸法系,物權通過登記形成效力,取得物權公示后形成對抗一切第三人的權利。地方政府對擬開發土地是在明確納入到土地利用總體規劃和城市規劃的前提下進行的,而規劃本身就具備在社會范圍內公示的特征,這也為土地開發權向物權轉化提供了有利因素。
設置物權化土地開發權的內容
設立。我國是一元制下土地所有權制度,作為土地所有者的中央政府,可授予地方政府所有權的行使權,而這種行使權的一個重要內容是實現地方政府對本轄區土地的開發權和利用權。對此,可將地方政府享有的土地開發權從土地財產權利束中分離,形成一種位于國有土地所有權之下的,類似于“次級土地所有權”的土地物權,通過立法的形式予以確認、設立。
登記。根據《物權法》第一編第二章第九條規定:不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記發生效力;未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外。第十七條規定:不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書記載的事項,應當與不動產登記簿一致;記載不一致的,除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外,以不動產登記簿為準。對于地方政府的開發權的登記,建議先由地方政府就本地土地開發提出方案,并報國務院批準后,授權國土資源部向符合要求的地方政府頒布土地開發權證書,形成地方政府對土地開發權物權性質的原始取得。
變更。在設立土地開發權后,政府委托土地儲備機構進行待開發土地的征收、拆遷、整理、開發、儲備等事宜,也可通過市場招標拍賣的方式,將其讓給予具有開發資格的企業、事業單位和法人團體等。后者在獲得土地開發權后,須向有關部門申請土地開發權變更登記予以確權,但同時政府必須加強對土地開發市場的監管,保證土地開發安全性和投資連續性,促進土地開發市場的有序發展。
滅失。這一行為發生于土地開發完畢后,通過公開市場行為,政府與土地使用者簽定土地使用權出讓協議并交付土地使用權之后。此時,土地使用權實現對土地開發權的替代,自土地使用權人向有關部門申請土地使用權登記之時起,土地開發權終止,并向有關部門申請注銷登記,土地開發權滅失。
結論
本文從土地財產形成三個階段,探討了城市土地產權的三種形態。重點立足于土地財產形成第二時序,嘗試將地方政府對土地的管理職能和對土地的權利分離,并依照物權設立的原則、規則、程序等,提出設立物權性質的土地開發權,解決政府在土地征收、整理、開發、儲備中面臨的權利真空問題,賦予政府或土地儲備機構抵押融資的合法性,規范土地一級開發市場,保證土地資源的集約、節約利用,促進城市有序發展。
當然,本文僅從理論層面剖析土地開發權作為一種物權設置的可能性,在分析中尚有欠缺。但通過嘗試構造物權性質的土地開發權,實現土地所有權與土地開發權的分離,是必要的,只有賦予土地所有權人以外的其他權利人相對獨立的權利,才能保證土地資源通過市場實現配置優化,并在此基礎上充分提高土地的利用效率。因此,要順應從 “物”的所有到 “物”的利用的時代潮流,對現存的土地權利制度進行創新勢在必行。
參考文獻:
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2.崔建遠.土地上的權利群研究[M].法律出版社,2004
關鍵詞：停車位；物權法；建筑物區分所有權
中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）26-0148-03
一、停車位權屬爭議的現狀分析
自《物權法》和《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《區分所有權解釋》）頒布以來，已有不少理論界和實務界學者對小區停車位爭議相關問題進行探討，但普遍存在視角單一的缺憾，也鮮有對各地新近出臺的規范性文件的分析和評述[1]。筆者認為，小區停車位相關爭議既是建筑物區分所有權下的物權法問題，又是關系到稀缺資源配置、信息披露和交易公平的社會經濟問題，故解決該爭議的視角應多樣化。因此，筆者主張除傳統民法物權領域的視角之外，還應當引入法律經濟學的視角。綜上，本文將結合傳統物權法理論和法律經濟學視角，兼顧解釋論層面，對不同類型的小區停車位的權利歸屬如何界定做一框架性分析。
目前，我國市場中停車位爭議的主要原因之一就在于對于不同類型停車位的所有權歸屬界定不夠明確?！段餀喾ā返?4條列舉了兩種類型的停車位，一是建筑區劃內車位：建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫；二是業主共有車位：占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位。其中，前者若無特別約定，原始權利屬于開發商；后者則以法定形式確定為“業主共有”。在實踐中，小區停車位的分類則顯得更為復雜，存在獨立車庫、地下車庫、地面露天車位、架空層車位、人防工程車位、機械車位等多種類型[2]。由于法律條文和現實情況存在一定程度的不協調，開發商、業主、地方產權登記機關等對于《物權法》第74條理解存在差異，因此并沒有形成科斯所說的“產權的清晰界定”[3]。這也就直接造成了業主與開發商爭奪小區停車位的沖突，即阿爾欽所描述的“爭奪稀缺資源的沖突”[4]。而對于產權登記機關來說，由于《物權法》的規定并不明晰，小區各類停車位是否可以登記長期以來也是一個非常棘手的問題，導致一些地方產權登記機關采取不作為的態度。無法進行物權登記也間接造成業主在“購買”停車位后存在持有和轉讓的風險。因此，解決小區停車位的爭議的當務之急是首先明確各類型停車位在物權法上的法律地位和權利歸屬。
二、停車位的“二元分類標準”
前文已述，《物權法》第74條列舉了“建筑區劃內車位”和“業主共有車位兩種類型”停車位的產權歸屬問題。近年來，一些地方為解決現實中的糾紛，頒布或起草了地方性法規或地方政府規章，對小區停車位進行了比《物權法》第74條更細化的類型劃分，并對一些特殊類型車位以地方立法的形式做出權屬安排。例如，深圳市2014年末向社會公布的《深圳市房地產開發項目停車位建設及處分管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《深圳辦法（草案）》）規定，建筑區劃內車位分為“配建停車位”和“增設停車位”。其中，立法者將“配建停車位”規定為全體業主共有；“增設停車位”則可約定為房地產開發企業所有。又如，《上海市住宅物業管理規定》將共用地面架空層直接規定為業主共有，從而可推知在架空層設立的車位也應屬業主共有。而在學界，出于對業益的保護，學者們對于共有車位的范圍提出了以計算容積率、公攤面積、成本分攤等多樣化的界定標準，而不是簡單局限于停車位的類型劃分。
筆者認為，各地出臺細則解決糾紛的意圖值得肯定，學界提出的標準也充分考慮了對業主在購房過程中處于相對弱勢地位，但從法條的本身來看，《物權法》第74條已經為小區停車位做出了分類，即上文提及的“建筑區劃內車位”（第74條第2款）和“業主共有車位”（第74條第3款）。在《區分所有權解釋》中，這樣的分類得到了再一次的確認。從解釋論砜矗《物權法》第74條第2款首先將小區停車位進行了“建筑區劃內”和“建筑區劃外”的區分。所謂“建筑區劃內”的車位是指依照行政機關頒發的建設工程規劃許可證及其所附總平面圖（附圖）而劃定的車位。
由此可見，《物權法》第74條其實是對小區停車位進行了“建筑區劃內”和“建筑區劃外”的二元分類。申言之，從解釋論的角度出發，筆者主張應當將是否屬于建筑區劃作為判斷停車位權屬的標準和依據。回過頭來，我們再來檢視前文所述的各類地方細則，不難發現，“建筑區劃”這一《物權法》層面的標準并未得到嚴格貫徹，而偏離這一標準則會直接導致小區內某些停車位的權屬分配發生改變。如《深圳辦法（草案）》中將一部分建筑區劃內的車位直接規定為全體業主共有，這直接與《物權法》產生沖突。依照《區分所有權解釋》第18條的規定，“在處理涉及物權歸屬爭議的建筑物區分所有權案件中，法院應當以法律、行政法規為依據。”換言之，地方性法規、地方政府規章和其他規范性文件被排除在確定區分所有權效力的法律依據之外。由此筆者認為，基于“物權法定”的物權法基本原則、“上位法優于下位法”的基本法理以及司法解釋的明確態度，各地出臺的關于小區停車位權屬安排的細則，至少應尊重《物權法》“建筑區劃內外”的二元分類結構，否則有突破物權法定、超越上位法之嫌。
三、基于“二元分類標準”的停車位類型化權屬安排
實踐中停車位及車庫主要表現為四種形式：第一種形式為地面停車位，第二種形式為地下車庫，第三種形式為架空層停車位，第四種形式為地面的獨立車庫[5]。若嚴格按照《物權法》第74條的二元分類標準和權屬安排，是否真的無法解決實踐中各類型小區停車位的糾紛？筆者認為，答案是否定的。以下筆者將在“建筑區劃”二元分類結構的基礎上，對實務中較易引起糾紛的停車位四種類型進行分類討論。
（一）地面露天車位
有學者曾提出，在地面露天劃定的車位并不具有構造上的獨立性，因此不能成立專有部分。也有學者提出，車位四至“有梁柱與鐵管等為區隔”就可以成立構造上的獨立性。由于我國各地小區建設和經濟情況不同，地面露天車位的具體劃定方式也可能千差萬別。高檔小區可能采用升降地鎖、擋車器、保險護欄等設備劃分地面露天車位，而中低端小區可能僅在地面刷以油漆邊框區隔之。筆者認為，這里應結合我國實際情況，若地面露天車位屬于建筑區劃內，且現場有最低限度可資區別的劃分，則應認定這類車位可以成立專有部分，屬于《物權法》第74條第2款所述之車位，在沒有特約的情況下原始權利歸于開發商；反之，若在建筑區劃內沒有標示，則屬于業主共有。
（二）架空層車位
一些地方細則直接將架空層車位歸為業主共有，其主要依據是《區分所有權解釋》第3條中關于建筑物基礎和沉重結構屬于共有部分的規定。有建筑法實務界人士指出，所謂的基礎一般指是“位于建筑物最下部的承重構件”，它承受建筑物的全部荷載，并將其傳遞到地基上。筆者認為，上述規定可以看做是建筑物的基礎和承重結構權屬的一般性規定。但值得注意的是，當法律對于建筑物的某一基礎結構做出特別規定，而使其發揮特殊效用時，基于特別規定優于一般規定的法理，應優先適用該特別規定。在架空層被標示為建筑區劃內車位時，《物權法》第74條第2款就屬于應被優先適用的特別規定。何況，《區分所有權解釋》第2條也明確指出建筑區劃內符合條件的車位應認定為專有部分。因此，筆者主張，判斷小區架空層的權屬問題，首先應當看各架空層部分在最初規劃時是否將其規劃為有特定的用途；其次，還要看該部分是否符合《區分所有權解釋》第2條第1款所規定的認定為專有部分的三個條件。
（三）人防工程車位
人防工程車位由于其國防功能，各地開發商及產權登記機關的態度大多較為謹慎?！度嗣穹揽辗ā凡]有對社會投資的人防設施的所有權做出特別規定，但該法第五條確定了民用防空設施“誰投資，誰受益”的一般原則。從《物權法》第74條及《區分所有權解釋》來看，“規劃用于停放汽車的停車位”之規定并未區分停車位的具體形態，也沒有將具有人防功能的車位作除外規定。因此，筆者認為，人防車位若在建筑區劃中進行了標示，也理當被視為建筑區劃內車位，在沒有特約的情況下，原始權利歸屬于開發商；反之，則屬于全體業主共有。這也符合《人民防空法》中確立的“誰投資，誰受益”之一般原則。從目前實務情形來看，廣州市、重慶市都在實踐中開放了人防工程車位的轉讓，也可以辦理登記。筆者認為，人防工程車位與一般車位不同之處，僅在于它多了一個戰時防空的功能，國家處于戰備或戰爭狀態下隨時可以被國家征用轉作防空設施。但筆者認為值得注意的是，由于人防工程車位存在因政策原因或緊急情況下被國家征用的可能，因此購買人防工程車位可能存在理論上的政策性風險。所以，筆者認為應從立法論的角度要求小區開發商在出售、出租前對可能產生的征用風險向業主盡到充分的告知和信息披露的義務。
（四）機械車位
機械車位可以說是一個應對我國目前大型城市小區停車難的良方。其不僅可以彌補一些老舊小區規劃車位不足的短板，也可以起到土地有效利用的作用。但由于機械車位并沒有明確的法律“身份”，導致開發商、物業沒有動力引進，而業主擔心購買后無法登記，權利無法得到保障。從法律經濟學的角度看，由于缺乏制度性的權利配置，間接導致了機械車位這一優質資源的交換效率減損，交換價值被低估。但是，按照目前我國民法中對于動產和不動產的分類，所謂不動產是指“依照自然性質或法律規定不可移動的物，包括土地及其定著物”。而機械車庫可以較為方便地移動，因此其較難被認定為不動產，應將其歸入動產中的大型機械設備，無法進行不動產確權登記。開發商可以自己持有機械車位，向業主出租；也可以通過共有物形式向不同業主出售份額。但鑒于機械車位與小區住宅在功能上的緊密聯系，筆者主張可以通過房地產登記機關“在業主的房屋所有權證附注欄中進行備注說明”等變通形式，使購買機械車位的業主獲得類似于不動產登記的公示。這不僅有利于消減業主購買機械車位時對于權利是否得到保障的擔憂，也有利于日后機械車位在市場中的再次流轉，提高資源的交換效率。
結語
以“建筑區劃內”和“建筑^劃外”作為小區停車位權屬安排的標準有充分的《物權法》依據。筆者認為，要充分落實“建筑區劃內外”的“二元分類標準”，同時保障購房者的合法權益，還需要一個信息充分公開的制度環境。“建筑區劃內外”的認定是基于行政機關頒發的建設工程規劃許可證及開發商向行政機關提供并獲批的規劃附圖。當小區停車位的權屬安排是基于建筑區劃時，建筑區劃信息就將成為業主購房決策中的重要參考信息。如果業主在購房前可以充分了解到小區規劃附圖中所標示的規劃內車位和規劃外車位情況，其可基于自身情況之判斷，權衡車位在其購房決策中的權重，以此做出買或不買的決定。在此情況下，無論開發商建設多少規劃外或規劃內停車位（前提是滿足法律法規確定的最低配置標準），無論業主選擇買或不買，都將是一個市場化的行為，是基于各市場參與方對于自身利益的衡量。反之，若業主購房前無法知曉小區停車位的建筑區劃情況和未來銷售安排，即開發商和購房者處于一種經濟學意義上的“信息不對稱”，則會導致購房者無法準確地做出購買決策。從現有規范來看，尚未有法律、行政法規或部委規章層面的規定要求開發商在商品房預售或銷售時公開小區建筑區劃附圖 。
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關鍵詞： WTO；民商法；改革
中圖分類號： D912.29 文獻標識： A 文章編號： 1007-4244（2012）01-0045-04
一、WTO對我國民商法挑戰
（一）WTO基本精神對中國民商法理念的挑戰
實行市場經濟，是WTO成員國的基礎性條件。WTO的宗旨在于通過制定國際多邊規則，規范國際多邊貿易行為，組織多邊貿易談判，解決成員間的貿易爭端，從而在更大范圍內用市場來配置各國資源，以達到運用世界資源的最優化，推動國際貿易和國際投資發展的自由化，最終實現市場經濟的全球化。在經濟自由主義影響下的WTO始終將自由、平等、公平的基本精神貫徹在其眾多的規則、原則中[1]，如WTO的非歧視原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則、自由貿易原則和公平競爭原則，反映了國際大市場尋找自由、平等、公平的基本理想，是經濟自由主義思想的集中體現，而這些基本原則和精神恰是與現代民商法理念相吻合的?，F代民商法理念是對現代民法一種理性基礎最根本和最全面的認知和把握，既是現代的，又是對傳統的揚棄和發展，或者說是根植于傳統民商法文化的民法理念在現代文明下的積淀與合理整合，具體說來，就是自由與正義、公平與效率的和諧統一。但由于我國長達數千年的封建統治，加之社會主義制度建立后長期實行計劃經濟體制，主體平等、意思自治、私權神圣的民商法理念缺乏適于生長的社會土壤，導致現代民商法理念在中國社會的嚴重缺失。如何培育、傳播進步的民商法理念，對中華法系的法律傳統進行創造性轉化，使其與WTO的基本精神保持同向性，已成為當代民商法理論界與實務界面臨的巨大問題。
（二）WTO對中國民商法制度的挑戰
WTO旨在努力促使資源跨越國家和區域界限而進行自由流動，建立起一個開放、完整、健全和持久的多邊貿易體制，在全球范圍內組織生產、銷售和分配，從而推動全球貿易自由化進程。因而WTO的規則是市場經濟的本質體現。從法律經濟學的視角來觀察，WTO作為制度的供給者為其成員國提供了相對完善的“游戲規則”，基本上滿足了國際貿易發展的需要。而我國加入WTO后，必將履行相應的承諾，整理、修改現行法律制度，采用國際通行的經貿規則，保持立法與WTO規則的和諧統一。民商法作為私法，是配置市場資源、調整市場經濟的基礎性法律。在逐步建立與完善社會主義市場經濟體制的過程中，我國已初步建立了市場主體制度、合同法律制度、知識產權制度和社會保障制度等民商法律制度。然而，從立法現狀來看，我國民商法規范長期以來一直處于供給不足的狀態。民商法規范在質量、數量、體系化方面尚不能很好地滿足經濟發展和司法實踐的需要。具體表現在民商法立法體系不完善，基本法過于疏簡，司法解釋壓過法律條文；立法內容有缺漏，空白點甚多；立法內容落后于社會實踐；一些民法規范缺少其他部門法的配套支持而無法實施[2].因此，直面WTO對我國民商法的挑戰，檢視有關民商法律制度，完善相關“游戲規則”，加強民商立法的數量與質量，是當前我國民商法領域的當務之急。
二、改革與完善我國民商法律制度的指導思想
盡管WTO與我國民商法律制度存在眾多的不和諧，但這種齟齬主要是由我國特殊的歷史發展進程造成的，是傳統法制觀念與現代法制文明相碰撞所導致的畸形變異。通過進一步研析，我們應清醒地認識到，WTO與民商法同樣屬于市場經濟制度條件下的產物，兩者都受到自由主義思想的影響。WTO所遵循的自由、平等、公平的基本精神，亦是民商法特別是現代民商法制度所追求的理念[1].所以，我們完全可以抓住“入世”帶來的良好機遇，借助WTO的外力助推，實現我國民商法律制度的國際化、現代化、科學化。中國“入世”后，從表面上看，它對中國法律的影響主要表現在涉外經濟法律法規方面，其實，WTO對中國法律的影響幾乎涉及中國法律的所有領域。在WTO諸多法律文件中，《烏拉圭回合多邊貿易談判最后文件》“附件一”中的《多邊貨物貿易協議》以及《與貿易有關的投資措施協定》（TRIMS協定）；《服務貿易總協定》（GATS協定）及其附件；《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）等進一步完善了國際貨物貿易的法律制度，大大拓寬了原GATT體制下的國際法律合作的廣度。而更為重要的是，WTO法作為駕馭和協調經濟全球化最為重要的法律，充分發揮其在國際民商事務領域中的獨有作用，有助于推動成員國國內民商法律制度的變革與發展。
“入世”后，我國應如何采取適當措施，協調國內民商法與WTO相關規則的不一致，切實履行我們的承諾，以確保并真正實現“入世”所產生的利益，這是一個不可回避的、亟待解決的現實問題。是徹底修改國內民商法，保持與WTO法的完全一致；還是另辟蹊徑，實行漸變的“改良”，整理并逐步修改與完善我國民商法律制度？這是涉及到迎接WTO挑戰、改革我國民商法指導思想的大問題。
近十年來，我國頒布了大量的民商法律法規，形成了以《民法通則》為核心，系列單行法并存，諸多法規與司法解釋互為補充的立法格局。但總體來說，我國民商法由于多種因素造成的先天不足，與WTO所確認的原則、規則和制度存在眾多不一致的情形，迫切需要適當的修改，以履行我們的國際義務。首先，民商基本法的內容過于簡單化、原則化，“立法宜粗不宜細”的立法思想使得許多財產關系無法可依，同時也造成了法律解釋的過度膨脹。其次，由于立法者特有的守成性格，不大重視我國社會、經濟、文化生活的急劇變化，甚至忽視我國市場經濟的現實，致使相當部分的民商法律法規遠遠落后于社會實踐和法學理論研究。“由于缺乏立法的標準和示范，加上部門保護主義和地方保護主義，許多部門立法、地方立法程序混亂、技術粗糙，導致某些領域的法規、規章雜亂無章，互相重疊、互相沖突，造成法規、規章內容頻繁變動，朝令夕改。這不僅給外商的生產、經營帶來許多不便和干擾，而且也使國內企業無所適從?！盵3]為此，我們應在認真研究WTO基本原則、規則和制度的基礎上，從我國的實際出發，更新立法觀念，清理、整合現有民商法律體系，適時廢、改、立，強化統一立法，保證立法的開放性及適度的前瞻性。
在將WTO基本規則內國化、加強國內民商法與WTO法趨同性的同時，我們更應強化防范意識，注意巧妙運用WTO法，趨利避害，維護國家經濟安全和社會穩定，最大限度的保護本國經濟利益。這涉及到我國民商法改革發展的“路徑選擇”問題。在現有經濟條件下產生的WTO規則體系，發達國家無疑占據主導和中心地位，其所推動的國際貿易體制很難顧及各方利益，尤其是發展中國家往往成為經濟全球化、貿易自由化的犧牲者。發展中國家與發達國家在經濟力量上的巨大懸殊使得WTO現有規則體系很難達到實質公平的結果，所以我們在改革民商法律制度時不能盲目追求一步到位，與國際規則保持高度一致，畢其功于一役；不應簡單照搬WTO規則，而應以其原則為基本參照，結合我國具體國情，對WTO進行創造性移植，同時充分利用WTO各協議為發展中國家提供的優惠待遇，最大限度地維護國家的經濟利益。對于我國民商法中沒有規定而在WTO法中有規定且符合我國利益的，我們應適時吸收并加以規制；對于國內民商法的某些規定于我國不利而WTO法的相關規定符合現代民商法立法趨勢的，我們應盡快加以修改；而對于與我國民商法相沖突的且可能是不公正的WTO的原則、規則及制度，我們不必匆忙地加以修改，而是爭取機會改變這類不合理的規范。
三、改革與完善我國民商法律制度的具體設計
（一）健全市場主體制度
“入世”加快了中國經濟的市場化。經濟市場化首先表現為市場經濟主體地位和待遇的平等化。這種平等化是WTO的非歧視性原則的要求。WTO的非歧視原則包括最惠國待遇原則和國民待遇原則?！胺瞧缫曉瓌t突出地體現了對待不同市場主體所需要的平等精神”[1]，所以WTO對于市場主體的基本態度是：不分內國與外國、個人與企業，所有市場主體均享有平等的參與市場競爭的權利，都實行一體化的保護。民商法作為市場經濟的基本法，以調整、規范平等民事主體之間的商品經濟關系為其主要內容，主體法律地位平等、權利義務對等是民商法最本質的特征。而我國現行市場主體制度還保留了部分計劃經濟體制、有計劃商品經濟體制條件下政府干預的成分，身份上不平等，內容上不完善。為此，我們必須根據WTO規則的要求，不斷健全市場主體制度。一方面，改變對內國與外國企業分別立法、區別對待的做法。根據WTO的國民待遇原則，成員國應給予內外資企業以同等待遇，廢除對內外資企業的差別待遇和低國民待遇，同時擯棄現行的對外資企業稅收方面的“超國民待遇”；另一方面，破除對待市場主體的計劃經濟色彩。我國現行的民商法制度中存在著以所有制形式為標準劃分企業類型，實行差別待遇的情形。這種企業立法形式的，傳統計劃經濟色彩十分濃厚。我們應參照WTO規則和西方國家的通行做法，按組織形式進行分類來分別立法，而不依出資人身份的不同即所有制形式、經濟性質的不同而區別立法，以真正體現市場主體的平等，與國際接軌。
（二）建立現代化的物權法律制度
我國目前以《民法通則》為核心的民商法體系，最大的不足在于對物權法律規范的欠缺。過去我國一直怠于對產權歸屬及私權保護作出法律上的規定，這一做法勢必影響中國市場主體在WTO規則體系下的國際競爭?！爸挥薪∪餀嘀贫龋袊F行的以公有制為主，多種所有制經濟共同發展的基本制度才能鞏固與發展?！盵4]在逐步完善所有權、用益物權和擔保物權制度的過程中，最重要的是明確國有企業的產權歸屬和確立農村土地經營的合法地位。只有真正確立國有企業的法人財產所有權，賦予企業獨立的市場地位，并同時建立有效的約束機制，才能真正地解決國企困境。而為有效解決“三農”問題，全面實現農村的小康和現代化，必須通過物權法律制度來確立農村土地經營權的物權性質，切實保障土地經營者的權益?！叭胧馈焙笪覈鴮⒅鸩介_放相應的農產品市場，以滿足WTO相關協議的要求。相對于落后的農村生產技術而言，物權制度對土地權益的保護的缺乏問題更顯突出，它已成為制約農村發展的“瓶頸”，“所以應盡快改革農村土地制度，創造適應生產力發展的新的農業資源配置方式，以實現土地資源的有效利用，推動農業和農村經濟的進一步發展?！盵1]
（三）完善債權法律制度
債法規范財產交易規則，保障交易安全，并提供財產和人身權益保護的救濟措施，在市場經濟發展中發揮著不可替代的作用。它主要包括合同法與侵權法。合同法律制度是規制交易關系的基本法，是與國際經貿活動關系最為密切的法律制度。我國于1999年頒布的統一合同法參照了國際上通行的交易制度、規則，吸取了兩大法系的合同立法的先進成果，是一部頗具現代化、國際化、科學化特質的合同法。我國“入世”后，應加強與國際規則的進一步接軌。新合同法盡管處處表現出意思自治、平等自由、誠實信用，但仍有部分條款還帶有計劃的痕跡，主要反映在無效合同的規定和行政機關對合同行為監督管理的規定上，這與WTO的貿易自由化規則和我國已核準加入的相關國際公約所確認的合同自由原則是相悖的；隨著服務貿易領域的逐漸放開，研究和借鑒發達國家的制度也是合同法律制度改革的一項重要任務，我國現行法中只承認直接和外貿中的間接；在委托合同的規定中，雖吸收借鑒了英美法上的隱名與被人身份不公開的，但還存在某種程度的差距；對國際經濟交往中大量涌現的旅游、醫療、咨詢、出版、雇傭、演出等合同缺乏專門的合同類型的規范，而這些合同類型皆為國際服務貿易競爭的熱點。另外，侵權責任理念和制度在國際上已出現了新的發展態勢，而我國國內法卻很少對此予以充分的關注，如“即發侵權接濟制度”、“專家責任制度”等均是WTO所要求和確定的制度，這應當引起足夠的關注。
（四）加強知識產權法律制度
知識產權是重要的民事權利。自1991年WTO前身關貿總協定（GATT）通過《與貿易有關知識產權協議》（TRIPS）以來，知識產權已正式被納入WTO規則調整的范圍，而且其地位亦日漸突出。知識產權的保護歷來是中國對外貿易中最為敏感的問題，在知識經濟時代，如何進一步調整知識產權制度，使之更好地與國際接軌，是我國“入世”后面臨的重要問題。TRIPS從版權及其鄰接權、商標權、地理標志、工業品外觀設計、專利權、集成電路的布圖設計、未經披露的（商業秘密）等7個方面規定了其成員保護各類知識產權的最低要求。我國雖已建立了以著作權法、商標法、專利權法、軟件保護法和反不正當競爭法為核心的知識產權保護體系，但與WTO知識產權法以及國際知識產權保護制度相比仍存有相當的差距：我國著作權法對作品的合理使用和法定許可顯得過寬過泛，不利于對權利人的保護，著作權法第35、37、40條規定的表演者、錄音制品制作者、廣播組織使用他人已發作品的“自愿”法定許可制度，以及第43條規定的廣播組織非營業性播放錄音制品“法定免費使用”制度等已超出了TRIPS的范圍，損害了權利人的合法權利，同時在打擊盜版方面亦存在極大的不足；與TRIPS相比我國商標法未明確規定對馳名商標的保護，同時對商標權確權的行政終局決定缺乏必要的司法審查和監督，不符合TRIPS規定和國際慣例；在專利法中，我們沒有對集成電路布圖設計提供專門的法律保護，對有關商業秘密的規范也不夠周全；對知識產權地濫用缺少必要的、完善的事前限制與事后接濟措施，以至于更大的挑戰可能來自于知識產權法的實施，也就是如何確保相關主體的合法權益，打擊各種侵犯知識產權的違法行為，這是我國履行加入WTO相關承諾的關鍵。
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關鍵詞：農村建設用地；小產權房；流轉；思路
中圖分類號：G812文獻標識碼： A
土地是人類社會生產、生活的基本物質基礎，隨著我國市場經濟體制的建立和完善，以市場機制配置土地、勞動力、資本等生產要素成為市場經濟發展的必然要求。但在我國現行城鄉分割的二元土地結構中，一方面，城市建設、發展過程中，可供開發、利用的土地資源嚴重不足，影響和制約著城市社會經濟的快速發展；另一方面，受經濟利益驅動等多種因素的影響，處于城鄉結合部的許多農村集體經濟組織通過多種途徑大力開發房地產，形成龐大的小產權房。盡管小產權房的交易十分活躍，但由于得不到政府的承認或法律的保護，其流轉始終處于隱性狀態。與此同時，面臨國家廣泛的土地征收、征用或行政處罰權的行使，小產權房與國家層面的土地利用又發生大量的矛盾或沖突，究竟如何處理或協調這些矛盾、沖突或糾紛，確實是我們面臨的重大難題。
一、法律、政策層面的小產權房
依據物權法理論，產權無所謂大與小，高與低，只存在有或無。任何民事主體所享有的民事權利都具有平等性，不應依據所有權主體的不同而有所區別。因此，從法律角度看，小產權房不是一個嚴格的法律概念，它只所以在我國社會流行，主要是在社會生活實踐中，小產權確實與嚴格法律意義上的所有權或財產權不同，它是我國城鄉二元分割體制的產物，具有必然性。是人們對我國社會經濟生活中某些特殊產權事實的概括或稱謂。在我國，建設用地使用權包括國有土地建設用地使用權和集體土地建設用地使用權兩大類。從該類權利的法律性質看，大致可歸于大陸法系國家普遍設置的地上權之列，是指在他人所有的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人土地的權利。根據我國城市房地產管理法第6條和土地管理法第63條的規定，只有國家所有土地才能用于房地產開發，農村集體所有土地不能直接用于商品房開發建設。農村集體經濟組織所有的土地，只有通過國家行政機關征收補償后，變集體所有土地為國家所有土地，才能出讓給有資質的房地產開發企業進行開發經營。1998年土地管理法修訂后，明確只有農村村民建設住宅可以申請集體土地之宅基地使用權，取消了城鎮非農業人口申請宅基地使用權的規定。
從政策側面看，國務院辦公廳于2008年1月下發《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策通知》中，曾針對“小產權房”問題做出批示，按照指示精神，農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或“小產權房”。2011年11月，《關于農村集體土地確權登記發證若干意見》，明確指出“小產權房”不得登記發證，不受法律保護。依據上述精神，認為小產權房與現行國家土地利用總體規劃是矛盾的，如果在現實社會生活中允許小產權房的繼續存在和發展，則國家有關土地管理的法律法規及政策就難以得到實施，其土地管理的目的也就難以實現。宣布小產權房為非法，許多地方政府動用行政力量強行拆除。但以集體經濟組織為代表的民間力量始終堅持小產權房的合法性，以此對抗來自政府的“侵害”，而這些維權性的行為又得到來自國內外廣泛的關注或同情，使政府在處理這一問題時始終處于兩難境地或尷尬地位。
二、小產權房概念界定與能否流轉的爭論
在我國現實社會生活中，大量小產權房售賣給城鎮居民,確實違反了既有法律規定,同時也給購房者維護自身權利埋下了隱患。因為這些房屋的轉讓,沒有國家頒發的土地使用證和預售許可證,不受現行法律、法規的保護,屬于私下流轉。雙方一旦發生矛盾和糾紛,法院只能要求雙方自己協商解決,由于缺乏法律的約束,雙方矛盾很容易激化,往往會釀成重大案件。[方金華．關于農村宅基地使用權流轉的法律思考[J].西華大學學報（哲學社會科學版），2008（03）．]但何謂小產權房，人們的觀點、看法不盡相同，一般而言，所謂小產權房是指在農村集體土地上，由享有該土地所有權的鄉(鎮)政府或村委會單獨開發或聯合房地產開發企業聯合開發建設，并由鄉（鎮）政府或村委會制作房屋權屬證書的房屋。[裴亞洲．論“小產權房”問題的解決途徑――兼論農村集體所有土地使用權的流轉論小產權房與我國土地的利益分配[J].社會科學論壇，2008（11）．]由此可見，與我國現行法律意義上的商品房相比，小產權房不具備普通商品房的法律特性，不構成法律意義上的完整產權，即依法不能在房地產市場進行交易、無法登記發證。與此同時，雙方一旦發生矛盾、糾紛，也很難通過正常的法律途徑解決。也正是在這個意義上，被稱為“小產權房”。但它確實具備了普通商品房的價值功能與交換功能，只是國家法律、政策不予認可，并予以禁止。所以，法律、政策對商品房的相關規定和制度對小產權房不適用，司法機關也不能適用商品房買賣的法律規定及司法解釋來處理涉及小產權房的案件，在這樣的法治背景下，隱易的雙方當事人其權益很難得到法律保護，很多情況下還有可能面臨相當大的風險。有學者認為，小產權房目前在中國只是處于法律灰色地帶、模糊地帶，并不是完全違法，只不過目前沒有一個明確的法律地位。[劉濤.論小產權房與我國土地的利益分配[J].四川行政學院學報,2008(03).]目前對小產權房及其流轉問題的爭論主要有兩種意見:
（一）主張小產權房非法的觀點
認為小產權房的存在不符合法律、政策的規定，無法取得合法的權屬證書，這是目前政府和主流學者的觀點或態度。2007年6月，建設部《關于購買新建商品房的風險提示》，明確表示城市居民不要購買在集體土地上建設的房屋，非集體經濟組織成員購買此類房屋，將無法辦理房屋產權登記，合法權益難以得到保護。主張該觀點的學者認為，我國之所以要限制小產權房流轉，主要有以下原因：
第一，耕地保護的需要?！皣姨岢鼋埂‘a權房’主要出于耕地保護的目的”，[趙海萍．小產權房合法化問題的立法探討[J].湖南農業大學學報（社會科學版），2009（02）．]有學者指出，允許城市居民到農村買房，“將使我國耕地資源稅減，加劇我國人多地少的矛盾”，并“導致某些農民流離失所”；[劉喜中．禁止城市人買農村宅基地符合實際[N].中國青年報，2005-7-29．]對小產權房…必須加以限制，必須維護國家糧食安全和社會的穩定，考慮長遠的利益”。[張雅淳．“小產權房”法律問題芻議[J].云南大學學報（法學版），2008（02）．]《土地管理法》和國辦通知都將農村土地使用權流轉與耕地保護相提并論，立法意圖十分明顯。國辦通知禁止小產權房流轉的直接原因，就是“我國人多地少…必須實行最嚴格的土地管理制度”，故此，農村的土地只能用于農業用途，只有因公共利益需要，才可由政府依照法定的權限和程序征收集體所有的土地。
第二，保障農民生存權。我國城鄉二元分化嚴重，農村地區傳統上醫療、養老保險等社會保障措施十分匱乏。住宅是實現農民生存權的必要條件，農民在宅基地上所建房屋事實上承擔著社會保障的功能，如果允許其流轉，則農民一旦由于資金所迫出賣房產，很有可能陷入居無定所的地步，這將使農民生存權受到金錢的剝奪。[萬金湖．論農村房屋買賣及宅基地法律規定[J].湖南商學院學報，2006（04）.]
第三，小產權房是集體組織內部福利。“宅基地使用權是農民基于集體經濟組織成員身份，而無償取得的一種物權”，[孫碧艷,曾喜春．農村宅基地使用權流轉的法律探悉[J].法制與社會，2006（10）．]我國“農村宅基地制度是保障農民居住權的一種帶有福利性質的保障制度”，[龍翼飛,徐霖．對我國農村宅基地使用權法律調整的立法建議―兼論“小產權房”問題的解決[J].法學雜志，2009（09）．]在集體組織土地上建房無需繳納土地使用費，以特定的集體成員身份為基礎，是集體組織內部成員的一種福利。城市居民不具備這種身份，如果允許其購買農民住宅，則其通過受讓也享受了這種福利，這有違社會主義分配原則。
（二）主張小產權房合法、正當的觀點
該觀點認為雖然小產權房與現行法律相違背，但問題在于現行法律不合理，與更高層次的“法”(自然法)相違背。現行法律賦予農民集體對土地的所有權，自然會被農民理解為自己有處分之權。農民的活動雖然違法，卻沒有違反法律之上的法律、一切法律的標準――自然法。也就是說，現行的土地法律法規政策體系在很大程度上違背了保障私人財產權的自然法，違背了人們對于土地權利歸屬的常識，也違背了中國社會行之數千年的關于土地權利的習慣法。[張雅淳．“小產權房”法律問題芻議［J］．云南大學學報法學版，2008（02）．]認為財產法是以所有權為核心的。就土地而言，我國法律承認了土地有兩種所有權，政府對國有土地的所有權，農村集體對其所擁有的土地的所有權。集體所有權既然是一種所有權，那其權利持有人，也即農民，就完全可以為了追求收益最大化安排其用途。某些地方政府認為不合法的小產權房，但從保障農民產權、提高土地利用效率的角度看，小產權房恰恰揭示了農村土地產權改革及推動要素在城鄉雙向自由流動的變革方向。[秋風．違“法”推動社會轉型[N].南方都市報，2007-6-27．]認為對于小產權房的合法性我國相關法律法規的界定是不合理的，有違背公平正義的法理精神和精神,應該重新界定小產權房的合法性。[饒萍優．論小產權房問題的政府管制――公民住房權的行政法保障視角[J].學術前沿，2008（05）．]該觀點認為，簡單的限制小產權房流轉，至少有如下負面影響：
第一，妨礙對土地的集約化利用。保護耕地，除需要保持土地應有的數量，還要盡可能提高土地利用水平。在土地總量沒有增加的情況下，我國糧食產量之所以有大幅度提高，就在于現代農業技術的運用提高了單位面積產量。同樣，就同一塊宅基地而言，在符合土地利用規劃情況下，多蓋幾套住宅，滿足多戶人家居住需求遠比一戶一宅要經濟。然而，現行宅基地政策仍不合時宜的強調一戶一宅，這無疑是強制性保持土地的低水平運用。
第二，使農村空房幾同死產。隨著城市化的發展,我國農民離境離鄉現象越來越突出,許多農民在城市購房、舉家遷徙至城市居住,這些農民保留農村住房已無必要，然而現行政策使其房屋難以流轉。耗資巨大的不動產幾乎不具交易價值，形同死產，甚至成為某種程度上的負擔。這既抑制了物的效能、也剝奪了農民自主籌措資金發展的權利，人為加劇了農民的貧困。
第三，助推了城市房價虛高。現行土地供給的壟斷機制,使城市居民只能購買房地產商開發的數量有限的房屋,在巨大需求與有限供給之間形成巨大的落差,形成了城市房價居高不下的現實格局。從而產生一種中國特色的怪現象：一方面，城市居民深受高房價之苦，許多人畢其一生求一房而不得；另一方面，大量農村房屋空置、無人居住和維護，在風吹雨淋中逐漸破敗，而廣大城市居民只能望房興嘆。
第四，阻礙城鄉交流，加劇城鄉二元對立。隨著農村地區基礎設施、尤其是交通的改善，城鄉之間物理上的聯系已經十分便捷。城鄉居民打破城市樊籬、混雜居住，對于發揮城市輻射作用、促進農村地區發展、徹底解決困擾我國多年的三農問題，具有十分積極的意義。然而，受制于高房價的城市居民盡管希望通過購買相對便宜的農村小產權房自勵更生解決住房問題，卻被現行小產權房流轉制度強行阻隔，城鄉之間雙向交流變成鄉村人口向城市的單向流動，使得城市成為只進不出的圍城，而農村空心化現象卻越來越嚴重。
第五，使戶籍制度改革流于形式。近年來，由于深刻認識到二元割裂的傳統戶籍制度阻礙了農村發展，我國各地紛紛采取措施進行改革，代之以城鄉一體平等的新型戶籍制度。然而，小產權房流轉制度一味強調城鄉居民的主體身份，使得戶籍改革在住房配套制度上落不到實處，以致使許多地方的戶籍改革徒有虛名。
第六，阻礙農業產業升級。隨著城市化進程的推進、許多農民遷徙至城市居住生活，一些地方農村空心化現象已十分嚴重，土地撂荒也早已是公開的秘密。這本是引進資金與技術、促進農業產業化升級的極好時機，然而現行小產權房流轉制度使得集體經濟組織之外的投資者即使愿意長期扎根農村，也不能獲得住宅以致居無保障，極大的遏制了投資人投身農業的沖動。[魯曉明．論小產權房流轉---原罪的形成與應然法的選擇[J].法學雜志，2010（05）．]
三、解決小產權問題的基本思路
從上述爭論中我們可以看出，兩種觀點可謂針鋒相對，以政府為代表的“非法論”雖未詳述法律背后的法學理論，也沒有分析法律規則的合理性、科學性，只是客觀表述現行法律規范，并通過對現行法律條文的引述，暗示現行法律是合理的，有立法上的依據，認為基于對實踐和理論兩個方面的認識，現行法律關于土地利用總體規劃、農地管制和耕地保護制度本身從總體上說具有一定的合理性，小產權房的開發不應脫離現行法律的軌道。[茆榮華．我國農村集體土地流轉制度研究[M].北京大學出版社，2010年版－173．]因此，應該得到堅定不移的貫徹執行。而以學者為代表的“合法論”觀點，則以“良法”、“惡法”為標準，認為現行法律不具備更高層次的法理基礎，因而應該加以修改?？梢?，對于小產權房形成的原因及解決思路，學界作了比較深入的探討，但始終拿不出一個切實、可行的解決方案。我們認為應從統一城鄉建設用地市場的思路來考慮解決小產權房的問題:
（一）統一城鄉建設用地市場是我國社會經濟發展的必然選擇
縱觀我國法律、政策及原則、精神，我國在土地管理上一直實行的是城鄉分治的土地管理策略，對農村與城市土地分別適用不同的法律、政策規則，并由不同的管理機構進行管理。在此基礎上形成不同的土地市場和權利體系,由此也形成了我國土地市場城鄉分割、政府主導的獨特格局。盡管這種獨特的二元土地制度為我國社會經濟的快速發展和城市化進程的加速做出了重大貢獻，但由于行政色彩太濃，使我國的土地市場長期發育不良、不能形成開放的、良性互動的土地市場，使農村建設用地使用權無法遵循平等、自愿、公平原則自由流轉。相反，在土地流轉的利益格局中，由于經濟利益的驅使，各利益集團通過農地流轉掠奪土地資源，獲取利益的沖動特別強烈，而真正的流轉主體――農民卻始終處于弱勢地位，成為土地流轉的犧牲品。因此，要推進我國未來社會經濟特別是農村社會經濟的發展，就必須建立城鄉統一的土地流轉市場。
（二）嚴格國家土地征收、補償制度，抑制小產權房的開發力度
在我國，土地征收是對農村集體土地所有權和使用權的永久性轉移，在這一流轉法律關系中，集體或農民將完全失去土地的所有權或經營權，失地農民將失去生活的來源和保障。小產權房開發的實踐證明，越是靠近城市邊緣的農村，出讓土地的現象就越嚴重，各農村集體經濟組織紛紛開發小產權房，以獲取比較高的經濟利益。究其原因，主要是農民清楚地看到，在城市快速發展的過程中，集體土地遲早會被開發商所占用，如果自己不開發小產權房，土地一旦被地方政府征收，那么土地的大部分利潤將被地方政府和開發商獲得，而集體經濟組織及農民所獲得的補償很少，無法體現土地的價值。這樣，就很容易使集體經濟組織、鄉村干部及農民達成合意，搶先以小產權方式提前將自己的土地先行開發，從而獲得相對豐厚的經濟利益。因此，在未來的土地征收中，必須在法律上嚴格設立農地征收的前置條件，即國家為了公共利益的需要才能征收農村土地，并通過嚴密的法律程序予以保障。在征地的經濟補償方面，以土地的市場價格對其進行補償，保障原土地所有人與土地使用人的合法利益?？梢灶A見，隨著我國市場經濟的發展，土地資源日益緊缺，征地矛盾日益尖銳，征地補償必須在確認農民集體土地財產權利的基礎上，嚴格按市場經濟規則來確定。在征地補償時，除了要考慮土地被征收前的價值之外，還應充分考慮土地的區位、市場供求、當地社會經濟發展及政府宏觀政策等因素，充分體現被征土地的潛在價值。只有這樣，才能真正抑制小產權房的過度開發，才能從根本上解決問題。
（三）強化政府對農村建設用地市場的監管，發揮依法行政的功能
關鍵詞：土地流轉；土地拋荒；政府行為
一、引言
土地拋荒，指的是適宜耕種的土地不予耕種，主動任其閑置、荒蕪的現象。據有關學者統計，我國比較大的土地拋荒有三次：第一次出現在80年代中后期：第二次出現在1992年前后：第三次始于1997年，至今尚未結束?，F在所面臨的新一輪土地拋荒問題與之前存在很大差異，概括起來呈現出以下特點：一是拋荒總面積增加了，涉及面擴大了。生產條件、自然條件好的地省區還是差的地區，均有土地拋荒現象存在。二是常年拋荒增多，季節性拋荒減少，一部分季節性拋荒地轉變成了常年拋荒地。隨著城市化進程趨勢不斷擴大，農村勞動力大量轉移，導致從事農業生產的勞動力嚴重缺乏，且外出勞動力絕大部分為青壯勞力，留下老弱病殘，致使大量耕地無人種或有人無力耕種，許多耕地只有拋荒。農村新一輪土地拋荒是當前形勢下“三農”工作中的新情況、新問題，既是一個經濟問題，更是一個社會問題，不僅影響糧食生產安全，而且影響農村社會穩定，影響推進農業現代化和實施城鄉統籌的進程。解決土地拋荒的辦法有很多，但從新一輪的土地拋荒原因來看，完善土地流轉制度無疑是各級地方政府解決拋荒的有效路徑。
二、文獻回顧
土地拋荒問題的研究一直是中外學者面臨的重要課題，而在土地拋荒的成因分析方面，許多學者提出了不同原因。熊祥強（2006）認為我國農村基礎設施落后、社會化服務跟不上、農業抵御然災害能力差，增加了農業生產的自然風險程度，提高了生產成本，影響了農民種田的積極性：僅僅依靠農戶個體來改善水利條件是不可能的，對于無法耕種的土地只得任其拋荒。據調查此類原因造成拋荒的比例較高，尤其是山區。俞金堯（2012）認為現有的各種法律對禁止拋荒的規定缺失或規定不完善，致使農戶不承擔棄耕的責任?？疾槲覈F有的《農村土地承包法》和《農業法》，這兩部法律只是明文規定要尊重農民生產經營的自，不得干涉農民正常的生產經營活動，而沒有規定農民不得將承包地拋荒。農業生產環境惡化是拋荒現象普遍發生的又一誘因，環境污染使得水源以及淺層地下水無法自凈，部分耕地無可用水源耕種，拋荒土地利用價值下降，村民只好任其長草拋荒（陳朝輝，2012）。
在土地流轉制度方面，不同領域的學者從不同的角度研究我國農村土地流轉中存在的問題。側重法律規制的學者傾向于對現存有關土地流轉法律條文的研究，較多關注國家對于土地流轉相關法律法規的制定以及法律制度的建設，包括現有法律之間是否存在矛盾，如何實現法律規定的統一。宋朝暉（2009）認為，從法律制度的角度看，制約我國農村土地承包經營權流轉進一步發展的不利因素有四個方面：內在因素是農地承包經營權的債權屬性，外部因素是農村土地市場尚未形成，程序性因素是登記確權制度不健全，功能性因素是所有權的部分權能缺失。側重產權制度的學者在研究中更加關注農民的利益，運用經濟學產權理論來分析如何通過土地流轉來實現資源優化配置。韓笑（2007）認為，土地所有權主體不明確會導致承包經營權缺乏穩定性和安全性，一方面會因為農地承包經營者享有的權利不穩定而影響經濟收益，使得現行農地使用權的轉讓范圍受到很大限制。另一方面各種法規過于嚴格控制。直接阻礙了流轉市場的建立與完善，同時還會影響農民的權利意識，使其將不完備的產權當作一種理所當然。
綜上所述，土地拋荒問題成因有許多，具體涉及到農業投入成本高、農業凈收益低、農業補貼低、環境污染程度嚴重、基本設施建設差和流轉政策實施情況不理想等因素。然而針對當前新一輪拋荒問題蔓延之勢，完善土地流轉制度無疑是農村經濟發展新的增長點和新農村建設的客觀需要。土地流轉中存在的問題既關系民生等微觀的層面又有國家法律政策等宏觀的層面，不同文獻關注的部分存在交叉，現有文獻大多采用規范性分析方法，定量分析方法被采用的較少。再加上，由于我國領土面積廣大，不同省份的土地流轉情況存在較大差異性。基于此，本文將多個角度相結合，多學科交叉綜合分析土地流轉制度存在的問題，并采用實地調查方法采集數據進行定量分析，在進行研究時要加強區域差異性的體現從而為各級地方政府制定切合地區實際的流轉政策以解決土地拋荒問題提供借鑒和參考。
三、問題探析
（一）宏觀層面：我國農村土地產權制度不清晰阻礙了流轉市場的建立與完善
隨著農村經濟的發展和土地經營權流轉市場的建立與完善，土地產權的穩定和明晰，對于維持農村經濟的穩定、規范土地的流轉具有至關重要的作用。然而目前，我國農村的土地產權主體模糊不清。虛化的土地流轉利益主體難以適應現代農業市場化的客觀要求，具體表現為土地所有權和使用權的界定不清晰。《憲法》規定農村土地歸國家和集體所有，但只是名義上歸集體所有，實際產權仍是模糊不清的?，F實中，有些地方出于某種原因不得不進行多次不同規模的調整，從而導致土地使用權的不穩定，公平交易更無從談起，最終會降低農民對土地中長期投資的積極性。
（二）中觀層面：政府行為不規范造成土地流轉政策執行偏差
農村土地流轉涉及多項政府行為，包括相關政策與法律的制定、對相關的土地流轉行為進行監督檢查、提供公共服務等，農村土地流轉中所存在的各種社會問題從某種程度上反映了政府行為的缺位。
1.從街道層官僚理論來思考政府執行政策的偏差
所謂街道層官僚（Street Level Bureaucrat），實際上就是基層官員，是指那些在其工作進程中直接與公民互動的公共服務人員，以及對任務執行具有實質性判斷力的公職人員。街頭官僚理論主要關注街頭官僚所擁有的自由裁量權，以及在此基礎上所具備的政策制定能力。利用街道層官僚理論，我們分析出政府行為的四大執行偏差。第一，政策宣傳方式不規范，干預市場交易主體。在許多農村土地流轉政策缺乏適當的宣傳、引導和管理，農民對土地流轉的政策存在誤解，基層干部強迫干預甚至操控農村土地流轉，把農民排除在流轉環節之外。第二，限制流轉方式，改變土地流轉用途。原則上，土地流轉后不得改變農業用途，但比較效益乃是實質性的導向，種糧效益與其他經濟作物或養殖效益存在剪刀差問題，許多地方政府為了自身利益隨意改變耕地用途。第三，缺乏管理，流轉程序不規范。基層政府管理機制不健全，中介服務作用尚未發揮，合同條款不完善導致出現流轉程序不規范的問題。第四，收益分配不明確，存在信息不對稱。土地流轉的供求信息不透明、非對稱，而且在利益分配的協調中缺少“競價”、“叫價”環節，使得平等地位的農民處在了土地流轉收益的末梢。
2.財政政策不完善，農業扶持不到位
財政對農業扶持的不到位，造成以下問題的出現：第一，績效考評制度不健全，公共服務資金使用效率不高，基礎設施建設差。我國目前的財政支出績效評估遠離基本公共服務的要求，基礎設施老化，而后續更新又跟不上，從而制約了農業產業的發展，給規模流轉形成了較大的障礙。第二，政府指導工作不到位，未建立流轉中介服務機構。當下農村土地流轉尚處于一種自發、無序狀態，如對于各類信息的收集、加工和不及時造成了信息的不對稱，各類糾紛無法得到及時解決導致農村土地流轉雙方喪失了流轉積極性，使農村土地流轉的發展受到一定阻礙。第三，農村保障制度沒跟上，農民存在生活、養老保障顧慮。改革開放以來，與城市社會保障相比，農村社會養老保險制度、農村最低生活保障制度和農村醫療保險制度的建設一直處于低保障水平，政府不能合理通過財政政策完善農村保障制造成其嚴重滯后，使農民長期依賴土地，從而限制了農村土地的流轉。
（三）微觀層面：農民市場主體地位缺失，需求偏好顯示區域相差異
土地承包經營權的流轉效果不理想導致農民依舊對土地的現實依賴。阻礙了農村的富裕勞動力成為市場主體從事非農生產的實現。另一方面農業規模經營和農村合作經濟組織建設的不完善阻礙了農業生產主體的市場地位、農戶的組織化程度及農民對市場的駕馭能力的發展。
筆者在東部發達地區和中西部欠發達地區分別選取了土地拋荒問題較嚴重的廣東省和湖北省作為代表，通過實地問卷調查的方式，了解不同地方農民在土地流轉中的意愿。調查顯示東部發達地區農村土地流轉率大約在12%，而中西部欠發達地區農村土地流轉率稍少于10%，所以從總體上看我國農村流轉程度還偏低，東部流轉程度好于中西部地區。在“不愿流轉土地原因”問題上，中西部大多人反映流轉收益過低，希望自己享有所有權可任意支配。東部發達地區經濟發展快，進城打工人數多，打工經濟的持續發展與兩代農民工的土地觀念差異使得兼業型農民逐步減少。西部欠發達地區的村民對土地權屬的私有化想象替代了原有的土地歸集體所有的觀念，普遍存在重農輕商、家庭或家族觀念，加之當地對農民流轉土地后收益不高、保障制度建立不完善等因素造成不愿意流轉土地。
四、完善建議
（一）明晰農村土地產權制度
明確所有權，穩定承包權，搞活使用權，是建立土地流轉制度的基本方向。一方面，中央政府應該盡快完善和補充《憲法》、《土地管理法》、《農業法》、《農村土地承包法》、《物權法》等法律文件，加強農村土地流轉方面的行政立法，明確而合理的對所有權主體進行界定，以解決長期以來集體所有主體錯位、缺位和虛位的問題。另一方面，地方政府對當地情況了解，就歷史遺留的產權不清晰的土地應征求農民群眾的意見，在達成一致的基礎上，進行界定和劃分，并做好記錄和登記，方便進行常規管理。
（二）完善基層政府服務，有效履行政府職能
1.完善轉移支付制度，構建財政公共服務支出績效評估和效果反饋機制。整合財力性轉移支付制度，以達到擴大均等化轉移支付規模、增強基層財力、強化財政均等化功能的目的。構建公共服務支出的績效評估和效果反饋機制，提高財政支農資金的使用效率。
2.建立法治政府，加強法律制度對政府及政府內部的監督作用。一方面，發揮制度對政府行為的規范和約束作用，做到制度取決于政府行為到制度約束政府行為的轉變。保障土地產權制度的權威性，強化土地政策的穩定性，保證法律制度的操作性。另一方面，政府自身也要建立相關措施規范管理，預算安排合理化。
3.加強流轉政策宣傳，正確處理流轉中農民自愿與政府引導關系。各級政府和基層干部應充分利用各種媒體，大力宣傳有關農村土地流轉的法律法規和通過土地流轉增收致富的典型，用現實事例啟發和引導農民積極參與土地流轉，從根本上改變農民的小農經濟思想。各級政府要增強服務意識，積極為規模經營指路，并有效防止任何組織和個人違背農戶的意愿。
4.基層政府做好引導工作，切實提高土地流轉收益。只有讓農民認識到土地流轉的好處，并得到切身利益，才能讓其放心流轉土地。一是政策引導。要從產業政策上給予支持，制定優惠財政稅收政策。二是項目引導。要整合各類農業項目資金，有計劃、有步驟地改善農村基礎設施，完善農業水利、交通基礎公共服務。三是資金引導。政府應該充分挖掘民間資本注入土地流轉市場，不斷完善資金來源體系、資金渠道。利用農業擔保公司，鼓勵改革農村信用社成立郵儲銀行、建立農村銀行等建立多層次多渠道的農村金融體系，對集約土地從事農業生產經營的企業和個人提供信貸擔保，優先安排貸款，簡化貸款手續。四是技術引導。各部門為流轉大戶及時提供和推廣新的農業科學技術，實行技術跟蹤服務。五是市場引導。根據各地經濟發展水平、市場供求狀況及農業生產企業效益情況，科學合理確定土地流轉區域指導價格。
5.合理確立流轉方式及用途，規范土地流轉程序。在調研中筆者發現廣州省等地存在易地開發，把耕地改為工業用地的現象，基層政府應嚴格堅持土地流轉過程中的政策要求，穩定承包權，不改變土地用途，維護農民的自主經營權。同時，除了流轉方式用途不合理，流轉程序也急需規范化。一方面，土地流轉雙方要在平等互利、協商一致的基礎上，簽訂規范的土地流轉合同、實行登記制度，由村委員會備案，并在鄉（鎮）以上土地承包合同管理部門登記。另一方面，要充分發揮土地流轉中介服務組織的作用，為流轉雙方提供規范的土地流轉合同文本，并為土地流轉合同的訂立、變更進行簽證。
6.建立和完善農村社會保障體系，解除農民后顧之憂。一方面，應逐步建立和完善農村社會保障體系，根據當地的實際情況建立滿足最低生活保障、失業保障、醫療保障、養老保障等最基本的保障制度，弱化土地的保障功能，為走出土地的農民解除后顧之憂。另一方面，要制定土地流轉風險扶持制度，積極探索建立農業保險制度，改善農業發展的經濟環境，最大限度地降低土地流轉所帶來的風險。積極探索利用農民的各種綜合性補貼作基金，為全部實現土地經營權流轉的失地農民辦理養老保險的新路子。
（三）健全土地流轉市場，因地制宜滿足不同區域需求偏好
1.建立完備性的土地流轉市場。一方面，各地基層政府應積極鼓勵、扶植建立與農村土地流轉相關的中介組織，構建土地經營權流轉信息平臺，建立農村土地流轉的信息網絡體系，利用各種手段大力培育發展土地流轉中介服務機構。另一方面，還可以通過建立一些民辦的中介組織減少政府的行政干預，增強農民自主經營的權利。民辦的中介組織更加了解農民所需提供的信息和服務，更加能夠減少信息不對稱現象的發生，有效地提高服務效率。
2.建立規?；耐恋亓鬓D市場。第一，流轉市場要向土地規?；l展。一方面，可以通過加大農業招商引資力度，利用大型公司企業專業管理，引導集中連片流轉土地。另一方面，可以利用工業發展的理念，指導農業產業的形成，使土地向當地經營大戶、種植大戶集中，加速土地流轉。第二，流轉市場要向服務規模化發展。土地流轉市場服務主要包括專業的咨詢、土地評級、土地評估、土地的托管、保險、融資等服務。
