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公司是市場經濟的主體,股權轉讓制度是公司法體系中的一個重要組成部分,是公司生存和發展的重要環節。股權自由轉讓制度,是現代公司制度最為成功的表現之一。股權轉讓以自由為原則,以限制為例外,這是世界范圍內公司法律有關股權轉讓的總體規則。本文以有限責任公司形態下的股權轉讓為例,從股權轉讓、轉讓過程中可能出現的法律風險及風險規避等問題進行淺薄的探討。
【關鍵詞】有限責任公司 股權 股權轉讓 法律風險及規避
引言
我國《公司法》對股權轉讓的程序、步驟及效力,并無明確的規定。司法實踐中因股權轉讓發生的糾紛屢見不鮮。在法律規定不夠明確的的情況下,如何規避股權轉讓過程中可能出現的法律風險,更需我們不斷探索和研究,本文首先從股權轉讓的性質、理論基礎談起,逐一論述風險存在及規避。
一、股權及股權轉讓概述
(一)股權及股權轉讓的含義、本質
股權是股東基于其出資行為而享有的從公司獲取經濟利益和參與公司經營管理的各項權利的總稱。股權是一種十分特殊的獨立的民事權利,股權是一種與物權、債權并列的獨立權利類型。股權的本質是股東對公司及其事務的控制權或者支配權。
股權轉讓是指股東依照法律或者公司章程的規定將自己的股權讓與受讓人,使受讓人繼受取得股權成為公司股東的民事法律行為。股權轉讓的本質是資本的交易,屬于權利的買賣。完整而有效的股權轉讓應包括股權權能轉移和股權權屬變更,二者共同構成股權轉讓法律構成不可分割的兩個方面。
(二)股權轉讓的理論基礎
現代市場經濟,投資總是與風險并存,完善的市場經濟法律制度應為投資者提供合理的風險規避途徑或者方法。公司法為投資者設立了兩種實現上述權能的通道,即公司減資和股權轉讓。公司減資可能使股東先于債權人取得公司財產,公司資產的減少危及債權人利益的實現。為了維護市場交易安全,公司法確立了資本不變原則和資本維持原則。資本不變原則是指公司注冊資本一經確定,非依法定程序不得增減。公司資本的任意減少,削弱公司的償債能力和股東對公司的責任。因此,公司資本的增減須依法定程序進行。資本維持原則,是指公司成立后,必須保有與其注冊資本相當的資本,以保證公司的經營能力和償債能力,維護交易安全和債權人利益。資本維持原則要求公司存續期間,股東不得通過從公司抽回股本的方式變現其投資,只能通過轉讓出資退出公司,非經法定情形,公司不得認購自己的股票等。
由于上述原因,股權轉讓成為一種普遍采用的方式。股權轉讓意味著受讓人與公司之間的財產或者控制關系,從而使公司內部的力量對比發生變化,進而可能改變公司的管理運行模式。股權轉讓是股東行使股權的普遍方式,通過股權轉讓,實現股東之間利益、風險、責任的轉移,從而實現其投資目的。
二、股權轉讓中的風險及規避
(一)股權轉讓主體需符合法律規定
1、轉讓人具有公司股東資格
股權轉讓方必須是公司的股東,否則,其簽訂的股權轉讓合同因主體不合格而無效。實踐中,不具有股東資格的主要情形是轉讓人沒有依法取得公司股東的資格,或者轉讓人的公司股東資格因故喪失的,其轉讓行為無效。
因此,受讓方在簽訂股權轉讓合同前,可要求轉讓方提供公司的營業執照復印件、公司股東名冊、股東出資證明書等書面材料,認真審核轉讓方的主體資格,確認轉讓方是否具有轉讓目標公司股東權的主體資格。首先,應確認目標公司已經經工商機關登記注冊,并取得企業法人營業執照。其次,應確認轉讓方已依法取得目標公司的股東資格。轉讓方應已登記在公司股東名冊上,擁有公司簽發的出資證明書,并已在工商機關進行登記。
2、受讓人符合法律規定的資格
受讓股權是一種投資行為,投資是一項重要的商事活動,各種投資主體應當具備商事主體的基本條件,我國法律對于債權投資法律并無特殊的主體資格限制,只要具備民事行為能力即可。而對于股權投資,原則上只要具有民事權利能力和民事行為能力的自然人主體,均可成為公司的股東;但對于不同的法人主體,股權投資的資格或者投資范圍完全不同。
實務中應注意:機關法人、社會團體法人、事業單位法人、各級國家機關的領導,公務員、事業單位人員是法律、法規規定不得從事營利性活動的主體,不得受讓公司股權成為公司股東;《商業銀行法》禁止商業銀行在中國國境內以受讓非銀行金融機構和企業的股權的形式向外投資;會計師事務所、審計師事務所、律師事務所和資產評估機構等中介機構,不能作為公司股東。違反上述規定的股權轉讓合同,應當認定無效。
(二)股權轉讓標的需符合法律規定
作為股權轉讓標的的股權,是指股東基于股東資格而
享有的從公司獲取財產和參與公司經管管理的權利。股權轉讓的標的必須是依法可以轉讓的,如果轉讓的標的是法律禁止轉讓的,該股權轉讓行為應當認定無效。 我國法律對有限責任公司股權轉讓的禁止或限制性轉讓的股權 主要有以下幾種:1、職工股。只能在公司內部職工之間轉讓,禁止向職工以外的人轉讓。2、公司股。公司原則上不得收購本公司股份。實踐中應當禁止或者限制子公司取得母公司的股份。因為子公司取得母公司股份的后果與公司收購本公司股份相同。3、法人股。法人股原則上只能在法人之間轉讓,不能轉讓給自然人和其他經濟組織。4、國有股。轉讓國有股時,轉讓人未對股權進行評估即進行轉讓,或者出資轉讓的價格明顯低于市場價格,損害國家利益,造成國有資產嚴重流失,股權轉讓合同無效。
(三)股權轉讓前的資信調查
轉讓方轉讓股權的原因不同,可能是資金需求、引進新的管理體制和新的產業方向、股東個人的投資決定等等。如果是資金原因,而受讓方又能一次性付款,然后辦理相關手續,對于雙方當然沒有任何風險。而如果是要引進新管理體制或新的產業方向,那么對目標公司就應該進行全方位的考察,其主營產業、市場前景、管理體制、管理人員素質及信譽等均應在考察之列。
另外,轉讓方在交易過程中可能提供虛假的資料和信息,以及虛報公司資產,從而提高股權轉讓價款、隱瞞隱性債務等,建議聘請專業機構及人員調查審計公司財務賬。這樣既可以查清公司真正的財務狀況,從而確定公平合理的轉讓價款;也可以通過調查公司的隱性債務,進而要求轉讓方做出隱性債務保證。
(四)違反法律規定的轉讓條件
有限責任公司股東向股東以外的第三人轉讓股權時,股權轉讓合同的訂立應符合《公司法》規定的程序要求。《公司法》七十二條規定,有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權,應當經其他股東過半數同意;不同意的股東購買該轉讓的股權;不購買該轉讓的股權的,視為同意轉讓;經股東同意轉讓的股權,在同等條件下,其他股東有優先購買權。因此,轉讓方在向受讓方轉讓股權時,應經公司其他股東過半數同意,且其他股東同意放棄優先購買權。若未經上述程序,雙方簽訂的股權轉讓合同將會因違反《公司法》中關于股權轉讓程序的強制性規定而被認定為無效或可撤銷。因此,受讓方在簽訂股權轉讓合同前,應當要求轉讓方提供公司同意其轉讓股權的股東會決議和其他股東放棄優先購買的書面材料。
(五)股權轉讓合同不得違反法律、法規、及章程的規定
根據《合同法》的規定,違反法律、行政法規的強制性規定的合同是無效的。因此,股權轉讓合同中不得有違反法律、法規的規定。另外,根據《公司法》第七十二條四款的規定,公司章程對股權轉讓另有規定的,從其規定。因此,公司章程約定的事項,只要不違反法律的強制性規定,都應當認定為有效。公司章程對有限責任公司向外轉讓股權所設定的限制,股東原則上應當遵守,人民法院一般也認可其效力。除非公司章程的規定對股權轉讓的限制在事實上造成了股權轉讓的禁止,無法實現股權轉讓。因此,實踐中應該注意審查公司章程中關于股權轉讓的規定,以保障股權轉讓的順利進行。
(六)出資瑕疵股東轉讓股權的問題
出資瑕疵股東轉讓股權,即虛假出資、出資不足或者抽逃出資的股東與他人簽訂的股權轉讓合同。出資不足或者抽逃出資的股東與他人簽訂股權轉讓協議的效力,實際上是合同主體資格的問題。我國《公司法》第三十三條規定了確認股東資格的標準,即股東名冊和工商登記。實踐中,出資瑕疵股東轉讓股權引發的糾紛,主要是股東之間的股權糾紛,公司的債權人要求轉讓人、受讓人在注冊資本不足的范圍內承擔補充賠償責任,甚至無限連帶責任的糾紛。
實務中,我們應重于股東個人的資信調查。轉讓股東提供公司的營業執照復印件、股東名冊、股東出資證明書等書面材料,認真審核轉讓方的主體資格,確認轉讓方出資是否符合法律規定等。
(七)股權轉讓合同生效與股權轉讓生效
股權轉讓人與股權受讓人就股權的轉讓意思表示一致,股權轉讓合同即生效。股權受讓方在股權轉讓過程中的主要義務是支付股權轉讓價款,對于轉讓方而言,應注意防范受讓方不履行或不完全履行支付價款的風險,可以在股權轉讓合同中明確約定違約責任,也可以要求受讓方支付定金或者提供擔保等方式,來防范因此可能產生的風險。
股權轉讓合同生效后,公司還需依法辦理工商變更登記,股權轉讓才具有法律效力。未辦理變更登記,不影響合同效力及轉讓主體的股權資格,但不能對抗善意第三人。
因此,為防止因股權轉讓未辦理工商變更登記而產生的爭議,受讓方應在股權合同生效后,應要求公司履行變更登記義務,并及時修改公司章程、股東名冊,避免造成不必要的損失。
(八)股權轉讓中的稅務風險
股權轉讓現象在企業之間已非常普遍。按照企業所業所得稅法及相關政策的規定,履行股權轉讓協議后,納稅人應該就股權轉讓所得申報繳納所得稅。而一些關聯企業或集團公司內部股東為了減輕稅負,往往采取平價甚至低價的方式轉讓股權。隨著國家相關法律政策的健全及稅務部門反避稅水平的提高,股權轉讓方選擇背離股權實際價值以逃避稅收義務的做法,將存在稅務風險。
實務中,我們需有將稅務成本考慮進股權轉讓成本的意識。按公允價格確定股權轉讓價格,提前把交易的稅務成本考慮進去。另外,為避免稅務風險,了解相關政策規定,企業在進行股權交易時要及時咨詢稅務機關,以詳細了解相關稅收優惠政策、納稅義務及實現的時間,從而達到合理避稅的目的。
自從大陸實行對外開放政策以來,臺資企業在大陸地區發展迅速。臺商通過興辦企業,不僅給大陸地區帶來了資金、技術設備、先進的管理經驗,還向大陸地區貢獻了可觀的稅收收入。但是由于大陸地區的稅法還存在不少漏洞,加上企業追求利潤最大化的本性,部分臺商逃稅、避稅的現象還是比較普遍的,主要手法就是通過與其境外關聯企業之間在資金、經營、購銷、股權等方面存在直接或間接的擁有或控制關系,或者直接或間接地同為第三者所擁有或控制,以及其他在利益上相關聯的關系,利用轉讓定價和其他方式,將企業的稅前利潤轉移到境外,從而實現關聯企業整體的利潤最大化。這種現象也引起了大陸稅務主管部門的重視,因此這兩年陸續出臺了相關的規定,這些規定對臺商的影響是非常深遠,必須引起臺商的高度重視,以免避稅不成,反被追究相關的法律責任。
2009年,重慶市國稅局公布了一個境外企業向境內企業轉讓股權而被征收預提所得稅的案例,應引起在中國有投資業務的境外企業包括臺商的注意。
基本案情:2008年5月,渝中區國稅局兩路口稅務所通過合同登記備案發現重慶A公司與境外B公司簽署了一份股權轉讓協議,境外B公司將其在境外設立的全資控股公司C公司100%的股權轉讓給重慶A公司,轉讓價格為人民幣6338萬元,股權轉讓收益900多萬元。從表面上看,該項股權轉讓交易的目標公司C公司為境外企業,股權轉讓收益并非來源于中國境內,我國沒有征稅權。但出于維護國家稅收權益的高度責任感和敏銳性,渝中區國稅局沒有就此止步,在繼續開展調查分析的同時,及時向市局匯報了相關情況。通過進一步調查核實,目標公司C公司實收資本僅為100境外元,該公司持有重慶D公司31.6%的股權,除此之外沒有從事其他任何經營活動。
那么,境外B公司獲得的轉讓股權所得是否影響中國政府繳納企業所得稅?
一、通常情況下,境外企業轉讓其在境外的股權所得不需要向中國政府繳納企業所得稅
要理解上述案例,首先要看一下我國《企業所得稅法》中關于居民企業和非居民企業納稅義務的判斷。我國《企業所得稅法》規定:在中華人民共和國境內,企業和其他取得收入的組織為企業所得稅的納稅人,其中企業分為居民企業和非居民企業。居民企業應當就其來源于中國境內、境外的所得繳納企業所得稅;非居民企業在中國境內設立機構、場所的,應當就其所設機構、場所取得的來源于中國境內的所得,以及發生在中國境外但與其所設機構、場所有實際聯系的所得,繳納企業所得稅;非居民企業在中國境內未設立機構、場所的,或者雖設立機構、場所但取得的所得與其所設機構、場所沒有實際聯系的,應當就其來源于中國境內的所得繳納企業所得稅。
《企業所得稅法實施細則》第七條規定:權益性投資資產轉讓所得按照被投資企業所在地確定來源于中國境內、境外的所得;股息、紅利等權益性投資所得按照分配所得的企業所在地來確定來源于中國境內、境外的所得。
因此,非居民企業轉讓其在中國境內企業的股權取得收入屬于來源于中國境內的所得,應在中國境內納稅。而轉讓其在中國境外企業股權取得的收入,可以不在中國納稅。
也就是說,正常情況下境外B公司將境外C公司的股權轉讓給重慶A公司,不需要在中國繳納企業所得稅。
二、稅務機關發現的疑點
稅務機關在上述案例中,發現存在以下疑點:
1、境外B公司實際上取得的股權轉讓所得來源于中國;
2、境外C公司除了持有重慶D公司的股權外,沒有任何經營業務,可以有合理的理由懷疑其存在的目的即為了持有D公司的股份;
3、境外B公司的一系列交易行為并非出于交易的商業目的,而可能是為了規避中國稅收。
上述行為發生在2008年《企業所得稅法》實施以前,重慶的稅務機關如果對上述行為以逃避中國稅收進行查處的話,并沒有非常明確、具體的法律規定。但是,稅法中有一個非常重要的原則即“實質重于形式”,重慶稅務機關正是利用該原則對上述案件進行了處理:
重慶稅務機關經請示總局認定,境外B公司轉讓C公司股權的實質是轉讓重慶D公司31.6%的的股權。境外B公司取得的股權轉讓收益實質上為來源于中國境內的所得,根據有關規定以及《中華人民共和國政府和境外共和國政府關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的協定》第十三條第五款的規定,我國有征稅權。2008年10月,渝中區國稅局對境外B公司取得的股權轉讓收益征收了預提所得稅98萬元,稅款已全部入庫。
三、新《企業所得稅法》、《特別納稅調整實施辦法(試行)》和國稅總局698號文已經對上述行為有了明確的規定
新《企業所得稅法》中引入了一般反避稅的規定,依據新《企業所得稅法》第47條規定,任何不具有合理商業目的的安排而使納稅人的應納稅收入或者所得減少,中國稅務機關有權按照適當方法對該安排作出稅務上的調整。《企業所得稅法實施條例》第120條進一步明確了“不具有合理商業目的”的安排是指以減少、免除、或者推遲繳納稅款為主要目的的安排。
在公報了這個案例以后,國稅總局在2009年1月8日通過國稅發[2009]2號文頒布了《特別納稅調整實施辦法(試行)》(以下簡稱《實施辦法》),該辦法規定在下列情況下將可以啟動一般反避稅調查:濫用稅收優惠、濫用稅收協定、濫用公司組織形式、利用避稅港避稅、其他不具合理商業目的的安排等。
《實施辦法》采取了實質重于形式的原則,若一家沒有商業實質的企業,特別是那些建立在避稅港國家的企業,被安插在一個投資結構中,中國稅務機關可以在稅收上否定該企業的存在。從而取消企業從這一“避稅”安排獲得的中國稅收利益。
一、“一般意義上的炒股”和“股權轉讓”
從概念上看，“一般意義上的炒股”是指通過股票二級市場，利用買入和賣出股票之間的股價差進行套利的股票買賣行為。
股權轉讓是指公司股東依法將自己的股份讓渡給他人，使他人成為公司股東的民事法律行為。股權轉讓是一種物權變動行為，股權轉讓后，股東基于股東地位而對公司所發生的權利義務關系全部同時移轉于受讓人，受讓人因此成為公司的股東，取得股東權。股權轉讓概念更為寬泛，從外延上包含了股票買賣行為。
從行為目的看，一般意義上“炒股”是一種利用股票買賣價差的套利行為，具有短期性和投機性，股票持有人不會與企業共擔經營風險，只會承擔股票買賣價差產生的風險。股權轉讓包括簡單的以套利為目的的股票買賣，也包括根據企業經營情況收取利潤與企業共擔風險的行為。
二、營業稅法對“一般意義上的炒股”和“股權轉讓”的界定
現行營業稅法規中沒有明確的提出炒股的字樣，但是在法規中提出了包含炒股行為的概念界定。
《中華人民共和國營業稅暫行條例實施細則》第十八條規定“條例第五條第（四）項所稱外匯、有價證券、期貨等金融商品買賣業務，是指納稅人從事的外匯、有價證券、非貨物期貨和其他金融商品買賣業務”。該規定對納稅主體的表述從原來的“非金融機構和個人”擴大為“納稅人”。從納稅主體表述的范圍看，該次修訂不僅金融機構買賣股票需要繳納營業稅，非金融機構也需繳納營業稅，個人是否需要繳納營業稅沒有明確。
《財政部、國家稅務總局關于個人金融商品買賣等營業稅若干免稅政策的通知》（財稅[2009]111號）第一條規定，“對個人（包括個體工商戶及其他個人）從事外匯、有價證券、非貨物期貨和其他金融商品買賣業務取得的收入暫免征收營業稅”。
可見，股票屬于有價證券，股票買賣行為屬于營業稅征稅范疇，從公平稅負的原則出發，不論是金融機構還是非金融機構包括個人均需就股票買賣行為繳納營業稅。但從當前可執行的情況和個人承擔的稅負角度出發，個人買賣股票取得的收入暫免征收營業稅。
對于股權轉讓的概念，營業稅法規也未明確只是在涉及到股權轉讓行為時對股權轉讓進行了相應的簡單描述。《國家稅務總局關于印發的通知》（國稅法[1993]149號）第八條中提到“以無形資產投資入股，參與接受投資方的利潤分配、共同承擔投資風險的行為，不征收營業稅。但轉讓該項股權，應按本稅目征稅。”第九條中提到“以不動產投資入股，參與接受投資方利潤分配、共同承擔投資風險的行為，不征營業稅。但轉讓該項股權，應按本稅目征稅。”這是最早的關于股權轉讓的營業稅法規定。
《財政部、國家稅務總局關于股權轉讓有關營業稅問題的通知》（財稅[2002]191號）規定“以無形資產、不動產投資入股，參與接受投資方利潤分配，共同承擔投資風險的行為，不征收營業稅。對股權轉讓不征收營業稅。”
對以無形資產、不動產投資入股，后又轉讓的行為從原來的繳納營業稅到后來的不繳納營業稅，一方面是考慮了征收操作上的難度，另一方面在表述中也體現了股權轉讓過程中所轉讓的股權是指長期持有的，接受投資方利潤分配，共同承擔投資風險的行為，有別于炒股的短期行為。
三、炒股和股權轉讓行為的進一步辨析
一個企業出于行業發展的需求從股票二級市場購買的某上市公司的流通股，不是為了短期內利用股票買入賣出的價格差去獲利，而是為了長期持有，并參與接受投資方的利潤分配，共同承擔接受投資方的風險。當持有該股票一段時間后，這個企業因經營策略或其他方面發生了改變，將該股票拋售，并獲得了買賣價差，那么該企業是否應就獲得的股票收益繳納營業稅。
例：A公司在2011年銀根緊縮的情況下，銀行貸款難，經營資金發生困難。于是向熟悉的B公司商量借款1000萬元，期限一年，年利率14%（銀行同期貸款利率8%）。為防范借款業務存在的法律風險及借款資金的安全，A、B公司就此事請丙律師作法律指導、籌劃。丙律師指出：該借款行為存在的法律風險，A、B間的直接借款行為是違法的。理由是：1、《最高人民法院關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款應如何處理問題的指示》中明確規定，企業間直接借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。2、中國人民銀行的《貸款通則》第61條規定：企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。第73條規定：企業之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違章收入處1倍以上5倍以下的罰款。
為規避上述法律障礙及風險，丙律師給出了籌劃方案：B公司借款1000萬元給A公司，但合同規定不收取利息（因為相關法律規定，企業間借貸合同無效的，本金借款方需返還）。同時簽訂協議：A公司股東以轉讓公司全部資產方式將股權轉讓給B公司，股權轉讓價500萬元，協議約定股權轉讓前的公司債權債務由原股東負責，股權轉讓后的債權債務由B公司負責。股權轉讓后，A公司重新返租給原股東經營，經營期一年（與借款期一致）。承租期間不改變工商登記，以A公司名義經營，除向B公司自然人股東支付固定承包費140萬元外（相當于原借款合同一年期利息），A公司稅后利潤歸A公司原股東所有。借款到期，A公司按期歸還本金與利息后，B公司必須將所持有的A公司股權按原先比例、原先價格轉讓給A公司原股東。否則承擔違約責任。（A公司股權轉讓日的簡明財務數據：公司注冊資本500萬元，由兩個自然人股東投資設立，資產總額1500萬元，其中房產與土地賬面價值800萬元（市場價格估計在2000萬元），應收款項總額300萬元，負債總額800萬元，所有者權益總額700萬元。）
該方案煞費苦心，通過人為規劃既規避了企業間直接借貸的法律風險，保障借出資金的安全，又讓B公司股東直接獲得了利益，同時A公司股東通過承債式轉讓個人股權，又規避了股權轉讓的個人所得稅。可謂一舉多得，但是否真的如此呢？
上述方案A公司股東通過轉讓公司全部資產，承擔轉讓前債權、債務轉讓股權，其個人所得稅計算，《國家稅務總局關于股權轉讓收入征收個人所得稅問題的批復》（國稅函[2007]244號，以下簡稱“244號文”）文規定為：（一）對于原股東取得轉讓收入后，根據持股比例先清收債權、歸還債務后，再對每個股東進行分配的，應納稅所得額的計算公式為：
應納稅所得額＝（原股東股權轉讓總收入-原股東承擔的債務總額＋原股東所收回的債權總額-注冊資本額-股權轉讓過程中的有關稅費）×原股東持股比例
如依據該規定，A公司股東轉讓股權應納稅所得額為＝（500-800＋300-500）×100%＝-500，應納稅所得額為負數，不需交納個人所得稅。但問題是該方案是否適用244號文并具有可行性呢？
[關鍵詞] 股權轉讓合同 締約 條款 效力 履行
一、股權轉讓合同的締約準備
1.股權交易雙方信息不對稱，風險較大，受讓人簽約前需進行前期調查
股權交易的轉讓人是公司的股東，熟知公司經營狀況，但外部受讓人對公司內部情況并不清楚，受讓股權意味著受讓人將成為公司股東并以其所購買的股權對公司債務承擔責任。對外部受讓人而言，受讓股權無疑存在巨大的商業風險和法律風險，因此，必須在簽約前對公司進行全面調查，使交易雙方信息相對稱，在平等的基礎上進行磋商，簽署合法、公平、體現雙方真實意思的轉讓合同。受讓人的調查應從以下方面著手：審查轉讓人的主體資格，確認其為合法的股權轉讓人，確認股東認繳的出資已交足；調查公司經營狀況，確保受讓股權后能獲取期望的經濟利益；公司重大資產的產權狀況，公司負債情況；公司是否存在未了結的訴訟和仲裁；調查公司章程對股權外部轉讓和改組公司董事會有無特別限制。受讓人對這些基本問題調查清楚后，才能在磋商過程中做到心中有數，從而提出有力量的談判條件，最終實現交易目的。
2.締約談判難度大、時間跨度長，需簽署備忘錄，以明確締約過失責任
受讓人不是僅僅關注股權本身，而是全面關注公司的靜態資產及資產上是否存在他項權利，以及公司在動態運營中所產生的負債、擔保、合同違約等情況，為了交易安全，受讓人絕不可草草簽約，必須對各種事項和可能存在的風險進行詳細充分的談判。另外，有限責任公司具有人合性，股權外部轉讓受到公司其他股東的制約，轉讓過程有一定的程序要求。這些情況給雙方談判帶來難度，使談判時間跨度較大，因此，在每一次談判結束后，股權交易雙方要簽署備忘錄，以此作為股權轉讓合同的原則內容。如果一方違背誠信，無簽約意圖而惡意磋商，或者在正式簽約時拒絕接受備忘錄中雙方已達成的共識，該方當事人應當承擔締約過失責任。簽署階段性備忘錄既可以鞏固談判成果，防止談判資源的浪費，同時也起到了分清責任、抵制惡意磋商的作用。
3.查閱國家有關政策和法律，依法轉讓股權
由于股權外部轉讓對有限責任公司的信用基礎有一定的破壞作用，因此，公司法對股權的外部轉讓進行了比內部轉讓更嚴格和細致的規定，股權轉讓雙方必須首先熟知公司法的相關規定。此外，對不同性質的股權，我國法律規定了不同的交易程序和交易條件，因此，進行股權轉讓時應當首先明確擬交易的股權是否含有國有、外資等成分。如持股人為國有投資者那么必須履行轉讓主體向上級主管部門報批等特定法律程序，涉及到國有資產管理部門、產權交易中心等機構的監管；持股的投資者如為外國投資主體，則必須滿足外資部門審批的特定條件，股權轉讓可能涉及到企業性質變更、外商優惠政策的喪失等情形。
二、股權轉讓合同必備條款要旨
我國合同法規定了合同的一般條款，筆者認為股權轉讓合同有其特殊性，為了體現最大誠信原則，特別是為了保護受讓人的利益，除了合同一般條款外，股權轉讓合同還應包括下列內容。
1.公司概況
介紹公司注冊資本和股東人數及股權結構。聲明公司現有的資產及權利，包括房地產等不動產；機器設備、交通工具等動產；公司賴以存續的各種證照，如營業執照、生產許可證、特許經營許可證等；公司擁有的各種商標權、專利權及各種非專利技術。公司的負債情況。轉讓人應申明公司對上列財產享有完整、合法的產權，并保證在股權交割時該財產權屬不變，其價值不會不當減少。
2.股權轉讓
約定擬轉讓的股權份額及價款。在此要注意的是付款方式應該約定為分期付款，最后一筆轉讓款應該在進行完工商變更登記之后給付。交易雙方在合同中不宜約定付款到某一比例時受讓方取得股東資格，因為股東資格的取得需履行法定手續，另作約定是無效的。股權轉讓的價款不影響公司的注冊資本，無論原股權增值或貶值，其增減額在股權交易中均由原股東在應得價款中承擔，公司并不因此變更注冊資本。
3.陳述與保證
轉讓人向受讓人保證：轉讓人合法擁有擬轉讓的目標股權，并且保證所轉讓的股權不存在任何權屬爭議；轉讓人擬轉讓的股權不存在法律或協議的轉讓限制；公司資產和擬轉讓股權未設置任何抵押或質押，公司未為第三人提供任何擔保；公司其他過半數股東同意轉讓方轉讓股權，轉讓人已經告知全體股東股權轉讓合同的全部內容，全體股東均放棄同等條件下的優先購買權；轉讓人將擬轉讓的股權的全部證明文件提交給受讓人，并保證文件的真實性和合法性；轉讓人保證在締約過程中未因轉讓人自身行為而給公司造成潛在的損失并需要承擔賠償責任的情況；不存在未了的、針對公司的訴訟或仲裁；公司不存在破產、解散等情形。轉讓人聲明，如果存在上列對受讓人不利的情形，由轉讓人負全部責任，給受讓人造成損失的，應當予以賠償。
受讓人向轉讓人保證：受讓人主體上不存在股權交易方面的法律限制，即依法有權作為受讓人；按照約定的數額、方式和期限向轉讓人支付轉讓價款；受讓人用于支付轉讓價款的資金來源合法。
4.公司債權債務的概括移轉
受讓人多數不愿意承擔受讓股權之前的公司債務，如果雙方就此達成共識，那么轉讓人應在自己的股權比例范圍內保證：受讓人實際取得公司經營管理權之前的公司的債權、債務和稅費全部概括移轉給轉讓人，受讓人對自己控制公司之前的公司負債不負清償責任。轉讓人承諾其在股權轉讓前，就公司債權債務移轉事宜告知所有債權人和債務人，債權人不同意債務移轉的，轉讓人負責以自己的個人財產予以清償或以自己的個人財產提供擔保。
5.費用負擔
受讓方將承擔支付轉讓價款的所有銀行費用和其他相關費用；與股權轉讓有關的登記費用由公司承擔；因股權的轉讓而發生的稅金，按中國有關法律、法規規定辦理，法律沒有明確規定的由雙方平均負擔。
6.登記
雙方共同向有關部門提交其要求的股權過戶申請材料，并保證各自所提交材料的真實性、完整性、合法性。
三、股權轉讓合同的效力
1.股權轉讓合同的生效
合同法第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”我國公司法并沒有規定股權轉讓合同必須經過批準、登記方能生效，因此，只要符合合同的一般有效要件，當事人又沒有約定其他的生效條件，股權轉讓合同自簽訂之時便成立、有效并生效。當事人所約定的生效條件應該是合理的，不應該將合同本身履行后可能出現的結果作為生效條件，否則合同將永遠無法生效。例如，當事人以辦理完畢工商變更登記手續為股權轉讓合同生效條件的約定便是無效的，因為工商變更登記是對已經生效的合同的履行行為。最高人民法院《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條：“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”的規定，以及公司法第七十四條在“轉讓股權后”再進行相應的變更登記的規定均體現了股權轉讓合同效力不受工商登記限制的意旨。
2.股東先買權不影響股權轉讓合同的效力
如果股東在轉讓其股權時，不按法定程序操作，無視其他股東的先買權，直接與非股東的第三人達成股權轉讓合同，甚至還辦理了股東名冊變更登記和工商變更登記，此時，當其他股東主張優先購買權時，股權轉讓合同效力如何，理論上和實踐中存在有效和無效兩種主張，筆者贊同有效說，即先買權不影響股權出讓人與第三人所訂立的股權轉讓合同的效力。值得注意的是，其他股東主張先買權、確定“同等條件”還必須以股權外部轉讓合同為必要前提和依據，因此，行使先買權當然不能也不必否定股權轉讓合同的效力。股東先買權只能阻止股權外部轉讓合同的履行，使股權轉移行為無效，使第三人無法取得股東資格，在股權移轉因股東先買權而無效時，第三人仍可依據有效的股權轉讓合同追究轉讓人的違約責任。在股權外部轉讓合同簽訂后，股東先買權就成為其他股東享有的附條件的形成權，即其他股東可以單方主張以該合同條件受讓股權，轉讓人須受其拘束。
3.股權質押使股權轉讓合同效力待定
股權設立質押后，質權人對股權價值享有優先受償權，優先受償權對股東處分股權構成一定的限制。我國《擔保法》及相關司法解釋對已出質的有限責任公司的股權能否轉讓、如何轉讓沒有明確規定，但可參照抵押物轉讓的有關規定。筆者認為參照適用《擔保法司法解釋》第六十七條抵押物處分的相關規定可以兼顧各方主體的利益，值得借鑒。根據該條意旨，為了追求經濟效益價值最大化，股權出質并不導致股東喪失根本的處分權，但股東處分股權時應當對質權人和受讓人負擔通知和告知義務，在轉讓人沒有履行通知和告知義務時，股權轉讓合同并不必然無效，而屬于效力待定。善意受讓人享有撤銷權，如不行使撤銷權，則股權轉讓合同有效，受讓人可在代替轉讓人清償全部債務之后消滅質權而享有完全股權，其所受到的損失，可以向轉讓人追償，受讓人還可基于合同約定請求轉讓人承擔違約責任。可見，適用《擔保法司法解釋》第六十七條的規則，在轉讓質押股權時認定轉讓合同效力待定更有利于維護交易安全和保護善意第三人的利益。
四、股權轉讓合同的履行
1.股權移轉
股權轉讓合同的生效確定了股權交易雙方的權利義務，但并不產生股權權屬的變更，生效的合同必須通過履行即股權移轉，才能使受讓人成為公司的股東。股權移轉是指轉讓人將擬轉讓的股權交付受讓人的行為，包括股權權屬變更和股權權能移轉兩方面的內容。(1)股權權屬變更。股權權屬是否發生變更是判定受讓人是否取得股東資格的根本依據，股權權屬變更體現在股權權屬文件的變更。根據我國《公司法》和《公司登記管理條例》的規定來看，出資證明書、股東名冊、公司章程、工商登記四種文件均可以作為權屬證明。當上述四種文件發生矛盾和沖突時，筆者認為根據《公司法》第三十三條第二款：“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利”之規定，股東名冊的登記屬于設權性登記，是股權移轉行為的生效要件，標志著受讓人已取得股東資格。根據該條第三款：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經變更登記的，不得對抗第三人”的規定，工商登記是宣示性登記，是受讓人取得股東資格的公示行為，是股權移轉效力的對抗要件。也就是說，股權轉讓合同簽訂后，如果未變更股東名冊，則股權移轉無效；如果僅進行了股東名冊變更，未進行工商變更登記的，那么在股權交易當事人之間、股東之間、股東與公司之間，股權移轉有效，對不知情的善意第三人而言，股權轉讓對其不生效。(2)股權權能移轉。股權權能移轉是指股東享有的各種權利，包括參與公司管理的公益權和分配公司盈利的自益權等實際地轉由受讓人行使。如果說權屬的變更屬于法律上的股權交付，那么，權能的移轉就是事實上的股權交付。需要注意的是，股權權能移轉必須以股權權屬變更為前提條件，沒有進行權屬變更，即使受讓人支付了股權轉讓款，也參與了公司管理或行使了部分股東權，都不能算完成了的股權轉讓。
2.風險移轉
實踐中有的股權轉讓合同約定，股權轉讓合同生效和轉讓人交付出資證明書時股權及公司經營的風險都歸于受讓人，這一做法忽視了股權轉讓合同生效與股權移轉生效之間的時間差問題。在股權轉讓合同生效后，公司要召開股東會，修改公司章程，還可能涉及到優先購買權爭議和股權質押爭議，轉讓人還可能因為種種原因怠于辦理股東變更登記，因此在這段時間里，讓受讓人承擔公司經營風險顯然不合適，為了保護受讓人利益，風險移轉時間應當以變更工商登記時間為準。
參考文獻:
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關鍵詞“外轉中”股權轉讓；高溢價；流動風險；協同監管
一、“外轉中”股權轉讓概念及特點
外商投資企業外方股權轉讓中方（以下簡稱“外轉中”股權轉讓）是指外方股東將其持有的外商投資企業的股份所有權（部分或全部）轉讓給中方主體的交易行為，實質上是外資撤資的一種形式。“外轉中”股權轉讓具有以下特點：其一，與外資清算撤資相比，“外轉中”股權轉讓只涉及股東變更，不影響企業本身存續和人員穩定，對就業、地方經濟的影響較小，政府審批、操作流程更加便捷，且通過靈活的轉股定價還可能獲取額外的溢價收益。相對于外資清算、關停企業等撤資方式，外方更青睞于股權轉讓。其二，“外轉中”股權轉讓的核心是定價。目前，轉股定價主要有出資額法、資產基礎法和收益法三種。出資額法是以實收資本（外方股東初始投入的資本）作為評價股權轉讓價格的基礎。資產基礎法是根據當前企業資產扣除負債后的價值確定股權價值。收益法是通過把企業預期收益資本化或折現來確定股權價值。由于資產基礎法和收益法更能反應股權現有的實際價值，在股權轉讓中較為常用。通過定價，股權最終以折價或平價或溢價的方式轉讓。其三，“外轉中”股權轉讓主要有三種模式：一是股權出讓外方和受讓中方無關聯關系，股權轉讓目的是實現企業擴張或資本運作。二是股權出讓外方和受讓中方為共同控制人所有，股權轉讓以實現實際控制人套利套匯等跨境資金流動為目的。三是創業投資類企業收購外方股權為風險投資行為，標的企業估值通常為高溢價。
二、值得關注的問題
（一）轉股定價隨意，高溢價合理性難以判斷
目前，“外轉中”轉股定價由出讓外方和受讓中方自由協定，工商、稅務、商務等管理部門均不對轉股定價合理性進行約束性監管。外匯管理局和銀行作為最下游的管理部門，對定價環節更是無從監管。出讓外方和受讓中方受各自利益驅動，轉股定價隨意性較大。近幾年來股權高溢價轉讓現象比較突出，個別案例轉股對價畸高，高溢價合理性難以判斷。案例一：A新能源公司主要從事天然氣分布式能源的投資和運營，管理水平相對較高，注冊資本為6000萬元人民幣，外方股東持股占比51%。2016年，中方股東B熱能公司收購外方股東51%的股份，轉股對價款36,720萬元人民幣，較其初始出資額溢價12倍。第三方評估機構對轉股價格的評估情況是：資產基礎法評估價值為12,436.72萬元，收益法評估價值73,507.57萬元，價值相差約6倍。雙方參考收益法確定了最終轉股價格。案例二：A百貨公司為外商獨資企業，外方股東持股占比100％。2015年，中方股東B商業公司以17.32億人民幣收購A百貨公司外方股東全部股權，較其初始出資額溢價8.75倍。第三方評估機構對轉股價格的評估情況是：資產基礎法評估價值為3.2億，收益法評估價值14.86億，價值相差約5倍。雙方參考收益法確定了最終轉股價格。案例三：2016年，A水泥公司外方股東將51%的股權轉讓給中方股東B科技公司，B科技公司成為新的實際控股股東。外方股東計劃在2018年將剩余的18%股權全部轉讓，A水泥公司將把水泥和資產全部出售給外方股東，成為一家空殼公司。此次收購價格8.09元/股，收購股份共計3.89億股，轉股對價款31.44億元人民幣，溢價8.09倍。新的中方控股股東B科技公司具有風投背景，注入新的資產后A水泥公司經營業務將發生變化。中方高溢價收購A水泥公司的目的是獲得控制權進而“借殼”上市，進行資本運作。在僧多粥少的A股殼資源市場上，上市公司控股股東高溢價轉股對價款被稱為“殼費”。在以上的案例中，收益法確定的股權高溢價具有一定的合理性，因為股權評估價值應參考貨幣的時間價值，企業未來盈利能力、商譽、品牌或專利等無形資產因素。但收益法對行業發展前景和盈利能力只是外方對未來經營情況的預測，在經濟下行、行業競爭加劇的背景下，中方面臨外方業績承諾無法實現的風險。特別是一些企業通過銀行貸款支付轉股對價款更是面臨高額債務。高溢價獲得的股權不再是“香餑餑”，而是“燙手的山芋”。而“借殼”上市進行資本運作所付的“殼費”更缺乏對標的企業基本面的評估，轉股價格畸高，公允性存在疑問。
（二）滯留境內轉讓款存在集中匯出風險
目前對于中方收購外方股權的資金匯出沒有時間限定，雙方完全可以根據資金需要、人民幣匯率波動、境內外利差自主選擇合適的機會進行資金支付。從近年來情況看，出現了轉讓登記與資金匯出時間跨度較長，轉讓資金滯留境內的情況。滯留境內資金實質上相當于外債，一旦集中購匯匯出，勢必給國際收支平衡帶來沖擊，也會給外匯市場秩序及人民幣匯率造成負面影響。案例四：A公司外方股東向中方股東轉讓其持有外資企業的30%股權，轉股對價款為12000萬元人民幣，股權轉讓協議登記時間為2013年6月，但一直未匯出股權轉讓價款。目前，該企業要求匯出這筆對價款，時間跨度已超過4年。
（三）部分企業利用股權轉讓謀取不當利益
一些企業在境外直接投資或設立特殊目的公司受限的情況下，利用股權轉讓實現資金跨境流出。特別是一些中外方股東實際為同一控股人的企業，利用股權轉讓進行跨境資金運作，獲取不當利益。案例五：A房企成立于2015年，為符合當地政府要求房企在土地競標時必須有外資背景的要求，以所屬集團境外投資企業作為“外方股東”注資2億元人民幣成為外商投資企業。2016年，A房企“外方股東”以高溢價將該公司100%的股權轉讓給所屬集團另一家公司。該案例中，A房企引入境外關聯企業作為外方投資者，明顯屬于關聯交易，這是企業操縱財務報告、轉移資金的常用手段，通過這一資本運作謀取了高額利益。
（四）異地收購真實性難以核實
對于“外轉中”股權轉讓標的企業在異地的情況，銀行只能依賴本地企業提供的信息進行佐證分析，真實性審核有效性和準確性大打折扣，不利于真實性審核工作的深入開展。外匯管理部門由于信息不對稱和監管資源有限，導致監管不能落實。
三、政策建議
（一）完善股權轉讓政策
建議相關部門就外方股權轉讓溢價及定價標準范圍等出臺指導性意見，可以要求企業在辦理股權轉讓業務時提供被收購企業的有效審計報告和資產評估報告。
（二）加強統計監測，排查跨境資金流動風險
外匯管理局應明確中方收購外方股權資金匯出的時間范圍，加強滯留境內“外轉中”已轉讓資金的摸底調查，提前預警風險。加強對高頻、大額股權轉讓的統計監測，對于1億美元以上的大額交易高度關注，排查跨境資金流動風險。
（三）落實“展業三原則”，加強真實性審核
銀行應認真落實“展業三原則”，扎實開展盡職調查，加強真實性審核。特別是對于高溢價股權轉讓，可以要求企業提供評級較高的資產評估公司出具的報告，并將股東情況追蹤至出讓股東和受讓股東實際控制人層面，且銀行應保留相關材料備查。同時，探索建立評估公司黑名單制度。如在外匯檢查中發現評估公司有造假行為，銀行在下次業務辦理中可以不接受該公司的評估報告。
（四）加強協同監管，形成有效合力
股權質押將中小企業中靜態股權盤活為可用的流動資金，為中小企業貸款提供了一種新的融資渠道。近年來，國家及地方法律法規的逐步完善及市場主體的積極參與，使得股權質押融資成為中小企業融資的一種理想選擇，并迅速發展起來。
股權質押屬于一種權利質押，是指出質人與質權人協議約定，出質人以其所持有的股份作為質押物，當債務人到期不能履行債務時，債權人可以依照約定就股份折價受償，或將該股份出售而就其所得價金優先受償的一種擔保方式。其中債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，股權為質物。所謂股權質押融資，是指公司股東將其持有的公司股權或者第三人持有依法可以轉讓的公司股權出質給銀行或其他金融機構，獲取貸款的融資方式。在當前中小企業資金普遍比較緊張的背景下，股權質押融資將大大增加企業的融資機會，有助于這些企業創新能力的提高，加速其產品更新換代及產業化進程，成為企業，尤其是高科技中小企業融資的高效手段。
股權質押的特征
股權質押是民事主體為擔保自己或他人債務的履行，與債權人約定以其享有合法處分權的股權憑證移轉于債權人占有或將質押事實登記于相應的機關予以公示，債權人于債務履行期屆滿未獲實現時得變賣質物以優先清償已方債權的擔保方式。股權質押一般具有下列特征：
1 權利性
股權質押的標的是股權。股權屬于財產權，它既非債權，亦非物權。財產權利是一種與人身權利相對應的概念，它是一種以財產為內容的民事權利。但是并非所有財產權利均可作為權利質押的標的。一種權利要成為質押的示的，必須滿足兩個基本的條件。首先，它必須是一種財產權，能夠轉移占有、適于設質，即具有物質性；其次，它應當具有交換價值并可以轉讓，即具有可轉讓性。股權兼具這兩種屬性，因而可以遵循法定程序進行質押融資。
2 象征性
股權質押的象征性，是指作為股權質押標的的價值實體并沒有轉移占有，實際轉移占有的僅僅是代表股東權益的股權憑證。但是由于股權所代表的僅僅是股東所享有的“一種觀念上的抽象意義的財產權利”，其難以為股東所實際控制和掌握，因此股東所擁有的權利并不像實體物那樣，可以任意地自由處分。股權在處分時，不僅必須交付股權憑證項下的財產，而且必須轉移股權憑證本身。可見股權質押的標的不同于可任意支配的實體物，而是一種代表著一定價值和權利的憑證。
3 便利性
一般質押以轉移標的物占有為要件，以持續占有標的物為必要，質權人對于出質物負有妥善保管的義務。股權質押，一方面由于需轉移對股權憑證的占有，因此其公示作用尤其明顯，這對于防止出質人或其他第三人的不法侵害具有積極作用；另一方面，由于轉移了對質物的占有，出質人也無法在債務清償之前行使返還請求權，這種使用與處分上的不利益，可以給債務以較大的精神壓力，促使其自愿盡快履行債務，從而早日收回股權憑證。因此它在凸顯質押的擔保作用方面有著抵押權難以比擬的優勢。
4 風險性
股權與其他不動產，動產及權利相比，其價值具有較大的波動性，因此股權質押的擔保功能具有相對不穩定性。在設質股權貶值之時，股權擔保主債權的功能相應減弱，質權人就該股權所享受的擔保利益便會受到影響。同時出質人因喪失了對設質股權憑證的占有，在股權貶值時難以及時采取救濟措施。因此股權設質對當事人雙方均具有一定程度的風險。基于上述特征，在現代物權觀念已突破有體物的情況下，在權利證券化和市場信用高度發達的今天，股權質押已與動產質押一起，成為現代質押擔保體系中的一個不可或缺的重要組成部分，越發顯示出其融資方面的潛力。
股權質押融資的途徑
目前，中小企業股權質押融資較多的具有以下幾個途徑：
1 中小企業直接與銀行等金融機構進行股權質押融資
在具體操作中，中小企業通常由公司股東等股權出質人出面，以其所擁有的有權處分并可以依法轉讓的公司股權作為標的，通過訂立書面出質合同，將自己持有的公司股權質押給銀行、農村信用社等金融機構，用以擔保債務履行，向金融機構申請貸款。
在這種情況下，如果金融機構直接將資金借給出質人，就使金融機構擁有股權質權人和債權人的雙重身份，明顯加大金融機構的風險。因此金融機構目前還只是針對注冊資本數額較大、實力雄厚、生產規模較大、經濟效益良好的企業提供這種貸款服務，把資金直接借給出質人。更多的情況則是中小企業尋找一家有較高信譽度的擔保機構作為保證人，由金融機構將貸款借給保證人，再由保證人提供給中小企業。
2 由公司股東采用股權質押形式，向擔保公司提供反擔保，進行股權質押融資
這類中小企業多為公司制企業。在進行股權質押融資時，中小企業會先向銀行提出貸款申請，由擔保公司向銀行作出擔保，然后再由公司股東采用股權質押形式，向擔保公司提供反擔保，最終達到融資目的。據調查，由于此種形式比較符合中小企業實際情況，在風險控制方面能夠得到金融機構和擔保公司的認可，因此受到中小企業的普遍歡迎。
3 在公司與公司之間，基于股權轉讓款項交付條件進行擔保，實施股權質押融資
隨著公司制企業的迅速發展，公司之間的相互轉讓股權事項也越來越多。根據工商機關的調查和統計，中小企業基于股權轉讓款項交付條件進行擔保，實施股權質押融資的數量近年來迅速增多。具體操作步驟如下：
甲公司控股股東將持有的甲公司股權轉讓給乙公司，雙方在協商后簽訂股權轉讓協議和還款協議。為確保還款協議順利履行，甲公司的股權轉讓方以股權出質登記方式進行反擔保。乙公司的股權受讓方先將股權質押給轉讓方，作為付款的擔保，待還款結束后雙方再辦理股權質押注銷登記。
股權質押融資的主要風險
由于股權資產的特殊性，較固定資產抵押和質押、第三方擔保等方式，股權質押融資風險易受企業經營狀況等因素的影響，主要包括股權價值下跌的風險、股權質押的道德風險、股權處置風險以及現行法律不完善導致的法律風險。
股權價值波動下的市場風險。股權設質如同股權轉讓，質權人接受股權設質就意味著從出質人手里接過了股權的市場風險。而股權價格波動的頻率和幅度都遠遠大于傳統用于擔保的實物資產。無論是股權被質押企業的經營風險，還是其他的外部因素，其最終結果都轉嫁在股權的價格上。當企業面臨經營困難出現資不抵債時，股權價格下跌，轉讓股權所得價款極有可能不足以清償債務。雖然法律規定質物變價后的價款不足以清償債務的，不足部分仍由債務人繼續清償。但是由于中小企業的現實狀況，貸款人繼續追討的成本和收益往往不成正比。
出質人信用缺失下的道德風險。所謂股權質押的道德風險，是指股權質押可能導致公司股東“二次圈錢”，甚至出現掏空公司的現象。由于股權的價值依賴于公司的價值，股權價值的保值需要質權人對公司進行持續評估，而未上市公司的治理機制相對不完善，信息披露不透明，同時作為第三方股權公司不是合同主體，質權人難以對其生產經營、資產處置和財務狀況進行持續跟蹤了解和控制，容易導致企業通過關聯交易，掏空股權公司資產，懸空銀行債權。
法律制度不完善導致的法律風險。現行的股權質押制度因存在諸多缺陷而給質權人帶來如下風險：一是優先受償權的特殊含的風險。股權質押制度規定的優先受償權與一般擔保物權的優先受償權不同，具有特殊性。當出質公司破產時，股權質權人對出質股權不享有對擔保物的別除權，因為公司破產時其股權的價值接近于零，股權中所包含的利潤分配請求權和公司事務的參與權已無價值，實現質權幾無可能。二是涉外股權瑕疵設質的風險。我國《外商投資企業法》規定，允許外商投資企業的投資者在企業成立后按照合同約定或法律規定或核準的期限繳付出資，實行的是注冊資本授權制，即股權的取得并不是以已經實際繳付的出資為前提，外商投資企業的股東可能以其未繳付出資部分的股權設定質權，給質權人帶來風險。
股權交易市場不完善下的處置風險。在股權質押融資中，如果企業無法正常歸還融資款項，處置出質股權的所得將成為債權人不受損失的保障。目前雖然各地區設置的產權交易所可以進行非上市公司的股權轉讓，但由于產權交易市場的不完善，絕大部分非上市公司股權定價機制難以形成，股權難以自由轉讓，質權人和出質人難以對股權價值進行合理的評估。價值評估過低，會導致出質人無法獲得更多的融資；價值評估過高，出質人質權將難以得到有效保障，這在一定程度上也限制了中小企業股權質押融資的規模。
風險防范
股權質押融資活動中的一些風險主要是由股權的特性、法律體系制度等內外條件造成的，其主要的風險防范手段也應從這些方面下手，建立有效的風險防范機制，不但可以規避股權質押融資過程中的風險，還能大力促進股權質押融資的良好發展。
（一）加強對質押權的審查。在辦理股權質押融資時，一方面應對借款企業及被質押股權所在公司狀況進行嚴格審查。充分分析公司的管理水平、財務狀況、市場競爭力、發展前景和產權是否明晰等，對融資目的和投資項目進行科學論證，預測借款人未來償債能力和股權質押的實力，通過有效審查，鑒別出有實力的企業和有價值的股權。另一方面審查是否違反股權轉讓的限制性規定。如借款人為公司股東時，股權設質是否經全體股東過半數同意；如借款人為公司發起人之一，應審查其股份設質時公司成立是否已屆滿三年。
（二）加強對出質公司的監督。對于股權質押融資來說，僅僅是監督和限制貸款單位的清償能力來控制風險是不夠的。要保證出質股權的保值和增值，防范股權出質的道德風險，對股權被質押單位的經營行為進行適當監督和限制是必要的，還需要股權出質時的金融機構、出質人以及被出質股權的企業共同協商簽訂相關的合同，完善合同文本，實現對中小企業經營管理的持續性監督，提高銀行放貸的積極性和主動性，進一步解決中小企業融資難的問題。
（三）完善相關配套制度。針對股權質押缺乏審批與登記統一監督管理的這一現象，建議國家相關職能部門做出規定，申請股權質押須經原公司審批部門審批，并由公司注冊所在地工商管理部門全權行使股權質押的登記和監督管理職能。銀行業監管部門應研究制定股權質押融資的風險指引，規范商業銀行的股權質押融資業務，引導其科學發展。在質押權實現方面，商業銀行在行使金融股權的質押權時，對參與拍賣或者變賣的組織和個人，監管部門應先作股東資格審查，以確保金融機構股東結構的合理性，保障質權得以順利實現。
（四）完善非上市公司股權轉讓體系。完善的非上市公司股權轉讓機制有利于促進股權質押融資業務的開展。雖然目前各地已經設置的產權交易場所可以進行有關股權轉讓的交易，但仍難以滿足股權轉讓的需求。建議國家有關部門盡快出臺扶持企業股權轉讓二級市場的政策，構建和完善市場體系，增加企業股權的流動性和變現渠道；允許各地設立和完善產權（股權）市場和拍賣行，明確企業的股權轉讓流動程序，在公司審批和登記管理部門的統一監管下推動企業股權的正常轉讓與流動。若借款人不能如期償還銀行貸款，質權銀行可將質押股權通過上述交易機構進行正常的轉讓變現，為銀行順利拓展股權質押融資這一信貸新業務創造良好的外部環境。
一、股權轉讓合同的生效與實際履行
在一般情況下，股權轉讓合同經雙方當事人達成股權轉讓協議即生效。但根據我國《合同法》第四十四條和最高人民法院（關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋）第四條的規定，只有法律、行政法規有權規定合同應當辦理批準、登記等手續后生效。依據此規定，我國國有獨資公司的股權轉讓，因涉及到國有資產管理問題須履行特別批準手續才能生效，還有外商投資的有限責任公司在轉讓股權時要辦理批準手續才能生效。而國家工商行政管理局工商企字[2000]第262號文件關于股權轉讓有關問題的請示答復為：“有限責任公司設立登記后，股東之間可以相互轉讓股權；經股東會通過，股東可以向股東以外的人轉讓其股權。經公司登記機關核準變更登記后，成為股東。”這個答復至少表達出兩層意思：第一，股權轉讓變更登記的前提是股權轉讓協議已經發生法律效力。因為工商變更登記，是工商行政管理部門通過對股權轉讓的雙方當事人已經發生的事實的真實性、合法性加以審查、確認，向公眾公示的一種行政管理手段。其前提條件必須是股權轉讓協議已經發生法律效力，要通過工商變更登記對這個事實加以確認，并公布于眾。如果當事人股權轉讓協議（而不是股權轉讓）在辦理工商變更登記手續后才能生效，那么，辦理股權變更登記的事實依據就不足了。第二，只有經過轉讓變更登記的股權轉讓協議，才具有對抗第三人的效力。在這里需要注意的問題是，股權轉讓合同的生效與股權的實際轉讓是不能等同的，因為，合同的生效不等于合同的履行，股權轉讓合同的生效也不等于股權的實際轉讓。股權轉讓合同的當事人經常發生誤解，認為合同生效后，股權就當然轉讓，受讓人就已經成為公司的股東。實際上，合同的生效只是確定了當事人轉讓股權的權利和義務，股權的實際轉讓還依賴于對合同的實際履行，股權的實際轉讓就是股權的交付，合同生效后，當事人可能實際履行，將股權交付受讓方，也可能一方或雙方違反合同而拒不交付股權或拒不接受，在此種情況下，股權的轉讓就處于合同生效而未實際履行的狀態，受讓方享有的就只是股權交付和違約賠償的請求權。需要指出的是，股權交易中，股權的實際轉讓具有特別重要的意義。股權是既包含權利，也包含義務和責任的綜合性權益，對于資產結構和經營效益良好的公司，股權意味更多的利益；反之，股權意味更多的風險和責任，特別是股東出資不到位或公司已資不抵債的股權，受讓股權就意味著受讓責任和風險。股權的實際轉讓意味著利益和風險的實際轉移，如同買賣合同標的物的風險轉移一樣，只不過股權的轉讓的風險不是股權的毀損滅失，而是轉讓前后股權價值的重大變化，實際轉讓前的利益和風險歸轉讓人，此后的利益和風險則歸受讓人。當事人之間因股權轉讓而產生的許多權益沖突和糾紛都是由此引發的。
二、因股權的轉讓出現股權集于一人，公司可否繼續存在的問題
股權因為股東之間的內部轉讓或向第三人轉讓，可能面臨的一個問題是有限責任公司的股權全部歸于一人。對于這個問題，各國法律規定不一，如法國和日本準許存在一人有限責任公司，而在我國，《公司法》對于一人公司的規定不是很明確。如規定“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立”、“公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任”、“股東之間可以相互之間轉讓其全部或部分出資”。“股東向股東以外的人轉讓出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的，股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓出資，視為同意轉讓”。此外，國有獨資公司和外商獨資公司是依法允許存在的“一人公司”。因此，可以說除了國有獨資公司、外商獨資公司及法人為唯一股東的一人子公司外，我國不允許一個人單獨出資設立有限責任公司。但對于公司設立以后，因股權轉讓出現的股權集于一人的情況是否允許，理論界見仁見智。筆者認為，在我國市場機制尚不健全的情況下，為防止自然人為股東的一人公司存在可能會帶來的一些問題（如導致公司的濫設、債務人逃債、損害債權人的利益等），對于那些經過股權轉讓后，其股權集于一人的，工商行政管理部門應不予登記確認；對在公司變更登記時弄虛作假，將股權在變更登記時變為自己能控制的二人或二人以上騙取公司登記機關核準變更登記的，一旦發現，應由公司登記機關予以取消，并由股東承擔無限連帶責任，以保障債權人的合法權益。至于核準變更的機關因過錯導致一人有限公司的出現，應視其情節依法承擔責任。
三、股東由于夫妻共有財產分割、繼承等而發生的股權變更
股東的股權變更也可能因繼承、夫妻共有財產分割而發生。與一般股權轉讓不同的是，這兩種行為導致的股權變更并非基于當事人之間的協議，而是基于某種特定的行為而發生。有限責任公司的股東的股權是公民個人的合法財產，當然可以用于繼承以及夫妻共同財產的分割，關鍵是這兩種情況發生的股權轉讓是否使受讓人當然取得股東身份，“新股東”能否當然取得原股東在公司的法律地位。對此，我國公司法對此兩種方式是否發生股權轉讓以及通過什么方式發生未作出明確的規定。筆者認為，有限責任公司雖然本質是資合性公司，但這種資合性公司設立的基礎是基于股東之間的相互信賴，如果沒有這種信賴就不可能有有限責任公司的存在。雖然依繼承法和婚姻法的有關規定的精神，夫妻因共同財產的分割、繼承人因繼承當然享有原財產所有人對其財產的權利和義務，也即股東由于夫妻共有財產分割、繼承發生的財產轉讓無需經股東會同意當然繼承。但由于有限責任公司是以股東之間的相互信賴為基礎，股東之間需要有較高程度的信賴關系，他們不一定歡迎不熟悉的或不太了解的人加入公司，防止在公司決策上、經營上和利益分配上產生分歧和矛盾，公司事業的。如果繼承人或配偶在未經股東會同意就當然取得原股東在公司的法律地位，無疑會損害有限責任公司其他股東的利益，影響該公司的健康發展。基于有限責任公司人合性的特點，為了維護有限責任公司及其股東的整體利益，筆者認為，此種情況應依照《公司法》第三十五條第二款的規定處理，即“股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓出資，視為同意轉讓”，以此來保障股東、財產分割人和繼承人的合法利益。
四、因人民法院強制執行股東財產而發生的股權轉讓
轉讓方： (以下簡稱甲方)
受讓方： (以下簡稱乙方)
鑒于甲方在 公司(以下簡稱標的公司)合法擁有 股權，現甲方有意轉讓其在標的公司部分 股權。
鑒于乙方同意受讓甲方在標的公司擁有 股權。
鑒于標的公司股東會決議也同意由乙方受讓甲方在標的公司擁有的 股權，其余股東同意該權利受讓行為并放棄對該部分轉讓權利的優先受讓權。
甲乙雙方經自愿、平等、友好協商，就標的公司股權轉讓事宜，達成如下協議：
第一條 股權轉讓
1、甲方同意將其在標的公司所持部分股權，即標的公司注冊資本的 轉讓給乙方，乙方同意受讓。
2、甲方同意出售而乙方同意購買股權，包括該股權項下所有的附帶權益及權利，且上述股權未設定任何(包括但不限于)留置權、抵押權及其他第三者權益或主張。
第二條 股權轉讓價格及價款的支付方式
1、甲方同意根據本合同所規定的條件，以 元將其在標的公司擁有的 股權轉讓給乙方，乙方同意以此價格受讓該股權。
2、乙方同意自本協議生效之日起 日內與甲方就全部股權轉讓款以貨幣形式完成交割。
第三條 甲方聲明
1、甲方為本協議第一條所轉讓股權的唯一所有權人。
2、甲方作為標的公司股東已完全履行了公司注冊資本的出資義務。
第四條 乙方聲明
1、乙方以出資額為限對標的公司承擔責任。
2、乙方承認并履行標的公司修改后的章程。
3、乙方保證按本合同第二條所規定方式支付股權轉讓款。
第五條 股權轉讓有關費用和變更登記手續
1、雙方同意辦理與本合同約定的股權轉讓手續所產生的有關費用由 方承擔。
2、乙方支付全部股權轉讓款后，雙方辦理股權變更登記手續。
第六條 有關股東權利義務
1、從本協議生效之日起，甲方不再享有轉讓部分股權所對應的標的公司股東權利同時不再履行該部分股東義務。
2、從本協議生效之日起，乙方享有標的公司持股部分的股東權利并履行股東義務。必要時，甲方應協助乙方行使股東權利、履行股東義務，包括以甲方名義簽署相關文件。
第七條 協議的變更和解除
發生下列情況之一時，可變更或解除本協議，但甲乙雙方需簽訂變更或解除協議書。
1、由于不可抗力或由于一方當事人雖無過失但無法防止的外因，致使本協議無法履行;
2、一方當事人喪失實際履約能力;
3、由于一方違約，嚴重影響了另一方的經濟利益，使合同履行成為不必要;
4、因情況發生變化，當事人雙方經過協商同意;
5、合同中約定的其它變更或解除協議的情況出現。
第八條 違約責任
1、如協議一方不履行或嚴重違反本協議的任何條款，違約方須賠償守約方的一切經濟損失。除協議另有規定外，守約方亦有權要求解除本協議及向違約方索取賠償守約方因此蒙受的一切經濟損失。
2、如果乙方未能按本合同第二條的規定按時支付股權轉讓款，每延遲一天，應按延遲部分價款的 支付滯納金。乙方向甲方支付滯納金后，如果乙方的違約給甲方造成的損失超過滯納金數額，或因乙方違約給甲方造成其它損害的，不影響甲方就超過部分或其它損害要求賠償的權利。
第九條 保密條款
1、未經對方書面同意，任何一方均不得向其他第三人泄漏在協議履行過程中知悉的商業秘密或相關信息，也不得將本協議內容及相關檔案材料泄漏給任何第三方。但法律、法規規定必須披露的除外。
2、保密條款為獨立條款，不論本協議是否簽署、變更、解除或終止等，本條款均有效。
第十條 爭議解決條款
甲乙雙方因履行本協議所發生的或與本協議有關的一切爭議，應當友好協商解決。如協商不成，任何一方均有權按下列第 種方式解決：
1、將爭議提交 仲裁委員會仲裁，按照提交仲裁時該會現行有效的仲裁規則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對甲乙雙方均有約束力。
2、向甲方所在地人民法院。
第十一條 生效條款及其他
1、本協議經甲、乙雙方蓋章之日起生效。
2、本協議生效后，如一方需修改本協議的，須提前十個工作日以書面形式通知另一方，并經雙方書面協商一致后簽訂補充協議。補充協議與本協議具有同等效力。
3、本協議一式肆份，甲乙雙方各執一份，其余送有關部門審批或備案，均具有同等法律效力。
4、本協議于2017年 月 日訂立于 。
甲方： 乙方：
