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關(guān)鍵詞：民事法律行為；法律事實(shí)；權(quán)利與義務(wù)
一：民事法律行為的法律要件分析
（一）民事法律行為的特征
民事法律行為是一種合法行為。我國民法通則第54條規(guī)定：民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。這是法律對(duì)民事法律行為所下的定義，其含義為：民事法律行為是按當(dāng)事人意思變動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系效果的合法行為。其法律特征為：1、民事法律行為是私行為。民事法律行為是由自然人、法人等私主體作出的行為，與政府機(jī)關(guān)行使國家權(quán)力作出的國家行為、法院依審判權(quán)作出的裁判行為相區(qū)別。2、民事法律行為是合法行為。所謂合法，就是說它所追求的效果是"不違反法律或者社會(huì)公共利益"。3、民事法律行為是表示行為。民事法律行為的核心就是意思表示。所謂意思表示，就是當(dāng)事人想要實(shí)現(xiàn)一定效果的內(nèi)心意思對(duì)外表示。任何民事法律行為都要有意思表示這一要素。4、民事法律行為是由意思決定效果的行為。民法的基本理念是意思自治，它主張人們?cè)诿袷律钪凶约鹤鲋鳎约贺?fù)責(zé)。民事法律行為的效果規(guī)定于它的要素即意思表示中。
（二）民事法律行為的法律要件
民事法律行為的成立要件可以分為其成立的共通要件和特別要件。共通要件是所有民事法律行為成立所必須具備的要件，具體包括
一、有意思表示。意思表示是民事法律行為的核心要素。意思表示一旦成立，表意人須受其約束，并不得擅自撤銷和變更。民法通則第57條規(guī)定：民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對(duì)方同意，不得擅自變更或解除。關(guān)于意思表示我們還需要作進(jìn)一步的探討。民事法律行為既以意思表示為核心要素，那么，認(rèn)識(shí)民事法律行為便須從意思表示入手。只有將意思表示的要素予以理清，方能真正理解和把握民事法律行為及其法律要件。
1、意思表示的內(nèi)涵
意思表示是行為能力適格者將意欲實(shí)現(xiàn)的私法效果發(fā)表的行為。換言之，當(dāng)事人要使自己的內(nèi)心意思發(fā)生法律效果，就必須將意思表現(xiàn)于外部，即意思發(fā)表。發(fā)表則須借助語言、文字或表意的形體語匯。意思表示所發(fā)表的意思不是尋常意思，而是體現(xiàn)為民法效果的意思，也就是關(guān)于權(quán)利、義務(wù)取得、喪失及變更的意思。關(guān)于意思表示我們還需要知道，作為意思表示，其表示客體必須是意思，意思之外的表示不能成立意思表示，如事實(shí)通知。事實(shí)通知表示的是某種事實(shí)而非意思。合同法中規(guī)定的承諾遲到通知，債權(quán)讓與通知等雖也都是表示，但客體卻是事實(shí)，而不是意思。民事法律行為的效果是由當(dāng)事人意思表示決定的，如果雖有表示意思的行為，但法律效果不是由該表示的的意思內(nèi)容決定的表示之意思，仍不能成立意思表示。如催告、拒絕要約等，雖然也是一定意思的表示，然而其效果卻不取決于意思，而是取決于法律的規(guī)定，故民法上稱之為意思通知，以與作為民事法律行為狠核心要素的意思表示相區(qū)別。
2、意思表示的類型
民事法律行為以意思表示為核心要素，所以民事法律行為形式就是意思表示形式。民法通則第56條規(guī)定：民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定。即民事法律行為以意思表示為載體，可以分為明示和默示兩種形式。區(qū)分明示和默示的法律意義在于，若非法律特別規(guī)定，以民事法律行為處分權(quán)利的，須經(jīng)當(dāng)事人明示始得成立。明示的意思表示是使用直接語匯實(shí)施的表示行為，可具體分為書面形式和口頭形式。默示的意思表示，是指含蓄或間接表達(dá)意思的方式，他人不能直接把握，而要通過推理手段才能理解。因此，默示形式只有在法律規(guī)定或交易習(xí)慣允許時(shí)才能被使用。
3、意思表示的效果
意思表示具有拘束力，其一旦達(dá)成，表意人要受其約束，非依法律或?qū)Ψ疆?dāng)事人同意，不得擅自撤回或者變更。意思表示的拘束力從民事法律行為成立起具有約束力。但是意思表示的拘束力并不是一定的，特殊情況下，意思表示存在瑕疵可能導(dǎo)致意思表示喪失拘束力，從而會(huì)影響民事法律行為的效力。具體情況如下：1、欺詐。即故意欺騙他人，使之陷于錯(cuò)誤的行為。換言之，受欺詐而實(shí)施的行為是由于他人的欺詐行為而陷于錯(cuò)誤，進(jìn)而做出的意思表示。其法律要件是：（1）須有欺詐他人的行為。欺詐行為是故意不把真實(shí)的情況表示給別人，無論虛構(gòu)事實(shí)、歪曲事實(shí)或者隱匿事實(shí)均屬之。（2）須有欺詐故意。這種故意的含義包括兩層，第一是使相對(duì)人陷于錯(cuò)誤的故意，即行為人明知自己所表示的事實(shí)不真實(shí)，并且明知相對(duì)人有陷入錯(cuò)誤的可能；第二是有使相對(duì)人陷入錯(cuò)誤而作出意思表示的故意。（3）須被欺詐人因受欺詐而陷于錯(cuò)誤。即被欺詐人陷于錯(cuò)誤與欺詐人的欺詐行為之間須有因果關(guān)系。（4）須被欺詐人因錯(cuò)誤而作出意思表示。即錯(cuò)誤與意思表示之間須有因果關(guān)系。否則，欺詐行為不成立。2、脅迫。即因他人的威脅或者強(qiáng)迫，陷于恐懼而作出的不真實(shí)的意思表示。其法律要件與欺詐行為類似，包括：（1）須有脅迫行為存在。（2）須有脅迫的故意。（3）須行為人因受到脅迫而產(chǎn)生恐懼。（4）須因恐懼作出意思表示。3、乘人之危。即因危難處境被他人不正當(dāng)利用，不得已而作出對(duì)自己嚴(yán)重不利的意思表示。其法律要件包括：（1）須乘人之危。即對(duì)他人的危難處境加以利用。（2）須有乘人之危的故意。（3）須危難人被迫進(jìn)行意思表示。即乘人之危與危難人的意思表示之間具有因果關(guān)系。（4）須危難人迎合乘危人的意思進(jìn)行意思表示。即危難人無奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。（5）須后果對(duì)危難人嚴(yán)重不利，違反了公平原則。4、重大誤解。即基于重大錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而實(shí)施的意思表示。其構(gòu)成要件有：（1）須有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。（2）須當(dāng)事人不了解其錯(cuò)誤，即當(dāng)事人屬無意中犯了錯(cuò)誤。（3）須錯(cuò)誤性質(zhì)嚴(yán)重。判斷錯(cuò)誤是否嚴(yán)重，應(yīng)從一般人處于表意人的地位，如果有此誤解，會(huì)不會(huì)實(shí)施該行為的標(biāo)準(zhǔn)來把握，如果不會(huì)實(shí)施，則屬性質(zhì)嚴(yán)重。
二、標(biāo)的須明確并且可能。標(biāo)的明確是指關(guān)于標(biāo)的表示須達(dá)到能被具體認(rèn)定的程度。例如，買賣的價(jià)金以及委托的授權(quán)事項(xiàng)等，須能明確。認(rèn)定標(biāo)的明確與否的時(shí)點(diǎn)，通常為行為成立時(shí)。標(biāo)的可能，指標(biāo)的在客觀上須具有實(shí)現(xiàn)的可能性。
民事法律行為成立的特別要件，是指法律對(duì)某些法律行為的特別要求，不是所有的法律行為皆有的要件。具體包括：1、在有因行為，原因欠缺，法律行為就不能成立，原因就成了特別要件。2、在實(shí)踐性的民事法律行為中，物之交付就是特殊要件，民事法律行為在交付完成前不成立。
二、民事法律行為的效力問題分析
民事法律行為的成立并不一定意味著民事法律行為的生效。由于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜多變，民事法律行為的效力問題也變得更加復(fù)雜，需要具體分析，不可一概而論。民事法律行為的生效，指法律行為按照意思表示內(nèi)容發(fā)生了效力，民事法律行為只有符合了生效條件，當(dāng)事人的意思才能被法律認(rèn)可，從而產(chǎn)生預(yù)定的法律效力并受法律保護(hù)。民事法律行為的生效條件可以分為法定條件和意定條件，須仔細(xì)加以區(qū)分。
（一）法定條件
民事法律行為生效的法律條件是指我國民法通則第55條所規(guī)定的民事法律行為的有效要件。具體包括：
一、行為人須具有相應(yīng)的民事行為能力。行為人只有具有相應(yīng)的民事行為能力，才能實(shí)施意思表示。所以，民事法律行為以行為能力適格為其首要條件。對(duì)于自然人，應(yīng)具有完全民事行為能力；限制行為能力人只能實(shí)施與其意思能力相適應(yīng)的法律行為，而在能力范圍之外的行為，除經(jīng)其法定人同意或者追認(rèn)外，不構(gòu)成意思表示或者法律行為，但限制行為能力人的純獲利益的行為不受該條件的限制。無民事行為能力人因不適格，法律否認(rèn)其有意思能力，所以其實(shí)施的行為不能發(fā)生民事法律行為的效力。對(duì)于法人，要求其所為民事法律行為不違反法律的禁止性規(guī)范，如果法人或其代表人的行為與法人的目的事業(yè)不一致，如超越核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍經(jīng)營(yíng)，在相對(duì)人善意的情況下，仍然有效。
二、意思表示真實(shí)。這是指內(nèi)心的效果意思須與表示意思一致。如因內(nèi)心有保留、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、誤傳、誤解、受欺詐或脅迫、顯失公平等，表示意思和效果意思不一致的，則會(huì)發(fā)生無效或者被撤銷的后果。
三、不違反法律或者社會(huì)公共利益，即民事法律行為須有合法性。具體又包括：1、標(biāo)的合法，即意思之內(nèi)容，須合法。所謂合法，并不是要求意思表示一定要有法律依據(jù)，而是不違反強(qiáng)制性的法律規(guī)范和社會(huì)公共利益。2、在法律對(duì)某些行為有特別要求的，必須滿足該要求時(shí)，民事法律行為才能生效。例如，不動(dòng)產(chǎn)交易與抵押，法人合并于分立等均需經(jīng)過登記程序，未經(jīng)登記即時(shí)其他條件都符合要求，也不能生效。
（二）意定條件。
所謂意定條件，是指在法律許可的范圍內(nèi)，當(dāng)事人自行在民事法律行為中約定的生效條件。具體包括：
一、附條件的民事法律行為。是指在意思表示中附有決定該行為效力發(fā)生或者消滅條件的民事法律行為。所謂的條件是指將來發(fā)生的決定民事法律行為效力的不確定的事實(shí)。條件也是意思表示的一個(gè)部分。其構(gòu)成要件包括：1、條件決定民事法律行為固有效力的發(fā)生、存續(xù)或者消滅。條件的功能在于，決定其所附著的民事法律行為的固有效力發(fā)生或者消滅。2、條件須是將來的、不確定的、可能發(fā)生也可能不發(fā)生的事實(shí)。即該條件必須是作出意思表示時(shí)尚未發(fā)生的將來事實(shí)，必須是發(fā)生與否不能確定的事實(shí)。3、須為合法事實(shí)。不能違反法律和社會(huì)公共利益。
二、附期限的民事法律行為。期限的法律要件包括：1、須屬將來事實(shí)，已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)不能設(shè)定為期限。2、須屬必成事實(shí)，即其發(fā)生為確定的事實(shí)。不可能發(fā)生的事實(shí)不能設(shè)定為期限。
（三）民事法律行為效力的特殊情況
在現(xiàn)實(shí)生活中，由于社會(huì)生活的額復(fù)雜多變，有時(shí)判定一個(gè)民事法律行為的效力時(shí)不能僅僅遵循通常的情形，換言之，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)一些特殊的情形，需要具體問題具體分析。當(dāng)然這種分析不能離開法律的既有的規(guī)定。這種情形包括：
一、可撤銷、可變更的民事法律行為。這是因?yàn)樾袨橛蟹ǘǖ闹卮箬Υ枚氁栽V變更或撤銷的民事行為。具有包括：1、重大誤解。是指認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤實(shí)施的行為。基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的行為，行為人的表態(tài)雖然是自愿的，但卻是違背本意的，所以該行為屬于可撤銷行為。《民通意見》第71條規(guī)定：行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成重大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。2、顯失公平。其構(gòu)成要件有：須屬有償行為；須行為內(nèi)容顯失公平；須受害人出于急迫、輕率或者無經(jīng)驗(yàn)。3、乘人之危。須是不損害國家利益時(shí)，才構(gòu)成可撤銷行為。4、欺詐、脅迫。這也是在不損害國家利益時(shí)才成立。
二、效力待定的民事法律行為。指民事法律行為之效力有待于第三人意思表示，在第三人意思表示前，效力處于不確定狀態(tài)的民事行為。具體包括：1、無權(quán)處分行為。指無處分權(quán)人以自己名義對(duì)他人權(quán)利標(biāo)的之處分行為。該行為若經(jīng)權(quán)利人同意，效力溯自處分之時(shí)有效，若權(quán)利人不同意，則確定無效。2、欠缺權(quán)的行為。此種情形下，若本人事后追認(rèn)，則該行為發(fā)生效力，對(duì)本人生效；若本人否認(rèn)，則該行為僅對(duì)行為人有效。3、限制行為能力人待追認(rèn)的行為。這類行為若獲得法定人追認(rèn)，則變?yōu)橛行Х尚袨椋环粗瑒t為無效民事行為。
三、無效民事法律行為。指欠缺法律行為根本生效要件，自始、確定和當(dāng)然不發(fā)生行為人意思之預(yù)期效力的民事行為。民法通則第58條第2款規(guī)定：無效民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。具體包括：1、行為人不具有行為能力實(shí)施的民事行為。2、意思表示不自由的行為。意思的形成自由和表示自由是意思表示真實(shí)的前提。3、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的行為。4、偽裝行為。即以合法形式掩蓋非法目的的行為。5、違反法律或者社會(huì)公共利益的行為。
綜上，判定民事法律行為的構(gòu)成要件和效力時(shí)，須嚴(yán)格遵循既定的法律規(guī)范，同時(shí)還要考慮到社會(huì)生活的復(fù)雜多變，靈活的將法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)的民事交往活動(dòng)相結(jié)合，只有這樣才能更加準(zhǔn)確、快速地判定民事法律行為的效力，促進(jìn)民事交往的發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：《民法典》；民事法律行為；民事法律行為效力
民事法律行為效力相關(guān)問題在我國民事法律制度體系中占據(jù)極其重要的地位，也一直是民法學(xué)研究的重要課題。《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）作為我國新時(shí)代社會(huì)主義法治建設(shè)的重大成果，于2021年1月1日施行，《民法典》的施行將會(huì)在維護(hù)人民合法權(quán)益、有效化解矛盾糾紛、促進(jìn)社會(huì)和諧與穩(wěn)定等方面發(fā)揮不可替代的作用，同時(shí)也會(huì)對(duì)社會(huì)生活的方方面面產(chǎn)生極為深遠(yuǎn)的影響。筆者認(rèn)為，雖然《民法典》對(duì)于民事法律行為作出了明晰的界定，但是想要正確理解并應(yīng)用《民法典》中有關(guān)民事法律行為制度，則必須對(duì)法律行為的效力相關(guān)問題有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)，即對(duì)事實(shí)上已經(jīng)生效的民事法律行為的效力如何進(jìn)行評(píng)價(jià)以及評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)是什么，這就要求我們務(wù)必厘清民事法律行為的有效、無效以及可撤銷等法律術(shù)語的內(nèi)涵以及如何恰當(dāng)?shù)剡m用，以便不斷細(xì)化和健全民事法律行為效力體系。
一、民事法律行為概念的變遷及內(nèi)涵側(cè)重
作為民事法律事實(shí)重要組成部分的民事法律行為是引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更以及消滅的原因。《民法典》總則部分對(duì)民事法律行為的概念作出了全新的界定，即民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。該條文在文字表述上較之原《中華人民共和國民法通則》（以下簡(jiǎn)稱原《民法通則》）第五十四條，有以下幾點(diǎn)變化：首先，突出了“意思表示”在民事法律行為中的核心地位。意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。［1］具體包括目的意思、效果意思與表示行為，即意思表示的表意人為達(dá)到某種目的通過一定的行為把內(nèi)心想要發(fā)生的私法效果（比如簽訂合同、訂立遺囑、締結(jié)婚姻等），通過一定的行為表示出來，為相對(duì)人所知曉，并且意思表示一旦做出，表意人就有受其拘束的意思。而是否存在意思表示，尤其是其中的效果意思，正是民事法律行為與好意施惠的本質(zhì)區(qū)別。“意思表示”在民事法律行為概念中的出現(xiàn)使其內(nèi)涵更加豐富，同時(shí)也體現(xiàn)出了立法者的一種價(jià)值傾向。其次，用“民事主體”替代“公民或者法人”。變動(dòng)后的表述更加準(zhǔn)確，涵蓋性更全面，與民法調(diào)整平等主體的自然人、法人及非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系相互呼應(yīng)，邏輯性更為嚴(yán)謹(jǐn)。再次，凸顯了民事法律關(guān)系的變動(dòng)是民事法律行為的當(dāng)然結(jié)果。而不再僅僅以民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，更加側(cè)重的是一種社會(huì)關(guān)系的重構(gòu)。最后，不再過分強(qiáng)調(diào)民事法律行為必須是“合法行為”。
二、有效的民事法律行為是法律的一種肯定性
評(píng)價(jià)并確定地受法律保護(hù)民事法律行為的有效是指具備能夠完全生效的民事行為要素的一種形態(tài)，即應(yīng)具備一定的要件。具體體現(xiàn)在：其一，對(duì)行為人具有法律上的約束力，即具有生效的效能。其二，能夠得到法律的救濟(jì)，即行為人有權(quán)請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)或者仲裁機(jī)構(gòu)依法作出肯定性評(píng)價(jià)并加以支持與維護(hù)。
（一）行為人具有相應(yīng)的民事法律行為能力是
民事法律行為有效在形式上的必然要求完全民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為以及限制民事行為能力人實(shí)施的與其精神健康狀況、智力、年齡相適應(yīng)的或者純獲利益的民事法律行為有效，不需要經(jīng)過有利害關(guān)系的第三人同意或者追認(rèn)。但嚴(yán)格來說，該條規(guī)定僅對(duì)自然人成立，因?yàn)樵诒容^法以及《民法典》中，僅僅是自然人才會(huì)存在完全、限制以及無民事行為能力人的區(qū)別問題，不能完全適用于民事主體中的法人以及非法人組織。作為一種法律共識(shí)，雖然存在一些法律、法規(guī)限制法人和非法人組織從事某些民事活動(dòng)，但這絕非對(duì)其行為能力的限制。因此在對(duì)民事法律行為有效的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)中，有關(guān)民事行為能力的規(guī)定應(yīng)屬于一般規(guī)定的范疇。
（二）民事法律行為的有效在內(nèi)在上要求行為人意思表示真實(shí)
民法注重行為人意思自治，強(qiáng)調(diào)民事主體在從事民事活動(dòng)過程中應(yīng)遵循自愿原則，按照自己的真實(shí)意愿作出具有法律意義的行為從而對(duì)民事法律關(guān)系進(jìn)行變動(dòng)。［2］而意思表示真實(shí)正是對(duì)民法自愿原則的有效闡釋。需要指出的是意思表示不真實(shí)在以單方虛偽表示為前提的情況下未必會(huì)導(dǎo)致民事法律行為不發(fā)生效力。而意思表示不真實(shí)通常分為兩種情況，一為意思表示不一致，一為意思表示不自由。前者又具體分為故意的不一致（比如戲謔行為、通謀虛偽表示以及真意保留）和非故意的不一致（比如重大誤解）。后者主要有脅迫、欺詐等。與私法自治理念更為貼合的選擇是，將是否有效的決定權(quán)（撤銷權(quán)）交由意志自由受不當(dāng)干擾之人，而不應(yīng)由法律直接規(guī)定其無效。可撤銷的民事法律行為在法律規(guī)定的撤銷權(quán)行使期間內(nèi)處于一種不確定的狀態(tài)，視權(quán)利人是否及時(shí)行使權(quán)利而定，因?yàn)樵摲N法律行為只有在被撤銷之后才自始沒有法律約束力，在撤銷之前是有效的。撤銷權(quán)的行使期間作為除斥期間的一種，其設(shè)立目的就是為了督促權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利，同時(shí)也是為了讓可撤銷的民事法律行為隨著期間的經(jīng)過使得效力態(tài)勢(shì)盡快地趨于穩(wěn)定。
（三）民事法律行為的有效在本質(zhì)上要求意思
表示要合法，不能違背公序良俗第一，與原《民法通則》第五十五條進(jìn)行比較，不難發(fā)現(xiàn)《民法典》將“不違反法律”進(jìn)一步定義為“不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，這種行文的改變?cè)跀U(kuò)大法源的同時(shí)也對(duì)法律規(guī)范的種類進(jìn)行了限制。并且《民法典》雖規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但同時(shí)又特別強(qiáng)調(diào)了違反以上強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致無效的除外。從該條文的但書部分可見，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為也存在有效的情形。關(guān)鍵在于違反的是管理性強(qiáng)制性規(guī)定還是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。對(duì)于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，目前在法學(xué)界仍存有爭(zhēng)議，沒有一個(gè)統(tǒng)一、嚴(yán)格的概念以及判斷標(biāo)準(zhǔn)，在衡量的時(shí)候不能僅僅依據(jù)法律條文中存在“應(yīng)當(dāng)”“必須”“嚴(yán)禁”等詞匯就想當(dāng)然地下肯定性的結(jié)論，還應(yīng)當(dāng)考察該強(qiáng)制性規(guī)定是否明確釋明了違反的后果是導(dǎo)致民事法律行為無效，以及是否會(huì)損害社會(huì)的公共利益及第三人的合法權(quán)益，尤其是是否違背了立法之初的目的及宗旨，綜合以上幾個(gè)方面進(jìn)行分析就會(huì)對(duì)效力性強(qiáng)制性規(guī)定有一個(gè)全面的認(rèn)識(shí)。第二，《民法典》第一百四十三條最終采用了“不違背公序良俗”，從而放棄了“不違公共利益”的表述。此種變化使得民事法律行為的有效要件中的否定性條件更加完善。梁慧星教授曾指出：公序良俗屬于不確定概念和一般條款，其內(nèi)涵和外延都不是確定的。民法對(duì)公序良俗的規(guī)定之所以不可或缺，是因?yàn)榱⒎ㄕ咴诹⒎ó?dāng)時(shí)不可能前瞻性地預(yù)見所有損害國家利益、社會(huì)公益以及道德秩序的行為從而作出詳細(xì)的禁止性規(guī)定，以公序良俗彌補(bǔ)禁止性規(guī)定的不足。［3］不難看出，公序良俗屬于兜底性概念，涉及影響到的范圍較之社會(huì)公共利益更為寬泛。第三，由于對(duì)民事法律行為有效條件的正面列舉，只能做到盡可能的周延，所以不可避免地就會(huì)存在一些問題，比如會(huì)使司法裁判者產(chǎn)生誤解，認(rèn)為凡是不符合《民法典》第一百四十三條規(guī)定條件的情形都應(yīng)被認(rèn)定為無效，所以在實(shí)際應(yīng)用該條款時(shí)，不能簡(jiǎn)單地從字面意思理解，還應(yīng)綜合運(yùn)用目的解釋、歷史解釋、體系解釋等方法具體問題具體分析。
三、以民事法律行為有效三要素為基本遵循，無效的民事法律行為自始沒有法律約束力
民事法律行為的無效，是指民事行為因欠缺民事法律行為生效的基本要件，而當(dāng)然、自始并且確定的不發(fā)生法律效力的一種狀態(tài)。《民法典》以民事法律行為有效的三個(gè)條件為基本遵循，已成立的民事法律行為違反其中任何一個(gè)條件都是無效或可撤銷的，并對(duì)一些特殊情況進(jìn)行了羅列，具體包括以下幾個(gè)方面：
（一）民事主體因欠缺相應(yīng)的民事行為能力的無效
1．絕對(duì)無效無民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為絕對(duì)無效，也即無民事行為能力人從事所有的民事法律行為，均需其法定人，包括純獲利益的民事法律行為。但是此規(guī)定會(huì)存在一些爭(zhēng)議之處，比如無民事行為能力人從事的純獲利益的民事法律行為，緣何不能肯定它的行為效力。但是考慮到《民法典》已經(jīng)把未成年人中無民事行為能力人的年齡標(biāo)準(zhǔn)從不滿十周歲降到了不滿八周歲，沒有作出例外規(guī)定，也不會(huì)有太大的影響，不滿八周歲的未成年人以及不能辨認(rèn)自己行為的八周歲以上的自然人大多與其法定人在生活上聯(lián)系緊密，對(duì)于純獲利益的民事法律行為完全可以由其法定人代為實(shí)施。但是筆者認(rèn)為從法律的嚴(yán)謹(jǐn)層面來講，還是建議作出例外的規(guī)定，畢竟不滿8周歲的未成年人在學(xué)校商店買文具、零食的行為比比皆是，該行為應(yīng)如何評(píng)價(jià)值得商榷。2．相對(duì)無效限制民事行為能力人實(shí)施的法律規(guī)定的特定民事法律行為以外的民事法律行為相對(duì)無效，此種情況下如果未經(jīng)其法定人同意或者事后追認(rèn)則當(dāng)然歸于無效。對(duì)于限制民事行為能力人在特定情況下實(shí)施的民事法律行為有效的情況，《民法典》在第一百四十五條進(jìn)行了釋明，即實(shí)施的與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的以及純獲利益的民事法律行為。較之原《民法通則》將該種情況規(guī)定為“限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的”，有很大的進(jìn)步性及可操作性，規(guī)定了什么樣的行為是可以實(shí)施的，那么通過排除的方法就可以得出什么樣的法律行為是不能獨(dú)立實(shí)施的，使得限制民事行為能力人“不能獨(dú)立實(shí)施的”行為界限明晰，限縮了法官的自由裁量權(quán)，有效避免了“同案不同判”情形的出現(xiàn)。面對(duì)相對(duì)無效的民事法律行為，善意相對(duì)人有通知撤銷以及催告追認(rèn)的權(quán)利，這些規(guī)定能夠使不確定的效力態(tài)勢(shì)盡快地趨于穩(wěn)定。
（二）以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效
虛假的意思表示毫無疑問是意思表示存在瑕疵，簡(jiǎn)而言之是指表意人與相對(duì)人通謀而故意作出的虛假意思表示。［4］區(qū)別于傳統(tǒng)意義上在受欺詐、脅迫等外力作用下產(chǎn)生的意思表示。因?yàn)殡m然虛假表示的表意人真實(shí)的意思與其表現(xiàn)出來的意思不一致，但是虛假表示表現(xiàn)出來的意思并沒有違背表意人的真實(shí)意愿，甚至是表意人刻意追求的。是表意人與相對(duì)人為了達(dá)到某種目的（比如避稅），故意隱藏自己內(nèi)心的真實(shí)想法，以一種與其真意不符的表示而為的表層行為去掩蓋另外一種隱藏行為。事實(shí)上，虛假的民事法律行為無效并不違背信賴原則和意思自治。表意人作出的虛假表示，被相對(duì)人接收到后，相對(duì)人明知虛假，但是還會(huì)配合表意人去為一定的行為。但由此產(chǎn)生的法律效果與表意人表示出來的意思具有一致性，并不是雙方所追求的，即雙方事前就一致同意該種明示的民事法律行為不會(huì)對(duì)雙方產(chǎn)生約束力，隱藏的行為才是雙方的真實(shí)意思。因此法律不會(huì)給予虛假民事法律行為以肯定性的評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為，虛偽表示民事法律行為的無效，不可對(duì)抗善意第三人，只要表意人的無權(quán)處分與善意第三人之間的民事法律行為沒有其他效力瑕疵，則為有效。此外，因虛假表示導(dǎo)致的無效與通過惡意串通損害他人合法權(quán)益導(dǎo)致的無效是完全不同的兩種情況，雙方虛假表示不代表行為人與相對(duì)人主觀上存在惡意。而惡意串通最明顯的特征就是行為人與相對(duì)人惡意通謀、弄虛作假，其目的就是為了損害第三人的合法權(quán)益。［5］
（三）惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效
惡意串通是行為人與相對(duì)人基于主觀上的惡意，通過相互串通的方式以達(dá)到損害他人受法律保護(hù)的合法權(quán)益的目的，該種行為以當(dāng)事人的主觀惡意及目的違法為前提，并且不以虛假為要件，顯然在道德上對(duì)此是持否定的態(tài)度。惡意串通在法律評(píng)價(jià)上必然是被否定的。
（四）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效
何為強(qiáng)制性規(guī)定，毫無疑問強(qiáng)制性規(guī)定是與任意性規(guī)定相對(duì)應(yīng)的概念，任意性規(guī)定是指當(dāng)事人通過約定能夠排除其適用的法律規(guī)定。而強(qiáng)制性規(guī)定則是指必須依照法律加以適用，行為主體沒有自行選擇的余地，必須按照指示為或不為某種行為，不能任由當(dāng)事人通過約定進(jìn)行變更和排除適用的法律規(guī)定。違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性效力性規(guī)定的民事法律行為當(dāng)然、自始無效。同時(shí)《民法典》明確了民事法律行為的部分無效，在不會(huì)對(duì)其他部分的效力產(chǎn)生影響的情況下，其他部分繼續(xù)有效。也即同一民事法律行為有效部分和無效部分可以并存，只是無效的部分自此不再發(fā)生效力。
參考文獻(xiàn)
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［4］梁慧星．民法總論［M］．北京：法律出版社，2014：177．
1“民事法律行為”概念之分析
1.1我國之立法規(guī)定
《民法通則》第五十四條規(guī)定:“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”由此定義可知,合法性是我國民事法律行為的重要特征。從比較法的角度看,民事法律行為這一概念乃我國之首創(chuàng),其他各國均無民事法律行為這一概念,大多數(shù)國家均規(guī)定為法律行為,且其含義與傳統(tǒng)民法上法律行為之意義一致。
1.2傳統(tǒng)民法之法律行為界定
傳統(tǒng)意義上的法律行為是指當(dāng)事人為追求發(fā)生私法上的法律效力而從事的行為。其與我國《民法通則》規(guī)定的“民事法律行為”有很大差別,后者范圍較小,只涵蓋了合法的法律行為。然而,傳統(tǒng)民法上存在著無效法律行為、效力待定的法律行為等概念,而我國《民法通則》為了避免具有合法性特征的民事法律行為出現(xiàn)上述自相矛盾的表述,又創(chuàng)造了“民事行為”這一上位概念,以涵蓋具有合法性特征的“民事法律行為”以及合法性存在各種瑕疵的“無效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”之類的民事行為。
2民事法律行為“合法性”之否定
2.1從“概念”形成之歷史源流來看
法學(xué)的概念是依社會(huì)經(jīng)濟(jì)的存在而存在,因社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變化而變化。從法律行為概念形成的歷史來看,法律行為提出之時(shí)的確含有“適法性”的因素,如1863年《薩克森王國民法典》規(guī)定“如果行為與法律要求相符,旨在設(shè)定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示,即為法律行為”,然此種立法取向是建立在當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)狀況之上的。在十八世紀(jì)左右,商品經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá),市場(chǎng)交易并不十分頻繁普遍,國家對(duì)商品生產(chǎn)和商品交換行為的控制比較嚴(yán)格,從而規(guī)定交易行為應(yīng)在法律可以接受的條件和限度內(nèi)。然而,隨著商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,法律行為的概念應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r作出新的判定。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑,我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正處于蓬勃發(fā)展之時(shí),鼓勵(lì)交易是市繁榮經(jīng)濟(jì)的要旨之一,如果仍然強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性要求,對(duì)私人間的每個(gè)法律行為從成立之時(shí)就過分苛責(zé),必將影響市場(chǎng)主體的積極性和創(chuàng)造性,阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
2.2“合法性”之界定有違私法自治原則
法律行為是私法主體實(shí)現(xiàn)私法自治具體形態(tài)的形成行為,它是與私法自治主體性的理論強(qiáng)烈結(jié)合而形成的觀念,私法自治的普遍精神就是在這種具體法律行為的運(yùn)作中由抽象變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。對(duì)于作為實(shí)現(xiàn)私法自治工具的法律行為而言,民法應(yīng)采法律行為自由原則,在調(diào)整方式上適用間接調(diào)整方式,此時(shí),民事法律的主要功能并不應(yīng)當(dāng)對(duì)人的意志層面來進(jìn)行規(guī)制從而對(duì)民事法律行為是否合法成立做出判斷,而是賦予人們完成的行為以效力上的評(píng)價(jià),這種確認(rèn)評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)是消極的、被動(dòng)的。業(yè)已成立的法律行為如果不符合法律的規(guī)定,違背了公序良俗,則不能發(fā)生法律效力。然而,按照我國《民法通則》第五十四條的規(guī)定,只有符合法律規(guī)定的才能構(gòu)成民事法律行為,才能受到法律的認(rèn)可和保護(hù)。此種僅將法律行為的范圍限定在合法行為中的做法,無疑是使強(qiáng)大的公權(quán)力介入了私人事務(wù)的領(lǐng)域,對(duì)法律行為在合法性判斷基礎(chǔ)上立刻做出成立與否的判斷使民事法律本應(yīng)具有的法律行為自由原則形同虛設(shè)。如前所述,一般的民事主體并非是熟諳民事理論、民事法律的法學(xué)家,日常的民事活動(dòng)只得基于其自身的意愿和價(jià)值判斷而為,而不得在行為是否成立階段就要求行為人按照繁雜的法律規(guī)范來進(jìn)行,至于是否能夠得到法律的認(rèn)可則應(yīng)當(dāng)從效力層面來規(guī)制,不符合法律規(guī)定的法律行為不發(fā)生法律效力。
2.3“合法性”之界定使法律體系結(jié)構(gòu)混亂
民法通則對(duì)民事法律行為的合法性之狹隘界定,使得法律體系出現(xiàn)諸多混亂。
2.3.1民法總論內(nèi)部之矛盾
對(duì)于將民事法律行為限定在合法性的狹隘范疇之中在民法總論部分的矛盾主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:第一,根據(jù)《民法通則》之規(guī)定,合法性是民事法律行為的重要特征。所謂特征,乃一事物區(qū)別于他事物的獨(dú)有標(biāo)志,然而合法性卻并不能將民事法律行為同與其相對(duì)應(yīng)的事實(shí)行為區(qū)別開來。事實(shí)行為是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖,但依照法律規(guī)定客觀上能引起民事法律后果的行為。如無因管理、不當(dāng)?shù)美仁聦?shí)行為均能引起民事法律關(guān)系的變化且均屬于民事合法行為。因此,合法性并不是民事法律行為事實(shí)行為的區(qū)別所在,二者的真正區(qū)別在于法律關(guān)系的變動(dòng)是基于當(dāng)事人間的意思表示還是基于法律的規(guī)定。第二,按照民法通則的立法設(shè)計(jì),民事行為應(yīng)當(dāng)是民事法律行為的上位概念。《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節(jié)“民事法律行為”以“民事法律行為”作為標(biāo)題,根據(jù)立法之慣例,法律條文的章節(jié)標(biāo)題應(yīng)當(dāng)概括其后具體內(nèi)容的規(guī)定,即本節(jié)應(yīng)當(dāng)是有關(guān)民事法律行為的種類效力、構(gòu)成要件等各方面的規(guī)定,然事實(shí)上此節(jié)具體條文不僅僅規(guī)定了合法有效的民事行為(民事法律行為),還規(guī)定了民事行為的無效、變更或撤銷等內(nèi)容。從此種表達(dá)方式來看,民事法律行為似乎成了民事行為的上位概念,二者的種屬關(guān)系完全顛倒了。
2.3.2民事特別法與一般法之矛盾
法律行為實(shí)質(zhì)上是從合同行為、遺囑行為、婚姻行為及收養(yǎng)行為中抽象而來的理論概念,它反映了各種具體設(shè)權(quán)行為的共同特征和一般本質(zhì)。因此,科學(xué)的法律行為概念應(yīng)當(dāng)與具體設(shè)權(quán)行為是抽象與具體、一般與特殊的關(guān)系。然而,以合法性限定法律行為必將引起民事特別法和一般法之矛盾。比如,合同從民法理論上來說就是一種雙方民事法律行為,按照民事法律行為本質(zhì)合法說的思路,合同均為合法有效的民事行為。然而在我國合同法中,不僅使用了無效合同的概念,而且還對(duì)無效合同設(shè)立了專門性的系統(tǒng)規(guī)定,作為民事法律行為具體形態(tài)的合同概念出現(xiàn)了無效、可撤銷和效力待定的矛盾狀況。為解決此種矛盾,《民法通則》創(chuàng)設(shè)了民事行為作為民事法律行為的上位概念,民事行為除包括民事法律行為外,還包括無效民事行為、可撤銷民事行為和效力待定民事行為。但此時(shí)完全可以用合法有效的民事行為的概念來代替民事法律行為一詞,民事法律行為這一概念將因此失去存在的必要,這又與我國立法創(chuàng)設(shè)民事行為概念的初衷不符。
3對(duì)“民事法律行為”的正確定位
通過以上幾個(gè)方面的分析,民事法律行為合法性說存在著諸多弊端,因此在《民法典》制定之前,應(yīng)當(dāng)對(duì)民事法律行為重新正確定性。
3.1何為民事法律行為的核心與本質(zhì)要素
民事法律行為,作為實(shí)現(xiàn)意思自治的載體,意思表示乃其核心構(gòu)成要件,無意思表示即無法律行為。法律行為所產(chǎn)生的法律效果,也是依意思表示的內(nèi)容而定的。因此意思表示就是民事法律行為的核心與本質(zhì)要素。意思表示作為民事法律行為的本質(zhì)要素,充分體現(xiàn)了私法自治原則。
正文
案例：某局三公司特種分公司欠南豐公司的水泥款，2002年8月經(jīng)法院判決特種分公司應(yīng)償還其貨款、利息、訴訟費(fèi)等共計(jì)36.5萬元。判決生效后，南豐公司函告特種分公司如不履行生效判決則向法院申請(qǐng)執(zhí)行，特種分公司回函提出，此款已經(jīng)三公司領(lǐng)導(dǎo)研究決定，在同年10月份的應(yīng)收工程款內(nèi)全部支付，要求南豐公司不要申請(qǐng)執(zhí)行。考慮到雙方曾經(jīng)長(zhǎng)期合作，南豐公司未在申請(qǐng)執(zhí)行期內(nèi)申請(qǐng)執(zhí)行，而是與特種分公司達(dá)成了在當(dāng)年春節(jié)前依照判決書所確定的金額還清全部款項(xiàng)的履行協(xié)議。經(jīng)南豐公司多次催促，特種分公司在春節(jié)期間還款30萬元，后又于次年6月還款2萬元，余款4.6萬元一再承諾在2003年春節(jié)前還清。但至 2003年春節(jié)前南豐公司向特種分公司收款時(shí)，三公司法律事務(wù)部卻拒絕還清余款4.6萬元。南豐公司擬申請(qǐng)執(zhí)行，但法院以已過申請(qǐng)執(zhí)行期限而不予受理；擬以“履行協(xié)議”系新的合同、特種分公司違約案由向法院起訴，但法院以“一事不再理”而不受理。現(xiàn)南豐公司對(duì)此欠款已束手無策，此欠款至今未能收回。
此案表明：當(dāng)事人雙方就生效的民事判決所簽訂的履行協(xié)議的法律地位在現(xiàn)行的民事訴訟法中無法可依，其協(xié)議得不到法律保護(hù)。協(xié)議的履行完全靠義務(wù)方的自覺自愿，一旦義務(wù)方不講誠信，則履行協(xié)議將成為一張廢紙。在義務(wù)方違約的情況下，既不能按合同法追究違約方的違約責(zé)任，又不能按民事訴訟法進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，這種狀態(tài)與民法通則、合同法有關(guān)法律原則相悖，違反了《中華人民共和國民法通則》“第四條：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則；第五條：公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯”；亦違反了《中華人民共和國合同法》中“第八十四條：債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。第八十五條：合同是當(dāng)事人之間設(shè)立變更終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)”。其負(fù)面作用是顯而易見的：履行協(xié)議得不到法律的保護(hù)，達(dá)不到訂立協(xié)議的目的；又可能給一些民事欺詐行為以可乘之機(jī)，產(chǎn)生誠信道德危機(jī)，既不利于交易安全、不利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；又不利于全社會(huì)的精神文明建設(shè)。因此，有必要對(duì)履行協(xié)議的概念、法律責(zé)任及履行協(xié)議的法律救濟(jì)問題進(jìn)行研究，解決履行協(xié)議范疇中法律責(zé)任不清、法律救濟(jì)缺位的問題，保障履行協(xié)議得到切實(shí)的履行。
一、履行協(xié)議的概念、特征
㈠、概念：履行協(xié)議是雙方當(dāng)事人就給付之訴已生效的民事判決、調(diào)解書、裁定書等法律文書在法律文書判決的日期內(nèi)不能實(shí)際履行的情況下，對(duì)履行內(nèi)容、期限進(jìn)行協(xié)商后達(dá)成的合意。其基本特征：1、是對(duì)已生效的民事判決決等法律文書就履行內(nèi)容、期限所達(dá)成的協(xié)議；2、是對(duì)具有給付內(nèi)容及為一定行為的的民事判決等法律文書所達(dá)成的履行協(xié)議；不具有給付內(nèi)容及為一定行為的法律文書無必要重新達(dá)成履行協(xié)議，如確認(rèn)之訴、變更之訴則無必要再簽訂履行協(xié)議：3、是對(duì)已生效的民事判決等法律文書在確定的履行日期內(nèi)因客觀原因確實(shí)不能實(shí)際履行的法律文書所達(dá)成的延期履行的協(xié)議，如在法律文書確定的日期內(nèi)能實(shí)際履行，則無必要簽訂履行協(xié)議。4、履行協(xié)議是在當(dāng)事人充分諒解協(xié)商一致的情況下達(dá)成的，是雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，排除了行政、司法的介入。
㈡、與一般民事合同的聯(lián)系及區(qū)別
1、聯(lián)系：履行協(xié)議是一種民事合同，具有一般民事合同的基本特征：
（1）履行協(xié)議是一種民事法律行為。民事法律行為是一種以發(fā)生一定民事法律后果為目的的行為，作為民事法律行為的協(xié)議（合同），其當(dāng)事人的目的是為了設(shè)立、變更或終止一個(gè)民事關(guān)系。訂立履行協(xié)議的目的是約定義務(wù)方向權(quán)利方履行義務(wù)這一民事法律行為。
（2）履行協(xié)議是雙方當(dāng)事人之間的民事法律行為。協(xié)議（合同）須由雙方或多方當(dāng)事人的意思表示一致，才能形成合同關(guān)系。合同有兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體，其合同中的主體必須是平等主體，非平等主體之間形成的協(xié)議不屬于合同法上的合同。履行協(xié)議同樣有兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體，其協(xié)議簽訂所依據(jù)的是民事法律規(guī)范，其主體的地位當(dāng)然是平等的。
2、區(qū)別：履行協(xié)議是一種特殊的民事合同。
民事合同都是合同主體為設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而達(dá)成的合意。但履行協(xié)議與一般民事合同又有顯著的區(qū)別：⑴、前提條件不同：履行協(xié)議中的合意是以生效的民事法律文書的存在為其前提的，而一般民事合同的設(shè)立沒有這一前提條件；⑵、權(quán)利義務(wù)不同：在履行協(xié)議中合同的權(quán)利義務(wù)并非等價(jià)有償，而具有單向性，即（勝訴方）權(quán)利方享有權(quán)利，要求義務(wù)方給付一定的金錢或物質(zhì)或履行其他的義務(wù)；義務(wù)方（敗訴方）必須履行其應(yīng)盡的法律義務(wù)，不能拒絕權(quán)利方提出的合法的要求；⑶、形式要求嚴(yán)格：形式上必須簽訂書面協(xié)議，如無書面協(xié)議，則當(dāng)義務(wù)方不履行義務(wù)時(shí)，權(quán)利方尋求司法保護(hù)時(shí)就沒有證據(jù)，從而增加要求司法救濟(jì)時(shí)的難度。
3、履行協(xié)議其本質(zhì)是一種單務(wù)合同。單務(wù)合同是指一方當(dāng)事人只享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，對(duì)方只負(fù)擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利的合同。如借用合同。區(qū)分單務(wù)合同與雙務(wù)合同的意義在于：
（1）義務(wù)履行的順序意義不同。雙務(wù)合同當(dāng)事人的義務(wù)履行順序有意義，任何一方在自己沒有履行義務(wù)時(shí)都無權(quán)要求對(duì)方履行，而單務(wù)合同義務(wù)由一方履行，則履行順序無法律意義；
（2）風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)不同。雙務(wù)合同如遇不可抗力自己不能履行時(shí)，則無權(quán)要求對(duì)方履行；如對(duì)方已經(jīng)履行，則應(yīng)當(dāng)將所得返還給對(duì)方；單務(wù)合同則不產(chǎn)生返還問題；
（3）因過錯(cuò)不能履行的后果不同。雙務(wù)合同則當(dāng)事人因自己的過錯(cuò)而不能履行合同時(shí)，一方已經(jīng)履行的，則可以要求另一方履行合同或解除合同，也可要求其承擔(dān)違約責(zé)任。單務(wù)合同則不能產(chǎn)生此種結(jié)果。
履行協(xié)議的主要特征與單務(wù)合同的特征吻合，因而履行協(xié)議其本質(zhì)可歸類為單務(wù)合同。
[關(guān)鍵字]法律行為成立與生效，私法自治，市民社會(huì)，政治國家
某一社會(huì)關(guān)系一旦被納入法律調(diào)整的范圍，就不得不接受法律的意志。民事法律行為的成立和生效規(guī)則便是這種關(guān)系的外在表現(xiàn)。這些規(guī)則的設(shè)定，實(shí)質(zhì)上反映了各方利益的平衡或曰市民社會(huì)與政治國家關(guān)系的調(diào)和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰貫徹到底，有關(guān)的理論及立法在實(shí)踐中帶來了諸多矛盾和困惑，枚舉數(shù)例如下：
《民法通則》規(guī)定合法性為民事法律行為（即法律行為）的構(gòu)成要件，（民法通則對(duì)法律行為的定義為： “民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”）因此又不得不獨(dú)創(chuàng)了“無效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”來解決“無效的民事法律行為”、“可撤銷的民事法律行為”所帶來的邏輯上的混亂，并且把“民事行為”作為它們共同的上位概念。然而這些技術(shù)上的處理，卻難以解決其內(nèi)部的邏輯矛盾。（詳見高在敏，陳濤。對(duì)民事法律行為本質(zhì)合法說的質(zhì)疑[J].法律科學(xué)（西安）， 1998. 5.作者指出，以意思表示作為“民事行為”不可缺少的構(gòu)成要素是對(duì)這一概念應(yīng)有內(nèi)涵的一種變異和任意強(qiáng)加，因?yàn)槊袷滦袨閼?yīng)指有民事法律意義的，在人的意識(shí)支配下的人身體的動(dòng)靜；而且這種處理縮小了該概念應(yīng)有的外延；同時(shí)還會(huì)在變異了的民事行為概念與原本攘括著一切民事行為事實(shí)的民事行為概念之間造出無法解決的矛盾、沖突。）
據(jù)最高院司法解釋-“自民政部新的婚姻登記管理?xiàng)l例實(shí)施之日起，沒有配偶的男女未辦理登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，按非法同居關(guān)系對(duì)待。”-可以得出，現(xiàn)行婚姻法不再承認(rèn)事實(shí)婚，然而事實(shí)婚卻可以構(gòu)成重婚罪，同時(shí)非婚生子女的地位同婚生子女。既然事實(shí)婚不是婚姻，上述制度的理論根據(jù)便顯得難以琢磨？
在日常生活中，人們可以將某些行為當(dāng)作法律行為來實(shí)踐，但是卻沒有設(shè)權(quán)的意思表示，例如邀請(qǐng)朋友吃飯的口頭承諾。這類行為法律該如何定性和對(duì)待？
有這樣的三種交易的情形：（假設(shè)其他要件完全符合法律關(guān)于合同生效的規(guī)定。）（1）訂立合同時(shí)，一方有完全的民事行為能力，但是交付時(shí)沒有；（2）訂立時(shí)沒有，交付時(shí)有；（3）訂立、交付時(shí)都沒有。用我國傳統(tǒng)的民事法律行為理論，如何確定該交易的效力？
雙方訂立不動(dòng)產(chǎn)買賣合同后，賣方拒絕進(jìn)行變更登記，①那么這個(gè)合同的性質(zhì)、效力如何？賣方應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任？
上述這些問題的產(chǎn)生，從根本上都是由法律行為成立和生效問題引起的，以下筆者試從法律行為制度的緣起開始，探討這些問題產(chǎn)生的理論根源。
一、法律行為制度的緣起、含義及價(jià)值取向
民事法律行為原稱為法律行為，起源于各國早期的契約法和遺囑法。法律行為概念和系統(tǒng)理論的提出始于德國法，按照薩維尼的觀點(diǎn)，法律行為指行為人為創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為。法律行為制度設(shè)立的目的是通過此制度，“給個(gè)人提供了一種法律上的權(quán)力手段”，讓個(gè)人能在合法的范圍內(nèi)，按自己的意志構(gòu)建法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)個(gè)人的需求。反之，“我們可以設(shè)想這樣一種制度，在這種制度下每個(gè)人看作是國家分配的受領(lǐng)人……我們還可以設(shè)想這樣一種禁令，即禁止人們?cè)诨钪鴷r(shí)對(duì)國家的東西進(jìn)行處分……”[1]顯然，我們可以繼續(xù)設(shè)想下去-人們是否結(jié)婚，和誰結(jié)婚；是否生兒育女……也由法律強(qiáng)制規(guī)定。在這種假想的制度下，顯然是不需要法律行為制度的。但是，完全的法定主義不僅因?yàn)槊袷路申P(guān)系的大量存在及復(fù)雜多變而難以實(shí)現(xiàn)；即使能夠?qū)崿F(xiàn)，也須耗費(fèi)巨額成本，同時(shí)也有損人格尊嚴(yán)。同時(shí)，由于立法的局限性和法律的穩(wěn)定性，法定主義并不必然適應(yīng)發(fā)展中的社會(huì)需要及人們的利益需求。于是，這樣的制度便總是陷入尷尬的境地。
意思自治可以彌補(bǔ)上述法定主義的缺陷，但是意思自治的缺陷也是顯而易見的：市民社會(huì)的人是以私利為出發(fā)點(diǎn)，為了個(gè)人利益往往會(huì)置他人和社會(huì)的利益于不顧，也就是說，完全的意思自治不可避免地造成實(shí)質(zhì)不公平的出現(xiàn)和社會(huì)秩序的混亂。所以，民事法律行為制度便以“私”和“公”的調(diào)和以及私法自治與法定主義的協(xié)調(diào)為己任。民事法律行為的成立和生效規(guī)則便是這種價(jià)值目標(biāo)追求的反映-法律行為制度沒有直接設(shè)定主體間的權(quán)利義務(wù)，而是通過法律行為的成立、生效規(guī)則讓當(dāng)事人自己使之明確化。簡(jiǎn)而言之，即讓個(gè)人按照法律規(guī)則為自己設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。在現(xiàn)存社會(huì)條件下，無論規(guī)則如何設(shè)定，有一點(diǎn)是毋庸置疑的：為了保護(hù)公共利益，私法自治必然要受到制約，但同時(shí)也隱含著這樣一層意思：制約只是作為法律制度的手段而非其目的。
二、法律行為的成立要件
法律行為的成立要件是指依法成立法律行為所必需的要素，分為一般要件和特殊要件。一般成立要件的代表性觀點(diǎn)有：（1）當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示；[2]（2）行為人、目的、意思表示；[3]（3）意思表示。[4]法律行為成立的特殊要件，一般認(rèn)為有三：（1）合意行為：意思表示一致；（2）要物行為：標(biāo)的物的交付；（3）要式行為：履行了特定的形式要求。同時(shí)，關(guān)于法律行為成立是否需要合法性要件，也頗有爭(zhēng)議。
筆者認(rèn)為：法律行為的成立要件只有一個(gè)，即意思表示。
先看一般成立要件。筆者傾向于第三種觀點(diǎn)：只需有意思表示的存在即可。從前文的分析可以看出，法律行為以意思表示為核心。建立法律行為制度的目的就是使當(dāng)事人能夠根據(jù)自己的意思來構(gòu)建法律關(guān)系。關(guān)于意思表示的構(gòu)成要件學(xué)說紛紜，這里暫采五要素說（不可否認(rèn)五要素說涵蓋了一個(gè)完整的意思表示產(chǎn)生的全過程。）來看最簡(jiǎn)單的意思表示的誕生過程：甲需要乙所有的A物所以想獲得它（目的意思）；甲希望通過協(xié)商、交易，付出一定的代價(jià)后從乙處得到它（效果意思）；甲愿意把這種目的和希望表達(dá)出來（表示意思，行為意思）；所以甲就把它們表達(dá)了出來（表示行為）。可見要成為法律認(rèn)可的意思表示，必然要有其法律要求的內(nèi)容和外在表現(xiàn)形式。否則法律根本無法對(duì)其進(jìn)行確認(rèn)和調(diào)整。所以意思表示本身就包含三個(gè)要素[5]：其一、行為人有設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的意圖，即行為人必須意識(shí)到并追求其行為的設(shè)權(quán)效果；其二、行為人必須完整準(zhǔn)確地指明了所欲設(shè)立的法律關(guān)系的必要內(nèi)容；其三、通過一定的方式表達(dá)出來。可見，意思表示本身就包含著目的、標(biāo)的、表示行為等要素。此外，有意思表示就意味著有做出它的主體，所以這屬于默認(rèn)的條件。
民事法律行為成立的判斷，至少有以下兩項(xiàng)意義：其一，成立的判斷是生效判斷的前提，只有法律行為成立才能再談其生效與否；其二，它可以把非法律行為從法律行為制度的調(diào)整范圍中排除，例如情誼行為。 “有些行為發(fā)生在法律層面之外，因此它們不能依法產(chǎn)生后果，這類行為沒有統(tǒng)一的名稱，學(xué)者們通常稱之為純粹的‘情誼行為’或‘社會(huì)層面之外的行為’。”[6]它們具有和法律行為相似的外觀-如邀請(qǐng)朋友吃飯，若干母親約定互相照顧孩子等-但是這些行為的目的并不是設(shè)權(quán)，因?yàn)楸硪馊瞬豢赡芤庥o對(duì)對(duì)方一個(gè)法律上的請(qǐng)求權(quán)，因此它們不是法律行為，所以不能從法律行為的角度去評(píng)價(jià)。這類行為有其自己的調(diào)整規(guī)范（社會(huì)、道德規(guī)范），即使一方違反約定，另一方請(qǐng)求法律保護(hù)，法律也不應(yīng)介入，除非涉及到嚴(yán)重侵權(quán)，則由侵權(quán)行為法調(diào)整。
再看法律行為的特殊成立要件，筆者認(rèn)為不應(yīng)有什么法律行為的特殊成立要件。關(guān)于合意行為，它是由數(shù)個(gè)行為構(gòu)成的一個(gè)新的整體行為，如果意思表示不一致，那么這個(gè)整體行為便因?yàn)闆]有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行為意思表示成立的內(nèi)在要求，而不是什么特殊成立要件。例如，要約、承諾與合同中的意思表示是不同的，要約或承諾本身不產(chǎn)生任何法律權(quán)利；關(guān)于要式行為和要物行為，其實(shí)質(zhì)上是意思表示形式的強(qiáng)制規(guī)定，筆者認(rèn)為法律行為的成立，只是一個(gè)事實(shí)上的判斷（雖然是法律上的事實(shí)判斷），不應(yīng)該給與諸多限制，如果出于公共利益，形式確有調(diào)整的必要，完全可以放諸生效要件中軌制。（關(guān)于形式強(qiáng)制的分析，后文將詳細(xì)論述）
最后讓我們來看法律行為的合法性問題。法律行為不需要合法性要件已成學(xué)界主流觀點(diǎn)。（詳見申衛(wèi)星：對(duì)民事法律行為本質(zhì)的從新思考[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)（長(zhǎng)春）， 1995. 6. 作者在這篇文章里對(duì)法律行為不需要合法性要件做了有力的分析：一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū)： 1、在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識(shí)的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)。 2、在立法技術(shù)上，有悖于形式邏輯基本規(guī)則的要求。3、在立法價(jià)值上，沒有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為。 二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據(jù)：1、合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征。 2、合法性并非民事法律行為的必備要件。 3、意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質(zhì)特征。三、民事法律行為是一個(gè)發(fā)展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人類認(rèn)識(shí)發(fā)展的規(guī)律 .）法律行為的成立解決的是法律行為是否存在的問題，屬于事實(shí)判斷，體現(xiàn)的是客觀的事實(shí)；而合法性是直接與其效力相聯(lián)系，是價(jià)值判斷，體現(xiàn)的是國家的態(tài)度。所以合法性不應(yīng)是法律行為的成立要件。就如同針對(duì)“人、健康的人、病人、死人”的內(nèi)部邏輯一樣，（相當(dāng)于法律行為、有效的法律行為、不完全有效的法律行為、無效的法律行為。）判斷他們是不是人和判斷他們的健康狀況不是同一層面的問題。如果把法律行為界定為合法行為，無疑是從成立開始對(duì)其進(jìn)行控制，有瑕疵的設(shè)權(quán)意思表示行為便無任何生機(jī)，這顯然不符合法律行為制度的本旨。這樣前文中的第一個(gè)問題就解決了。
分析至此，前文第二個(gè)問題也能夠解決了。婚姻是法律行為的一種，他的本質(zhì)屬性應(yīng)是“設(shè)權(quán)的意思表示”[7]，而不是合法性。只要具備了成立要件，法律便將其稱為婚姻關(guān)系，當(dāng)它符合法律要求的婚姻的實(shí)質(zhì)要件和形式要件時(shí)，才被賦予婚姻的效力，產(chǎn)生法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果欠缺生效要件，仍可根據(jù)其是婚姻法律行為而產(chǎn)生與其屬性相一致的后果。（筆者認(rèn)為，這種法定的后果并不能否認(rèn)起屬于法律行為。因?yàn)闊o效婚姻行為也符合法律行為的本質(zhì)要求（設(shè)權(quán)的意思表示），同時(shí)作為無效的法律行為，自然不能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生意定的法律效果，又因?yàn)槠渖鐣?huì)危害性和客觀現(xiàn)在性，產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果也是合理的。）
之所以要大篇幅地討論法律行為的成立要件，是因?yàn)殡S著社會(huì)和法律的發(fā)展，法律行為成立的意義變得愈加重要。《民法通則》對(duì)民事法律行為的成立、生效未做區(qū)分，并且要求其為合法行為。這與當(dāng)時(shí)的理論是相一致的-“按照我國民法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，民法僅通過有效要件規(guī)則即可實(shí)現(xiàn)對(duì)法律行為的控制……”-法律行為不是有效即為無效，有效的即受法律保護(hù)，有瑕疵的便無挽救的可能。那么，法律行為的成立又有什么意義呢，所以大可不必區(qū)分成立與生效。這種理論和立法在在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、物資貧乏、交易相對(duì)少、民風(fēng)淳樸的80年代還能適用，而在交易日益頻繁、復(fù)雜化的今天，顯然不能滿足社會(huì)的要求。概念應(yīng)該是隨著事物發(fā)展而不斷發(fā)展的。在我國以主體自由、平等為特征的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建立并日益發(fā)展、完善的今天，法律文化也應(yīng)該調(diào)整自己以適應(yīng)發(fā)展了的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。我國合同法的發(fā)展順應(yīng)了這種社會(huì)發(fā)展的需求，合同法使部分原來無效的合同成為可變更、可撤銷的合同。合同“生死與否”的生殺大權(quán)交由當(dāng)事人定奪，特別是無過錯(cuò)當(dāng)事人。這種立法本質(zhì)上體現(xiàn)的是放權(quán)-國家不充當(dāng)私人利益得失的評(píng)判者，只要不損害他人和社會(huì)的利益，自己利益自己負(fù)責(zé)，而國家更重要的是在當(dāng)事人需要救濟(jì)的時(shí)候，能夠挺身而出。
三、法律行為的生效要件
法律行為的生效要件是指已成立的法律行為發(fā)生法律效力所應(yīng)當(dāng)具備的要素。法律行為的生效意味著當(dāng)事人的意思得到了法律的認(rèn)可，反映的是國家意志對(duì)個(gè)人意志的態(tài)度。通說認(rèn)為法律行為的一般生效要件為：行為人有行為能力，意思表示真實(shí)、自愿，標(biāo)的合法以及不違反公共利益和公序良俗。特別生效要件為法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的法律行為生效的特別要素。
我們可以看出生效要件圍繞著兩個(gè)中心：保障當(dāng)事人的設(shè)權(quán)行為屬于自己的意思；約束當(dāng)事人的法律行為不損害他人和社會(huì)，也就是圍繞者意思表示和公共利益兩個(gè)中心。前者體現(xiàn)了法律行為的本質(zhì)，后者體現(xiàn)了法律的制約。這種立法精神和“帕累托效率”有異曲同工之處。當(dāng)然這有兩個(gè)前提條件：交易過程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法損害相對(duì)方、第三人和社會(huì)的利益。關(guān)于生效要件的規(guī)則，也應(yīng)該符合這樣的要求，從而實(shí)現(xiàn)最大的效益。
關(guān)于行為人必須有行為能力這一要件筆者認(rèn)為值得商榷，這一要件是出于保護(hù)當(dāng)事人的目的而設(shè)置的，以避免應(yīng)幼小無知而做出錯(cuò)誤的決定。但是這不僅是對(duì)相對(duì)方當(dāng)事人的限制，同時(shí)也是對(duì)無完全行為能力人的限制；同時(shí)，如果這些人的法律行為都屬于可撤銷的法律行為，必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)秩序的不安定。而且未成年人從事民事行為在實(shí)踐中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律規(guī)定與實(shí)際情況出現(xiàn)了矛盾。因?yàn)檫@部分人合理的利益需求，監(jiān)護(hù)人在主觀或客觀上未必能夠滿足；意思表示真實(shí)、自愿的要求，意味著脅迫、強(qiáng)制、欺詐、重大誤解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原則對(duì)民事法律行為進(jìn)行的框定，這些都能很好地實(shí)現(xiàn)對(duì)無完全民事行為能力人的保護(hù)；同時(shí)，我國經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)的發(fā)展，使未成年人的認(rèn)知能力比以前有了很大的提高。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)該完善民事法律行為主體制度，使無完全行為能力的人的行為向相對(duì)有效的方向發(fā)展。可以采取的方法有：采取排除式的立法方式，既只規(guī)定無完全民事行為能力人不可單獨(dú)為的行為（可采取列舉和概括相結(jié)合的方式）；降低年齡限制；設(shè)立申請(qǐng)確認(rèn)有效制度等。
關(guān)于形式強(qiáng)制，它就象一把雙刃劍，利弊兼具。它的利處是：使當(dāng)事人慎重進(jìn)行意思表示，避免操之過急；有利于證據(jù)的保存；有利于法律行為的確定化；有利于保護(hù)第三人和公共利益；它的弊處是[8]：對(duì)于不熟悉業(yè)務(wù)的人來說，形式強(qiáng)制可能成為一個(gè)陷阱-面對(duì)背信棄義或?yàn)E用其信賴者，善意和守信人的利益保護(hù)將會(huì)是束手無策。“（例如有些人利用形式強(qiáng)制來惡意抗辯。一個(gè)很典型的例子是：在欠缺形式要件的要式合同的履行過程中，由于市場(chǎng)行情的變化，不利的一方主動(dòng)以合同形式不合法為由，主張合同無效。）而且形式強(qiáng)制顯然增加了交易困難。
筆者認(rèn)為，前述三個(gè)優(yōu)點(diǎn)很難說是優(yōu)點(diǎn)。無論法律是否規(guī)定形式強(qiáng)制，當(dāng)事人為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，一般都會(huì)保留證據(jù)，即形式強(qiáng)制和證據(jù)保留之間沒有必然的聯(lián)系；相反，如果形式證據(jù)不符合法律的特別規(guī)定而導(dǎo)致法律行為無效，無疑是對(duì)雙方當(dāng)事人意思的不尊重，同時(shí)也可能造成上文所說的“陷阱”；此外，如果一種意思表示已經(jīng)能做到證據(jù)化了，還能說是當(dāng)事人行為不慎嗎？而且在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化的今天，人們應(yīng)對(duì)自己的決定（真實(shí)，自愿，合法的意思表示）負(fù)責(zé)；最后，形式強(qiáng)制還可能造成法律制度的內(nèi)部矛盾。
如前文的第五個(gè)問題，筆者認(rèn)為房屋買賣合同是有效的，賣方承擔(dān)的是違約責(zé)任。因?yàn)椋贤请p方協(xié)商一致的產(chǎn)物，代表著當(dāng)事人自愿為自己設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，所以只要符合法律行為的一般生效要件即可。如果義務(wù)人不能或者不愿履行義務(wù)，承擔(dān)違約責(zé)任即可-自己為自己的決定負(fù)責(zé)。而且違約責(zé)任的一種承擔(dān)方式是繼續(xù)履行（法律規(guī)定這是一種強(qiáng)制履行），這可以針對(duì)有權(quán)處分；而針對(duì)無權(quán)處分或者其他難以履行的情況，可依法承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。這些責(zé)任的設(shè)置與不需要登記合同便可生效的制度達(dá)到了很好的配合。當(dāng)然，對(duì)與公共利益保護(hù)密切相關(guān)法律行為進(jìn)行嚴(yán)格的形式強(qiáng)制也是十分不要的，如票據(jù)行為和企業(yè)設(shè)立登記等。但盡量減少與公益無關(guān)的形式強(qiáng)制，應(yīng)是法律行為制度的一個(gè)原則。
如果合同不需要形式強(qiáng)制，很多關(guān)系中就會(huì)涉及到物權(quán)行為理論。這個(gè)問題在法學(xué)界存在很大爭(zhēng)議。根據(jù)物權(quán)的變動(dòng)的要求，動(dòng)產(chǎn)是交付，不動(dòng)產(chǎn)是登記。所以，物權(quán)變動(dòng)的意思表示和履行是不可分離的，交付和登記就是含有物權(quán)變動(dòng)的意思表示，直接的法律效果是發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)。而且，債權(quán)行為和物權(quán)行為相互配合，解決了實(shí)踐中的很多難題。如前文的第四個(gè)問題。如果訂立合同時(shí)一方有完全行為能力，但是交付時(shí)沒有，那么他訂立合同的行為有效，交付行為無效；另兩種情況依此類推。
關(guān)于特殊生效要件中的附條件和附期限的法律行為的性質(zhì)，（此問題雖與本文主旨關(guān)系不甚為密切，但是處于文章體系完整的考慮，贅言一二。）學(xué)界通說認(rèn)為他們屬于成立但是不立即發(fā)生效力，而待條件成就或期限到來時(shí)才生效的法律行為。讓我們來看一個(gè)簡(jiǎn)化的例子：雙方約定合同自雙方董事會(huì)通過后一個(gè)星期生效。很明顯，這與合同即時(shí)生效的意思表示是不同的。而且雙方的條件也是意思表示的一部分，也適用法律行為關(guān)于意識(shí)表示生效的規(guī)定，應(yīng)該自愿、真實(shí)、合法。筆者傾向于合同的效力指合同的一般約束力，即按照自己的意思表示受約束，所以這類延期合同只要符合合同的一般生效要件，就應(yīng)該生效，這就使期待權(quán)有了理論上和法律上的依據(jù)。有的學(xué)者認(rèn)為，合同的效力在不同場(chǎng)合、不同法律條文中有不同的含義，一是指履行合同的效力，即約定的權(quán)利義務(wù)的發(fā)生；二是指合同的法律約束力，即當(dāng)事人不能任意更改約定的內(nèi)容。這種觀點(diǎn)也是不無道理的。
分析完法律行為的生效要件，讓我們來看一種特殊的無效法律行為-賭博行為。賭博產(chǎn)生的債是自然之債，自然之債一般認(rèn)為是“非依法，但是根據(jù)其他規(guī)范，如道德規(guī)范、社會(huì)規(guī)范以及宗教規(guī)范產(chǎn)生的給付義務(wù)。” [9]自然之債有不具強(qiáng)制履行性和自動(dòng)履行后不得請(qǐng)求返還性。最典型的是因時(shí)效屆滿而消滅的債務(wù)和賭債。根據(jù)前面對(duì)法律行為成立和生效的分析可以看出，賭博行為是違反公序良俗的法律行為，屬于無效的合意行為，與其他普通的無效法律行為的性質(zhì)是一樣的。但是他們的法律后果卻不一樣。我國雖然對(duì)賭債沒有明確規(guī)定，但是根據(jù)我國的實(shí)際情況和意大利的規(guī)定，賭債雖不具有可訴性，但是履行后不能請(qǐng)求返還。關(guān)于賭博行為的處理，很好地反映了市民社會(huì)和政治國家的關(guān)系。賭博行為雖然違法，但是在實(shí)際生活中卻大量存在，而且在我國有著“悠久的歷史傳統(tǒng)”；根據(jù)社會(huì)習(xí)慣，人們大都自覺或者不得不自覺履行，所謂“愿賭服輸”。賭博行為的意義和后果雙方當(dāng)事人都是知道的，雙方主觀上也都有過錯(cuò)，這種行為是市民社會(huì)的人相對(duì)普遍存在的劣根性的表現(xiàn)。作為公共利益的代表-國家，是應(yīng)該制止的，但是國家在民法領(lǐng)域?qū)ζ涫请y以調(diào)整的：根據(jù)民訴法的基本原理，法官只能在原告訴訟請(qǐng)求范圍內(nèi)判決，這樣就排除了賭債民訴案件。如果贏方要求實(shí)現(xiàn)賭債，顯然法律是不能支持的；如果已經(jīng)給付的輸方要求返還給付，法律也是不能支持的，因?yàn)閷?duì)輸方的保護(hù)，無疑會(huì)助長(zhǎng)賭博風(fēng)氣-賭輸了也沒有風(fēng)險(xiǎn)，而且容易破壞社會(huì)習(xí)慣，導(dǎo)致私力救濟(jì)泛濫。所以，如果這兩種訴訟法院受理都會(huì)以原告敗訴告終，因此他們具有可訴性就沒任何意義了。筆者認(rèn)為意大利的做法-不干預(yù)-是一種較好的選擇。當(dāng)然，如果這種行為達(dá)到違法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法調(diào)整。
四、私法自治與國家干預(yù)
從上文對(duì)民事法律行為成立和生效的分析可以看出，整個(gè)規(guī)則的設(shè)計(jì)緊緊圍繞著私法自制和國家干預(yù)展開。眾所周知，民法經(jīng)歷了義務(wù)本位、權(quán)利本位和社會(huì)本位三個(gè)階段。法律行為制度也隨著時(shí)代的要求，出現(xiàn)社會(huì)化趨勢(shì)。關(guān)于私法自治出現(xiàn)兩派觀點(diǎn)：一派觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)管制加強(qiáng)，私法自治將受到壓制；另一派觀點(diǎn)認(rèn)為，私法自治將得到前所未有的發(fā)展。
不可否認(rèn)，現(xiàn)代各國對(duì)私法自治都做了修正：（三點(diǎn)修正參考 [德]迪特爾？梅迪庫斯/著，邵建東/譯。德國民法總論[M]. 北京：法律出版社，2000. 145.）一是強(qiáng)行性法規(guī)的制定，如法律行為的數(shù)個(gè)生效要件，對(duì)事關(guān)民生的公益合同的強(qiáng)制締約等。二是對(duì)不完全有效的法律行為，法律傾向于予以挽救。如我國合同法第五十四條規(guī)定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。”在意思不自由的當(dāng)事人請(qǐng)求變更合同的情況下，法官一般根據(jù)公平原則進(jìn)行合同的變更，惡意一方只能被動(dòng)地接受對(duì)方當(dāng)事人的選擇和法官的判決。三是出于保護(hù)信賴?yán)妗⒔灰装踩霈F(xiàn)表見、善意取得等制度，在一方當(dāng)事人沒有參與的情況下，給其設(shè)定權(quán)利義務(wù)。
夫妻離婚分割財(cái)產(chǎn)的協(xié)議書應(yīng)當(dāng)注意什么？離婚協(xié)議的效力
夫妻之間的離婚協(xié)議是具有法律效力的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第8條、第9條規(guī)定，離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對(duì)男女雙方具有法律約束力。但如一方反悔，女方可以在離婚后1年內(nèi)請(qǐng)求法院判決變更或撤銷財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。
關(guān)于離婚協(xié)議的效力。
一、離婚協(xié)議的效力不應(yīng)等同與一般民事上的合同、協(xié)議，它具有特殊性。
合同法第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”顯然，婚姻關(guān)系包括涉及婚姻的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的處理應(yīng)適用《婚姻法》、《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，而不應(yīng)適用合同法的有關(guān)精神。上述兩種觀點(diǎn)他們都是基于同一個(gè)理論基礎(chǔ)，即用合同法的有關(guān)原則精神來處理婚姻關(guān)系糾紛。
二、離婚協(xié)議應(yīng)屬于不生效的協(xié)議或效力待定的協(xié)議，當(dāng)條件成就時(shí)協(xié)議即生效，反之即不生效。
為協(xié)議離婚而簽訂離婚協(xié)議應(yīng)是一種附條件、附期限的民事法律行為，根據(jù)民法通則的規(guī)定，這種民事法律行為只有在符合所符條件時(shí)才能生效。
雙方簽訂的離婚協(xié)議所附條件就是要協(xié)議離婚，所附期限是雙方到婚姻登記機(jī)關(guān)領(lǐng)取離婚證。當(dāng)這兩種情況符合時(shí)雙方所簽訂的離婚協(xié)議才生效。當(dāng)然，夫妻雙方簽訂離婚協(xié)議時(shí)不會(huì)象一般當(dāng)事人在簽訂合同、協(xié)議時(shí)對(duì)所附條件、所附期限表達(dá)得那樣明確，但不管其表述如何，離婚協(xié)議應(yīng)體現(xiàn)這一精神。所以當(dāng)引起離婚訴訟時(shí)，離婚協(xié)議所附條件、所附期限顯然沒有成就，故不應(yīng)發(fā)生法律效力。
三、離婚協(xié)議是在特定的條件下產(chǎn)生的，當(dāng)事人在主觀上、客觀上均存在一定的局限性。
民法通則規(guī)定：民事法律行為的成立應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)條件，即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律或社會(huì)公共利益。同時(shí)要求不能有存在無效的或可變更、撤銷的情形。作為協(xié)議，首先要求應(yīng)是平等主體之間所簽，其次一定要體現(xiàn)是當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，第三，協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)公平。
離婚協(xié)議往往是在特定的條件、特定的環(huán)境中形成的。
另一方面從簽約當(dāng)事人來看，表面上是平等主體之間的約定，而實(shí)際上往往并不是完全平等主體之間的協(xié)議，在每個(gè)家庭中夫妻地位完全平等的很少，所以很容易出現(xiàn)顯失公平的協(xié)議條款。《婚姻法》規(guī)定：人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解。其立法意圖一是為了盡可能維護(hù)家庭的團(tuán)結(jié)。二是為了防當(dāng)事人感情用事，草率從事。顯然立法機(jī)構(gòu)也清楚意識(shí)到夫妻之間矛盾糾紛處理的特殊性。
內(nèi)容提要: 合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。不發(fā)生法律效力的協(xié)議，發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，均非合同。無需相對(duì)方接受的表示，或有法律效力，如設(shè)定無對(duì)價(jià)債權(quán)，即時(shí)設(shè)定用益物權(quán)，即時(shí)設(shè)定抵押權(quán)；或不應(yīng)有法律效力，如允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)；此類表示如為相對(duì)方“接受”，形成偽協(xié)議。嚴(yán)格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同的前提。通說主張合同成立可不生效，保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系，債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”須債權(quán)人同意生效，均無法理根據(jù)。
一、合同的概念
（一）協(xié)議的概念
合同是協(xié)議，理解合同，必須先理解協(xié)議。
所謂協(xié)議，又稱合意，指各行為人的表示一致，可分兩類：1．契合關(guān)系：表示人只有雙方，互為表示對(duì)象，表示的內(nèi)容契合，即須相對(duì)方以特定行為配合方能實(shí)現(xiàn)，雙方均接受相對(duì)方的表示，允諾以特定行為配合相對(duì)方實(shí)現(xiàn)其目的。2.平行關(guān)系：表示人為多方（含雙方），組成特定團(tuán)體，表示內(nèi)容相同，形成決議、章程。
無需相對(duì)方接受的表示，相對(duì)方如表示“接受”，形成的不是協(xié)議，而是偽協(xié)議。偽協(xié)議不是合同，協(xié)議也未必是合同。合同、非合同協(xié)議、偽協(xié)議有什么區(qū)別，學(xué)界不見討論，實(shí)際上未真正區(qū)分，導(dǎo)致一些誤解，如：主張合同成立可不生效；保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系；債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”經(jīng)債權(quán)人同意生效等等。嚴(yán)格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同的前提。
合同類型甚多，為表述方便，有必要先區(qū)分狹義合同與廣義合同，對(duì)立性合同與平行性合同，諾成合同與非諾成合同。
（二）狹義合同與廣義合同
合同通常發(fā)生債權(quán)（含身份性債權(quán)，變更債權(quán)可視為發(fā)生債權(quán)的特殊形式），但也可以發(fā)生其他效力：1．終止雙方合同債權(quán)，如終止合同之合同，單方之債務(wù)免除不在其列。2.發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，包括物權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)：前者為物權(quán)合同，如擬制交付合同發(fā)生物權(quán)；后者為準(zhǔn)物權(quán)合同，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)。發(fā)生債權(quán)以外財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同，也可發(fā)生債權(quán)，如動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同（非動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押允諾協(xié)議）：質(zhì)權(quán)人取得質(zhì)權(quán)，也發(fā)生保管質(zhì)物，以及債權(quán)消滅后返還質(zhì)物的債務(wù)。發(fā)生債權(quán)的合同為狹義合同。終止雙方合同債權(quán)的合同，或發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同，為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時(shí)發(fā)生債權(quán)，不存在履行問題。
如果合同內(nèi)容是終止原合同雙方之合同債權(quán)，合同成立后，雙方合同債權(quán)消滅，締約人之間不再是特定人之間的關(guān)系，而成為互以相對(duì)方為不特定人的關(guān)系，締約人的合同義務(wù)成為不特定人的義務(wù)，即不作為。民法之義務(wù)指法律確認(rèn)的行為強(qiáng)制資格，特定人義務(wù)稱債務(wù)。合同義務(wù)是特定人義務(wù)，表現(xiàn)為特定行為，通常是作為，也可以是不作為。但合同義務(wù)之不作為是不為指定行為，而不特定人義務(wù)之不作為是不為妨礙行為。前者屬債務(wù)，后者非債務(wù)。需要指出，終止合同之合同成立后，合同之不作為義務(wù)名義上是合同義務(wù)，實(shí)際上并非不為指定行為，而是不為妨礙行為，即并非特定人義務(wù)，而是不特定人義務(wù)。在法理上，此處之合同義務(wù)就是維持締約人之間的非合同狀態(tài)，任何一方不得請(qǐng)求相對(duì)方履行原合同義務(wù)。此類合同以終止原合同關(guān)系為合同效力，以履行不特定人義務(wù)為合同的履行內(nèi)容，因此是一種表面上必須履行而實(shí)質(zhì)上無須履行的合同。在邏輯上，終止原合同的合同成立后，只要不撤銷，效力將持續(xù)（當(dāng)然并非永久）存在。但實(shí)際上，合同所生效力正是終止合同的效力，合同的成立就是合同的終止，合同的生效就是合同的消滅。此類合同是一種瞬時(shí)合同。
絕對(duì)權(quán)義務(wù)人是不特定人。廣義合同如僅發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利而不發(fā)生債權(quán)，其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利之義務(wù)人是不特定人，發(fā)生不作為義務(wù)，但不發(fā)生合同義務(wù)，即特定行為義務(wù)。如買賣過程中標(biāo)的物之交付為物權(quán)合同，價(jià)款之交付亦為物權(quán)合同，均屬廣義合同。我國主流觀點(diǎn)認(rèn)為，買賣合同是移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同，買賣過程中的交付非物權(quán)合同，理由是交付不含效果意思，非法律行為。實(shí)際上，買賣合同并非移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同，而是保證移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同；如無相反表示，應(yīng)推定交付含即時(shí)移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的效果意思。民法之法律行為是有民事效力，含效果意思之行為。[1]合同行為包括訂約行為和履約行為，前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領(lǐng)。要約、承諾、給付、受領(lǐng)，均具備法律行為要件，均為法律行為。通說視要約和承諾為一個(gè)行為，給付和受領(lǐng)為一個(gè)行為，否認(rèn)要約、承諾、給付、受領(lǐng)為法律行為，不符合事實(shí)，也不能正確認(rèn)識(shí)行為效力。據(jù)此，買賣過程中之交付是法律行為組合，既構(gòu)成履約過程，也構(gòu)成物權(quán)合同。標(biāo)的物所有權(quán)依約移轉(zhuǎn)后，出賣人與買受人就標(biāo)的物歸屬發(fā)生絕對(duì)關(guān)系，出賣人對(duì)標(biāo)的物發(fā)生不特定人義務(wù)，無合同義務(wù)。價(jià)款所有權(quán)依約移轉(zhuǎn)后，出賣人與買受人就價(jià)款歸屬亦發(fā)生絕對(duì)關(guān)系，買受人對(duì)價(jià)款發(fā)生不特定人義務(wù)，無合同義務(wù)。此類廣義合同無須履行，也是瞬時(shí)合同。民法學(xué)有所謂后合同，即擔(dān)保已完成之給付符合本合同允諾而發(fā)生之合同。后合同義務(wù)通常表現(xiàn)為允諾之售后服務(wù)，如無償或有償之維修、保養(yǎng)。后合同非本合同之組成部分，只是與本合同寫在同一份合同書上，或者說，雙方同時(shí)達(dá)成本合同與后合同。
廣義合同如既發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也發(fā)生債權(quán)，其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利之相對(duì)人發(fā)生不特定人義務(wù)，債權(quán)之相對(duì)人發(fā)生特定人義務(wù)，即合同義務(wù)。如動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，質(zhì)押人就質(zhì)權(quán)為質(zhì)權(quán)人之不特定人；質(zhì)權(quán)人就質(zhì)押人之債權(quán)為質(zhì)押人之特定人。此類合同中，不特定人義務(wù)不存在履行問題，特定人義務(wù)存在履行問題。此類合同非瞬時(shí)合同。
（三）對(duì)立性合同與平行性合同
狹義合同可分兩類：1．對(duì)立性合同，締約人只有雙方，意思表示契合，雙方權(quán)利義務(wù)互相對(duì)立，一方權(quán)利即相對(duì)方義務(wù)，如買賣合同、租賃合同、承攬合同。此為狹義合同的一般形式。
對(duì)立性合同通常是兩個(gè)互為對(duì)價(jià)之債的組合，每個(gè)債都是一個(gè)民事關(guān)系，但通說視對(duì)立性合同為一個(gè)民事關(guān)系。《合同法》規(guī)定的合同效力不區(qū)分要約效力與承諾效力，實(shí)際上也視對(duì)立性合同為單數(shù)民事關(guān)系。這是混淆合同與協(xié)議的一個(gè)重要原因。
對(duì)立性合同當(dāng)事人只有雙方，不存在三方以上主體之對(duì)立性合同。合同書可有三方署名，如債權(quán)人、債務(wù)人、保證人，但并非三方主體共同訂立一個(gè)合同，實(shí)際上包含兩組民事關(guān)系：債權(quán)人與債務(wù)人的借貸關(guān)系，債權(quán)人與保證人的保證關(guān)系，只是寫在同一份合同書上。又如，倉單質(zhì)押監(jiān)管合同通常由存貨人、保管人、銀行三方署名，通說認(rèn)為由三方共同訂立，其實(shí)也是兩個(gè)民事關(guān)系：1．存貨人與銀行的質(zhì)押關(guān)系。2.存貨人與保管人的保管關(guān)系。兩個(gè)關(guān)系寫在同一份合同書上。對(duì)立性合同締約人一方可為復(fù)數(shù)，但一方之復(fù)數(shù)主體與相對(duì)方不發(fā)生平行性合同關(guān)系。
2.平行性合同，締約人為多方（含雙方），意思表示相同，形成決議、章程，享有同向權(quán)利，承擔(dān)同向義務(wù)，如合伙合同、股東決議、小區(qū)物業(yè)業(yè)主公約。此為狹義合同的特殊形式。但平行性合同任一締約人對(duì)其他締約人或其人享有相關(guān)事項(xiàng)告知請(qǐng)求權(quán)，其他締約人或其人承擔(dān)告知義務(wù)。因此平行性合同任一締約人與其他締約人亦可分別視為合同一方，構(gòu)成對(duì)立性合同。如平行性合同締約人為雙方，這一性質(zhì)尤為明顯。在這一意義上，平行性合同蘊(yùn)含對(duì)立性合同。因此，協(xié)議亦可界定為：互相契合之各方表示，包括：（1）各方表示僅契合而不同，可稱狹義契合關(guān)系。（2）各方表示不僅契合，而且相同，此即平行關(guān)系，可稱廣義契合關(guān)系。傳統(tǒng)民法中，對(duì)立性合同稱契約，平行性合同稱合同。現(xiàn)代民法中，契約與合同已無區(qū)別，對(duì)立性合同稱雙方民事關(guān)系，平行性合同稱多方民事關(guān)系，但兩個(gè)主體也可發(fā)生平行性合同關(guān)系。
合同之意思表示無論契合還是相同，均反映締約人的共同選擇，表現(xiàn)為締約人的協(xié)議。協(xié)議性是合同最明顯的特征，合同的本質(zhì)屬性，無協(xié)議即無合同。
（四）諾成合同與非諾成合同
從是否以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件的角度，民法合同理論將合同分為諾成合同和要物合同：前者不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有即可成立；后者不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有不能成立，又稱實(shí)踐合同。
所謂諾成合同以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件，只是一種現(xiàn)象，或者說表現(xiàn)形式，其實(shí)質(zhì)在于此類合同經(jīng)要約和承諾而成立（含交叉要約和同時(shí)表示，下同）。
從合同的不同成立程序的角度，合同可分諾成合同和非諾成合同：經(jīng)要約和承諾而成立的合同為諾成合同，包括狹義合同中無須交付標(biāo)的物即可成立之合同，以及廣義合同中終止雙方合同債權(quán)的合同；不經(jīng)要約和承諾而成立的合同為非諾成合同，包括狹義合同之要物合同，即不交付標(biāo)的物不能成立的合同，以及廣義合同之物權(quán)合同和準(zhǔn)物權(quán)合同。在法理上，諾成合同的相對(duì)概念不是要物合同，而是非諾成合同，要物合同只是非諾成合同的一種類型。因此，以是否移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件之分類標(biāo)準(zhǔn)，只適用狹義合同，不適用廣義合同。傳統(tǒng)的合同成立理論實(shí)際上建立在諾成合同的基礎(chǔ)上，以要約和承諾為合同成立之必要程序，不能適用廣義合同。
民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，民事主體可以為自己設(shè)定義務(wù)，不能為自己設(shè)定權(quán)利。民事主體為自己設(shè)定債務(wù)，即允諾為特定行為。此債務(wù)如不為交換，無須相對(duì)方配合，雙方不發(fā)生契合關(guān)系。如為交換，必須相對(duì)方配合，發(fā)生契合關(guān)系。合同雙方終止各自合同債權(quán)，其實(shí)是雙方交換免除債務(wù)之允諾，發(fā)生契合關(guān)系。
民法之要約是請(qǐng)求與相對(duì)方發(fā)生合同關(guān)系的意思表示。此處之合同關(guān)系即契合關(guān)系。所謂要約，其實(shí)就是旨在交換之允諾。民法之承諾是接受要約之意思表示，也是旨在交換之允諾。合同雙方之交換代價(jià)稱對(duì)價(jià)。對(duì)價(jià)不等于等價(jià)，不為可為之事，為可不為之事，即對(duì)自己自由之任何自主限制，均可構(gòu)成對(duì)價(jià)。
在法理上，有息借貸關(guān)系屬有償使用出借人財(cái)產(chǎn)之法律關(guān)系，在這一意義上具有租賃性質(zhì)。但有息借貸使用貨幣，貨幣是一般等價(jià)物，交付后屬借用人財(cái)產(chǎn)，故有息借貸關(guān)系非租賃關(guān)系。租賃合同屬諾成合同，傳統(tǒng)的有息借貸合同屬要物合同，但信貸合同屬諾成合同，此類區(qū)別反映了立法者的價(jià)值觀念。除傳統(tǒng)有息借貸合同外，對(duì)價(jià)關(guān)系必須經(jīng)要約和承諾而成立。因此，合同成立可不以要約和承諾為必要程序，但發(fā)生債權(quán)，或終止雙方債權(quán)的合同，必須經(jīng)要約和承諾而成立。此類合同有重大意義，須單獨(dú)命名，民法學(xué)所謂諾成合同，實(shí)即此類合同。
通說稱諾成合同為“一諾即成”的合同，[2]此說需要澄清。此處之“諾”，只能理解為允諾，即承諾為特定行為。允諾可發(fā)生法律效力，也可不發(fā)生法律效力；可包含對(duì)價(jià)，也可不包含對(duì)價(jià)。作為諾成合同組成部分之允諾，必須發(fā)生法律效力，并包含對(duì)價(jià)。當(dāng)事人雙方均為允諾，但均無法律效力，不發(fā)生合同關(guān)系，如下文例1至例5。一方允諾有法律效力，相對(duì)方無表示—如保證允諾關(guān)系；或雖有表示，不構(gòu)成允諾—如履行承擔(dān)“協(xié)議”；或雖構(gòu)成允諾，無法律效力—如債務(wù)轉(zhuǎn)讓“協(xié)議”；或雖有法律效力，不構(gòu)成對(duì)價(jià)關(guān)系—如反要約；均不發(fā)生合同關(guān)系。
根據(jù)私法意思自治原則，只要不違反法律，對(duì)價(jià)交換關(guān)系均受保護(hù)，發(fā)生合同關(guān)系。因此，構(gòu)成合法對(duì)價(jià)關(guān)系之兩個(gè)允諾即為要約和承諾。可以推論，無對(duì)價(jià)之允諾不構(gòu)成要約或承諾。諾成合同其實(shí)是兩個(gè)合法允諾的交換協(xié)議。除諾成合同，以及傳統(tǒng)有息借貸合同，其余合同均不發(fā)生對(duì)價(jià)關(guān)系。因此，諾成合同即對(duì)價(jià)合同，或者說為交換而成立之合同，例外是傳統(tǒng)的有息借貸合同。
（五）如何理解《合同法》之合同
《合同法》第2條第1款規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”對(duì)此需要說明：
1．前文指出，諾成合同經(jīng)要約和承諾而成立，其他合同之成立無要約和承諾過程。因此，《合同法》規(guī)定之合同，實(shí)際上僅為諾成合同。
有學(xué)者認(rèn)為：“在我國法律中非發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚（婚姻法第20條）、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議（繼承法第31條）等均不稱為合同……因此，我國民法所謂合同，僅指?jìng)鶛?quán)合同，屬于狹義概念。”[3]誠然，婚姻、收養(yǎng)、遺贈(zèng)扶養(yǎng)等協(xié)議，《合同法》未作規(guī)定，通稱協(xié)議而不稱合同，原因在于此類協(xié)議有人身屬性，并非此類協(xié)議不能成為合同。
2.合同是協(xié)議，意味著締約人各方在協(xié)議關(guān)系內(nèi)意思表示資格平等，這是協(xié)議的本質(zhì)屬性。特定人之間如意思表示資格不平等，構(gòu)成服從關(guān)系，不存在協(xié)議問題。因此，合同關(guān)系必然是平等關(guān)系。此處之平等關(guān)系指各締約人在合同關(guān)系中的法律地位，與各締約人在合同關(guān)系外的法律地位無必然聯(lián)系。也就是說，締約人在合同關(guān)系外的法律地位可能不平等，但在合同關(guān)系內(nèi)法律地位平等。因此，合同締約人不限于私法主體。國家是公法主體，與公民、法人法律地位不平等。但國家可為民事行為，如發(fā)行國債，此時(shí)與相對(duì)人法律地位平等，發(fā)生合同關(guān)系。可以推論，所謂行政合同概念不能成立。
3．合同關(guān)系是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是民事法律關(guān)系，也就是民事關(guān)系，即平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。民法之調(diào)整是重申民法規(guī)定之稀缺資源歸屬，確認(rèn)當(dāng)事人之民事權(quán)利義務(wù)。因此，民事關(guān)系既是民法的調(diào)整對(duì)象，也是民法的調(diào)整結(jié)果。有學(xué)者認(rèn)為，民事關(guān)系經(jīng)法律調(diào)整成為民事法律關(guān)系，不能成立。[4]合同反映締約人意志。所謂合同設(shè)立民事關(guān)系，就是締約人追求發(fā)生新民事關(guān)系。所謂合同變更民事關(guān)系，可視為締約人設(shè)立變更后的民事關(guān)系。所謂合同終止民事關(guān)系，可視為締約人設(shè)立終止后的民事關(guān)系，即互為不特定人的關(guān)系。因此，合同其實(shí)就是追求發(fā)生新民事關(guān)系的協(xié)議。
4.此處之“設(shè)立新民事關(guān)系”，是“旨在設(shè)立新民事關(guān)系”，還是“設(shè)立了新民事關(guān)系”？答案應(yīng)是后者。各方達(dá)成“旨在設(shè)立新民事關(guān)系”的協(xié)議，而實(shí)際上未發(fā)生新的民事關(guān)系，無法律意義，無須法律另行規(guī)定。因此，合同就是協(xié)議各方追求發(fā)生新的民事關(guān)系，并發(fā)生了所追求的民事關(guān)系的協(xié)議。
根據(jù)以上分析，可以得出結(jié)論：合同是平等主體的協(xié)議，這一協(xié)議導(dǎo)致締約人之間發(fā)生新的民事關(guān)系，新的民事關(guān)系是締約人的共同追求。因此，合同的要件可概括為：1．當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議；2.發(fā)生法律效力；3．其效力反映當(dāng)事人法律上的追求。至于協(xié)議是否經(jīng)要約和承諾而成立，是否發(fā)生權(quán)利，是否發(fā)生債權(quán)，是否構(gòu)成對(duì)價(jià)，是否只有雙方，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)是否對(duì)立，并無必然要求。合同可界定為：按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。在文字意義上，此界定符合《合同法》第2條第1款規(guī)定。《合同法》第13條與第2條第1款沖突。偽協(xié)議不是協(xié)議，當(dāng)然不是合同；不按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，無論不發(fā)生法律效力的協(xié)議，還是發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，僅是協(xié)議，不是合同。
可見，合同僅是某一類協(xié)議。民事生活中，按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特別重要的意義，在各類協(xié)議中處于特別重要的地位。民法需要合同或者契約概念，正是為了表示此類協(xié)議，以區(qū)別其它協(xié)議。
需要指出，在法理上，合同、契約只存在于民事領(lǐng)域。傳統(tǒng)法學(xué)有所謂“公法上的契約”、“社會(huì)契約”、“政治契約”等概念，其實(shí)均非契約，而是政治領(lǐng)域之協(xié)議。傳統(tǒng)理論不注意區(qū)分協(xié)議與契約，如西方法學(xué)著作中：Contractus（拉丁文）、Contrat（法文）、Contractto（意大利文）、Contract（英文）、Vertrag（德文），既表示協(xié)議，又表示契約。盧梭所著《Le Contrat Social》，中文譯為《社會(huì)契約論》，其實(shí)此處之Contrat，并非契約，而是協(xié)議，似可譯為《社會(huì)協(xié)議論》。契約是法律確認(rèn)之協(xié)議，違反契約可訴諸法律。而政治協(xié)議是各派政治勢(shì)力妥協(xié)的產(chǎn)物，通常即表現(xiàn)為法律。違反政治協(xié)議無法訴諸法律，如不能重新達(dá)成協(xié)議，只能訴諸實(shí)力。因此，民事契約與政治協(xié)議之根本區(qū)別不在于適用領(lǐng)域不同，而在于兩者與法律的關(guān)系不同。用不同概念區(qū)分可訴諸法律的協(xié)議與作為法律形式的協(xié)議，有助于正確理解合同概念。
二、合同之成立與生效
（一）合同成立與生效關(guān)系之誤解
1．我國相關(guān)立法與通說
本文之合同定義——按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，與通說直接沖突。
《民法通則》第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效。”《民法通則司法解釋》第76條規(guī)定：“附期限的民事法律行為，在所附期限到來時(shí)生效或者解除。”[5]
《合同法》第45條規(guī)定：“附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。”第46條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆至?xí)r失效。”
根據(jù)以上規(guī)定，通說認(rèn)為：附生效條件或期限的合同，條件成就或期限屆至前，合同成立，但不生效。
2.大陸法系相關(guān)規(guī)定
《德國民法典》第158條第1款規(guī)定：“附停止條件的法律行為，其系于條件的效力，于條件成就時(shí)生效。”第160條第1款規(guī)定：“附有停止條件的權(quán)利人，在條件成否未定的期間，如因相對(duì)人的過失致使附有條件的權(quán)利失效或受損害，在條件成就時(shí)，得向相對(duì)人要求賠償損害。”第161條第1款規(guī)定：“1.處分附有停止條件的標(biāo)的物的人，在條件成否未定期間，對(duì)此標(biāo)的物所為的其他處分，以致在條件成就時(shí)，使系于條件的效果成為無效或受損害者，其他處分為無效。2.在條件成否未定期間，依靠強(qiáng)制執(zhí)行或假扣押的方法或由破產(chǎn)管理人所為的處分，亦同。”第163條規(guī)定：“在為法律行為時(shí)，對(duì)法律行為的效力附以始期或終期者，在附有始期的情形，準(zhǔn)用第158條、第160條、第161條關(guān)于停止條件的規(guī)定
根據(jù)《德國民法典》上述規(guī)定，附停止條件和始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，不發(fā)生“系于條件（或期限）的效力”，但發(fā)生了其他效力。薩維尼等學(xué)者認(rèn)為，此效力非停止法律行為效力之發(fā)生，乃停止法律行為之履行。[6]當(dāng)代德國著名民法學(xué)家卡爾·拉倫茨稱其為“即時(shí)效力”。[7]
《法國民法典》第1181條規(guī)定：“附停止條件之債，或者以將來未定的事件為條件，或者實(shí)際上雖已發(fā)生但尚未為當(dāng)事人所知的事件為條件。在第一種情形，債務(wù)非于事件發(fā)生后，不得履行之。……”第1185條規(guī)定：“期限不同于條件，并不停止債的效力，而只延遲債的履行期。”據(jù)此，附停止條件或始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，均已發(fā)生債的關(guān)系，即已生效，只是不得請(qǐng)求履行。
《日本民法典》第127條第1款規(guī)定：“附停止條件的法律行為，自條件成就時(shí)起，發(fā)生效力。”第135條第1款規(guī)定：“法律行為附始期間，不得于期限屆至前，請(qǐng)求履行該法律行為。”所謂“不得于期限屆止前請(qǐng)求履行”，以存在債的關(guān)系為前提。據(jù)此，附停止條件的法律行為，條件成就前不生效。而附始期的法律行為，始期屆至前已生效。
各國對(duì)附款法律行為的規(guī)定雖然存在區(qū)別，但在各國的規(guī)定中，所謂附款法律行為，均指附款要約行為與承諾行為的組合。所謂附款法律行為效力，均包含附款要約行為和承諾行為的效力。
3．民法之“生效”概念
需要指出，民法之“生效”，并非發(fā)生法律效力之簡(jiǎn)稱，而是表示行為人實(shí)現(xiàn)效果意思。因此，只有法律行為（以及準(zhǔn)法律行為）才有生效與不生效之區(qū)別。合同是一類民事關(guān)系，本來不存在生效問題。所謂合同生效，其實(shí)是合同行為生效。合同包括狹義合同和廣義合同。所謂狹義合同生效，其實(shí)指訂立合同的行為生效。所謂廣義合同生效，其實(shí)指處分行為生效。諾成合同經(jīng)要約和承諾而成立。要約生效，承諾未必生效；承諾生效，要約必然生效。因此，諾成合同生效實(shí)為承諾生效。
4.負(fù)擔(dān)行為之效果意思與法律效力
民法之法律行為指有民事效力，含效果意思的行為。[8]所謂效果意思，就是追求實(shí)現(xiàn)私法效果—變動(dòng)民事關(guān)系的意思。法律行為只有兩個(gè)要件：1．有民事效力；2.含效果意思。前文指出，民事主體可以為自己設(shè)定義務(wù)，不能為自己設(shè)定權(quán)利。法律行為可分為處分行為與負(fù)擔(dān)行為：處分行為的效果意思是變動(dòng)行為對(duì)象上之權(quán)利；負(fù)擔(dān)行為的效果意思是為他人設(shè)定權(quán)利，而不是為行為人設(shè)定權(quán)利—后一法律后果不是該法律行為之效力，而是相對(duì)人行為之效力，但通常誤解為行為人行為之效力，以為附款實(shí)現(xiàn)--包括條件成就或始期屆至，附款法律行為人可請(qǐng)求相對(duì)人履行。
負(fù)擔(dān)法律行為人實(shí)現(xiàn)之效果意思包括：1．給付期未到來，變更民事關(guān)系，相對(duì)人可請(qǐng)求維持變更后之民事關(guān)系，為維持請(qǐng)求效力，簡(jiǎn)稱維持效力；2．給付期到來，相對(duì)人可請(qǐng)求行為人依約給付，為給付請(qǐng)求效力，簡(jiǎn)稱給付效力。標(biāo)的合法、可能之要約到達(dá)相對(duì)人前，法律許可行為人追求實(shí)現(xiàn)效果意思，稱行為有效；但不變更現(xiàn)有民事關(guān)系，即行為不生效；到達(dá)相對(duì)人后，變更現(xiàn)有民事關(guān)系，即行為生效，受約人可請(qǐng)求要約人不得撤銷要約，如撤銷須補(bǔ)償受約人為承諾所作支出；合同成立后給付期到來，發(fā)生給付效力，承諾人可請(qǐng)求要約人依約給付。如標(biāo)的不法、不能，法律禁止行為人追求實(shí)現(xiàn)效果意思，稱行為無效。附款要約并不例外，只是附款要約所允諾行為的效力受附款限制。當(dāng)然，承諾給付期到來，要約人也可請(qǐng)求承諾人依約給付，但這是承諾效力，非要約效力。
因此，如行為合法，附款法律行為在相對(duì)人知悉或應(yīng)該知悉后，生效條件成就或始期屆至前，發(fā)生維持效力（即拉倫茨所謂“即時(shí)效力”），具體表現(xiàn)為：在條件成就或始期屆至前，行為人非依法律規(guī)定或雙方約定，不得變更或撤銷行為；不得惡意促使或阻撓條件成就或始期屆至。這一效力之發(fā)生是確定的，《合同法教程》和《民法總論》稱效力發(fā)生與否尚不確定（見前引文），不能成立。附款法律行為如附條件，條件成就發(fā)生給付確認(rèn)效力（即《德國民法典》所謂“系于條件之效力”），表現(xiàn)為確認(rèn)當(dāng)事人雙方的給付關(guān)系：如條件成就與給付期到來同時(shí)，發(fā)生給付效力，相對(duì)人可請(qǐng)求行為人依約給付；如條件成就與給付期到來不同時(shí)，尚不發(fā)生給付效力，相對(duì)人須在給付期到來后方可請(qǐng)求行為人依約給付。附款法律行為如附始期，始期屆至即發(fā)生給付效力，相對(duì)人可請(qǐng)求行為人依約給付。在某種意義上，給付確認(rèn)效力亦屬維持效力。給付關(guān)系確認(rèn)前之效力是給付可能關(guān)系之維持效力，可稱給付可能效力；給付關(guān)系確認(rèn)后之效力是給付必然關(guān)系之維持效力，可稱給付確認(rèn)效力。因此，無論是否附款，法律行為生效后，給付期前發(fā)生維持效力，給付期后發(fā)生給付效力；如附條件，條件成就前維持給付可能關(guān)系；條件成就后維持給付必然關(guān)系。給付可能效力、給付確認(rèn)效力、給付請(qǐng)求效力，三者雖有區(qū)別，但都變更了現(xiàn)有民事關(guān)系，實(shí)現(xiàn)了法律行為的效果意思。附款法律行為發(fā)生給付確認(rèn)效力或給付請(qǐng)求效力固然是生效，發(fā)生給付可能效力也是生效。法律行為附款對(duì)法律行為人所允諾之特定行為效力的限制，僅適用于法律行為的給付確認(rèn)效力和給付請(qǐng)求效力，不適用于法律行為的給付可能效力。
5．區(qū)分不同之“生效”
不難發(fā)現(xiàn)，所謂合同“生效條件”之“生效”，是要約發(fā)生給付確認(rèn)效力；如以條件成就為給付期限，同時(shí)發(fā)生給付請(qǐng)求效力。所謂合同“生效期限”之“生效”，是要約發(fā)生給付請(qǐng)求效力。兩種“生效”均不表示合同開始發(fā)生效力—合同早已發(fā)生效力。而所謂合同生效，是承諾發(fā)生效力，也就是合同發(fā)生效力。因此，合同“生效條件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，與合同生效之“生效”，含義不同，應(yīng)作區(qū)別。為避免混淆，合同之“生效條件”宜稱“停止條件”，“生效期限”宜稱“始期”。在文字意義上，《合同法》第45、46條與第2、8條沖突。
6.合同自生效起成立
在法理上，所謂合同成立，不能理解為締約人雙方達(dá)成協(xié)議，而應(yīng)理解為協(xié)議具有合同性質(zhì)。而所謂合同性質(zhì)，就是協(xié)議內(nèi)容為法律所確認(rèn)，按締約人意志發(fā)生法律效力。因此，在實(shí)質(zhì)上，合同成立與合同生效是一個(gè)意思，只是前者偏從過程的角度表述，后者偏從結(jié)果的角度表述。如果說，《民法通則》中的“民事法律行為”尚有成立而未生效的類型，如遺囑行為，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以說，合同生效是合同成立的唯一標(biāo)志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立—當(dāng)然，確切地說，應(yīng)該是協(xié)議生效后成為合同。這意味著合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止條件或始期之合同于承諾生效時(shí)生效，并非于要約所附停止條件成就或所附始期屆至生效。可以得出明確的結(jié)論：合同有現(xiàn)實(shí)的法律效力。
7.《合同法》相關(guān)規(guī)定之沖突
《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。”該條無例外規(guī)定。
《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”前引《合同法》第45條：“附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。”第46條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆至?xí)r失效。”顯然，第45條，第46條，均是第44條第1款的例外規(guī)定。
據(jù)此，合同成立即發(fā)生法律約束力無例外，合同成立即生效有例外。結(jié)論只能是：合同發(fā)生法律約束力與合同生效是不同概念。這是重大誤解，也是割裂合同成立與合同生效的重要原因。法律是以全部國家強(qiáng)制力為后盾的強(qiáng)制性行為規(guī)范，法律效力就是法律約束力。行為發(fā)生法律效力未必就是行為生效，如事實(shí)行為均發(fā)生法律效力，但不存在生效問題。協(xié)議發(fā)生法律效力也未必就是協(xié)議生效，如違法協(xié)議均發(fā)生法律效力，但不能生效。而合同發(fā)生法律效力就是合同行為生效，合同生效，沒有例外。
《合同法》第25條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立。”這意味著《合同法》以合同行為之效力作為判斷協(xié)議是否具有合同性質(zhì)之根據(jù)，符合法理。實(shí)際上，諾成合同是要約和承諾的行為組合，合同關(guān)系中不存在要約和承諾以外的第三種行為。所謂合同效力無非要約效力和承諾效力。所謂合同生效無非要約生效和承諾生效。要約與承諾均生效而合同不生效，實(shí)難理解。承諾生效以要約生效為前提，因此承諾生效就是合同生效，結(jié)論只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。合同成立，即協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力。所謂合同自成立生效，意味著協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力起發(fā)生法律效力，不僅文義重復(fù)，而且因果倒置。《合同法》第25條與第44條第1款沖突。第44條第1款似可表述為：“依法成立的合同，自達(dá)成協(xié)議時(shí)生效，法律另有規(guī)定的除外。”
就效力問題可對(duì)法律行為與合同作一比較：法律行為是含效果意思的行為，存在效力問題，即可否實(shí)現(xiàn)效果意思，是否實(shí)現(xiàn)效果意思，可作有效、無效、生效、不生效、效力待定等評(píng)價(jià)。合同是按締約人意志發(fā)生法律效力之協(xié)議，以生效即實(shí)現(xiàn)效果意思（不能等同于合同目的）為前提，對(duì)合同作無效、不生效、效力待定等評(píng)價(jià)均違反邏輯。通說所謂“合同無效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，實(shí)為協(xié)議無效，協(xié)議不生效，協(xié)議效力待定。當(dāng)然，合同也存在效力問題，但不是可否或是否實(shí)現(xiàn)效果意思，而是實(shí)現(xiàn)什么效果意思；或者說，不是效力的有無問題，而是效力的內(nèi)容問題；即：履行期未到，合同發(fā)生維持請(qǐng)求效力；履行期已到，合同發(fā)生給付請(qǐng)求效力。附停止條件合同效力包括給付可能效力（給付可能關(guān)系維持效力），給付確認(rèn)效力（給付必然關(guān)系維持效力），給付請(qǐng)求效力。可見，雖然法律行為與合同均存在效力問題，但性質(zhì)完全不同。
（二）特殊合同之生效時(shí)間
1．約定生效時(shí)間之合同
合同可約定生效時(shí)間。通說認(rèn)為，約定生效時(shí)間的合同，生效時(shí)間到來前合同成立但不生效。這是誤解。
合同如約定生效時(shí)間，合同條款實(shí)際上分成兩部分：（1）合同具體內(nèi)容條款；（2）生效時(shí)間條款。兩部分條款生效時(shí)間不同：合同具體內(nèi)容條款自生效時(shí)間到來生效。生效時(shí)間條款自雙方簽字生效。如：協(xié)議約定，本協(xié)議自雙方簽字后10日生效。協(xié)議內(nèi)容應(yīng)于簽字后10日生效，但“本協(xié)議自雙方簽字后10日生效”這一條款，自雙方簽字生效。這意味著，所謂合同約定之生效時(shí)間，其實(shí)是合同具體內(nèi)容之生效時(shí)間，并非合同簽字之生效時(shí)間。因此，合同文本應(yīng)自雙方簽字生效。
2.經(jīng)法定程序生效之合同
《合同法》第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”據(jù)此，經(jīng)批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同，批準(zhǔn)、登記前，似應(yīng)理解為雖成立而不生效。其實(shí)，此類“合同”批準(zhǔn)、登記前，“合同”具體內(nèi)容并不生效，當(dāng)事人希望訂立之“合同”也不成立；但當(dāng)事人雙方如有請(qǐng)求批準(zhǔn)或辦理登記的合意，可能發(fā)生法律約束力。在法理上，發(fā)生所追求法律約束力之合意即為合同。不過此類關(guān)系中批準(zhǔn)、登記前之約束力是承擔(dān)請(qǐng)求批準(zhǔn)或請(qǐng)求辦理登記之義務(wù)，并非待批準(zhǔn)或登記之內(nèi)容。此類協(xié)議簽字后，一方如無正當(dāng)理由拒絕請(qǐng)求批準(zhǔn)或登記，視為違約。
3．婚前和離婚財(cái)產(chǎn)合同
通說認(rèn)為，婚姻雙方婚前之財(cái)產(chǎn)協(xié)議，結(jié)婚前成立，結(jié)婚后生效，結(jié)婚是婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議生效之停止條件；協(xié)議離婚之財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，離婚前成立，離婚后生效，離婚是協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議生效之停止條件。據(jù)此，附停止條件之合同，條件成就生效。通說似是而非。
婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議當(dāng)事人的真實(shí)意思是：如相對(duì)方與自己結(jié)婚，按協(xié)議處分財(cái)產(chǎn)。婚姻行為具有強(qiáng)烈的人身屬性，不得強(qiáng)制。婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議成立后，當(dāng)事人一方拒絕與另一方結(jié)婚，不是違約，當(dāng)然也不能請(qǐng)求其履行婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議。但婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議任何一方當(dāng)事人不得單方變更婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議；任何一方與相對(duì)方結(jié)婚，相對(duì)方均可請(qǐng)求其履行婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議。此即婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議之法律效力，發(fā)生于雙方合意時(shí)，屬維持效力。
協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議當(dāng)事人的真實(shí)意思是：如雙方協(xié)議離婚，相對(duì)方可按協(xié)議分割財(cái)產(chǎn)。協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議成立后，當(dāng)事人一方如拒絕辦理離婚登記，不是違約，當(dāng)然也不能請(qǐng)求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。另一方提起訴訟離婚，如判決離婚，也不能請(qǐng)求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。但任何一方與相對(duì)方協(xié)議離婚，相對(duì)方均可請(qǐng)求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。此即協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議之法律效力，發(fā)生于雙方合意時(shí)，亦屬維持效力。
注釋:
[1]《民法通則》的“民事法律行為”表示合法法律行為，非民法中的法律行為。
[2]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第48頁。
[3]王家福主編：《中國民法學(xué)民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第262頁。
[4]參見金平主編：《民法學(xué)教程》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社1987年版，第45-46頁；江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版．第73-74頁。
[5]此處法律行為之“解除”似應(yīng)理解為撤銷，“解除”的對(duì)象是關(guān)系，非行為。
[6]：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第291頁。
關(guān)鍵詞：民事法律事實(shí)；事實(shí)行為；民事法律行為
在協(xié)調(diào)社會(huì)利益沖突以及維持社會(huì)秩序的過程中民法是基本工具，主要通過完善的范疇體系以及針對(duì)某一沖突關(guān)系制定規(guī)范方案。在民法范疇體系當(dāng)中，“民事法律事實(shí)”以及“民事法律關(guān)系”是關(guān)鍵詞。在基礎(chǔ)范疇體系內(nèi)部將其作為判定體系，并結(jié)合實(shí)際社會(huì)需要定性與排列客觀事實(shí)，然后對(duì)事實(shí)評(píng)價(jià)以及行為規(guī)范加以區(qū)分，由此在感性世界中通過理性邏輯加以法律評(píng)價(jià)，以下進(jìn)行相關(guān)分析。
一、民事法律事實(shí)構(gòu)成
（一）概述
民事法律事實(shí)是指現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)，經(jīng)過法律評(píng)價(jià)，證據(jù)可以證實(shí)的部分事實(shí)。民事行為區(qū)別為民事法律行為和民事事實(shí)行為，兩者的區(qū)別是，民事事實(shí)行為是行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律的規(guī)定客觀上能引起事實(shí)法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內(nèi)很少的民事法律關(guān)系變化通過單一的民事法律事實(shí)實(shí)現(xiàn)，而較多的民事法律變化需要兩個(gè)以上民事法律事實(shí)結(jié)合實(shí)現(xiàn)，由此達(dá)到民事法律變化，其后果就是民事法律構(gòu)成［1］。對(duì)于法律事實(shí)的結(jié)合與構(gòu)成，二者為不同概念，盡管部分學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成與結(jié)合并無本質(zhì)性差異，不過嚴(yán)格看來二者不能等價(jià)代換。人們多認(rèn)為民事法律事實(shí)不存在相互融合與滲透，不過多種事實(shí)的組合能夠?qū)е路申P(guān)系出現(xiàn)變化，單獨(dú)來看法律事實(shí)之間聯(lián)系不密切，如果將事實(shí)依托法律關(guān)系主體以及責(zé)任和權(quán)益就會(huì)產(chǎn)生關(guān)系，并存在內(nèi)在邏輯［2］。整體看來，民事法律事實(shí)構(gòu)成主要特點(diǎn)如下：其一，法律規(guī)定性以及民法效果性。比如當(dāng)事人進(jìn)行房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移需要進(jìn)行登記，如果當(dāng)事人私下協(xié)商并未來到機(jī)關(guān)登記而形成民法上的效果，無法形成物權(quán)權(quán)益，登記規(guī)則是由法律明確規(guī)定并且民事法律事實(shí)構(gòu)成，帶有民法效果性，將兩個(gè)行為以及事件結(jié)合會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實(shí)相互組合構(gòu)成了民事法律事實(shí)，不同民事法律事實(shí)的統(tǒng)一以及組合會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系出現(xiàn)變化，所以說民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部也具有整體性特征。其三，有機(jī)聯(lián)系性。在民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部存在關(guān)系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當(dāng)中如果出現(xiàn)被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯(lián)系。
（二）法律要件、法律事實(shí)以及法律事實(shí)構(gòu)成
為了對(duì)法律事實(shí)構(gòu)成的概念進(jìn)一步了解，需要對(duì)法律要件與法律事實(shí)了解，在民法規(guī)范中對(duì)法律關(guān)系和權(quán)利變換設(shè)置了前提要求，以上前提也造成權(quán)利出現(xiàn)變動(dòng)，所以被稱為法律的構(gòu)成要件。民法規(guī)范將構(gòu)成視為主項(xiàng)，也是規(guī)范制定的前提，不管是哪種權(quán)利或者關(guān)系出現(xiàn)變化都需要滿足這一條件。從構(gòu)成要件和規(guī)范的關(guān)系來看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實(shí)，其中構(gòu)成每個(gè)要件的事實(shí)被稱為單一法律事實(shí)。法律事實(shí)是組成法律要件的元素，也是權(quán)利轉(zhuǎn)化的條件，還是權(quán)利變更的最終條件［3］。
（三）類型
從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構(gòu)成分為如下類別：其一是兩種以上的行為結(jié)合。這也是構(gòu)成民事法律中最常見的類型，在理解民事行為的過程中前提是兩個(gè)民事行為的結(jié)合。行為是行為人實(shí)施并且在行為人之間變換民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實(shí)現(xiàn)變換民事法律關(guān)系，民事法律關(guān)系變換需要兩個(gè)以上的法律行為結(jié)合才可以進(jìn)行，比如外商投資企業(yè)不僅和當(dāng)事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報(bào)，在主管部門批準(zhǔn)之后才能具有法律效益，滿足的條件為當(dāng)事人簽訂合同，代表國家權(quán)力機(jī)關(guān)的外資主管部門批準(zhǔn)，在兩個(gè)行為結(jié)合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結(jié)合。這一情況會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，事件是和當(dāng)事人意志不存在關(guān)系的情況，所以事件的發(fā)生和當(dāng)事人意志無關(guān)，而某個(gè)法律關(guān)系的變動(dòng)不會(huì)受單個(gè)事件的影響，而是多種事件的結(jié)合。其三是行為和事件的結(jié)合。行為與事件的結(jié)合同樣可以構(gòu)成民事法律事件，發(fā)生民事法律關(guān)系的變動(dòng)不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結(jié)合［4］。談及民事法律事實(shí)，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關(guān)聯(lián)性。現(xiàn)實(shí)中人們的行為引起事物狀態(tài)的變動(dòng)，從法律層面上講，法律行為引起事務(wù)變動(dòng)，無論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認(rèn)識(shí)研究民事法律事實(shí)時(shí)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)民事法律行為進(jìn)行探討。
二、對(duì)民事法律行為的解讀和界定
（一）民事法律行為是人的行為
從人的行為和意思聯(lián)系層面講，涵蓋了本能行為、自覺行為以及被迫行為，并且不同行為對(duì)社會(huì)關(guān)系的影響有所不同。人的行為具有社會(huì)性特點(diǎn)，從涉及的內(nèi)容與范圍來看涵蓋了生活習(xí)俗行為、道德法律行為、經(jīng)濟(jì)政治行為、行為，這其中受到法律規(guī)范和調(diào)整的行為對(duì)促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展有著重要意義［5］。
（二）民事法律行為是一種法律行為
對(duì)于民事法律行為的界定目前眾說紛紜，有的學(xué)者指出法律行為是法學(xué)基礎(chǔ)理論或者法哲學(xué)的一般概念，其實(shí)主要是指民法中的行為，所以說也認(rèn)為法律行為是法律主體實(shí)施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠?qū)е路珊蠊男袨椤Ｆ渲邪ㄐ姓尚袨椤⑿淌路尚袨橐约霸V訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。
（三）民事法律行為是由民法規(guī)定和約束的行為
民事法律行為是法律行為的一個(gè)種類，其主要標(biāo)志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規(guī)定，還被限定于民法范圍內(nèi)加以評(píng)價(jià)，可以表現(xiàn)出合法的法律后果，也能表現(xiàn)出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規(guī)定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實(shí)或者原因?qū)用娴男袨椋€包括民事法律關(guān)系要素層面的行為，從另一個(gè)層面講包括理論層面公認(rèn)的民事行為以及理論上尚未公認(rèn)不過民事法律當(dāng)中所規(guī)定和約束的民事行為。
三、民事法律事實(shí)區(qū)分方法研究
在具體的國家與地區(qū)法制背景下，不管是詳細(xì)區(qū)分說、簡(jiǎn)略區(qū)分說還是折中說，對(duì)特定民事法律事實(shí)區(qū)分類型的最終意義相同，都是民事立法確認(rèn)的法律事實(shí)，不同之處是在不同的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下對(duì)民事法律范疇內(nèi)民事法律事實(shí)分類歸納，所以從這一層面講以上三種學(xué)說的對(duì)立和統(tǒng)一已經(jīng)在民事法律中得到確認(rèn)，不同的學(xué)術(shù)見解下也會(huì)有不同的名稱與類型。比如在侵權(quán)行為中，詳細(xì)區(qū)分說當(dāng)做違法行為，而簡(jiǎn)略區(qū)分說中當(dāng)做事實(shí)行為，在折中說中認(rèn)定為違法行為和事實(shí)行為。不管在哪種學(xué)說下都不會(huì)影響其適用，并且在多數(shù)情況下三種學(xué)說的設(shè)計(jì)與適用會(huì)得到一致的結(jié)果。不管是詳細(xì)區(qū)分說、簡(jiǎn)略區(qū)分說還是折中說，是否具有學(xué)術(shù)解釋力主要是受到學(xué)術(shù)概念界定的影響。學(xué)術(shù)概念是一種具有開放性特點(diǎn)在語言結(jié)構(gòu)，需要在學(xué)術(shù)概念界定的過程中基于主觀意識(shí)之下，從理論上講以上三種學(xué)說都可以對(duì)概念的內(nèi)涵與外延方式進(jìn)行調(diào)整。不過在實(shí)際運(yùn)用中也會(huì)出現(xiàn)同為“事實(shí)行為”，不過在以上學(xué)說中的內(nèi)涵與外延存在差異，這就說明需要將民事法律事實(shí)類型區(qū)分意圖和學(xué)術(shù)目的，之后才能進(jìn)行學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)［6］。
四、民事法律事實(shí)類型區(qū)分的既有討論
民事法律事實(shí)也是法律事實(shí)的一種，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將民事法律事實(shí)分為不同類型，其中包括獨(dú)立事實(shí)和構(gòu)成事實(shí)、獨(dú)立事實(shí)和附屬事實(shí)、人之行為和人之行為之外的事實(shí)。準(zhǔn)確地來講，最后一種分類和民法支持類型梳理最為密切，幾乎全部的民法學(xué)或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學(xué)界所提出的意見也由此而生。整體看來，民事法律事實(shí)類型包括了詳細(xì)區(qū)分說、簡(jiǎn)略區(qū)分說以及折中說。
（一）詳細(xì)區(qū)分說
這一說法的主要特征在于認(rèn)可是適法行為以及違法行為的區(qū)分，特別是事實(shí)行為和侵權(quán)行為等違法行為，并列于不同類型的民事法律事實(shí)當(dāng)中。
（二）簡(jiǎn)略區(qū)分說
這一說法主要被我國學(xué)者認(rèn)可，主要特征在于認(rèn)可未適法行為以及違法行為的區(qū)分，與此同時(shí)也把違法行為當(dāng)作一種事實(shí)行為。
（三）折中說
我國學(xué)者也普遍對(duì)折中說認(rèn)可，不同于簡(jiǎn)略區(qū)分說，折中說認(rèn)為合法行為和非法行為存在區(qū)別。又不同于詳細(xì)區(qū)分說，這是因?yàn)檎壑姓f主張合法行為和非違法行為的區(qū)分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實(shí)行為的具體類型。不管是詳細(xì)區(qū)分說、簡(jiǎn)略區(qū)分性說還是折中說，主要取決于這些學(xué)說對(duì)使用學(xué)術(shù)概念的界定，展示內(nèi)涵或者外延，由此滿足學(xué)術(shù)解釋力的需要。
五、行為和非行為事實(shí)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)解析
（一）流行標(biāo)準(zhǔn)問題
這和人的意志有關(guān)，存在模糊性，對(duì)于民事法律關(guān)系來說必然不會(huì)涉及個(gè)人，需要明確指的是哪個(gè)人或者哪些人。民事法律事實(shí)和人們的意志有關(guān)，所以需要納入行為范疇，不過民事法律也和人的意志不存在關(guān)系，這一情況下就出現(xiàn)矛盾。比如說法院的判決，一些學(xué)者認(rèn)為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關(guān)。不過法官作出判決的過程和報(bào)告與原告的意志無關(guān)，屬于也屬于“非行為事實(shí)”［7］。
（二）具體分析
在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對(duì)人進(jìn)行某種標(biāo)準(zhǔn)的分類，在分析民事法律事實(shí)問題后，事實(shí)和法律關(guān)系存在因果關(guān)系。本文認(rèn)為人可以分為民事法律關(guān)系的“當(dāng)事人和其人”“當(dāng)事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉(zhuǎn)移民事法律的事實(shí)。對(duì)于“民事法律事實(shí)”的認(rèn)定需要在民事法律關(guān)系范圍內(nèi)進(jìn)行分析，結(jié)合民事法理論中的“民事法律事實(shí)”概念，民事法律和民事法律關(guān)系之間有著密切的關(guān)系，這是由于產(chǎn)生、變更與消滅民事法律關(guān)系都是由于民事法律導(dǎo)致，并且每個(gè)法律事實(shí)都會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系的變化，在具體的民事法律關(guān)系下有著特定的當(dāng)事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實(shí)類型的中需要以不同的標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實(shí)，通過對(duì)這些問題的研究有利于解決很多民事問題，完善民事法律，加快推動(dòng)我國法制健全的進(jìn)程。
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關(guān)鍵詞：民事行為；民事法律行為；制度；合法性；行為
民事行為是民事法律行為的上位概念。民事行為最早見端于《民法教程》，定義為“公民或法人確立、變更或消滅民事法律關(guān)系的行為”。我國《民法通則》首先在立法上使用民事行為這一概念，但民法通則并未對(duì)民事行為這一概念進(jìn)行立法定義。
1 民事法律行為的概念
民事法律行為制度被稱為民法的偉大制度，是民事權(quán)利制度、物權(quán)制度和債權(quán)制度的連接點(diǎn)。法律行為制度是德國民法的重大貢獻(xiàn)，以至影響了整個(gè)大陸法系。德國的迪特爾？梅迪庫斯這樣評(píng)價(jià)“法律行為是民法的核心概念，是實(shí)現(xiàn)民法私法自治理念的主要工具，或者說是每一個(gè)人通過自己的行為形成法律關(guān)系的手段。”民事法律行為制度已經(jīng)成為我國民法領(lǐng)域的一項(xiàng)重要制度，影響著我們的生活。民事法律行為是引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的重要原因。作為我國民法的一項(xiàng)重要制度和我們?nèi)粘Ｉ罹o密相連的一項(xiàng)制度，在我國民法典制定之際有必要對(duì)這一制度進(jìn)行梳理，消除理論與實(shí)踐中的混亂狀態(tài)。需要理清民事行為制度體系、成立與生效要件、物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系等，從而真正成為一項(xiàng)在實(shí)踐中界定清晰、發(fā)揮重要作用的制度。
2 民事法律行為理論存在問題
民法作為市民社會(huì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，意思自治原則是其最高指導(dǎo)原則和根本特征，同時(shí)意思自治也是民法其他理論制度構(gòu)建的基礎(chǔ)。依意思自治原則，民事主體可在法律所不禁止的范圍內(nèi)，根據(jù)自己的意思自主設(shè)立、變更、終止種種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，追求自己意欲的民事法律效果。
2.1 民事法律行為合法性的問題
在總則中要先規(guī)定民事主體、民事法律關(guān)系的客體，而后才可能規(guī)定民事法律行為制度。而民事權(quán)利和民事義務(wù)又是民事法律行為的直接后果，故而，民事法律行為制度應(yīng)規(guī)定在民事權(quán)利及民事責(zé)任之前。從法律行為的制度價(jià)值與本質(zhì)出發(fā)，以合法性作為民事法律行為的本質(zhì)或評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)背離了法律行為的制度價(jià)值與本質(zhì)，使民事法律行為失去了其存在的基本價(jià)值。從民法調(diào)整方法角度觀察，民法對(duì)法律行為的評(píng)價(jià)表現(xiàn)為效力性評(píng)價(jià)，而不是合法性評(píng)價(jià)；合乎法律行為的生效規(guī)則與一般法理意義上的合法并不等同，兩者的作用機(jī)制、制度目的各異。最后，基于民法的自治法性質(zhì)，法律行為為法律允許的行為，具有一般法理意義上的合法性。因而，以合法性作為民事法律行為的本質(zhì)特征，并根據(jù)民事表意行為是否與民法規(guī)范的規(guī)定一致，采用一般法理意義上的合法性、違法性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)該行為進(jìn)行評(píng)價(jià)是沒有意義的，甚至可以說是錯(cuò)誤的。
2.2 民事行為與民事法律行為認(rèn)識(shí)不清
在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對(duì)后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但在法律實(shí)踐過程中，《民法通則》中并沒有對(duì)民事行為的概念進(jìn)行準(zhǔn)確描述，導(dǎo)致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關(guān)系上，也存在著兩種分歧：一是認(rèn)為兩者地位平等，這種觀點(diǎn)比較普遍；二是將兩者進(jìn)行分離，將民事法律行為之外的能夠產(chǎn)生法律后果的所有行為都認(rèn)為是民事行為。同時(shí)，在《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關(guān)規(guī)定在一定程度上誤導(dǎo)了人們對(duì)民事法律行為的認(rèn)識(shí)。
2.3 在涉外司法上的缺陷
民事法律行為制度是我國所獨(dú)創(chuàng)，民事法律行為和民事行為在其他大陸法系國家民法中根本找不到，并且它們的適用規(guī)則和定義也與外國的相關(guān)制度規(guī)則和定義不同，因此，在國際私法上，當(dāng)我國公民與外國人就有關(guān)法律行為發(fā)生矛盾和沖突時(shí)，造成了我國與世界其他大陸法系國家有關(guān)民事方面的司法協(xié)助困難，這在我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，與外國經(jīng)貿(mào)往來日漸頻繁的今天，勢(shì)必會(huì)造成我國公民和法人等有關(guān)主體不必要的麻煩和損失，從而將嚴(yán)重影響我國的對(duì)外貿(mào)易活動(dòng)。
3 民事法律行為制度的發(fā)展完善
法律行為有效成立不僅要求內(nèi)容合于法律規(guī)定，而且表現(xiàn)形式也須合乎法律規(guī)定。法律對(duì)某些法律行為應(yīng)該采用哪種形式規(guī)定了具體要求時(shí)，這些規(guī)定即帶有強(qiáng)制的性質(zhì)，當(dāng)事人無權(quán)選擇，如不遵從法定的形式，法律行為就不能成立，這是國家從維護(hù)社會(huì)主義秩序出發(fā)而對(duì)某些法律行為進(jìn)行干預(yù)和監(jiān)督的一種措施。
3.1 取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定
在民事法律行為理論認(rèn)識(shí)方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會(huì)影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當(dāng)事人來決定，而應(yīng)該由國家對(duì)該種法律行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。從這點(diǎn)出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律行為中。民事法律行為的合法性是國家認(rèn)可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，該主體所實(shí)施的民事法律行為應(yīng)為無效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。
3.2 將民事法律行為的特征定義為突出意思
意思表示是民事法律行為與事實(shí)行為的本質(zhì)區(qū)別，民事法律行為是行為人通過自己的意思表示希望發(fā)生某種民事法律關(guān)系，而事實(shí)行為只是根據(jù)法律的規(guī)定，因發(fā)生某種事實(shí)而產(chǎn)生了民事法律關(guān)系，當(dāng)事人主觀上并無發(fā)生法律關(guān)系的目的。史尚寬先生也曾反復(fù)強(qiáng)調(diào)法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為。因此，合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征，在民事法律行為合法性規(guī)定嚴(yán)重影響民法體系的協(xié)調(diào)，影響司法活動(dòng)中法律行為認(rèn)定的情況下，取消民事法律行為合法性的規(guī)定實(shí)為必要。
結(jié)束語
民事法律行為制度又稱為法律行為制度，該制度制度的一些理論在現(xiàn)代民法與民法學(xué)中處于重要地位。從民法通則采用的規(guī)定看來，民事行為是以意思表示為要素發(fā)生民事法律后果的行為，包括民事法律行為的生效、待定、變更、消滅各行為，但不包括侵權(quán)、違法、無因管理等事實(shí)行為。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于社會(huì)生活的額復(fù)雜多變，有時(shí)判定一個(gè)民事法律行為的效力時(shí)不能僅僅遵循通常的情形，特殊的情形需要具w問題具體分析。
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