時間：2023-08-06 10:46:32
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論文摘要：盡管每個部門法實際上都存在能夠反映其基本原理和精神的基本原則，但是否將這些原則抽象出來規定在法律條文中，各國的做法很不相同。西方國家的民事訴訟法一般不規定基本原則。例如德國和日本的民事訴訟法在總則中首先規定作為訴訟主體的法院和當事人。蘇聯民事訴訟法則在總則中對基本原則集中作出規定。我國各部門法多將基本原則置于篇首，民事訴訟法也不例外。《民事訴訟法》第一編第一章的標題為“任務、適用范圍和基本原則”，其中規定基本原則的條文有12條，辯論原則就是其中之一。
一、辯論原則的含義
《民事訴訟法》第12條規定，人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。所謂辯論，是指當事人雙方在人民法院主持下，就案件事實和適用法律等有爭議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進行反駁和答辯，以維護自己的合法民事權益。
辯論原則是辯論式訴訟結構的必然要件。其意義在于，通過當事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時解決糾紛。當事人通過行使辯論權，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。
二、辯論原則的內容
辯論原則的具體下幾個方面的內容：
1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當事人對于自己的訴訟請求或者反請求，就有權收集、提供證據，陳述事實，說明理由，論證自己提出的請求的正當性，同時反駁對方請求。開庭審理過程中的質證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現最明顯的階段，但是當事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個階段和過程中，當事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。
2、辯論的內容既可以是程序方面的問題，也可以是實體方面的問題。前者如當事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權、有沒有在法定期間內不能起訴的情況等；后者則是指與爭議的民事法律關系有關的問題，如民事法律關系是否成立及是否有效、是否存在免責事由等。實體方面的問題往往是辯論的焦點。除了事實問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內容。但無論涉及哪一方面的內容，辯論都應圍繞雙方當事人有爭議且對正確處理糾紛有意義的問題進行。
3、辯論的表現形式可以是口頭形式也可以是書面形式。在法庭辯論階段，當事人及其訴訟人主要采取言詞辯論的形式。原告的起訴狀、被告的答辯狀則是書面形式的辯論。至于辯論的方式，否認、抗辯和反訴都可以看成是辯論的手段。
關鍵詞:民事訴訟;理論;發展
就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。
一
我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。
解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。
當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。
在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。
從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。
我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。
這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的。基本原則雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。
改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎。”[5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。
國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。
原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。
我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。
作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。
我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。
在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。
誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。
二
從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。
民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。
社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。
最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。
在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。
由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。
隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。
三
上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。
傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。
民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區。現在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。
民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。
我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。
在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。
作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③
注釋
：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。
②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)
③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。
參考文獻:
[1][2]柴發邦.民事訴訟法學[M].北京:法律出版社,1986.2830,33.
[3]文正邦.走向二十一世紀的中國法學[M].重慶:重慶出版社,1990.467.
[4]潘劍峰.中國民事訴訟法學綜述(1993年)[J].中外法學,1993,(1).
[5][10]〔日〕高橋宏志.辯論主義[J].法學教室,1990,(9).
[6]〔蘇〕克列曼.蘇維埃民事訴訟[M].北京:法律出版社,1957.103.
[7][9]〔蘇〕多勃羅沃里斯基.蘇維埃民事訴訟[M].北京:法律出版社,1985.200201,43
關鍵詞：辯論原則 大陸法系 比較 民事訴訟
1、直接決定法律效果發生或消滅的事實必須由當事人主張，法院不得隨意變更或補充當事人的主張，不得將當事人未在辯論中提出的事實作為裁判的依據。
2、當事人一方主張的事實，為另一方所承認 的，法院必須認定并作為裁判的依據。
3、法院原則上只能就雙方當事人在辯論過程中提出的證據進行調查。
大陸法系國家民事訴訟實行當事人主義的訴訟模式。在當事人主義下，以什么樣的事實來作為請求的根據，以什么證據來證明所主張的事實是否存在，都屬于當事治的領域，法院應充分尊重當事人在這一領域的自由。這就是辯論原則最根本的含義，所以，日本民事訴訟法學又將辯論原則稱為“當事人主導原則”。
大陸法系國家的辯論原則與我國民事訴訟法的辯論原則雖名稱相同，但內涵卻有較大區別：
關鍵詞：民事訴訟；辯論主義；辯論原則；處分主義
0引言
辯論主義是大陸法系國家民事訴訟法學中一個重要的基本概念，也是民事訴訟基本原則之一。目前，“主張我國民事訴訟中引入辯論主義似乎已成學界共識”，①但有關辯論主義與其緊密相關制度間的關系尚需進一步探討。為此，筆者僅就這一相關問題予以粗淺探討，力圖與我國民事訴訟辯論原則區別開來。
1對辯論主義概念及其內容的解讀
辯論主義是來源于大陸法系國家民事訴訟法學的一個基本概念，其基本含義是法院只能以當事人提供的訴訟資料（事實和證據）作出權威性的判定。一般而言，在大陸法系國家的民事訴訟中，典型的如日本，德國等，“從理論上將民事訴訟過程分為三個階段，即要件、訴訟要件、權利保護要件（本案要件）。②”法院要對民事案件進行審理并作出判決，這一過程主要通過對要件、訴訟要件、本案要件的審理判斷得以體現。也就是說“原告為了讓法院對訴訟進行審理、判決，首先，訴訟必須適法提起；其次，一旦具備了要件，案件便系屬于法院，但其系屬在程序上必須適法。法院對訴訟適法系屬的審理，稱為‘訴訟審理’，作出的判決稱‘訴訟判決’；最后，具備訴訟要件時，訴訟才能進入本案審理，即對本案要件的審理，其判決稱為‘本案判決’。
在民事訴訟過程中，法院不僅要在訴訟程序上作出判定，而且也要在非訟程序中作出判定。判定不但包括判決，還包括決定、命令。所以辯論主義適用于民事訴訟的整個過程。但就辯論主義的主要作用領域而言，一般認為“辯論主義只適用于本案的審理，是否適法等事項應由法院作出判斷，訴訟審理實行職權主義原則。”④因此，本文對辯論主義的探討主要把視角界定在本案審理的范圍。
如果以本案為視角，所謂辯論主義，是指法院只能根據當事人提供的訴訟資料作出判決的一項原則。通說認為，辯論主義包括以下三方面內容：第一，法院不能將當事人未主張的事實作為判決的基礎。第二，法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎，就這一意義而言，法院也受自認（白）的約束。第三，法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據（禁止職權調查證據）。⑤可見，辯論主義是把提供訴訟資料的權能和責任賦予當事人的一項原則。那么，如何理解它所包含的這三項內容呢？筆者以為，關鍵在于怎樣考慮權能和責任的關系。就辯論主義所包含的三項內容而言，第一項和第三項內容體現當事人的權能和責任十分明顯。一方面，當事人主張什么事實或不主張什么事實，提出什么證據或不提出什么證據的問題上，當事人享有支配訴訟資料的自由，在這個意義上當事人享有權能。另一方面，如果當事人不進行事實的主張，或者進行了事實的主張但不提出相應的證據加以證明，或是這些訴訟行為不妥當，就有可能承擔敗訴或其他不利后果的訴訟風險負擔，從這個角度思考意味著當事人的責任。對于第二項內容，一般認為自認（白）與處分主義聯系緊密，或是說當事人依據處分主義行使處分權的結果。但在這里我們應該把自認與認諾予以明確區分。自認一般是訴訟中對方主張的、于己不利的事實；自認的對象是事實而不是其他，自認并不必然導致敗訴；而認諾是當事人依據處分主義對自己民事權利進行處分，其對象是對方的訴訟請求。認諾一旦成立直接會導致敗訴。對于第二項內容仍從當事人的權能和責任上考慮較為妥當。這是因為：首先，一方當事人主張某一事實，而另一方當事人對此沒有爭議并予以承認，相當于是一方當事人積極的主張該事實，另一方則消極的提出該事實；雙方對該事實均無異議，法院便可不去用證據調查予以查明就能認定某一事實的存在而直接作為裁判的基礎，即“證據的要否由當事人決定”。⑥這當然地體現了當事人的權能，即當事人對訴訟資料的自由支配。其次，自認雖然免除了一方當事人提出證據去證明其主張該事實的責任，但對于作出自認的一方當事人來說，因該事實不利于己而被法院予以認定作為裁判的基礎，這種不利后果的風險自我責任負擔是潛在的。
如上所述，辯論主義是當事人有權能和責任提供訴訟資料的一項原則，其著眼點就在與當事人的權能和責任，而“權能和責任是互為表里的關系”。
2辯論主義在訴訟模式中的地位
對民事訴訟模式的概念以及訴訟模式劃分的標準，我國民事訴訟法學界尚未形成通說。但認為民事訴訟基本模式包括當事人主義和職權主義這兩種類型都得到一致的認同。在這兩種對立的基本模式中，其包含的內容可具體總結為以下三個對立方面：①訴訟程序的進行；②訴訟程序的開始、終了以及審理對象的確定；③事實提供和證據提供。⑧當采當事人主義時，對這三方面又采有具體的稱謂，其中對①的主導具體的稱為“當事人進行主義”，即當事人主導程序的進行。對②的主導稱為“處分主義”，即當事人在訴訟程序的啟動、終結和審理對象的確定上享有主導權。對③的主導稱為“辯論主義”，即當事人有權能和責任主張事實并提供證據。反之，采職權主義的在這三個方面又具體與當事人主義對立，采用了不同的稱謂，其分別稱為“職權進行主義”、“職權調查主義”、“職權探知主義”。即法院主導程序的進行、法院在訴訟程序的啟動、終結以及審理對象的確定上享有主導權、法院可以依職權調查當事人沒有提供的證據。
那么辯論主義是否決定當事人主義這一訴訟模式呢？從上述兩大模式類型的內容比較可以看出，當事人主義它包含了當事人進行主義、處分主義和辯論主義這三方面的重要內容。置言之，當事人進行主義、處分主義和辯論主義都是當事人主義特征的體現，完整的當事人主義是這三者的有機統合。我們可以得出辯論主義是當事人主義訴訟模式的模式特性的一個重要方面的反映這樣的結論，但并不能說辯論主義就等于當事人主義。辯論主義僅是當事人主義的一環，盡管這一環很重要。
3辯論主義和處分主義的關系
辯論主義這一概念是由德國學者肯納于1801年出版的《德國普通訴訟法提要》一書中所首創，而在德國普通法時代私法中并未將辯論主義和處分主義詳細的加以區分，辯論主義和處分主義被看成是與處分主義為一體的概念，現在我們經常提的辯論主義和處分主義都包含于處分主義當中，可見其與私權自治的聯系十分緊密。
如果我們僅認為二者都是私權自治的體現，可謂有著共同的基礎，那么，二者是否就是彼此包含、沒有加以區分的必要呢？回答是否定的。隨著實體法和程序法的分離，對二者的區分也就顯得十分重要。在當事人主義訴訟模式所包含的內容中可以看到，辯論主義和處分主義是當事人主義訴訟模式的核心內容，兩者集中的反映著當事人主義的主要特征。筆者以為，二者的區別也是相當明顯的，主要體現在以下幾個方面：①本質不同。辯論主義是把提供訴訟資料的權能和責任賦予當事人承擔，承認當事人在收集訴訟資料的主體性和程序參與性；而處分主義則是尊重當事人在訴訟的開始、終了、審理對象的確定等方面的自治權。②適用范圍及內容不同。辯論主義是與訴訟資料支配有關的一個原則，其適用于事實主張和證據提供方面；而處分主義則是與裁判對象有關的一個原則，其內容不僅包括程序方面，還包括實體方面，如訴訟程序的啟動始于當事人的、訴訟程序開始后，當事人有權放棄訴訟請求、認諾訴訟請求、法院只能相應地在原告訴訟請求的質和量的范圍作出判決等。③處分主義強調了當事人對訴訟權利和實體權利的自由處分，主要從權利的行使角度加以規范；而辯論主義則是從權能和責任雙重角度加以規制。
鑒于辯論主義和處分主義在諸多方面存在的不同，兩者各有其側重面、適用范圍乃至本質的不同，所以對兩者采不同的稱謂。更重要的是因為訴訟資料的收集與審理對象的確定是兩個截然不同的問題，況且在訴訟模式這一大框架下，一個國家在司法實踐中對這兩個方面既有可能一個方面采當事人主義，在另一個方面采職權主義，我們應明確區分這兩個問題，也應明確各自的范圍。所以，筆者以為，那種從廣義上把辯論主義和處分主義統稱為辯論主義或處分主義，從而忽視了各自的側重面，極易造成彼此界限不清，彼此混淆、包容的情況，這在理論和實踐中都是欠妥的、不科學的。
4辯論主義與我國民事訴訟辯論原則
我國現行民事訴訟法第12條規定：“人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論”。該條文被認為是辯論原則的法律依據，是對辯論原則的原則性規定。一般把辯論原則定義為：“在人民法院的主持下，當事人有權就案件事實和爭議的問題，各自陳述自己的主張和根據，互相進行反駁和答辯”。⑩其主要內容一般認為包括以下幾個方面：①辯論權是當事人的一項主要的訴訟權利，即當事人也包括第三人對訴訟請求有陳述事實和理由的權利，有對對方當事人的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。②當事人行使辯論權的范圍包括事實問題和法律問題。③當事人行使辯論權的形式包括書面和口頭形式兩種。④辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。除特別程序以外，在第一審程序、第二審程序和審判監督程序中，都貫徹著辯論原則，允許當事人行使辯論權。⑤人民法院在訴訟過程中應當保障當事人充分行使辯論權。
可見，我國民事訴訟法規定的辯論原則與辯論主義無論是在概念，還是在內容，抑或在訴訟模式中發揮的作用都相去甚遠，完全是兩個不同的概念、原則。
這兩者間的差別至少表現在：第一，著眼點不同。辯論主義的著眼點在于把提供訴訟資料的權能和責任賦予當事人；而辯論原則的著眼點就在于當事人就案件的事實問題和適用法律問題進行辯論的權利。第二，在訴訟模式中的地位不同。由于辯論原則著眼于當事人的辯論權，所以其無論是在職權主義下還是在當事人主義下都可以在民事訴訟法中加以規定，它并不反映某種訴訟模式的特征；而辯論主義是當事人主義的體現，是當事人主義重要的一環，反映著當事人主義的重要特征，其在職權主義下沒有存在的空間與體制支撐。第三，作用范圍大小不同。辯論原則規定的辯論權貫穿于民事訴訟的全過程，主要作用于法庭辯論程序，即當事人及其訴訟人就證據的真偽問題進行質證、辯駁、對質、辯論以及就法律適用問題進行辯論的程序；而辯論主義只適用于本案審理。第四，法律后果不同。辯論原則規定的辯論權，其實質是一項權利。就權利而言，當事人既可以行使也可以放棄行使，在訴訟過程中當事人怠于行使或放棄行使辯論權，并不必然導致不利法律后果的負擔；而辯論主義在實質上為當事人設定了應訴責任，保障了當事人訴訟程序的參與性，當事人為了使自己的訴訟請求得到法院的判決支持，就必須進行事實主張和提供證據，否則必然面臨著敗訴的不利后果負擔。
綜上所述，辯論主義與我國民事訴訟辯論原則有著根本區別。那種通過比較把辯論主義概括為“約束性辯論原則”和把我國民事訴訟辯論原則概括為“非約束性辯論原則”的觀點值得商榷。首先，這種觀點把辯論主義的概念做了廣義上的理解，認為辯論主義包括處分主義的內容，從而忽視了其側重面乃至本質。其次，從民事訴訟中法院與當事人的角色分擔的角度看，無可否認辯論主義的內容所包含的當事人的訴訟行為的確有約束法院職權的一面，但僅從這一方面考慮并得出結論顯然是不全面的。因為從整個民事訴訟法律關系分析，民事訴訟法律關系是一種多面關系，依據誠實信用原則，當事人、法院等各個主體之間的訴訟行為都應是彼此受拘束的。最后，即使這一概括或是說命題能夠成立，由于辯論主義廣義上包含了處分主義，那么照此邏輯，那種主張把我國民事訴訟中辯論原則改造成“約束性辯論原則”（辯論主義）的論說，毋寧說是主張訴訟模式的轉變。
參考文獻：
①熊躍敏.辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當事人與法院作用分擔的再思考，載現代法學，2007（2）.
②[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：152.另可參見崔峰著.敞開司法之——民事制度研究[M].中國政法大學出版社，2005：48-69.
③參見[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：153-157.
關鍵詞： 民事訴訟法，基本原則，內涵，重構
民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求，還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。
一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定
按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規則。那么作為法律專業術語的原則應包括兩方面：第一，它是一般規則或原理的基礎和來源，是法的最為根本基礎的真理和原理；第二，作為事物本體和結構的本質，是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統一。
為準確界定基本原則的內涵，必須首先明確它的特征：
第一，效力的始終性
對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點：一種認為他應貫穿民事訴訟的始終，另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知，第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況，第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發。本人認為第一種觀點的依據只能是現行民訴法有關基本原則的規定，有十分明顯的注釋特點，力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性，這不是正面現實、正視問題。因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用，而對民事訴訟全過程沒有指導意義，這樣的原則不應稱其為基本原則，只有那些為保證整個訴訟法動態運作而起指導作用的才能稱為基本原則，以區別于諸多訴訟制度或具體原則。
第二，地位的根本性
表現在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎，在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化，體現了基本原則的要求，從不同側面保障基本原則的實現。根本性還體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次，其它下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。
第三，表述的抽象性
民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范，他并不具體的規定民事審判主體﹑訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務，也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范，那么這一規范就不可能是具體原則。
通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規則。
二﹑民事訴訟法基本原則的反思
（一）立法體例雜而無序
首先，現行《民事訴訟法》有關基本原則的規定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個條文加以規定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區別，否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態不可排除與學者自身認識角度不同有關，但與立法規定的不科學有直接關系。
其次，排序不科學。一般條文的規定都應根據法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。
（二）標準不統一、基本原則范圍寬泛
將一些不符合基本原則的內容納入第一章中，實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發揮基本原則的積極功能。表現在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區分，但制度是體系化，系統化的行為規則，以規范性具體性﹑可操作性為特點，他的功能重點在于規制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質的區別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個階段，對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。
（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性
基本原則是其它制度、規則的基礎，決定著其他制度、規則，同時基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實現。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實，也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突，不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。
（四）一些重要原則的缺失
《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則，但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經濟體制下確立的，有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強，基本原則體系在剔除不適格的成員時，也要加入符合基本原則內涵的新原則，以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。
三﹑民事訴訟法基本原則的重新設計
（一）剔除不適格的“基本原則”
第一，支持起訴原則
建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持起訴原則，是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于起訴這一環節，實質上是一個具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導意義？基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現，而該原則在受理審判執行程序中無任何體現，無其他可與之銜接配套后續的法律規定，現行法律也沒規定支持者的權利義務，除了形式主義宣言作用外無實際意義。從訴訟法理來看，起訴權是當事人的一項訴權，基于不告不理原則，當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利，那么支持起訴的理論基礎在哪里呢？
第二，人民調解原則
在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對訴訟全過程的指導意義，構成其他階段原則的來源和基礎。其次，人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中，有悖不告不理原則，導致司法權的非程序擴張，無論調解是否成功已滲
透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調解程序具有獨立性，國家制定相應法律規定，設立一套調解機構、程序，實際上人民調解是脫離與基層法院聯系而運作。
第三，法院調解原則
調解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認調解有其獨特功能，一貫被認為是司法工作的優良傳統，但該原則實際走向了立法者本意的反面。82年規定為“著重進行調解”形成了全面盲目追求調解結案率，91年民事訴訟法為彌補不足，規定為“自愿合法進行調解”，但實踐中未能遏制負面影響，并且法院調解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當事人雙方自愿為前提條件，故其運作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運行一般規律，不符合基本原則的內涵。是否發揚優良傳統就一定要將它作為基本原則呢？調解只是在特殊社會基礎和特定歷史條件下產生的法律現象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當拔高不但不利于發揚傳統反而拔苗助長，周旋于詞語補以法院調解的先天不足也不能使之成為基本原則。
第四，合議、回避、兩審終審、公開審判
民事訴訟法第十條規定“人民法院審理民事案件依照法律規定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規定都是關于審級和審判組織、形式的規定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。
第五，平等、對等原則
我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應訴的外國人無國籍人外國企業和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時，人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規范，未涉及民訴程序的動態運作過程，其只適用于涉外訴訟當中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現和要求。
第六，民族自治地方制定變通、補充規定
民事訴訟法17條的規定實質是民族自治地方變通補充立法的程序和規則，根據憲法和民事訴訟法的原則并結合當地民族的具體情況制定變通補充規定是民族自治地方的一項自治權。我們知道民事訴訟法是規范法院和當事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動及由此產生各種訴訟關系的法律規范，因此第17條規定在基本原則之中明顯不恰當，應當放在附則中規定。
（二）對基本原則內容加以充實、完善
第一，辯論原則
我國辯論原則直接來源于原蘇聯的立法經驗，強調法院的職權干預。雖然現行民事訴訟法相對于82年的規定已經弱化了干預，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力，而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統化為訴訟法上的基本原則，它只是規定當事人有辯論權，未就當事人辯論對法院判決的約束力作規定，因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造，使之反祖于辯論主義。
第二，處分原則
處分權對法院審判權制約是現代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙，體現處分原則與國家干預的聯系。可以看出我國立法僅從當事人權利角度出發，此種規定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度，而且從權利的行使效果予以解讀。可以說在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。
第三，檢察監督原則
檢察監督的理論基礎主要是權力制約論，審判權同其他任何權力一樣具有易腐性，必須以其他權力監督其運行，監察機關作為專門的法律監督機關自然要承擔起對審判權的監督任務，但實踐中檢察監督并沒有發揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統而排拒外來干預，因而民事檢察監督失去了存在依據。但是針對目前的司法現狀，法官素質不高﹑民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來，職權主義仍較濃的情況下，民事檢察監督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監察監督的權利，以真正能夠對強大的法院加以制約以實現訴訟平衡。
（三）補充誠實信用原則
誠實信用原則是民事實體法上的原則，但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝，甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言，倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴，故意實施證據突襲等不正當訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。
誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。
對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家﹑社會﹑集體利益和其他公民合法自由權利”，這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制，濫用權利的現象不無存在，不僅僅是當事人濫用起訴權﹑反訴權﹑上訴權等，而且當事人證人作虛假陳述，違反真實義務，甚至有的法官不當的利用職權，故意規避法律，從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：
1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規定，在存在合法懷疑的情形，有數名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時可按規定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構成惡意輕率地請求回避，是要負責任的。
2.禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點，但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。
3.權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利，其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思，如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益，就違反了誠實信用原則。
4.禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的，
毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時，法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次，禁止脅迫行為。各國法律均規定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當事人利用欺詐的方式，對相對方做虛假陳述，如對方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。
5.禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件，某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間，誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。
6.禁止惡意制造訴訟狀態。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義，要求當事人和法院嚴格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。
（四）小結
關鍵詞：訴訟資料；隨時提出主義；適時提出主義
中圖分類號：D915.2
文獻標識碼：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2016.01.0015
民事訴訟應當迅速高效地解決糾紛，所謂“遲來的正義非正義”。然而，訴訟遲延似乎已經成為兩大法系民事訴訟運營所面臨的共同問題。我國改革開放后，經濟的高速發展不僅使得民事案件在復雜程度上日益加深，在數量上也急劇膨脹。在法院無法大幅度增加辦案人員編制的情況下，訴訟遲延已然成為困擾我國民事訴訟的頑疾之一。此疾不除，民事訴訟“快速”審理的理想即難實現。因此，各國民事訴訟法設計了多種多樣的應對措施以解決民事訴訟遲延的問題。當訴訟資料的隨時提出主義被視為大陸法系民事訴訟遲延的病因之后（而英美法系典型國家的美國民事訴訟雖然也有訴訟遲延的問題，其最大的要因卻是當事人和律師濫用證據開示制度），諸國共通的措施乃是對當事人訴訟資料的提出設置某些限制。具體來說，從訴訟資料的隨時提出主義轉而采用適時提出主義。面對訴訟遲延，究竟選擇“失權”模式還是訴訟資料的適時提出主義，不僅僅牽涉訴訟資料之提出原則，而且關系到與整個訴訟構造、審理方式的銜接。本文以德日訴訟資料提出主義之嬗變為考察對象，以探尋我國訴訟資料提出模式的演進脈絡。
一、訴訟資料概述
（一）訴訟資料與攻擊防御方法
所謂訴訟資料，即當事人在訴訟中所提出的作為審判資料的事實主張與證據。同時，也有將其作為訴訟材料或者攻擊防御方法的同義語使用者。所謂攻擊防御方法即是當事人提出的作為自己請求基礎的法律及事實上的主張對另一方當事人主張的否認，提出證據申請以及對他方當事人提出證據申請作出否認或提出證據抗辯等一切訴訟資料。其中，原告為支持自己本案請求的基礎而提出的一切訴訟資料稱為攻擊方法。被告為了支持自己對抗請求基礎所提出的一切訴訟資料稱為防御方法[1]。但是，訴、訴之變更、反訴、中間確認之訴、控訴、上告、抗告等本身即是本案請求，非攻擊防御方法。在攻擊防御方法之中，類似所有權確認訴訟中買賣、繼承及借款請求訴訟中的清償、時效消滅等可以與其他攻擊防御方法相分離并獨立審理、判斷者，可以稱為獨立的攻擊防御方法。值得注意的是，不論是德國還是日本，言及訴訟資料或者攻擊防御方法的提出制度時，所指代的范圍并沒有僅僅限于證據，還包括其他事實主張，所以德日民事訴訟法中并不存在獨立的舉證時限制度，而是使用攻擊防御方法提出原則之提法。
（二）訴訟資料與證據資料
狹義的訴訟資料，僅指除去證據資料以外的事實主張。證據資料乃法院調查證據所獲得的資料。證據資料系法官形成心證的基礎，法官可以自由判斷證據資料的證據能力并判定當事人的事實主張是否真實。在辯論主義之下，判斷法律效果的直接必要事實乃主要事實，如果該事實未曾在當事人的辯論中出現過，即便法官從證據資料獲得相關心證，仍不得將其作為判決的基礎。換句話說，法官不得以自己證據調查的結果去補充訴訟資料[2]。否則便會造成突襲裁判，有侵害當事人訴訟主體地位之虞，嚴格區別訴訟資料與證據資料的意義或源于此。
（三）訴訟資料與不同的訴訟審理方式
訴訟資料的提出責任、提出主體、提出時限不同，都意味著背后的訴訟審理方式不同。根據訴訟資料的收集、提出之責任所在，可以將訴訟分為辯論主義與職權探知主義兩個大類。根據訴訟資料的提出是否設置時間限制，又可分為同時提出主義（法定序列主義）、隨時提出主義（自由序列主義）以及適時提出主義。不同的提出原則與不同的審理方式之間具有一定的對應關系。申言之，書面審理方式之下，往往采用法定序列主義，在訴訟資料的提出方面往往設有時間限制，即采用同時提出主義以及證據分離主義；相反，在口頭審理方式之下，往往采用自由序列主義，對訴訟資料的提出既不存在訴訟階段上的限制，也沒有訴訟行為樣態上的限制，即采用隨時提出主義以及證據結合主義。
二、同時提出主義、隨時提出主義及適時提出主義之變遷
在民事訴訟中，裁判基礎之事實（訴訟資料）與證據（證據資料）的提出時期與方法，可以分為法定序列主義（法定順序主義）與自由序列主義兩種對立的原則。所謂法定序列主義，包括將辯論分為若干個階段并限制每個階段提出訴訟資料的順次提出主義，以及規定所有訴訟資料在一定時期提出的同時提出主義等方面的內容，實際上就是將訴訟資料的提出時期限定為口頭辯論終結前的一定的法定時期。反之，所謂自由序列主義是指從開始到口頭辯論終結之間都可以提出訴訟資料，并無訴訟階段或時期限制，所以又叫作隨時提出主義。每個期日所實施的口頭辯論構成一個不可分割的整體，即口頭辯論的一體性。立足于法定序列主義的程序必須按照正確的順序一步步走向訴訟終結，當事人在規定階段一下子提出暫不急用的訴訟資料將會使得爭點紛繁，加重法院負擔以致最終導致訴訟遲延。相反，自由序列主義規定當事人在口頭辯論終結之前都可以提出訴訟資料，所以不會導致當事人不分青紅皂白地提出訴訟資料，而且法院可以基于最新的訴訟資料作出裁判。但是，自由序列主義容易誘發因準備不足造成的提出遲延，也容易促使當事人在口頭辯論終結前才提出最有力的訴訟資料。在某種意義上可以說，民事訴訟的發展史就是一正一反兩種主義原則不斷交錯、修正的歷史。
（一）同時提出主義的式微與隨時提出主義的興起――書面審理主義到口頭審理主義的變遷
在德國普通法時代，由于采用書面審理主義，對于訴訟資料的提出也根據攻擊防御方法的種類限定在審理過程的不同階段之中，在每個階段之后緊接著進行證據調查，在證據調查之后，不得再追加本應在前一階段提出的攻擊防御方法。在書面主義之下，由于審理階段化，因此往往伴隨很強的失權效。為了避免失權效，當事人經常會提出很多不必要的假定性主張，從而導致訴訟資料膨脹、訴訟遲延。民事訴訟采用口頭審理方式之后，深刻反省了書面主義下所存在的上述問題。在口頭審理方式之下，訴訟資料的提出與書面審理主義下恰好相反，攻擊防御方法并沒有法定的審理順序，主張與證據調查之間也沒有中間環節，法律并不要求當事人同時提出同種類的攻擊防御方法。比起書面審理方式而言，口頭審理方式有很多優點，但是采用這種審理方式并非因為其自身有一些與正義有關的獨特價值。為了充分發揮口頭主義的長處，將辯論區分為若干級別的做法顯然不適當，換句話說，對于作出公正判決而言，每次口頭辯論的期日都應當具有同等的價值。從促進訴訟的角度來看，口頭辯論的次數是越少越好。但是實際中的民事案件往往需要經過多次口頭辯論，每個期日所進行的口頭辯論并非相互獨立，后面的口頭辯論乃是前面口頭辯論的延續，對于作為審判的基礎而言，每一次口頭辯論的期日都具有同等價值，并無優劣之別。從某種意義上來說，口頭辯論的一體化與隨時提出主義互為表里[3]。
如前所述，如果按照原告的請求原因、被告的抗辯、原告的再抗辯將審理分為幾個階段，針對各個階段進行辯論，然后通過證據判決決定爭點并提出證據申請而后進入證據調查的話，當事人如果在各個階段沒有提出必要的攻擊防御方法，原則上在此后的階段構成失權，不得補充提出攻擊防御方法。因此，當事人唯恐自己遭受失權的不利后果從而提出很多無用的假定性主張與假定性抗辯。這不僅增加了法院的負擔，而且法院為了整理這些主張往往造成訴訟遲延[4]。1806年《法國民事訴訟法》以來，歐洲諸國民事訴訟法典多半在采用口頭主義的同時規定了隨時提出主義。1877年《德國民事訴訟法》也采用了隨時提出主義，甚至后來的日本大正《民事訴訟法》也繼受了這條規定。隨時提出主義的前提乃是口頭辯論的一體化。由于原則上當事人可以在口頭辯論終結之前提出攻擊防御方法，所以當事人不必急于提出大量的攻擊防御方法，而是可以根據審理的狀況適當地提出必要的攻擊防御方法。法院審理也因此變得輕松自由且充滿活力。
（二）隨時提出主義的限制
與同時提出主義相比，隨時提出主義在促進審理方面頗見成效，但也孕育了訴訟遲延的病根。一般認為，梅雨式的訴訟資料提出方式正是造成訴訟遲延的重要原因。從作出公正裁判的角度來說，法官希望在審判時盡量獲得更為充分的訴訟資料。但是，當事人在訴訟早期容易懈怠提出重要的主張和證據。為了贏得訴訟，當事人往往把盡可能晚些提出攻擊防御方法作為一種訴訟戰術，從而導致訴訟遲延。不論德國還是日本，都是采用三審制，二審控訴審都是續審制，因為二審往往也是事實審，所以作為二審判決基礎的訴訟資料不會僅僅局限于一審判決作出時所收集到的訴訟資料，在二審口頭辯論終結之前，當事人均可以提出新的訴訟資料。相反，與續審制相對應的則是事后審制，即二審的審查范圍限于一審判決做出時的訴訟資料，二審不得吸納新的訴訟資料。除了奧地利民事訴訟法之外，其他國家民事訴訟一般均采用續審制。我國二審審判范圍也包括事實，同時當事人也可以提出新的證據，也屬于續審制。因為包括控訴審在內的所有口頭辯論均是一個不可分割的整體，所以當事人往往有過多的機會隨時提出攻擊防御方法，審理的中心也從一審轉移到控訴審。由此也產生了一個非常不好的風氣，即不打一審打二審。這一點有些類似我國訴訟中的現狀，雖然我國采用的是兩審終審制，但是我國的二審也類似續審。
雖然從隨時提出主義的字面上看，口頭辯論終結之前當事人均可以提出攻擊防御方法，但并非沒有任何限制。這表現在以下方面：
1.錯過時機的攻擊防御方法之駁回。所謂錯過時機，亦即從辯論的經過來看，本來當事人可以提出，但是因其重大過失或者故意導致沒有提出的一種狀態。判斷是否存在過失或故意，則必須根據本人的法律素養以及攻擊防御方法的種類等因素。因此，在本人訴訟和律師訴訟中的判斷標準也不同。此外，如果法官采用當事人提出的攻擊防御方法不會導致訴訟遲延，則也不得以錯過時機為由予以駁回。對于控訴審中的攻擊防御方法是否屬于“錯過時機”，多數說和判例認為應當根據整個一審的情況來判斷。
2.沒有回應釋明的攻擊防御方法之駁回。如果當事人提出目的不明的攻擊防御方法并且沒有回應法官釋明或者當事人不到場時，法官可以當事人不配合審理為由駁回當事人提出的攻擊防御方法。
3.準備程序經過后新主張之限制。當事人在準備程序中沒有提出的攻擊防御方法，原則上不得在口頭辯論中提出。與當事人懈怠相關的乃是失權效，亦即準備程序筆錄或其他準備書狀中沒有記載的事項，原則上不允許當事人在口頭辯論中主張。
4.準備書狀中沒有記載的事實不得在對方當事人不在場的情形下主張[5]。除此之外，上告審中也有關于上告理由的限制、訴訟費用負擔等制裁規定。
因此，從某種意義上說，隨時提出主義這個提法作為同時提出主義的對應物時是非常有效的，但是這并不意味著隨時提出主義乃是絕對的、純粹的、毫無限制的。實質上日本的隨時主義稱為限制提出主義似乎更為恰當。
但實際情況是，當事人往往濫用制度提出一些刁鉆的攻擊防御方法妨礙訴訟進行，而法官也很少會駁回錯過時機的攻擊防御方法。因此，隨時提出主義的防范目標基本上成為泡影。其原因在于，舊《日本民事訴訟法》限制隨時提出主義的立法技術存在諸多問題：第一，日本舊《民事訴訟法》以包括控訴審在內的口頭辯論的一體化為前提并且通觀全程以判定當事人提出的攻擊防御方法是否錯過時機，但由于先后參與審理的法官不同，貫徹上述目標幾乎不太可能；第二，將故意、重大過失等當事人的主觀原因作為駁回要件，也成為法官難以判定而猶豫不決的原因；第三，既然準備程序的效果基于控訴審，那么承認準備程序也就意味著制約了隨時提出主義。甚至有觀點指出，對于限制隨時提出主義而言，必須改變控訴審采用隨時提出主義的態度，針對準備程序、一審終結采用失權規定，僅在具備一定要件的情形下可以例外地允許當事人補充提出攻擊防御方法[6]。
（三）訴訟資料提出的時代主題――適時提出主義
大陸法之典型國家德日兩國從書面主義轉而采用口頭主義的審理方式之后，為了增強審理的靈活性采用隨時提出主義并且希望藉此最大限度地發現案件的真實。但由于隨時提出主義帶來了訴訟遲延，成為漂流型審判與梅雨式審判的罪魁禍首。于是，德日轉而采用適時提出主義，亦即根據訴訟的進行狀況，當事人必須在適當的時機提出攻擊防御方法的原則[7]。
德國受“訴訟促進義務”理論的影響，對《民事訴訟法》進行了系統的修改，規定當事人應在答辯期間或答辯的再答辯期間內提出自己的攻擊防御方法。當事人逾期提出攻擊防御方法時，法院應當要求當事人就其有無過失進行說明。只有依自由心證認為準許提出不致于延遲訴訟的終結或當事人就逾期無過失時，才能準許；或者法院依其自由心證認為逾時提出或通知足以延遲訴訟的終結并且當事人就其逾期有重大過失時，可以予以駁回。1996年和2003年，日本相繼對其《民事訴訟法》進行了大的修改，對于當事人因故意或者重大過失而提出的延誤時機的攻擊或防御方法，法院認定其目的在于遲延訴訟的，可以依申請或依職權裁定駁回。另外，修正后的日本法律規定了準備性口頭辯論、辯論準備程序和書面準備程序三種爭點和證據整理程序，在程序終結后再提出新的攻擊防御方法，如果對方當事人要求，則應說明未能如期提出的理由。而法官可以通過判斷主觀上當事人對延誤時機提出主張和證據是否有故意或重大過失，進而作出是否駁回的裁定[8]。
三、我國訴訟資料的提出原則
（一）《民事訴訟法》修改前的訴訟資料提出及其問題
我國民事訴訟沒有采用訴訟資料提出的概念，而是采用“提供證據”或“舉證”的提法。《民事訴訟法》在2012年修改之前沒有規定舉證時限制度，也沒有就訴訟資料的提出方法作出一般性規定。因此一般可以認為，我國此前的民事訴訟采用的也是“訴訟資料隨時提出主義”，這意味著當事人可以隨時提出證據。具體來說，當事人在法庭辯論終結前，庭審的各個階段均可以提出證據[9]。這種證據隨時提出主義給我國的民事訴訟帶來了很多弊端，比如一些當事人在實踐中利用《民事訴訟法》的規定，持有證據秘而不宣，在訴訟中搞突然襲擊，不打一審打二審，拖延訴訟。此外，當事人在訴訟中隨時提出證據導致法庭審理無法集中，增加了對方當事人的訴訟成本，降低了訴訟效率，也給司法實踐帶來諸多問題。為此，最高人民法院于2001年頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第三十三條、第三十四條首次規定了舉證時限及失權制度，以圖解決隨時舉證產生的弊端，從源頭上遏制訴訟遲延。其相關條文是：“人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院許可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書次日起計算。當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。”因此，如果當事人沒有在舉證時限內提出相應的證據，將喪失此后提出證據的權利和庭審質證的資格，即證據失權。
表面上看，《證據規定》的舉證時限制度似乎已經解決了當事人舉證遲延的問題，但實質上該制度存在諸多問題：第一，按照《證據規定》，舉證時限制度已是民事訴訟的必經程序，這意味著舉證時限是介于與審理之間的類似庭審準備的一個獨立階段，其實質乃是民事訴訟審理方式向“法定序列主義”的復古，某種意義上這是一種立法技術上的倒退；第二，我國民事訴訟的審理構造原本包含口頭辯論一體化的內涵，而舉證時限制度無疑打破了口頭辯論的一體性，將我國民事審理構造向英美法系的訴訟構造邁進了一大步。這種做法不僅背離我國民事訴訟法所隸屬的大陸法族，而且會與其他訴訟制度發生異質性沖突；第三，失權制度，哪怕僅僅涉及證據失權，已在大陸法系的民事訴訟法典中銷聲匿跡。德日法都沒有規定證據因程序經過而失權，比如日本法規定，當事人在爭點整理程序經過之后提出攻擊防御方法并不當然失權，而是負有說明義務，且此說明義務與法院駁回該攻擊防御方法之間并無直接關聯。另外，德日法規定了法院駁回當事人錯過時機提出的攻擊防御方法的嚴格要件，不會僅僅因為程序經過或期限經過而簡單駁回。因此，《證據規定》在舉證時限及失權制度的設計上似乎顯得逆潮流而動；第四，姑且不論舉證時限制度的功能有限、無法真正解決訴訟遲延的問題，即便其可以有效發揮相應的機能，也將使得眾多案件的判決并非建立在事實清楚的基礎上，從而動搖民眾對司法的信賴和整個訴訟制度的基礎。倘若當事人撤訴后再，舉證時限制度亦將形同虛設。基于以上原因，《證據規定》的舉證時限制度并未實現設立初衷，并在長期實踐中成為“僵尸條款”。
（二）新《民事訴訟法》及司法解釋的證據適時提出原則
修改后的《民事訴訟法》第65條正式確立了證據適時提出原則，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）對此在舉證期限的確定、逾期舉證的法律后果等方面作了進一步的細化。
1. 設定了當事人適時提出證據的義務。《民事訴訟法》第65條規定當事人對自己提出的主張應當及時提供證據。因此，及時提供證據是法律為當事人設定的義務，違反此義務將產生相應的法律后果。從一般層面理解及時的要求，可以解讀為當事人應當根據訴訟進行的狀況，適時提出主張及證據，盡可能減少非效率的、不合理的時間的浪費，即禁止懈怠。具體到修改后民訴法所規定的及時，應包括兩個方面的要求：其一，法院依據法律的規定為當事人提供證據指定了明確的期限的，當事人在指定的期限內提出即為及時；其二，法院沒有指定具體的舉證期限的，當事人應根據訴訟的狀況，誠實而不拖延地提出相應的證據即為及時[10]。
2.舉證期限的確定。舉證期限是舉證時限制度的基礎，舉證期限的確定也是舉證時限制度首先需要解決的問題[11]。
（1）舉證期限何時確定。《民事訴訟法》對舉證期限的確定時間未作明確規定。根據此前《證據規定》第三十一條第一款的規定，舉證期限是在法院受理案件的階段確定的，《民事訴訟法解釋》第九十九條對此調整為“審理前的準備階段”。
（2）舉證期限如何確定。《民事訴訟法》規定舉證期限由法院確定，《民事訴訟法解釋》延續了《證據規定》的思路，規定了法院確定和當事人協商并經法院準許兩種方式。在法院確定具體期限上，《民事訴訟法解釋》規定為一審普通程序案件不少于十五日，當事人提供新的證據的二審案件不少于十日。
（3）舉證期限的例外。《民事訴訟法解釋》規定，舉證期限屆滿后當事人提供反駁證據或者補強證據的，法院可以酌情再次確定舉證期限，且不受上述期限長短規定的限制。
（4）舉證期限的延長。根據《民事訴訟法》和《民事訴訟法解釋》的規定，當事人申請延長舉證期限應當在期限屆滿前提出書面申請；法院審查認為理由成立的，可適當延長舉證期限；延長的舉證期限適用于其他當事人；法院對當事人的延長申請負有答復義務。
3. 逾期舉證的法律后果。設定逾期舉證的法律后果是舉證時限制度發揮其功能的重要保障。《證據規定》對此設定了證據失權的后果，存在過于簡單、剛性的弊端。《民事訴訟法》和《民事訴訟法解釋》對此作了靈活、寬緩的處理，以證據不失權為原則、以失權為例外，即法院應當責令當事人說明逾期舉證的理由，拒不說明理由或理由不成立的，法院根據其主觀過錯程度，可以適用不予采納證據、或者采納證據但予以訓誡、罰款等不同的后果：
（1）因故意或者重大過失逾期舉證的，不予采納該證據，即產生證據失權后果。但該證據與案件基本事實有關的，不產生失權后果但應予以訓誡、罰款。值得一提的是，實踐中對于拒不說明逾期舉證理由的，一般可推定為故意或重大過失。
（2）非因故意或者重大過失逾期舉證，法院應當采納該證據，但應予以訓誡。逾期舉證的原因分為客觀原因和主觀過錯，而主觀過錯分為故意和過失，其中過失又可分為重大過失和一般過失，結合《民事訴訟法解釋》第一百零一條第二款“因客觀原因”逾期舉證“視為未逾期” 的規定，此處“非因故意或者重大過失”不包括“客觀原因”，而只能理解為主觀過錯中的“一般過失”。
（3）無論當事人逾期舉證是由于何種程度的主觀過錯，均不能免除對方當事人要求其賠償相應損失的責任。
4.“逾期提供的證據”與“新的證據”之關系。對一審普通程序案件而言，《民事訴訟法》第一百三十九條（原第一百二十五條）規定，“當事人在法庭上可以提出新的證據。”此前《證據規定》第四十一條對“新的證據”作了具體解釋，并將其視為未逾期證據（不失權證據）。但《民事訴訟法解釋》第二百三十一條規定，“當事人在法庭上提出新的證據的，人民法院應當依照民事訴訟法第六十五條第二款規定和本解釋相關規定處理。”因此，《民事訴訟法解釋》施行后，“新的證據”與“逾期提供的證據”當為同義，其范圍比《證據規則》界定的“新的證據”更加廣泛，而失權范圍則更為狹窄。從實質上講，《證據規則》對“新的證據”的界定條款已不能直接適用，盡管該條款所述證據在實質上仍屬《民事訴訟法解釋》第一百零一條第二款規定的“視為未逾期”證據范圍。
[參考文獻]
[1]林屋禮二，小野寺規夫.民事訴訟法辭典[M].東京：信山社，1999：80.
[2]小島武司，小林學.民事訴訟法[M].東京：信山社，2005：151.
[3]栗田陸雄.隨時提出主義[M]∥民事訴訟法的爭點.東京：有斐閣，1979：206.
[4]兼子一.民事訴訟法體系[M].東京：酒井書店，1976：131.
[5]內田武吉.隨時提出主義[M]∥民事訴訟法的爭點.東京：有斐閣，1988：212-213.
[6]三月章.民事訴訟法：第2版[M].東京：弘文堂，1985：388-389.
[7]三月章.民事訴訟法：第3版[M].東京：弘文堂，1992：386.
[8]大須賀虔.適時提出主義[M]∥民事訴訟法的爭點.東京：有斐閣，1998：168-169.
[9]馬登科.民事證據隨時提出、同時提出抑或適時提出：兼評《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》第65條[J].西南政法大學學報，2012（3）：117-118.
[10]黃松友.民事訴訟證據司法解釋的理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2002：177.
關鍵字： 基本原則 研究現狀 比較研究 制度重構
一、 我國學術界對民訴法基本原則的研究概覽：
一段時間以來，我國各法學部門法均十分注重對本學科基本原則的研究，也出現了一些頗有代表性的著作，如徐國棟教授的《民法基本原則解釋》、周佑勇教授的《行政法基本原則研究》，可以說這兩本書對于私法和公法領域的基本原則研究是很有開拓和借鑒意義的。而對我國民事訴訟法基本原則體系的理解，則是我國民事訴訟法學理論上最為混亂的問題之一。什么是民訴法的基本原則，哪些原則可以視為民訴法的基本原則，以及作為民訴法的基本原則應該具備什么樣的特征和功能，這在我國民訴理論上引起了極大的爭論。對于民訴法基本原則的認識有“18種說”、“17種說”、“13種說”、“11種說”、“10種說”、“9種說”、“4種說”、“3種說”等等。除了有關基本原則概念、含義認識上的不同外，理論界對于我國民訴法第一章有關基本原則法律規定的分類和基本原則性質的認識也存在較大分歧。有的學者把該章規定的基本原則分為“憲法和法律組織法規定的原則”與“民事訴訟特有的原則”；有的論著分為“共有原則”和“特有原則”；還有的分為“基本原則”與“基本制度”。在學界的著作論文當中，對于民訴法基本原則的論述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏對民訴法基本原則的宏觀建構性的論述，也很少把基本原則與具體制度結合探討。代表性論文主要有：張衛平的《民事訴訟辯論原則重述》，（載《法學研究》1996年第6期）、《民事訴訟處分原則重述》，（載《現代法學》2001年第6期）；林曉霞：《論市場經濟條件下重新評價和構建我國民訴法基本原則》，（載《法學評論》1997年第6期）；占善剛的《訴訟平等原則新論》，（載《法學評論》1999年第2期）；《對民事訴訟基本原則的初步檢討》（載《法學評論》2000年第3期）；何文燕的《調解和支持起訴兩項民訴法基本原則應否定》，（載《法學》1997年第4期）、《關于民訴法基本原則的探析》，（載《長春市委黨校學報》2003年第1期）；廖中洪的《我國民訴法基本原則規定的問題及其重構》（載《河南政法管理干部學院學報》2002年第5、6期）、《民事訴訟基本原則立法體例之比較研究》，（載《法學評論》2002年第6期）；肖建國的《我國民訴法基本原則的理論反思》，載于中國民商法律網（civillaw.com.cn），其內容基本還是《司法現代化與民事訴訟機制的建構》中相關內容的網絡版。另外著作主要有陳桂明的《訴訟公正與程序保障》（中國法制出版社1996年版）；還有些學者倡導在我國民訴法中規定誠實信用原則，倡導者主要有劉榮軍教授、張家慧博士等。其他的著作主要是闡述一些具體的立法構想，對于基本原則的確立標準意見不一，各抒己見。
二、 世界主要國家對于民訴法基本原則的立法狀況：
就世界各國民訴法有關原則的立法體例來看，雖然存在多種形式，但是具有代表性的主要是下述四種①：
1、 德國民訴法的立法體例。德國民訴法在基本原則立法體例上的最大特點在于它不設專章和專門條文對基本原則加以規定。所謂不設專章或專門條文對基本原則加以規定，是指在立法體例上沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門法條規定。德國民訴法是一部具有一百多年歷史的民訴法典。從1877年制定至今，雖經過多次修改，然而其立法體例基本沒有改變。德國民訴法不設專章或專門法條對基本原則加以規定，并不等于說整個民訴法典沒有指導意義的基本原則。只不過在立法體例上，不是以明確的立法表現形式或采用專門法條加以規定，而是將其精神、原理和思想貫穿于法典具體條文的規定之中而已。
2、日本民訴法的立法體例。日本民訴法在基本原則的立法體例上的最大特點在于民訴法典中僅設少數條文對較為特殊的基本原則加以規定。所謂較為特殊的基本原則，是指一國在一定的歷史時期根據其司法實踐的需要和訴訟制度的發展而在法律中規定具有特別意義的訴訟原則。日本的新民訴法是日本明治維新以后，根據當時國內社會政治和資本主義經濟發展的需要，仿效1877年德國民訴法制定的，1890年日本民訴法制定以來，一百多年見雖然多次修改，然而其就法典有關基本原則立法體例與德國民訴法并無二致。即均沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門規定。然而1996年6月6日頒布的《民事訴訟法》，歷經立法上五年反復討論之后，在有關基本原則的立法體例上作了重大修改。該法典第2條“法院與當事人的職責和義務”規定了兩個基本原則：一個是法院應公正，并迅速的進行民事訴訟的原則；另一個是訴訟中的誠實信用原則。
3、法國民訴法的立法體例。在1806年拿破侖主持制定的《民事訴訟法》中并未對基本原則做出規定。而在1975年新的《民事訴訟法典》在基本原則立法體例上的最大特點在于其不僅設置專章，而且使用大量的條文對基本原則詳加規定。法國《民事訴訟法典》開宗明義，在法典第一章“訴訟的指導原則中”，按照訴訟程序進行的順序，就訴訟的啟動、停止、進行；系爭的標的；法官裁判的事實范圍；證據的提供、證明；法官裁判的法律依據；兩造審理；辯護權利和法官聽取陳述的義務；法官的和解職責；公開辯論；當事人的訴訟義務和法官對訴訟控制的權力等基本問題中，法官與當事人之間的角色分配和基本權利（力）、義務關系，用24個條文依次作了詳細規定。有學者認為：新法典規定指導原則的許多條文，如果假以時日，將會像法國《權利宣言》、《法國民法典》的諸多條文一樣，成為民事訴訟中當事人主義的經典表述。
4、《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。其最大特點在于該法典將基本原則與其他內容不加區分，混合在一個章節中加以規定。1964年前蘇聯制定和頒布了《俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義共和國的訴訟法典》，該法典第一章“基本原則”的規定中，用14個條文對基本原則以及其他問題進行了規定。例如民事訴訟立法的依據；范圍；任務；向法院請求司法保護的權利；民事案件向法院的提起；處理民事爭議的法律依據等諸多問題作了詳細而具體的規定。
分析以上四種立法體例，我們不難發現，就基本類型而言，無外乎兩種。一種是默示的方式，即法律規定上不對基本原則作明確的規定，而是將基本原則的精神、原理和思想貫穿于具體的法律條文中，通過具體的法條規定加以體現。另一種是明示的方式。即通過設置專章和專門條文，采用具體的法律條文對基本原則明確加以規定。從我國的具體的實踐來看，我們任務應該仿效法國民訴法的做法，以具體條文的形式加以規定。主要原因是現行立法采取這樣的立法體例，通過這么多年的施行，這種模式以為廣大群眾和學者所接受。利用現有的法律資源是立新法的明智選擇，是立法資源的節約和經濟使用。應該強調的是，我們的民事訴訟法中既應該以法律條文的形式明文規定，更應注重在民事訴訟的具體制度對基本原則加以切實的體現和貫徹。
三、 對于我國未來民事訴訟法基本原則的完善意見：
（一）、理論紛爭的評述：
我國理論界之所以對基本原則的認識和分類存在如此巨大的分歧，從原因的角度上看，雖然不排除來自學者自身認識、視角和理論觀念上的差異，但是除此之外，我們認為很多程度上與我國立法上對現行民訴法基本原則的確定和規定的不科學具有直接的關系。換言之，民訴立法對基本原則的概念在內在含義、特征和功能等問題確定上的不當，是引起理論分歧的重要原因。我國《民事訴訟法》第一章的標題即為：“任務、適用范圍和基本原則”，其中第五條到第十七條共規定了十八個基本原則。由于民事訴訟法僅從外延上對基本原則作了界定，而未能對其下一個完整性定義，因而關于民事訴訟法基本原則的內涵也就僅有學理上的界說了。近年來學者們對于民事訴訟法基本原則的潛心研究，包括對基本原則的含義、內容、功能、價值等都進行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已經走上了學者們倡導的“超越注釋法學，走向理論法學”的道路。②但是在以下幾個基本問題上并沒有達成一致。主要是：民事訴訟法基本原則的定義與特征（屬性、性質或識別標準）；基本原則與基本制度；基本原則的功能；基本原則的具體內容。
其實以上幾個問題的根本是基本原則的識別標準問題，學者們認為的基本原則屬性、特征或識別標準不同，那么對于基本原則的具體內容、與基本制度的區分和功能的認識也就當然不同。
陳桂明教授認為民事訴訟法基本原則的基本屬性有三：其一，應該具有根本準則之屬性，其效力應該具有一以貫之的統率特質；其二，必須是民事訴訟法特有的，即在憲法和法院組織法中沒有加以規定的；其三，必須具有宏觀抽象的特質。
肖建國教授認為基本原則應該包含三方面的性質：其一，基本原則的規范性，通過規范性強調基本原則的強制性的來由以及通過思念途徑實現它的強制性；其二，基本原則的強制性；其三，基本原則的包容性，即強調它的抽象性。
占善剛老師則認為民事訴訟法基本原則不僅是指能夠直接彰顯當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系的法律規范，而且尚應囊括昭示當事人訴訟請求與法院裁判之范圍以及當事人所主張的且經由言詞辯論之事實與法院裁判基礎之間相互關系的法律規范。并據此認為在現行的民事訴訟法框架下，只有訴訟權利平等原則方為真正意義上的民事訴訟法基本原則。
也有學者認為作為基本原則應該包含應該“三性”：即始終性、根本性和特有性。
綜上，我們認為對于始終性和根本性，學者們基本形成了一致意見。而規范性或說強制性已為基本原則根本性和效力貫徹始終性所包含，不足以獨立成為基本屬性之一。因而分歧的關鍵便在于抽象性和特有性是否應為民訴法基本原則屬性之一。
法理學界認為抽象與具體是法律原則和法律規范的重要區別。顯然作為一項原則，理所應當應該是抽象的，否則它就是法律規范。原則尚且如此更不用說基本原則了，所以用對于原則的一般要求作為判斷基本原則的依據，我們覺得是十分荒謬的！
作為特有性而言，在其他部門法中，是有把它作為基本原則的0識別標準的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作為行政法基本原則的識別標準。⑤但我們必須考慮到民事訴訟法的一些特殊性質。梅利曼就指出：正如民法是大陸法系實體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心。……大陸法系的所以訴訟制度都共同淵源于羅馬法、教會法和中世紀意大利法，各種訴訟法的形成和發展所依據的又都是民事訴訟法學家所創造的基本原則。民事訴訟法是核心和基礎，其他專門的訴訟法，甚至包括刑事訴訟法，都是以民事訴訟法的模式為基礎演變而成的。⑥所以，從某種意義上講，民事訴訟法可以說是訴訟法的“母法”。在實際層面上，我國最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條就規定：人民法院在審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。而在行政訴訟和刑事訴訟中都有附帶民事訴訟，也都準用有關民事訴訟法的規定。所以不難看出，行政訴訟和刑事訴訟都應以民事訴訟作為“藍本”，因而三大訴訟有些原則重復便是情理之中了，而其中又以行政訴訟的基本原則跟民事訴訟的基本原則更為相象。例如當事人訴訟權利平等原則、辯論原則和檢察監督原則，在兩者中均有體現。嚴格意義上講只有處分原則是民事訴訟中的特有原則。若在民事訴訟法中不規定這些共有原則，將會導致三大訴訟失去歸依，也會使得整個訴訟法的結構十分混亂，也使得民事訴訟法的基本原則十分單薄，到時候是不是應該在民事訴訟法中規定，“本法沒有規定的適用行政訴訟法的有關規定”，顯然這是十分荒唐的。綜上，我們認為民訴法中對于三大訴訟的一些共有原則不但要規定還應作很詳細的規定，只有這樣才能作為三大訴訟共同的歸依。
（二）、基本原則識別標準的重新確立：
我們認為我國民事訴訟法的基本原則具有如下三個基本屬性：
1、內容的根本性
基本原則的內容具有根本性。民事訴訟法基本原則對民事訴訟法最基本的問題做出的高度抽象的規定，對如何進行民事訴訟提出了基本的要求，民事訴訟法各項具體制度和有關訴訟權利義務的規定是對基本原則的落實和具體化。作為一種抽象的原則性規范，基本原則是其他訴訟法律規范產生和解釋的依據，其他訴訟規范不得與基本原則發生矛盾沖突，否則便無效。正如占善剛老師認為的那樣，民事訴訟最基本的問題便是行使訴權的雙方當事人和行使審判權法院圍繞案件事實的查明及法律的適用而交互作用的過程，所以基本原則必須反映出其中最為根本的關系：當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系。
2、效力的始終性
正如陳桂明教授認為的那樣，民事訴訟法基本原則的效力具有貫徹始終性，就是說基本原則在民事訴訟法中生效的領域是完全的，對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力。通過基本原則的規制，其他的具體制度、條款的規定才能不偏離民事訴訟目的，不偏離訴訟公正的基本價值取向。并作了兩點說明，一是效力的貫徹性并不表明民事訴訟法的任何具體規范都是某一基本原則的具體化；二是效力的一以貫之也不排除個別的例外情況。①我們認為，效力的貫徹性包括兩個方面，一是其效力范圍的廣泛性，即基本原則貫穿于我國《民事訴訟法》及其他民事訴訟法律規范中；二是其作用的領域的廣泛性，即不但對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力，而且對具體的民事訴訟活動起著根本性指導作用。我們不難看出強制性為效力始終性的當然內涵。
3、相對的特有性
如前所述，民事訴訟法基本原則的這種特有性是一種相對的特有性，是相對于實體法而言的，而不是相對于另外兩大訴訟而言的。
在明確了基本原則的確立依據后，對于基本原則的具體內容和它于基本制度的區分便不再是問題了。唯一有疑問的便是民訴法基本原則的功能。
關于我國民事訴訟法的基本原則的功能，學者們各有見解，張衛平、徐國棟（他所指的是民法的基本原則）認為有3項， 陳瑞華認為有5項。江偉教授主編的《中國民事訴訟法專論》中收入的陳桂明教授的《民事訴訟法基本原則研究》一文認為有2項，即立法準則的功能和行為準則的功能，但從其文中論述來看，實則包括了第3項功能-“法官造法”功能。
對上述學說，肖建國教授總結認為，基本原則主要有三方面功能：1、立法準則的功能。基本原則是立法者思考和行動的元點、參照系。具體程序規則無非是圍繞著基本原則而設定的，是基本原則的保障和實現。2、訴訟行為準則的功能。民事訴訟法基本原則還是法官、當事人和其他訴訟參與人的基本行為準則。不過，由基本原則的抽象性所決定，基本原則的行為準則功能并不強，遠遠不及程序規則，主要是在程序規則未對有關訴訟程序問題做出規定或是雖有規定，但程序規則規定模糊或相互矛盾的情況下表現出這一功能。3、進行創造性司法活動的功能。立法者在設定基本原則時即承認了自己不可能把民事訴訟程序的規則規定無遺，對于立法者未能預料到設定的程序問題，可以通過基本原則表達價值取向上的關切，同時允許法官對法典做出合乎時代精神的解釋，授權法官完成司法立法的任務。
其實我們分析一下不難發現，民事訴訟法學者所談的民訴法基本原則的功能都未能跳出徐國棟教授所講的民法基本原則的功能，他們似乎認為民法和民事訴訟法具有私的同一性，所以基本原則的功能也基本上是一致的。我們認為，從規制糾紛雙方和法院訴訟行為的角度看，前兩項功能無疑是必要和恰當的。但是有兩個問題卻是值得我們思考的。
第一，在民訴法領域中，基本原則的功能是不是跟其在民法中一樣有那么重大的意義？
第二，民事訴訟法中通過基本原則授權法官進行創造性司法的空間應該是大還是小？
一般而言，在民法中，基本原則是作為克服成文法局限性的工具的形式出現的，而由于民訴法是強行法，民事訴訟行為的效力由法律明定，因而民事訴訟規定應當盡量表述為明晰、確定、具體的程序規則，而不宜過多采用原則性規范的形式，“宜粗不宜細”的立法觀念至少在民訴法中是行不通的。我們主張，民事訴訟法基本原則功能的發揮必須與程序規則的完善結合起來。它給法官預設的自由裁量的空間無疑應該比民法中小的多，所以它在引導法官進行創造性司法意義上的功能也是很弱的。
（三）、民訴法基本原則體系的重建：
我們認為對于未來的民事訴訟法基本原則的重構應該借鑒法理學中的一些概念和原理。③在民事訴訟法中，首先把民事訴訟程序的終極價值目標，可冠之以核心原則-公正和效率突出出來，作為應然的價值取向；其次是民事訴訟法的基本原則，即需要在民事訴訟法中具體加以規定的實然原則，具體包括辯論原則、處分原則和直接言詞原則；再次是民事訴訟法的基本制度，如民事審判制度（涵括人民法院獨立審判、公開審判、合議制和兩審終審制等）、調解制度等；最后的是與民事訴訟法的制度或具體程序規則關聯的非民事訴訟法制度，如支持起訴原則、人民調解原則、檢察監督原則和使用本民族語言文字進行訴訟原則等。
所以我們認為民訴法的基本原則通過兩個層次來表達，即核心原則（訴訟公正原則和訴訟效率原則）和構筑訴訟結構的基本原則（辯論原則、處分原則和直接言詞原則）。
具體而言，體現訴訟公正的一般原則包括以下幾項：
1、平等原則：具體包含以下含義：⑴、民事訴訟的當事人具有平等的訴訟地位。訴訟地位平等即訴訟權利和義務平等，就是在立法上應對當事人的訴訟權利和訴訟義務進行平等分配。這不但體現在具體的訴訟制度及法律條文中，而且法院在分配訴訟權利義務時不得歧視任何一方，必須公平地對待雙方當事人。如起訴制度，當事人雙方平等地享有起訴權，都可以起訴對方。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認為被告必定敗訴的觀念是錯誤的，原告與被告的訴訟法律地位是根本平等的，法院應對當事人一視同仁，平等對待。⑵、民事訴訟的當事人訴訟地位的平等，表現為訴訟過程中的另一種形態為訴訟權利義務的對等。如原告享有放棄、變更訴訟請求和撤訴的訴訟權利；與之對應被告就享有承認、反駁訴訟請求和反訴的訴訟權利。又比如，原告具有起訴權，被告則具有答辯權和反訴權。⑶、具有不同國籍的當事人、無國籍的當事人在我國的民事訴訟法上訴訟地位平等，即國民待遇對等原則。
2、法官中立原則；只有法官確保中立的狀態才能保證訴訟公正和當事人的均衡對抗，這要求法官不偏不倚，于當事人及其律師私下接觸，不得在判決前表述自己對案件的看法和傾向。法官不得在法無明文規定的情況下主動調查取證，不得未經當事人申請而開展有關當事人處分之訴訟活動。
3、法律幫助原則；設立這個原則的目的是保護弱者，真正實現公平。在現實生活中，由于強者可以憑借其經濟上的巨大優勢，聘請最好的律師，利用其一切可以利用的程序浪費弱者的資源，另其望訴而卻步，最終使弱者敗訴或不訴。在消費者權益受侵害和環境污染方面等現代訴訟中，表現的尤為突出，因而給予弱者有利的程序保障，可以縮小雙方在訴訟上的差距，真正實現對抗和公平。法律幫助原則除包含《民事訴訟法》第15條支持起訴的內容外，還體現以下制度建設：完善訴訟費用減、緩、免交制度；建立完善的律師援助制度；賦予法官釋明權②。
體現訴訟效率的一般原則包括以下幾項：
1、訴訟經濟原則，其基本含義是節省訴訟成本，提高對訴訟資源的利用率，它要求簡化訴訟程序，縮短訴訟周期，節省訴訟費用，加強當事人對解決糾紛的選擇權，減少訴訟資源浪費，弱化法官調查取證，減少司法成本。
2、訴訟及時原則，它要求程序設置提高及時的判決，訴訟期間安排合理，程序避免重復和可以靈活運用，并建立對當事人和法官違反原則時的約束機制。
對構筑訴訟結構的基本原則中的辯論原則和處分原則屬于民事訴訟法的基本原則（但需要改造）學者們認識基本一致。其內涵與外延的研究也基本成熟，在此便不再贅言。
直接原則，亦即直接審理原則，是指法院以直接認知的訴訟資料作為裁判的依據。申言之，即做出裁判的法官須是直接參與當事人的辯論及調查證據，否則不得參與裁判；若由未參加言詞辯論的法官參與判決，其審判組織形式即為不合法，其做出的判決當然屬違法判決。所謂言詞原則，亦即言詞審理原則或口頭審理原則，是指當事人的辯論及訴訟資料的提供，須在法官面前以言詞（口頭）方式進行，才具有效力，否則不得作為判決的基礎。它包含兩層含義：一是各方訴訟參與人應以口頭陳述、辯論的方式從事審理、攻擊、防御等各種訴訟行為，凡未以口頭形式方式實施的訴訟行為，均應視為未發生或不存在，而不具有訴訟法上的效力；二是在法庭是提出任何證據資料均應以言詞辯論的方式進行，訴訟各方對證據的調查應以口頭方式詢問證人、鑒定人，以口頭方式對實物證據發表意見，任何未經法庭上提出和調查的證據不得作為法庭裁判的依據。不難看出，直接言詞原則是對我國當前民事訴訟中很多不良現象的直接規制。例如：判而不審、審而不判、法庭辯論“話劇性”、“非約束性”等。我們認為確立直接言詞原則的基本原則地位十分必要，這既可以直接制約我國司法實踐中的混亂現象，對于我國民事訴訟結構的改良也十分有益！
一、修訂民事訴訟法的必要性與立法框架
（一）修訂民事訴訟法的必要性
現行民事訴訟法是在我國市場經濟確立之前出臺的，這一立法背景決定了現行法不可避免地未反映一些與市場經濟相契合的現代民事訴訟理念，一些基本的程序制度不能適應市場經濟的需求，且存在著條文過于簡約、粗糙及操作性不強等缺陷。自民事訴訟法頒行以來，我們國家經歷了三次修憲，確立了依法治國方略，市場經濟體制雖然并不完善，但已基本確立，我國的市場化已得到很多國家的承認，如歐盟于1998年宣布將中國從非市場經濟國家名單中取消，將中國視為市場轉型經濟國家。并且隨著我國加入世界貿易組織及一系列國際公約，如《公民權利和政治權利公約》等，現行民事訴訟法與其適用的社會環境之間的差距越來越明顯，民事訴訟法的滯后性日漸突出。
為了使民事訴訟法適應已變化了的社會實踐，人民法院圍繞證據制度、簡易程序、普通程序、再審程序以及執行制度等進行了富有成效的改革，作為這一改革經驗主要表現形式的司法解釋已經觸及到現行民事訴訟法的各個方面，其中很多司法解釋已突破自身界限而具有立法的性質，民事訴訟法已經被各種形式的司法解釋所肢解、淹沒，而變得支離破碎。依照我國《立法法》和《憲法》，這種改革并不具有合法性，因此依靠司法解釋來彌補立法缺陷的方式并不符合法治的基本精神。
自20世紀90年代中后期以來，我國民事訴訟法學研究呈現出一片繁榮景象，民事訴訟法學獲得了長足發展，民事訴訟基礎理論的現代化、系統化、本土基本完成，有關民事訴訟基本理論體系形成的標志性論著可參見江偉、劉學在：《中國民事訴訟理論體系的闡釋與重塑》，載《訴訟法學研究》第五卷。具體程序制度設計的研究也取得了突破性進展，當前民事訴訟法學的理論研究成果足以為民事訴訟法的修訂提供堅實的理論支持。
總之，民事訴訟法不備將無從實現中華民族法治國的理想，依托民事訴訟法的現代化改造與推行以實現民事司法領域的法治，以此徹底矯正我國行政權吸收司法權，切實貫徹司法為民的理念，實現民事司法領域的公平正義，并達致法治文化的形成。[2]因此，對現行民事訴訟法進行全面修訂，構建一部適應中國國情的、符合現代民事訴訟理念的民事訴訟法已是刻不容緩，且值憲法新修訂之際，以民事訴訟法的修訂推動民事訴訟法的憲法化在歷來輕視程序法的中國更具特殊的意義。
（二）立法框架問題
民事訴訟法的修訂是在原有框架內進行還是另起爐灶、全部推翻重來，是修訂民事訴訟法應首先解決的問題。目前我國學界一致認為，現行民事訴訟法盡管比較粗糙，未反映一些現代民事訴訟的理念，但“整體上是好的，其體例和框架基本符合中國國情”，[3]且行之有效，因此，筆者認為修訂應在原有框架的基礎進行，不宜另起爐灶，以保持法律的連續性、穩定性。由于《海事訴訟特別程序法》已經頒行，強制執行法與證據法有望通過，（若二者不能單獨立法，則自然應當將二者納入民事訴訟法的修法框架。）因此，修法時應去除海事訴訟特別程序法、強制執行法及證據法的有關內容，而以審判程序為主要內容。雖然民事訴訟法與海事訴訟特別程序法、證據法（有關民事訴訟的內容）、強制執行法相分離，但無疑民事訴訟法具有民事程序基本法的地位，對海事訴訟特別程序法、證據法及強制執行法等民事程序法起著統率作用，海事訴訟特別程序法、證據法及強制執行法等民事程序法不能與民事訴訟法相抵觸。這種立法體例可以達成民事訴訟法事實上的法典化，使民事訴訟法具有法典所具有的邏輯嚴密、概念精確、語言規范等特點，達到統一法律的目的，以避免法律之間的不協調與沖突現象。
二、基本原則與基本制度的重構
（一）基本原則
現行民事訴訟法規定的基本原則有十幾個，但這些原則是否都屬于民事訴訟法的基本原則值得探討。基本原則具有宏觀、根本的指導性，具有一以貫之的統率特質，[4]因此，在重塑民事訴訟法的基本原則時，對于那些不具有基本原則特質的“原則”不應作為民事訴訟法的原則，例如人民調解原則等。此外，凡是已經由憲法規定的原則，民事訴訟法不應再予重復規定，這些原則可由民事訴訟法“根據憲法制定本法”的立法宗旨所涵括。據此，民事訴訟法的基本原則可以循以下方案予以重塑：
1、保留平等原則、處分原則、辯論原則、調解原則，并對之進行充實，使之具體化，避免其內容上的空洞化。其中應當特別注意對辯論原則和處分原則的改造。現代辯論原則的核心是當事人的辯論內容對法院或法官的裁判的制約，法院或法官判斷的依據應限制在言詞辯論中當事人主張的范圍內，[5]我國現行民事訴訟法規定的辯論原則則與此迥然有異，并不具有實際意義，因此，應當依循現代訴訟理念重構辯論原則。而重塑處分原則的要點是確定當事人處分的范圍，理順當事人處分與國家干預的相互關系，譬如人事訴訟等涉及公益的案件應當排斥當事人的處分，以及允許代表公益的機關甚至任意的第三人提起訴訟，甚至可以考慮在人數眾多的代表人訴訟中為維護私法秩序應允許處分的推定，即當事人不提出書面異議視為同意訴訟代表人代其提起訴訟。
2增加規定程序本位原則、程序選擇權原則、誠實信用原則以及公益訴訟原則。（1）將程序本位[6]作為民事訴訟法的基本原則，實際上是對輕視程序傳統的矯正，對于改變我國輕視程序法的觀念具有根本理念性意義。程序本位原則注重程序的自治和程序的安定，強調只要程序本身被遵循，結果就應當被認為是公正的；程序應當具有程序剛性，某一主體違反了法律關于訴訟規程的強制性規定，就會導致對其不利的后果發生。（2）程序選擇權是當事人在多元化的程序間進行選擇的權利，其價值在于彰顯當事人的程序主體地位。民事訴訟主要涉及到民事權利義務關系，在實體法領域與程序法領域當事人都存在較大范圍的自治，自由意味著選擇，在程序法內的自治表現為程序選擇，這樣更有利于節省訴訟資源、提升當事人對法院裁判的信賴度從而提升法院裁判的權威性。隨著現代民事訴訟法的發展，程序選擇權的范圍呈現出擴展化的趨向，當事人合意選擇鑒定人、非普通程序案件合意選擇適用普通程序、在普通程序中選擇適用獨任制法官以及當事人合意選定合議庭成員及獨任制法官[7]等。應當注意的是程序選擇權并不能被處分權所容納，因為處分權的本質含義在于處分，而程序選擇權則允許當事人在多種程序之間做出選擇，選擇是其本質。（3）誠實信用原則不僅在私法領域是一項基本原則，在民事訴訟領域也有其廣泛發揮作用的空間，其作為民事訴訟法的一項基本原則對于引導民事訴訟法律關系主體在為訴訟行為時遵循誠信、善意具有重大價值。（4）公益訴訟原則是對支持起訴原則的徹底改造。支持起訴原則在司法實踐中很少適用，即使適用也鮮具價值。支持起訴原則目的在于加強對弱勢群體的保護，對公益和弱勢群體加強保護是現代民事訴訟法發展的一個趨勢，而支持起訴并不足以提供這種保護，因此，筆者建議將該原則改造為公益訴訟原則，允許代表公益的團體、機關（或者專為保護弱勢群體而成立的組織等）提起公益訴訟或者參與涉及公益的訴訟。
（二）基本制度
基本制度的打造首先是合議制的改革。合議制在司法運作中存在形式化的傾向，“合而不審、合而不議”等現象大量存在，在很多案件中已經變異為實際上的獨任制，而獨任制無論在形式上還是實際上都在廣泛應用。因此應考慮是否擴展獨任制的適用范圍。從理論上說，合議制具有發揮集體智慧、促使法官之間相互監督的優點，對于重大疑難的案件確有其優勢。但獨任制具有節約訴訟資源的優點，一般案件適用獨任制對公正并不會構成太大的威脅，因此，民事訴訟法的改革方向應是擴展獨任制的適用范圍，對于一審案件尤其是基層法院的一審宜實行獨任制，除非是特別重大疑難的案件才實行合議制。其次，應對兩審終審制深刻反思。科學合理的審級制度應當不僅有利于案件的糾錯，而且有利于法律的統一適用。我國在目前的兩審終審制度下，最高人民法院和各高級人民法院并沒有起到統一法律適用的作用（最高人民法院和各級高級人民法院不得不利用大量的司法解釋、批復等來統一法律適用），并且由于終審法院的級別太低，導致終審判決不終，上訪、申訴案件大量存在。因此，為追求法律的統一適用、裁判的慎重妥當性，三審終審制或者說有條件的三審終審制是修法時應當考慮的一個重要問題。當然，審級制度應當根據案件的類型做出類型化調整，出于訴訟效率的考慮，對于一些特別簡單的案件則有實行一審終審制的必要。
三、重大程序制度建構提要
（一）普通程序
普通程序的改造主要涉及起訴受理制度的改革、審理的集中化、審前準備程序的構建等問題。目前的立案審查制度已經侵害了當事人的訴權，新世紀的民事訴訟法是否仍然規定受理制度值得檢討。而要達到審理的集中化，必須設置較為完備的審前準備程序。審前準備程序的功能在于整理并簡化爭點、固定證據，[8]審前準備程序也應當主要圍繞這一目的進行構建，構建時應當特別注意：1、審前準備的充分程度、當事人違反程序的制裁（主要表現為證據失權）不能太過強烈。2、要加強對當事人在審前階段的程序保障，確保當事人收集證據的權利，不能只強調當事人的舉證責任而不相應充實其收集證據的權利。3、加強法官的闡明權，這也是對當事人進行程序保障的很重要的一方面。4、設置繁簡不同的多元化的審前準備程序，保障當事人的程序選擇權。
（二）簡易程序
由于當初立法過于簡單粗疏，加之理論認識的局限性，簡易程序存在諸多缺陷，如簡易程序的適用標準比較抽象、可操作性差，實務中簡易程序普通程序化與普通程序簡易化的程序異化現象大量存在，并且簡易程序也體現不出簡便易行的特點。[9]因此，重構簡易程序時應當注意：1、簡易程序并不必然以犧牲公正為代價。2、進一步簡化訴訟程序內容、擴大簡易程序的適用范圍（如對于非簡單案件當事人也可以選擇適用）。
（三）小額訴訟程序
在簡易程序外另行設立小額訴訟程序制度。在現實生活中，除了簡單的民事案件外，還存在大量的爭議標的額很小的民事糾紛，這類糾紛當事人往往無法忍受人力、財力及時間的支出，希望糾紛得到迅速解決。而簡易程序并不能滿足這類糾紛的需要，小額程序則比簡易程序更為簡便、快捷、靈活，恰好可以滿足當事人的需要，符合程序制度的設計適應案件類型化的程序法理，應有從簡易程序中分離的必要。
（四）再審程序
再審程序的改造應當主要從以下幾個方面進行：1、對再審程序應進行程序化改造，使當事人申請再審訴訟權利化，去除再審程序中的非程序因素，改變再審過程中的司法化傾向，如取消人民法院主動發動再審。2、對再審案件的管轄進一步完善。我國規定的再審管轄實際上處于無序狀態，這與訴權的保障應當同步完善。3、再審的程序內容充實完善。目前我國再審程序的規定比較籠統模糊，缺少一些基本的規定，如沒有規定再審辯論和審理的范圍，一般而言，再審的辯論和審理范圍應當以當事人再審請求為限。再審理由方面還需要在兼顧判決的安定性與正確性的基礎上予以合理科學地規定。4、抗訴案件的再審程序存在很多立法空白，亟需完善。從當前國情出發，有保留檢察機關發動再審的必要性，但改造時對于檢察機關抗訴的法定要件（在當事人申請再審的權利得不到保護時由當事人提出申請）、檢察機關出庭支持抗訴的程序、檢察機關在再審程序中的地位、檢察機關調查獲取的新證據如何進行質證等諸多問題都需要補充。
（五）特別程序
特別程序的建構首先是特別程序體系的完善，特別程序體系應包括以下程序：選民資格案件程序，非訟案件程序（一般的非訟程序），公示催告程序，人事訴訟程序以及其他特別訴訟程序。[10]其中非訟程序與人事訴訟程序的建構異常重要。現行法規定的非訟程序僅宣告公民失蹤案件、宣告公民死亡案件、認定公民無民事行為能力或限制民事行為能力案件、認定財產無主案件，對于大部分的其他非訟案件尤其是涉及到法人的非訟案件卻不調整，導致法院和當事人遇到此類案件時無所適從。因此，重修民事訴訟法應當全面完善，且從立法資源的節省以及法律的系統性考慮，不宜另行制定非訟程序法。我國對人事訴訟案件并沒有特別規定，一般適用普通程序審理。由于人事訴訟案件主要涉及人身關系的案件，因此人事訴訟程序采用干預主義與限制當事人的處分權。人事訴訟程序與非訟程序是不同的，人事訴訟程序在性質上為訴訟程序，應當對人事訴訟程序有特別規定的必要。此外，根據市場經濟的發展還應考慮是否構建票據訴訟程序甚或證券訴訟程序。
（六）保全程序
現行民事訴訟法規定的臨時救濟制度存在先天性的內在缺陷，欠缺行為保全制度，暫時滿足權利的制度也不健全，致使不能為當事人提供相應的救濟。雖然司法解釋、海事訴訟特別程序法和有關知識產權立法規定的訴前禁令制度對此予以了一定的補充，但這種補丁式的立法破壞了臨時救濟制度的和諧統一，沒有從根本上完善臨時救濟制度。因此，應當構建系統、完整、獨立的保全程序，改造思路是：一是將財產保全制度改造為訴訟保全，補充行為保全制度。二是構建暫時性穩定法律狀態、保護權利的制度。這類制度雖然其目的主要是暫時性滿足權利，但也可以歸入到保全制度中，這樣該制度可以涵蓋訴訟禁令和先行給付。先予執行制度是我國的一大立法進步，應予保留并完善，其名稱可以改為先行給付，并將其適用擴展于訴前。訴訟禁令是對訴前禁令的擴展，使禁令制度不僅適用于訴前，在訴訟中也可以對權利人進行保護。這種方式承繼了原有立法，又有所創建，能夠適應復雜多變的社會生活。
（七）區際民事訴訟程序
現行法對于區際民事訴訟程序并沒有規定，司法實踐中一般是參照適用涉外民事訴訟程序。隨著香港、澳門的回歸，雖然很多問題依然可以適用涉外程序的規定，但很多問題是涉外民事訴訟程序所不能調整的，其中突出的問題是區際司法協助問題。[11]作為一個多法域的國家不對各法域之間的區際民事訴訟程序做出規定是不可想象的，因此，修訂民事訴訟法時應增加區際民事訴訟程序。
以上僅對一些重大程序制度提出建議，對于許多具體程序制度都須根據現代民事訴訟理念予以重塑，如管轄制度中管轄權的轉移、專屬管轄、特別地域管轄都須改造，當事人制度中必要共同訴訟制度、無獨立請求權第三人制度、代表人訴訟制度等均需完善，并應增設團體訴訟制度[12]以保護群體受害人，等等，限于篇幅，筆者在此不予闡述。
注釋：
[1]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第242頁。
[2] 在市場經濟社會民事訴訟法對于法治理念的深入社會、人民養成法治化的生活方式具有重要價值。
[3] 肖建華、肖建光：《民事訴訟法的回顧與展望-民事訴訟法頒行十周年學術研討會紀要》，載《法制日報》2001年4月22日。
[4] 江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第218頁。
[5] 張衛平：《程序公正實現中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第2頁。
[6] 關于程序本位的有關問題請參見江偉、吳澤勇：《現代訴訟理念與中國民事訴訟制度的重塑》，載《中國法學》2003年第3期。
[7] 如我國臺灣2003年5月20日通過的《民事訴訟合意選定法官審判暫行條例》規定當事人可以合意選定審理案件的合議庭法官或者獨任法官，對于屬于應當實行合議制的案件當事人也可以選擇由獨任法官審理。
[8] 但審前準備程序也可以發揮其他功能，如防止訴訟突襲、促進和解、簡化判決書并提高其質量等。
[9] 參見主編：《民事審判指導與參考》，法律出版社2002年版，第190頁。
[10] 關于特別程序的構建請參見王強義：《民事訴訟特別程序研究》，中國政法大學出版社1993年版，第85頁。
一、民事訴訟行為的概念和發展
（一）民事訴訟行為的概念
在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發展
在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。
據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。
隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。
對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。
能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)
我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。
根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。
（四）誠實信用原則與訴訟行為
現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。
當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強行規范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)
一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。
任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。
【參考文獻】
[1]〔日〕三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡.臺北:五南圖書出版公司,1997.
[2]劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京:法律出版社,1999.
[3]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺北:三民書局,1996.
[4]邵明.權利保護與優先執行原則[N].人民法院報，2001－4－9.
[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事訴訟法（新版）[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.
[6]〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.北京:中國政法大學出版社,1996.
[7]張衛平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學研究,1996,（6）.
[8]王亞新.論強制執行與說服教育[J].中國社會科學,2000,（2）.
[9]劉榮軍.誠實信用原則在民事訴訟中的適用[J].法學研究,1998,(4);張家慧.當事人訴訟行為與誠實信用原則[A].陳光中、江偉主編.訴訟法論叢[C].北京:法律出版社,2001.
