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第1篇

合同法起源于權(quán)利和義務(wù)，而權(quán)利與義務(wù)是在履行合同法的階段，訂立合同的雙方能夠決定的合同內(nèi)容。普遍說來，合同法的本質(zhì)就是，合同法的當(dāng)事人也就是權(quán)利義務(wù)的持有人，可以不受外界的干擾因素影響，完全按照各自的自由意志制定條款，只要雙方合意就可以構(gòu)成。這些因素是合同法正常履行的前提條件。前提的構(gòu)成體現(xiàn)在要約和承諾兩個環(huán)節(jié)。無論是何種合同的確定都要在法律規(guī)定條件下完成而不能脫離其他因素而存在，合同條款必須有公平正義的內(nèi)容，不能違背社會共同利益。如果法律只是一味的保護(hù)合同訂立雙方的意愿，按照他們的要求來進(jìn)行，那么合同法的效力將要面臨被質(zhì)疑的危險(xiǎn)。所以，合同的條款制定雖然要依據(jù)人的意志，但并不是說法律會一味保護(hù)雙方的意志。合同中有錯誤條款和不合法律的條款，法律有必要對條款進(jìn)行審核和改正。現(xiàn)代社會合同法的訂立的牽引主要是利益，所以基于雙方的信任才可以建立起最后讓雙方合意的法律條款。承諾是基于信任，所以信任應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。對承諾和要約進(jìn)行明確清楚的分析是必要的，要分清楚要約人和承諾人，先確定部分條款，在根據(jù)雙方的商量確定剩余部分，最后組成一個完整的合同。

對于合同法的司法實(shí)踐內(nèi)容，合同法會對某些因素進(jìn)行保護(hù)，體現(xiàn)公民的社會價(jià)值。比如，如果合同危害第三方利益則宣布無效，這個規(guī)定符合基本的倫理準(zhǔn)則，公眾的利益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于個人的利益；不符合規(guī)范制定的合同不受法律保護(hù)，因?yàn)榉墒菄?yán)謹(jǐn)?shù)模磳p率的行為尤其是法律行為，合同法一定要具備一定的要式和規(guī)程；當(dāng)合同出現(xiàn)漏洞，又重新需要變更時(shí)，要用法律條款進(jìn)行補(bǔ)充，這樣的規(guī)定使合同法的效力大大提高。合同訂立雙方共同利益的實(shí)現(xiàn)離不開當(dāng)前社會完整的法律架構(gòu)。對于權(quán)利和義務(wù)的問題，對合同法的倫理分析要注意做到權(quán)利與義務(wù)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。只有這樣才能為合同法的發(fā)展奠定基石。

二、誠信問題的倫理分析

誠信是合同法的靈魂和履行的基礎(chǔ)條件，始終抓好誠信問題是十分必要的。如果合同是在雙方獲得信息不對稱的情況下訂立的，那么就出現(xiàn)了對誠信準(zhǔn)則的挑戰(zhàn)。誠信問題的倫理分析特征鮮明，表現(xiàn)在以下幾個方面：

一是合同法的誠信問題有道德規(guī)范特征。道德規(guī)范是誠信存在的基礎(chǔ)，尤其是社會不斷發(fā)展的現(xiàn)在，合同法的順利實(shí)施需要雙方遵循道德規(guī)范。在以前，誠信原則僅僅應(yīng)用于商業(yè)活動中，隨著觀念的更新和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，誠信原則應(yīng)用范圍擴(kuò)大了，并作為合同法的基本原則存在，說明了它的地位。誠信原則在社會生活中的重要性在不斷凸顯出來。二是合同法的誠信問題有法律特征。合同法在完善和發(fā)展中逐漸被以法律的形式確定下來，誠信原則超出了道德的規(guī)范，具有了法律特征重要性升級，換句話說，誠信問題是道德規(guī)范的法律化，所以誠信原則必須要被遵守。三是合同法的誠信問題有雙重特征。雙沖特征說的是誠信原則是道德規(guī)范和法律的綜合體，具有雙方的特征又不同于任何一個。合同法的誠信原則作用發(fā)揮的過程體現(xiàn)出了道德和法律的雙重調(diào)節(jié)功能。四是合同法的誠信問題有抽象特征。單純意義上看誠信問題，概念是比較含糊的，側(cè)重于思想層次，合同法的誠信原則適用于幾乎所有的條款，內(nèi)容豐富、意義重大。

從以上幾個方面分析，我們可以看到合同法的誠信原則在實(shí)際應(yīng)用時(shí)十分靈活，對于多種情況的應(yīng)對提供了準(zhǔn)則。從合同法的倫理角度考慮，誠信發(fā)揮著巨大功能。它可以為合同雙方權(quán)利的行使和義務(wù)的履行提供有效指導(dǎo)；有助于促進(jìn)合同評價(jià)功能的發(fā)揮，借助雙重功能，使誠信的道德功能和法律功能相互補(bǔ)充，彌補(bǔ)不足，維護(hù)社會的公平正義。

三、合同法內(nèi)在價(jià)值問題的倫理分析

在司法領(lǐng)域，訂立合同法的目標(biāo)是約束規(guī)范現(xiàn)實(shí)生活。合同法會將現(xiàn)實(shí)中利益相關(guān)者因合同建立的關(guān)系變成內(nèi)在價(jià)值。任何一種行為都是受到內(nèi)在價(jià)值影響的。法律可以實(shí)現(xiàn)人際關(guān)系的平衡，即使在理論上不能夠完全確定內(nèi)在價(jià)值，在應(yīng)用法律的過程中應(yīng)該結(jié)合實(shí)際和以往經(jīng)驗(yàn)，考慮到合同法內(nèi)容的內(nèi)在價(jià)值和倫理價(jià)值。在合同的實(shí)現(xiàn)過程里，每個條款都要做到體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿，實(shí)現(xiàn)人的內(nèi)在價(jià)值和倫理價(jià)值，最終獲得全部的認(rèn)可。人的內(nèi)在價(jià)值的肯定可以提高他們對于合同的認(rèn)同感和對社會的歸屬感，當(dāng)自身被尊重時(shí)，他們會更加樂于給予社會和法律尊重，這樣雙方約定的成立和合同法效力的實(shí)現(xiàn)都有了保障和意義。在遵循法律的基礎(chǔ)之上，當(dāng)人們按照自己的意愿實(shí)現(xiàn)了內(nèi)在價(jià)值后，對合同法條款履行的積極性就會大大提高，進(jìn)而提高合同法履行的質(zhì)量和效率。

四、精神損害和懲罰性賠償?shù)膫惱矸治?/p>

合同法訂立賠償內(nèi)容時(shí)規(guī)定：出現(xiàn)合同違約現(xiàn)象承擔(dān)責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)賠償，不將驚聲損害賠償包括在內(nèi)。除非是出現(xiàn)了違約不僅僅造成了受害人的人身損害還人格意義上的傷害的財(cái)產(chǎn)損害的情況，違約人要承擔(dān)的責(zé)任也僅僅是民事責(zé)任不具備懲罰性，這樣的規(guī)定在倫理分析上不得不提出疑問。違約責(zé)任制主要是為保障人們在利益受損后需要的補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)淖饔迷谟谠黾尤藗儗ι鐣庞玫男刨嚭推诖Ｗo(hù)人們的實(shí)際權(quán)益和內(nèi)在價(jià)值的實(shí)現(xiàn)不受侵害。合同法應(yīng)該將人們受到傷害后期望得到的賠償看作是現(xiàn)有價(jià)值，這樣的責(zé)任早在合同條款的制定之時(shí)就存在，不僅僅是在履行的過程中。在有些合同法的訂立時(shí)，規(guī)定是一方向另一方提供快樂為目的交換獲得對等的價(jià)值，在這樣的情況下，一旦出現(xiàn)違約現(xiàn)象，只是要求進(jìn)行財(cái)產(chǎn)賠償而忽略精神補(bǔ)償就完全偏離了違約責(zé)任制度的訂立本質(zhì)。即使精神的賠償有時(shí)候并不能達(dá)到最后的目的，但是金錢并不是萬能的，金錢起不到精神補(bǔ)償?shù)淖饔茫跃褓r償還是十分重要的。懲罰性賠償問題是違約責(zé)任制度的重要組成部分，懲罰性的賠償可以有效糾正和彌補(bǔ)道德的偏差，是承擔(dān)違約責(zé)任的主要方式之一。在現(xiàn)實(shí)生活中有不少人采取各種隱蔽方式和不正當(dāng)?shù)氖侄芜`約獲取經(jīng)濟(jì)利益而不被發(fā)現(xiàn)，這個時(shí)候懲罰性賠償不能阻止人們的違法行為。又或者有部分人用零散的違約行為迫使受害人在計(jì)算成本和損失之后放棄求償，這樣都無視了懲罰性賠償?shù)闹匾饬x。懲罰性賠償是將違約人員的道德不法利益交給受害人，這大大促進(jìn)了懲罰性賠償?shù)牧Χ龋泊龠M(jìn)了社會的公平正義。法律的存在雖然不能阻止所有違法行為的發(fā)生，但是在很大層面上，法律為減少違法行為做好了鋪墊。執(zhí)行懲罰性賠償制度可以保護(hù)合同訂立雙方的利益，何樂而不為呢。

五、總結(jié)

第2篇

根據(jù)我國《合同法》司法解釋二第26條的規(guī)定，當(dāng)合同成立生效后，發(fā)生了情勢變更，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同，人民法院根據(jù)案件的實(shí)際來確定是否變更或者解除。這就指出了情勢變更原則的兩大法律效果:變更合同和解除合同。當(dāng)發(fā)生情勢變更，當(dāng)事人一般首先考慮的是變更合同，這是為了平衡雙方當(dāng)事人的利益，對于合同的客觀情況變化后所帶來的顯失公平的現(xiàn)象，變更合同可以較好地解決;當(dāng)變更合同已經(jīng)無法消除因顯失公平而帶來的后果，合同已經(jīng)沒有繼續(xù)履行的必要，這就要解除合同。筆者認(rèn)為，并非要有按順序先變更合同然后再解除合同。當(dāng)情勢變更影響合同的效力帶來顯失公平或履行沒有意義時(shí)，當(dāng)事人可以選擇其中一種。情勢變更原則給合同的效力帶來的這兩個影響，其理論依據(jù)是源于合同的有效要件，情勢變更原則會對合同的法律效力產(chǎn)生了變更或解除的影響，這就說明了合同的有效要件出現(xiàn)了瑕疵，要消除瑕疵，恢復(fù)合同的有效性或者否定合同的有效性，這直接影響了合同的履行、變更以及解除。關(guān)于合同的有效要件，我們可以從以下三個方面來分析:

(一)合同當(dāng)事人訂立合同時(shí)要具有相應(yīng)的行為能力

這就是說合同的主體能夠獨(dú)立地訂立合同并承擔(dān)訂立合同所帶來的權(quán)利義務(wù)。在我國，由于合同不同，訂立合同的民事主體不同，法律就對合同訂立主體的意思表示能力以及對外承擔(dān)法律后果的能力會有不同的要求。根據(jù)我國民法，只有具有完全民事行為的自然人、依法取得資格的法人或其他組織，才有訂立合同的能力，這是對一般合同而言。對于某些特殊合同，例如訂立煙酒合同的合同主體，還應(yīng)取得由國家批準(zhǔn)的煙酒經(jīng)營資格。

(二)合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)的意思表示的真實(shí)性

意思表示真實(shí)，是合同當(dāng)事人訂立合同的意思表示客觀上的含義與當(dāng)事人的內(nèi)心期待是相符的，它有兩個方面的要求:一是合同當(dāng)事人的意思表示與內(nèi)心意志相符;二是合同當(dāng)事人的意思表示是自愿做出的，不存在脅迫、欺詐、乘人之危、重大誤解和顯失公平的情形。合同生效就要求當(dāng)事人訂立合同時(shí)的意思表示必須真實(shí)，這是一種價(jià)值評斷，是對合同當(dāng)事人合意的一種評價(jià)。

(三)合同當(dāng)事人訂立合同時(shí)必須不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

不得損害社會公共利益。情勢變更原則對合同效力的影響，從合同的生效要件來看，是意思表示真實(shí)的要件及不得違反法律要件，在合同成立生效后就發(fā)生了瑕疵。

二、情更與不可抗力的區(qū)分

第3篇

一、無固定期限合同

《勞動合同法》為了改變我國目前勞動合同普遍短期化的缺陷，鼓勵當(dāng)事人訂立長期合同，加大了用人單位訂立無固定期限合同的義務(wù)（第14條）。這種立法思路在目前我國背景下無可厚非，但仔細(xì)分析條文，則會發(fā)現(xiàn)存在漏洞。根據(jù)《勞動合同法》第14條的規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時(shí)間的勞動合同”，而2006年向社會公布的《勞動合同法（草案）》（第9條）將無固定期限合同定義為“是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時(shí)間的勞動合同”。前者要求無固定期限合同的成立必須有當(dāng)事人的約定，只是沒有確定終止時(shí)間，后者則是“未約定”終止時(shí)間。比較而言，前者更為合理，因?yàn)闊o固定期限合同對雙方當(dāng)事人影響重大，應(yīng)經(jīng)雙方明確表示才可成立。這一定義的重大轉(zhuǎn)變帶來的問題是如果當(dāng)事人沒有約定合同期限，如何認(rèn)定合同的期限？因?yàn)椤秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》對這三種勞動合同類型的定義，如果當(dāng)事人不約定勞動合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。盡管《勞動合同法》第14條第3款規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”但如果當(dāng)事人已訂立了書面勞動合同，只是沒有約定合同期限，第14條第3款就無法適用。簽訂了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同，因此也不能視為無固定期限合同。而且根據(jù)《勞動合同法》第26條有關(guān)勞動合同無效事由的規(guī)定看，勞動合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動合同就屬于既非無效又不受《勞動合同法》調(diào)整的“另類合同”。盡管，《勞動合同法》第81條規(guī)定，用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定合同必備條款，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但如果勞動合同不是由用人單位提供文本而是由雙方協(xié)商訂立的，該條也無法適用；即使合同文本由用人單位提供，在雙方?jīng)]有約定合同期限的情形下，是否構(gòu)成損害以及損害的數(shù)額都難以計(jì)算。而且該條款也僅僅只是責(zé)任條款，沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律仍然無法解決。未來實(shí)踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律將是一大難題。根據(jù)《勞動合同法》鼓勵訂立無固定期限合同的精神，如果將現(xiàn)有條文第14條第3款改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同或者勞動合同中沒有約定合同期限的，視為……”，增加“或者勞動合同沒有約定合同期限”的內(nèi)容就可以避免這一漏洞。目前只能通過司法解釋對第14條第3款進(jìn)行擴(kuò)大解釋，以彌補(bǔ)這一重大漏洞。

二、勞動合同的瑕疵

《勞動合同法》有關(guān)合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷合同。筆者認(rèn)為將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同更為合理。因?yàn)閷⒉扇∑墼p、脅迫等手段訂立的勞動合同作為可撤銷合同，賦予受害方變更或者撤銷的權(quán)利，受害方將占有主動地位，受害方可以選擇變更或者撤銷合同，也可以使合同有效，獲得就業(yè)機(jī)會以及勞動法和合同法上的權(quán)利，這樣更有利于受害方的權(quán)利保護(hù)。①而且勞動合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認(rèn)定和其他社會保險(xiǎn)的效力等復(fù)雜問題。立法應(yīng)當(dāng)盡可能地使勞動合同有效，這樣可以保持勞動關(guān)系的穩(wěn)定，促進(jìn)就業(yè)。作為可撤銷合同，勞動者可以在撤銷期限內(nèi)主張合同無效，如果過了撤銷期，在《勞動合同法》賦予勞動者解除勞動合同高度自由權(quán)的背景下，例如雙方協(xié)商一致可以解除（第36條），勞動者提前三十天書面通知用人單位可以解除勞動合同（第37條），勞動者完全可以通過解除勞動合同的方式來結(jié)束雙方的勞動關(guān)系，并可以名正言順地獲得合同解除時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。由于將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為無效合同，為了使勞動者在合同無效時(shí)也可以同樣獲得合同解除時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（第46條第1項(xiàng)），《勞動合同法》第38條規(guī)定，因以欺詐、脅迫的手段訂立或變更合同致使合同無效的，勞動者可以解除勞動合同（第38條第5項(xiàng)，第26條第1款）。這種規(guī)定，在法理上是錯誤的，因?yàn)楹贤瑹o效并不存在解除的問題，合同解除的前提是合同的有效成立。如果將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同就可以避免法理上的障礙，因?yàn)榭沙蜂N合同過了撤銷期就成為有效合同，自然可以解除；如果當(dāng)事人在撤銷期內(nèi)撤銷合同的，則不適用勞動合同解除的規(guī)定，適用勞動合同無效的締約過失責(zé)任，即勞動合同被確認(rèn)為無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第86條），在法理上可以言之成理。

三、勞動合同的解除

《勞動合同法》擴(kuò)大了勞動者可以解除合同的事由（第38條），在限制用人單位解除勞動合同的事由上也有所增加，《勞動合同法》第42條規(guī)定了六種用人單位不能解除勞動合同的事由，在《勞動法》（第29條）規(guī)定基礎(chǔ)上增加了“從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的”；“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形，遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時(shí)雇主不得解雇雇員的情形包含在內(nèi)。例如，雇員拒絕提供虛假證據(jù)，拒絕超速或者超載駕駛貨車，雇主不得解雇雇員。在美國，即使雇主和雇員約定雙方可以隨時(shí)解除勞動合同，判例也不允許雇主解雇拒絕從事違法行為的雇員。②

有關(guān)合同解除的主要不足體現(xiàn)在違法解除或終止合同的責(zé)任上。《勞動合同法》第87條和第90條分別規(guī)定了用人單位和勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責(zé)任。第87條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照合同解除或終止時(shí)用人單位支付的“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍”向勞動者支付賠償金；第90條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這兩條規(guī)定，看似加重了雇主的賠償責(zé)任，其實(shí)并不合理。首先，用人單位的賠償責(zé)任僅限于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍，換言之，用人單位的責(zé)任是受到限制的，而勞動者的責(zé)任則不受限制，這顯然對勞動者不公，勞動者面臨巨大的風(fēng)險(xiǎn)。第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數(shù)額固定為合同依法解除時(shí)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍是否充分合理？舉例，假設(shè)一名勞動者與用人單位簽了一份5年期限的固定合同或無固定期限合同，勞動者工作1年后，如果用人單位違法解除合同，此時(shí)雇主的賠償標(biāo)準(zhǔn)僅為2個月的工資（1個月工資的2倍），勞動者損失的四年甚至更長的工資和其它損失都無法得到賠償，這種賠償標(biāo)準(zhǔn)對勞動者極為不公！在合法解除合同場合，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹匾饬x在于補(bǔ)償勞動者工作期間的貢獻(xiàn)，因此，應(yīng)根據(jù)其工作年限，計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金額；而在違法解除合同場合，賠償?shù)哪康氖菑浹a(bǔ)勞動者合同剩余期限的工資和其它損失，而不是已工作期間的貢獻(xiàn)，二者機(jī)理完全不同。《勞動合同法》這種簡單的規(guī)定，不符合法理。而且這種責(zé)任機(jī)制容易鼓勵用人單位盡早違法解除合同，因?yàn)閯趧诱咭压ぷ髌陂g越短，雇主的賠償金額越少，這種責(zé)任機(jī)制實(shí)在荒謬。除了法理基礎(chǔ)和立法技術(shù)的嚴(yán)重缺陷，這種責(zé)任機(jī)制也遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實(shí)際損失。在美國，在固定期限合同中，法院通常會判決被告賠償原告合同解除時(shí)至合同到期日之間的工資損失，如果原告在合同到期后難以找到相似的工作或者只能找到工資更低的工作，被告還要賠償原告的未來損失。③在無固定期限合同中，如果原告對雇主提供無固定期限工作產(chǎn)生了合理期待，則雇主在沒有正當(dāng)事由解雇雇員時(shí)，法院通常會通盤考慮雇主如果未解除雇員時(shí)雇員可以獲得的收入、雇員剩余工作年齡等因素來決定賠償金額。在Bealesv.Hillhaven,Inc.④案件中，內(nèi)華達(dá)州最高法院支持了陪審團(tuán)對一名62歲女雇員賠償208,476美元的裁決，因?yàn)樵媾e證她很難在該領(lǐng)域找到類似的工作，而且可能工作到65或者70歲，并證明了其損失將在49,152美元至315,791美元之間。在Diggsv.Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.,Inc.⑤案件中，第六巡回法院根據(jù)原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判決被告支付其26年半的未來工資損失賠償。在Starkv.CircleKCorp.⑥案件中，蒙大納州最高法院根據(jù)專家證人的意見支持了一項(xiàng)支付給原告28年未來工資損失的賠償。總之，在美國判例中，法院通常需要考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性，工資以及津貼等其他無形的福利，原告找到新工作需要的花銷，原告重新找到工作之前合理期間可以獲得的諸如汽車、保險(xiǎn)等額外福利的重置價(jià)值(replacementvalue)。⑦從比較法角度看，我國《勞動合同法》將雇主違反解除合同的賠償金額固定化，且賠償標(biāo)準(zhǔn)低下，極有可能使《勞動合同法》有關(guān)鼓勵用人單位和勞動者訂立無固定期限合同以及嚴(yán)格限制雇主解除勞動合同的努力落空。《勞動合同法》這種單一的、僵化的違法解除勞動合同的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)不能不說是《勞動合同法》的一大敗筆！

四、勞務(wù)派遣制度

《勞動合同法》對勞務(wù)派遣作了專節(jié)的規(guī)定，其主要進(jìn)步在于：明確了勞務(wù)派遣單位的設(shè)立門檻（第57條）；明確了用人單位和被派遣勞動者之間勞動派遣合同以及勞務(wù)派遣單位和用工單位之間勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容（58、59條），尤其是勞務(wù)派遣單位必須和被派遣勞動者簽訂二年以上的固定期限合同；勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者（第60條）；明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務(wù)。

在我國，現(xiàn)實(shí)中勞務(wù)派遣存在的主要問題是派遣單位和用工單位相互推卸責(zé)任，導(dǎo)致勞動者無法獲得直接受雇雇員享有的權(quán)利。《勞動合同法》進(jìn)一步明晰了派遣單位和用工單位之間的義務(wù)和責(zé)任。這些規(guī)定整體上是正確的，但還不足于保障派遣工人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。針對勞務(wù)派遣單位克扣工資以及用工單位沒有支付加班費(fèi)和其他福利導(dǎo)致同工不同酬的弊端，《勞動合同法》規(guī)定派遣單位必須履行用人單位對勞動者的義務(wù)，不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報(bào)酬（第58條、60條）。用工單位必須告知被派遣勞動者工作要求和勞動報(bào)酬，支付加班費(fèi)、獎金和相關(guān)福利待遇（第62條）。但該法第62條沒有明確用工單位是向勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)還是被派遣勞動者支付加班費(fèi)和其他福利待遇。既然用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動者勞動報(bào)酬并支付加班費(fèi)等福利（62條第2、3款），派遣單位負(fù)有不得克扣勞動報(bào)酬的義務(wù)，為何法律不直接規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費(fèi)及其他福利？僅僅規(guī)定派遣單位不得克扣勞動報(bào)酬根本無法保證被派遣勞動者及時(shí)足額獲得報(bào)酬。而且，只有讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報(bào)酬及其他福利才能真正實(shí)現(xiàn)同工同酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報(bào)酬。

關(guān)于勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍，《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔或者替代性的工作崗位上實(shí)施。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實(shí)際意義，事實(shí)上勞務(wù)派遣也不應(yīng)當(dāng)限制其行業(yè)。在有些國家例如美國，勞務(wù)派遣的盛行始于20世紀(jì)70年代。以往勞務(wù)派遣主要流行于特殊行業(yè)，例如化工和石油行業(yè)、工程和設(shè)計(jì)行業(yè)、建筑行業(yè)等等。但時(shí)至今日，勞務(wù)派遣已經(jīng)滲透到整個經(jīng)濟(jì)的各個領(lǐng)域，從“看門人(janitor)”到首席執(zhí)行官(chiefexecutives)，各個層面的勞務(wù)派遣發(fā)展迅速。⑧事實(shí)上，在一些高級行業(yè)采用勞務(wù)派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強(qiáng)，更容易保護(hù)自己，出現(xiàn)損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此，實(shí)在沒有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時(shí)性、輔或者替代性的崗位。

《勞動合同法》第76條規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這種規(guī)定也缺乏理論依據(jù)。派遣單位可以向其他單位派遣勞動者，為何不能向本單位派遣勞動者？事實(shí)上，勞務(wù)派遣經(jīng)濟(jì)上的合理性也是明顯的。勞務(wù)派遣的用工形式滿足了雇員靈活就業(yè)的需要，特別是在有關(guān)勞工保護(hù)和雇員福利的立法越來越復(fù)雜，雇主用工的成本和面臨的風(fēng)險(xiǎn)不斷加大的情況下，通過勞務(wù)派遣公司的專業(yè)化服務(wù)，不僅可以減低用人單位的風(fēng)險(xiǎn)，而且可以提高人力資源管理的效率和專業(yè)化水平，從一定意義上講，這種專業(yè)的分工也有利于勞工權(quán)利的保護(hù)。在美國，勞務(wù)派遣經(jīng)濟(jì)上的合理性也得到政府的明確承認(rèn)。例如，紐約在其2002年通過的一項(xiàng)州法中明確的指出，“職業(yè)雇主組織為該州的商業(yè)和市民提供了有價(jià)值的服務(wù)(valuableservice)，因此，職業(yè)雇主組織的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該予以明確。”⑨因此，用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣單位有其合理的一面，有利于對本單位雇員進(jìn)行更加專業(yè)化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設(shè)立派遣公司的條件，似乎沒有充分理由禁止其設(shè)立派遣公司。為了防止用人單位和自設(shè)勞務(wù)派遣公司合謀損害派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主(singleemployer)”理論，即如果兩家機(jī)構(gòu)符合一定條件，例如兩家機(jī)構(gòu)存在經(jīng)營上的相互關(guān)系、擁有共同的管理層、對勞動關(guān)系實(shí)行集中控制、擁有共同所有者或股東時(shí)，兩家機(jī)構(gòu)將被視為單一雇主，派遣機(jī)構(gòu)和用工單位必須連帶承擔(dān)責(zé)任。這也許是對用工單位自己設(shè)立派遣公司進(jìn)行規(guī)制的另一種可行思路，簡單的禁止只會破壞市場的機(jī)制。

關(guān)于勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任，《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。這種規(guī)定從表面上看有利于保護(hù)勞動者，但由于派遣單位應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)（第58條），用工單位將面臨很大的風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任，用工單位就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險(xiǎn)，使用勞務(wù)派遣對用工單位的經(jīng)濟(jì)意義就會大為下降，從而不利于勞動者就業(yè)和勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為，用工單位不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣機(jī)構(gòu)的所有雇主責(zé)任，用工單位應(yīng)主要承擔(dān)派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責(zé)任。概括而言，用工單位應(yīng)和派遣機(jī)構(gòu)連帶承擔(dān)有關(guān)工作時(shí)間、最低工資、加班限制和加班報(bào)酬、安全和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等責(zé)任，用工單位不應(yīng)承擔(dān)有關(guān)招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責(zé)任。勞務(wù)派遣的存在和流行肯定有其經(jīng)濟(jì)上的合理性，過分加重用工單位的責(zé)任，不利于該行業(yè)的積極發(fā)展，最終也會損害勞動者的利益。

五、用人單位違反報(bào)酬支付義務(wù)的法律責(zé)任

對勞動者而言，工資、加班費(fèi)等報(bào)酬是其從事勞動的主要目的，及時(shí)足額獲得相應(yīng)的報(bào)酬是勞動者最基本的權(quán)利。《勞動合同法》應(yīng)該對勞動者的工資請求權(quán)進(jìn)行特殊保護(hù)，尤其是在我國用人單位拖欠工人工資比較普遍的情形下，更有必要針對該問題做出特殊的規(guī)定。《勞動合同法》第85條規(guī)定，用人單位未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬、不支付加班費(fèi)或者報(bào)酬低于最低工資時(shí)，勞動行政部門可以責(zé)令用人單位限期支付；逾期不支付應(yīng)按50%以上100%之下的標(biāo)準(zhǔn)加付賠償金。這種規(guī)定表面看來對勞動者保護(hù)的力度很大，但卻過分依賴于行政機(jī)關(guān)，并沒有明確賦予勞動者訴權(quán)。行政機(jī)關(guān)不可能明察所有沒有及時(shí)足額支付報(bào)酬、加班費(fèi)的情形，當(dāng)行政機(jī)關(guān)“不責(zé)令”時(shí)，勞動者如何獲得救濟(jì)？該規(guī)定不僅賦予行政機(jī)關(guān)過多的自由裁量權(quán)，有關(guān)50-100%額外賠償金的僵化規(guī)定也缺乏靈活性，難以保證勞動者獲得充分的救濟(jì)。由于勞動報(bào)酬是勞動者的基本權(quán)利，法律應(yīng)該建立更加嚴(yán)格的保護(hù)制度以及對違法用人單位的懲罰機(jī)制，不能僅僅依靠行政機(jī)關(guān)責(zé)令用人單位履行支付義務(wù)。例如，在美國，為了保護(hù)雇員這一基本權(quán)利，法律對雇主履行有關(guān)工資工時(shí)的規(guī)定，建立了五種充分的執(zhí)行機(jī)制：(1)行政主管機(jī)構(gòu)（勞動部）可以代表雇員提訟要求雇主支付最低工資、加班費(fèi)和誤期損害賠償金(liquidateddamages)；(2)行政主管機(jī)構(gòu)可以向法院申請禁止令要求雇主停止違法行為；(3)行政主管機(jī)關(guān)可以對雇主的違法行為處以罰款；(4)雇員可以提起民事訴訟，要求雇主支付最低工資、加班費(fèi)以及誤期損害賠償；(5)司法部可以提起刑事指控。⑩具體到我國，在保留行政機(jī)關(guān)責(zé)令用人單位履行義務(wù)的同時(shí)，應(yīng)賦予受害人的權(quán)利，增加對違法用人單位的行政處罰，用人單位違法情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)科以刑事責(zé)任。總之，勞動報(bào)酬是雇員的基本權(quán)利，必須加大保護(hù)力度，加重雇主違法的責(zé)任。現(xiàn)有《勞動合同法》對雇員報(bào)酬請求權(quán)這一基本權(quán)利的保護(hù)顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

六、小結(jié)

《勞動合同法》的通過無疑有利于保護(hù)勞動者的權(quán)益，但由于理論準(zhǔn)備不足，我們在雇主利益和雇員利益的平衡上還存在不少缺憾。在某些方面，雇主承擔(dān)了不該承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，而在某些方面，對雇員的保護(hù)又不夠充分。究其原因，還是我們對許多制度背后的基礎(chǔ)理論研究不夠，對許多用工行為背后的經(jīng)濟(jì)、社會和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套理性、科學(xué)的勞動合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在制定勞動合同法以及其它勞動法律時(shí)，我們必須努力尋求二者關(guān)系平衡的科學(xué)基礎(chǔ)，不能使勞動合同法淪為利益集團(tuán)簡單討價(jià)還價(jià)的場所。總之，在勞動合同制度的設(shè)計(jì)上，要克服意識形態(tài)的簡單作用，應(yīng)以科學(xué)的眼光從理性的角度設(shè)計(jì)制度，使法律確實(shí)具有可行性，避免法律成為簡單的擺設(shè)甚至起到阻礙勞動者利益實(shí)現(xiàn)的相反效果。

注釋：

①王全興：《勞動法》（第二版），法律出版社2004年版，第137頁。

②MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shohen,EmploymentLaw,West,2005,p.777.

③MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,p.817.

④108Ney.96,825P.2d212(1992).

⑤861F.2d914(6thCir.1988).

⑥230Mont.468,751P.2d162(1988).

⑦M(jìn)arkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,pp.818-819.

⑧H.LaneDennard,Jr.andHerbertR.Northrup,"LeasedEmployment;Character,Number,andLaborLawProblems",GeorgiaLawReview,Spring1994,pp.683,684,696.

第4篇

工商,交易頻繁發(fā)生,格式合同比比可見,自上世紀(jì)九十年代以來,借消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動興起的“東風(fēng)”,格式合同開始引起學(xué)者的關(guān)注,特別是近兩年點(diǎn)評“霸王”條款活動,使國內(nèi)對格式合同的和立法日漸增多,為將來的深入研究打下了基礎(chǔ)和提供了素材。但不可否認(rèn)，我們對格式合同的研究才剛剛起步,還有許多研究需要進(jìn)一步深入,認(rèn)識和了解格式合同的范圍還需要進(jìn)一步擴(kuò)大。

正是在這樣的背景下,本文在借鑒前人研究成果的基礎(chǔ)上，闡述了有關(guān)格式合同的概念及特征，通過對國外有代表性的幾個國家就格式合同的立法、司法規(guī)制的比較，對我國格式合同的和現(xiàn)狀進(jìn)行了闡述。隨后，通過邏輯論證方式，對格式合同的利弊表現(xiàn)及其規(guī)制的法理基礎(chǔ)進(jìn)行了分析。最后，文章提出了對格式合同可進(jìn)行的一些改進(jìn)措施，以期能為將來的相關(guān)研究提供借鑒價(jià)值。

關(guān)鍵詞：合同格式合同法理基礎(chǔ)

1．格式合同的概念與特征

1.1格式合同的概念

格式合同這一概念在現(xiàn)今的法律領(lǐng)域已經(jīng)被廣泛使用與關(guān)注，但它并非中華法系里的概念，而是從西律文化中引進(jìn)的。對于它的理解，西方各國也不甚一致，歸納下來主要有以下幾種：美、日和法國等國家將其稱為“附和合同”、“附意合同”，法國法中的“附合合同”是指“一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人事先已經(jīng)確定的合同條款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方當(dāng)事人要么從整體上接受合同條件，要么不訂立合同，而所謂的‘不訂立合同的選擇’，客觀上又根本不存在。”另一種對格式合同的稱謂是“一般交易條款”，持有此種概念的有德國，意大利，奧

地利等國。我國地區(qū)的《消費(fèi)者保護(hù)法》將格式合同稱為定型化契約，是指：“經(jīng)營者為與不特定多數(shù)人訂立契約之用而單方預(yù)先擬訂之契約條款。”其他還有一些有關(guān)格式合同的稱謂，如以色列稱之為“標(biāo)準(zhǔn)合同”，葡萄牙稱之為“加入合同”。以上各國所定義的格式合同，總體上看只是格式合同的調(diào)整和使用范圍有所不同，在概念所詮釋的本質(zhì)特征方面并無根本差異。

我國法學(xué)領(lǐng)域?qū)Ω袷胶贤拍畹睦斫庖膊槐M相同，有的學(xué)者的表述是：“由一方當(dāng)事人、有關(guān)團(tuán)體或國家機(jī)關(guān)制定的，或由國家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的一種合同。”有的學(xué)者的表述是：“由一方當(dāng)事人預(yù)先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點(diǎn)的格式條款。”還有許多學(xué)者對格式合同下了形形的定義，我國《中國人民共和國合同法》第39條第2款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款”。

1.2格式合同的特征

格式合同的特征概括下來一般以下幾個方面：

1、合同條款的不可協(xié)商性。格式合同的使用人通常從自己的目的、利益角度出發(fā)，制定和使用格式合同，而作為合同的相對人，對格式合同的和具體條款并無協(xié)商和討價(jià)還價(jià)的余地，即要么接受，要么走開，從而排除了一般雙務(wù)合同的平等協(xié)商（要約與承諾）過程，這是格式合同的最主要特征。

2、同條款由一方預(yù)先擬定。一般而言，普通合同的條款都是由雙方在平等協(xié)商過程中確定的，每個條款都體現(xiàn)了雙方共同的意思表示和締約目的。而在格式合同中，條款的內(nèi)容和形式都是由使用人預(yù)先確定和設(shè)置好的，并未與相對人能進(jìn)行平等的協(xié)商。

3、合同雙方地位的明顯不平等性。在格式合同中，雙方當(dāng)事人的地位明顯不平等。這種不平等既有雙方締結(jié)合同背景中實(shí)力與地位的差異（通常表現(xiàn)為一方為具有壟斷地位的公益企業(yè)），也有在定合同中事實(shí)上的不平等，如條款由一方預(yù)先擬定，另一方要么接受要么走開。應(yīng)該說，這種雙方地位的不平等是格式合同產(chǎn)生的直接根源。

4、格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性和細(xì)節(jié)性。廣泛性是指格式合同的使用人是針對不特定多數(shù)的相對人發(fā)出邀約的，而非針對某一特定相對人。持續(xù)性是指格式合同是為就同種或同類情況的反復(fù)使用而制定的，并非一次使用便告終結(jié)。細(xì)節(jié)性是指格式合同的要約中一般都包括了合同的全部條款，內(nèi)容詳盡具體，直接可結(jié)合實(shí)際。

2．國外相關(guān)狀況分析

2.1國外對格式合同的規(guī)制

針對使用格式合同一方當(dāng)事人處于各方面的優(yōu)勢這一實(shí)情，各國的法律制度均以不同的方式做出了反映。因?yàn)槿藗兤毡檎J(rèn)識到，在一方居于經(jīng)濟(jì)強(qiáng)力地位的情況下，交易關(guān)系難以實(shí)現(xiàn)平等與自由。自20世紀(jì)70年代以來，歐洲各國紛紛建立了對格式合同的效力進(jìn)行審查的法律制度，大多數(shù)國家以不同方式實(shí)施了有關(guān)的法律。縱觀各國有關(guān)格式合同的規(guī)制，主要有以下兩種做法：

第一種做法是以德國為代表的制定專門法律規(guī)范格式合同。長期以來，德意志聯(lián)邦共和國規(guī)定，只有法院有權(quán)對付不適當(dāng)交易條件并提供保護(hù)，對此法院最初一般只引用《德國民法典》有關(guān)條文處理，而沒有制定專門法律。1977年4月1日德國施行了《規(guī)范通用交易條件權(quán)利法》。該法不僅規(guī)定了格式合同的性質(zhì)，并對哪些條款應(yīng)該歸于無效作了范圍極為廣泛的明確規(guī)定，只要有爭議的條款屬于其中之一，就可被宣告無效。除德國外，英國也先后制定、頒行了一系列專門規(guī)范格式合同的單行法。如1977年的《不公平合同條款法》、1974年的《消費(fèi)者信用法》、1973年的《公平交易法》。這些法律主要賦予法官及有關(guān)機(jī)構(gòu)依據(jù)“合理性”標(biāo)準(zhǔn)對合同的內(nèi)容，尤其是免責(zé)和限責(zé)條款進(jìn)行審查的權(quán)利。

第二種做法是以德國、瑞典、英國、荷蘭、奧地利、法國為代表的建立對格式合同的預(yù)防性審查制度。所謂預(yù)防性審查制，在有的國家是法律賦予一定的機(jī)構(gòu)對企業(yè)主(即經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢方)的市場行為進(jìn)行審查的權(quán)限，而有的國家則是建立“集團(tuán)訴訟制度”。在英國，擔(dān)負(fù)這一責(zé)任的是一個特別行政機(jī)構(gòu)即“公平交易局”;在瑞典是由“消費(fèi)者——護(hù)民官”領(lǐng)導(dǎo)的特別行政機(jī)構(gòu)。在通用交易條件被使用之前，上述機(jī)構(gòu)依法有權(quán)對這些條件的公平性、合理性進(jìn)行審查，一旦這些機(jī)構(gòu)認(rèn)為這些條件系企業(yè)主濫用合同自由的結(jié)果，其使用后會損害合同相對人利益的，他們有權(quán)直接代表消費(fèi)者與企業(yè)主談判，要求企業(yè)主更正其行為，取消這些條件。如果談判未能發(fā)生期待的結(jié)果，則這些機(jī)構(gòu)有權(quán)直接向法院提訟。“集團(tuán)訴訟制度”的核心是：一些團(tuán)體，尤其是消費(fèi)者協(xié)會，有直接代表消費(fèi)者向法院提訟的權(quán)利。通過法院的判決，企業(yè)主們在未來使用被法院認(rèn)定為不許可的合同條款的行為將被禁止。如果被投訴的企業(yè)主有違背這一判決的行為，法院有權(quán)判處其向國家繳納罰金或向投訴人繳納違約金。

除上述兩種規(guī)制外，也有的國家直接在民法典或商法典中規(guī)范格式合同，援引民法典中所確立的基本原則，如“善良風(fēng)俗”、“公共秩序”、“自由不得濫用”原則禁止企業(yè)主和消費(fèi)者間使用不公平的格式條款。縱觀各國對格式合同的規(guī)制，均根據(jù)本國的實(shí)情制定，各有特色。

2.2對國外相關(guān)情況的分析

對比以上國家的實(shí)際情況，采用制定專門法律規(guī)范格式合同的做法，其好處在于法律對格式合同有明確、詳盡的規(guī)定，內(nèi)容完善，立法體系，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，使司法機(jī)關(guān)處理相關(guān)糾紛有明確的依據(jù)。故合同中利益受損害一方當(dāng)事人可以根據(jù)不自愿的合同條款的無效性規(guī)則，對其合同相對人提訟，或者施行與這些訴訟相應(yīng)的自我保護(hù)。但這種措施僅能阻止受訴個案不自愿的合同條件的應(yīng)用，卻不能杜絕企業(yè)主在與其他人進(jìn)行交易時(shí)繼續(xù)使用這些條件。況且，利益受損害的一方當(dāng)事人限于個人理智、知識、財(cái)力和精力的欠缺，有時(shí)會放棄訴訟，選擇接受那些對其不利的合同。這就給企業(yè)主們明目張膽地使用這些不許可的合同條款提供了客觀上的可能性。而適用預(yù)防性審查制，由于并不限于個案處理，能夠徹底地防止不許可合同條款的應(yīng)用，因此可以起到標(biāo)本兼治，廣泛保護(hù)消費(fèi)者利益的作用。

3．對我國格式合同的法理分析

3.1我國對格式合同的相關(guān)規(guī)制

為防止合同關(guān)系當(dāng)事人濫用合同自由權(quán)利，體現(xiàn)民法的公平、正義精神，我國在借鑒先進(jìn)國家經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，首次在1999年頒行的統(tǒng)一合同法中對格式合同進(jìn)行了規(guī)制。所不同的是，在立法體例上，我國沒有采用單行法的形式，而是將有關(guān)格式合同的規(guī)制納入合同法總則部分第二章“合同的訂立”中。

第一，規(guī)定格式合同條款使用人的特殊義務(wù)。

首先，在原則上，提供格式合同條款的一方在擬定條款時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù);在規(guī)定免除或者限制其責(zé)任的條款時(shí)要合理公正，不得將免責(zé)條款強(qiáng)加給對方，以損害消費(fèi)者的利益。

其次，在格式條款內(nèi)容已經(jīng)確定使用過程中，使用人要履行兩項(xiàng)義務(wù)，一是提示義務(wù)。即以合理的方式提請對方注意合同當(dāng)中限制責(zé)任和免除責(zé)任的條款，且提示的方式應(yīng)達(dá)到足以引起一般相對人注意的程度；二是說明義務(wù)。即如果對方有要求，提供、使用格式條款的一方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ秸f明免責(zé)和限責(zé)條款的含義。如果當(dāng)事人違反了這兩項(xiàng)義務(wù)，沒有提示或拒絕說明，這個條款不發(fā)生法律效力。

第二，直接規(guī)定某些條款無效。依合同法的規(guī)定，格式合同中的三種條款無效。一是免除故意和重大責(zé)任的條款無效，如規(guī)定“在承運(yùn)過程中貨物損壞不予賠償”。二是免除人身傷害責(zé)任的條款無效，如規(guī)定“工傷概不負(fù)責(zé)”。三是免除提供格式條款一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。

第三，對格式合同的條款理解不一致時(shí)，適用特殊解釋規(guī)則。合同法規(guī)定，當(dāng)使用格式合同方和相對人對某一條款的理解發(fā)生爭議時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。如果對格式條款有兩種以上解釋的，受訴的人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采用不利于使用格式條款的一方當(dāng)事人的那個含義，作出不利于提供格式條款一方的解釋。

此外，合同法還規(guī)定，在一個合同中既有格式條款又有非格式條款，在兩者內(nèi)容發(fā)生不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以非格式條款為主。

3.2我國格式合同在制定上的優(yōu)點(diǎn)

應(yīng)當(dāng)肯定，合同法的上述內(nèi)容是根據(jù)我國國情，在廣泛參鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)真地斟酌審查后加以歸納制定出來的，這項(xiàng)制度從無到有本身就是一大進(jìn)步。它體現(xiàn)了民法的公平性和正義性，體現(xiàn)了我國法律對人權(quán)的切實(shí)重視和保障。

首先，制訂了規(guī)范的有關(guān)格式合同的法律，能夠大量節(jié)約交易成本和時(shí)間。在經(jīng)濟(jì)交往頻繁、日新月異的今天，合同已經(jīng)成為人們經(jīng)濟(jì)往來和工作生活不可缺少的手段。可是爭論不休的討價(jià)還價(jià)、繁瑣的交易手續(xù)、紛繁復(fù)雜的文本資料已經(jīng)讓廣大的當(dāng)事人不厭其煩。格式合同的出現(xiàn)，一定程度上解決了這個，節(jié)省了大量的人力物力和時(shí)間。

其次，格式合同的規(guī)范化使用，有利于事先明確責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，引導(dǎo)經(jīng)營和消費(fèi)。格式合同的詳盡完備，對責(zé)任的明確規(guī)定，是雙方當(dāng)事人能夠預(yù)先估計(jì)締約所帶來的機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)，慎重合理的選擇自己經(jīng)營、消費(fèi)的方向，增進(jìn)了交易安全，避免了不必要的訴訟之爭。

第三，制訂了明確的格式合同相關(guān)法律，有利于國家對其進(jìn)行管理和控制。格式合同的應(yīng)用，從某種意義上講，也是國家對市場進(jìn)行管理和控制的需要。明確完備的合同文本，有利于相關(guān)部門的監(jiān)督與指導(dǎo)，也為合同落空或違約時(shí)的司法救濟(jì)提供了明確的書面依據(jù)，便于進(jìn)行責(zé)任的劃分與法律的運(yùn)用和評價(jià)。

3.3我國格式合同在制定上的不足

但是，縱觀其全部，我國的格式合同發(fā)展無論從體系內(nèi)容上還是在實(shí)際操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技術(shù)上不應(yīng)有的疏忽，也有思想上的保守性

一、從法律體系和立法內(nèi)容上看。

首先，格式合同與傳統(tǒng)民法理念相抵觸。格式合同中，條款的一方預(yù)先擬定，相對人的無協(xié)商權(quán)利，都和“平等互利”、“契約自由”等傳統(tǒng)理念相抵觸。雙方當(dāng)事人締約權(quán)力與地位的明顯不平等，使得許多學(xué)者一度懷疑合同的生命力，甚至認(rèn)為契約制度已經(jīng)死亡。應(yīng)明確的是，格式合同確已給市場經(jīng)濟(jì)的自由與平等制造了嚴(yán)重的障礙，其所破壞的不僅僅是民法領(lǐng)域的系列理論，更深層的是人們心中平等自由的基本理念以及對未來活躍和諧的經(jīng)濟(jì)秩序的美好憧憬。

其次，體系不合理，內(nèi)容過于簡單。我國合同法第39條至第41條三個條文是有關(guān)格式合同的規(guī)制的，這三個條文被置于合同法第二章“合同的訂立”部分，然而其中的內(nèi)容并非僅涉及格式合同的訂立。三個條文中，與合同的訂立有關(guān)的內(nèi)容只有第39條，即訂立格式合同應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。第40條和第41條則是關(guān)于格式合同條款無效和格式條款解釋規(guī)則，其內(nèi)容涉及這類合同的效力及發(fā)生糾紛時(shí)有關(guān)機(jī)關(guān)對格式條款的裁判問題。而關(guān)于合同的效力合同法有專章(第三章)規(guī)定，有關(guān)合同的解釋也在第八章“其他規(guī)定中”。

如前文所述，格式合同的使用有其積極性，只要其內(nèi)容公平、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)合理，對于雙方均無不利。我國的實(shí)際情況是，一方面，市場交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的規(guī)制內(nèi)容只有三個條文，過于籠統(tǒng)、原則，難以涵蓋格式合同的方方面面。由于條文過于原則，不夠具體，出現(xiàn)立法與現(xiàn)實(shí)不相協(xié)調(diào)的矛盾，導(dǎo)致司法實(shí)踐中難以實(shí)際操作，結(jié)果損害的仍然是消費(fèi)者的利益。

第三，規(guī)制單一，不能保護(hù)所有消費(fèi)者的利益。就合同法的規(guī)制而言，不難得出這樣的結(jié)論:我國對格式合同是否有效、因格式合同引發(fā)爭議時(shí)有認(rèn)定處理權(quán)的機(jī)關(guān)限于人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)，其中司法實(shí)踐中主要是人民法院。除這兩個機(jī)關(guān)外，其他任何機(jī)關(guān)和團(tuán)體無權(quán)審查格式合同，更無權(quán)解決格式合同糾紛。而且，即使人民法院的處理也僅限于個案處理，結(jié)果是維護(hù)了個案公平，保護(hù)了特定的消費(fèi)者。這種做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)的審查、處理都局限于發(fā)生爭議后的事后審查，而沒有確立事先審查制度。由于沒有事先審查制度，僅靠人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行事后救濟(jì)，這種做法一是力量薄弱，二是事后審查根本無法杜絕格式合同制定時(shí)不公平現(xiàn)象的發(fā)生，不能防患于未燃。其二，個案處理后，不能阻止使用方繼續(xù)使用不公平的條款和其他消費(fèi)者簽訂合同，一個案件解決了，其他消費(fèi)者、其他勞動者的權(quán)益并未因此得到同樣保護(hù)。

二、從實(shí)際操作上來看。

首先，格式合同嚴(yán)重侵害了弱勢相對人的利益。相對人面對一方預(yù)先擬定的合同條款，要么接受，要么走開，在這種處境中，真正是“人為刀俎，我為魚肉”，尤其是廣大消費(fèi)者在接受公益事業(yè)服務(wù)的過程中，更為深切的感受到了這一點(diǎn)。鐵道部門的春運(yùn)提價(jià)就是一個很典型的例證。

其次，格式合同的長期、過度濫用會對國家的利益造成嚴(yán)重侵害。格式合同的不規(guī)范使用，淺層來看，侵犯了廣大消費(fèi)者和經(jīng)營者的活動權(quán)益與自由，但從長遠(yuǎn)看，將導(dǎo)致公益部門與普通行業(yè)利益獲取的嚴(yán)重不均衡，使大眾因缺乏安全感而對貿(mào)易往來喪失信心，進(jìn)而造成市場經(jīng)濟(jì)秩序的混亂與不穩(wěn)定并最終使國家喪失對行業(yè)部門協(xié)調(diào)以及社會各層面利益兼顧的有力控制，造成國家利益不可挽回的損失。

4．對不足之處的幾點(diǎn)完善意見

一、在完善立法方面：

1．合理安排體系，調(diào)整

為解決上述矛盾，筆者認(rèn)為鑒于本國實(shí)情，雖然不一定非要效仿國外制定單行法規(guī)范格式合同，但即使將其置于合同法中，也應(yīng)在體系上安排妥當(dāng)，內(nèi)容上做出盡可能詳盡的規(guī)定。針對格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中單列一章加以規(guī)范為宜。這樣既可避免體系上的雜亂，又具有可操作性。

2．轉(zhuǎn)變部門立法現(xiàn)狀，建立學(xué)者專家起草的機(jī)制。

在我國格式合同基本上都是由行業(yè)部門自己制定的，或者由行業(yè)部門提出草案，人大通過，這些法律法規(guī)的規(guī)定直接成為格式合同的內(nèi)容。這種行業(yè)部門立法容易導(dǎo)致不公平已經(jīng)成為共識，因此建立專家起草法律機(jī)制是克服這種弊端的有效方法。這樣才能取消行業(yè)部門規(guī)范本行業(yè)格式合同的權(quán)利，以達(dá)到維護(hù)法律的公正目的。

3．建立預(yù)防審查機(jī)制

為了制止和減少不公平格式條款的出現(xiàn)使用，在目前條件下，我國有條件也有必要借鑒英國、瑞典的預(yù)防性審查制，即設(shè)立特定的行政機(jī)構(gòu)，并賦予這些機(jī)構(gòu)對格式合同進(jìn)行預(yù)先審查之權(quán)限，使消費(fèi)者居于主動地位。這樣做的好處在于，事前救濟(jì)能起到預(yù)防作用，切實(shí)有效地保護(hù)廣大消費(fèi)者的利益。一旦發(fā)生糾紛，再運(yùn)用司法和仲裁力量進(jìn)行事后救濟(jì)，以達(dá)到標(biāo)本兼治之目的。

二、在實(shí)際操作方面

1．在壟斷性行業(yè)中引進(jìn)競爭機(jī)制。

使用格式合同有很多優(yōu)點(diǎn)，用格式合同訂立合同本身并沒有什么不好，是出在提供格式合同的當(dāng)事人利用了格式合同的特點(diǎn)，制定了一些不平等條款，并強(qiáng)加給交易方，使自己在得到利益的同時(shí)不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)。制定格式條款者之所以能肆無忌憚地將私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在經(jīng)濟(jì)上具有絕對優(yōu)勢的地位或者從事壟斷性行業(yè)。因此要克服格式合同的弊端，國家除用法律規(guī)范格式合同外，還應(yīng)該引進(jìn)競爭機(jī)制，打破行業(yè)壟斷，使他們失去利用格式合同特點(diǎn)謀利的“優(yōu)勢”或“資本”。展開必要的競爭，使那些想利用格式合同特點(diǎn)謀不法之利者，失去市場，失去客戶，失去利潤，促使他們擺正自己與交易方的位子，遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。

2．加強(qiáng)對格式合同監(jiān)管和制裁。

設(shè)制格式合同的當(dāng)事人均是在經(jīng)濟(jì)上具有絕對優(yōu)勢或具有壟斷性的經(jīng)營者，他們地位獨(dú)特，財(cái)大氣粗，背景復(fù)雜，而交易方往往是弱勢群體，其經(jīng)濟(jì)條件、專業(yè)知識、組織狀態(tài)等方面無法與格式合同的提供者相提并論。因此對格式合同中的不公平之處難以抗衡，特別是合同中的“免責(zé)條款”、“艱難條款”更是如此，在這種情況下，交易方也難有自由選擇的余地，往往只能是被迫接受，結(jié)果或造成交易方利益的損害或造成雙方當(dāng)事人糾紛不斷，甚至社會穩(wěn)定。因此，國家有關(guān)的管理部門應(yīng)該主動對設(shè)制的格式合同，尤其是對涉及國計(jì)民生的壟斷性行業(yè)的格式合同的樣本建立備案制，并進(jìn)行核查、督促他們糾正不公平的條款，對于堅(jiān)持不公平條款的制定者依法給予必要的制裁，規(guī)范市場交易行為。消費(fèi)者協(xié)會也應(yīng)積極收集各行業(yè)的格式合同進(jìn)行，一方面向立法部門和政府管理部門提出規(guī)范格式合同的立法建議和監(jiān)管意見，另一方面提醒消費(fèi)者注意現(xiàn)有各行業(yè)格式合同存在的問題和應(yīng)采取的對策，供廣大消費(fèi)者在簽訂格式合同時(shí)。

注釋：

①尹田：《法國合同法》，120頁，法律出版社，1995。

②馮振宇、姜志俊、謝穎青、姜炳俊：《消費(fèi)者保護(hù)法解讀》，355頁，月旦出版社股份有限公司，1995。

③楊濟(jì)華、汪涌：《標(biāo)準(zhǔn)合同與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)》，載于《法學(xué)》，34頁，1993年第2期。

④王利明：《標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題》，載于《法商研究》，33頁，1334年第三期。

⑤尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995，121頁。

參考：

1、《合同法中的自由與強(qiáng)制》康拉德•茨威格特，海因•克茨，著；孫憲忠，譯；法律出版社，1998。

2、《民法學(xué)說與判例研究》王澤鑒，政法大學(xué)出版社，1997。

3、《淺議合同法中格式條款與免責(zé)條款規(guī)定的矛盾及其修補(bǔ)》張利平、魏曉俊，人民法院報(bào)，1.18

4、《合同法新論總則》王利明、崔建遠(yuǎn)，中國政法大學(xué)出版社，2000。

5、《論標(biāo)準(zhǔn)合同——民商法與實(shí)踐》王利明，吉林人民出版社，1996。

6、《二十世紀(jì)契約法》付靜坤，法律出版社，1997。

7、《民商法原則（三）》房紹坤、郭明瑞、唐廣良，中國人民大學(xué)出版社，1999。

第5篇

1.課堂即興討論。《合同法》是一門來源于現(xiàn)實(shí)生活并與實(shí)踐緊密結(jié)合的課程。教師可以在講課過程中向?qū)W生提出一些既緊扣教學(xué)內(nèi)容又能引起學(xué)生興趣的現(xiàn)實(shí)問題，給學(xué)生一定的時(shí)間進(jìn)行課堂即興討論。在目前開放式教學(xué)難以完全取代傳統(tǒng)教學(xué)的情況下，課堂即興討論既不需要擠占理論教學(xué)過多的時(shí)間，也不受學(xué)生人數(shù)的限制，可以貫穿于課程教學(xué)的始終，是參與式教學(xué)的一種很好的常規(guī)實(shí)施方式。

2.專題討論。專題討論與課堂即興討論不同，需要有相對完整的一段時(shí)間加以保證，一般一個專題的討論至少需要1節(jié)課或者更長的時(shí)間。專題討論一般以小組為單位，教師在課堂上提出《合同法》相關(guān)的熱點(diǎn)問題或者典型案例，要求學(xué)生圍繞該問題在課后完成資料收集，在此基礎(chǔ)上形成自己的觀點(diǎn)。在課堂上，小組代表闡述己方觀點(diǎn)并接受其他組同學(xué)的提問，由小組成員進(jìn)行回答。相比于短時(shí)間的課堂即興討論，專題討論有利于學(xué)生更深入地參與課程教學(xué)的全過程。不僅授予學(xué)生理論知識，更教會其學(xué)習(xí)的方法。所謂“授之以魚不如授之以漁”，這就是專題討論的重要意義。

3.課堂辯論。課堂辯論可以以多種方式展開，模擬法庭、角色扮演都是可供選擇的方法。辯論是法學(xué)學(xué)科的特色所在，法學(xué)的魅力可以在辯論中得到充分的展示。因此在《合同法》的教學(xué)過程中，教師應(yīng)該設(shè)置幾次課堂辯論，允許學(xué)生自由表達(dá)意志。教師同樣可以通過分小組的形式，將學(xué)生分成若干小組。各小組成員根據(jù)老師給定的案例，課后查閱資料、查找論據(jù)。課堂上可以分飾各個角色，進(jìn)行辯論。與專題討論不同，在課堂辯論中，學(xué)生主要通過對抗式的交流方式力證自己觀點(diǎn)的正確性。通過辯論，使模糊的問題清晰化，活躍了課堂氣氛，加強(qiáng)了學(xué)生的參與熱情，培養(yǎng)了小組成員間的合作精神，提高了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。

二、參與式教學(xué)在實(shí)施過程中的瓶頸問題

參與式教學(xué)固然有傳統(tǒng)教學(xué)方式無法比擬的優(yōu)點(diǎn)，但是在具體的運(yùn)用過程中還是存在一些問題亟待解決。筆者將以《合同法》課堂教學(xué)為例，談?wù)勗摻虒W(xué)模式在運(yùn)行過程中的遇到的問題。首先，在傳統(tǒng)教學(xué)方式占主導(dǎo)地位的情況下，參與式教學(xué)無法真正全面展開。長期以來，雖然教育界專家、學(xué)者以及一線教師一直在致力于研究教學(xué)方式的改革，但是，傳統(tǒng)教學(xué)方式的主導(dǎo)地位還是未曾改變。與之相適應(yīng)的一系列教學(xué)計(jì)劃、教學(xué)資料、教學(xué)場地、課堂規(guī)模以及師資力量都限制了參與式教學(xué)的真正全面開展。清華大學(xué)過增元教授曾將參與式教學(xué)的特點(diǎn)總結(jié)為以下四點(diǎn)：（1）開放式的教學(xué)內(nèi)容；（2）提問式的授課方法；（3）無標(biāo)準(zhǔn)答案的習(xí)題；（4）論文形式的考試。以此為標(biāo)準(zhǔn)，反觀我們現(xiàn)行的教學(xué)，教學(xué)內(nèi)容受教學(xué)大綱、教學(xué)計(jì)劃的限制，內(nèi)容與過程基本固定化。授課方式受課時(shí)安排、課堂規(guī)模的限制，傳授式的教學(xué)還是占有主導(dǎo)地位。在評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)方面，基本還是采取傳統(tǒng)的卷面考試為主，期末成績在整個評分體系中還是占了過半的比例。筆者在《合同法》的教學(xué)過程中，雖然在教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方式、評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等各個方面采取了一系列改革措施，但是受主客觀各方面因素的影響，離參與式教學(xué)的全面實(shí)現(xiàn)還有一定的距離。其次，受傳統(tǒng)教學(xué)模式的影響，部分學(xué)生已經(jīng)習(xí)慣了被動接受的學(xué)習(xí)方式，缺乏學(xué)習(xí)的參與熱情。筆者在《合同法》的講課過程中，經(jīng)常穿插相關(guān)案例與學(xué)生進(jìn)行課堂討論，鼓勵學(xué)生積極發(fā)表自己的觀點(diǎn)。但是真正能熱情參與討論的學(xué)生并不多。部分學(xué)生只是靜等老師公布答案。另外，筆者也發(fā)現(xiàn)在參與式教學(xué)的實(shí)施過程中，學(xué)生“搭便車”的現(xiàn)象比較常見。參與式教學(xué)對學(xué)生的課后自主學(xué)習(xí)要求比較高，針對老師提出的問題，往往由學(xué)生分組自主學(xué)習(xí)，查找整理相關(guān)資料，以小組為單位完成最后的成果，并在課堂上進(jìn)行展示。這種方式就給部分自主學(xué)習(xí)熱情不高的學(xué)生提供了可乘之機(jī)。他們在學(xué)習(xí)過程中不付出努力，最后卻分享了其他小組成員努力的成果。不僅自己學(xué)不到相關(guān)知識，也造成了評價(jià)結(jié)果的不公。最后，開展參與式教學(xué)對教師的能力提出了更高的要求。教師在參與式教學(xué)中不再是單純的知識傳授者，而是扮演了學(xué)習(xí)管理者、課堂組織者和知識創(chuàng)新者的角色。通過參與式教學(xué)方式在《合同法》課程中的運(yùn)用實(shí)施，筆者認(rèn)為，要組織一個成功的課堂，教師應(yīng)具有以下能力：較強(qiáng)的管理能力和嫻熟的管理技巧，這是組織一個成功的參與式教學(xué)課堂的基礎(chǔ)；良好的溝通技能和應(yīng)變能力。教師作為課堂的管理者和組織者，需要具有較強(qiáng)的溝通能力，包括對語言的駕馭能力以及對問題的應(yīng)變分析能力；較強(qiáng)的組織能力和設(shè)計(jì)能力。教師是課堂的組織者和設(shè)計(jì)者，如何設(shè)計(jì)一個高效、知情意和諧統(tǒng)一的課堂是對教師能力的一個很大挑戰(zhàn)。

三、提高參與式教學(xué)效果的有效途徑

1.學(xué)校應(yīng)該賦予教師更廣泛的自，營造開放式的教學(xué)氛圍。每一門課都有其與眾不同的特性，教師在開放式課堂的建設(shè)過程中往往受教學(xué)大綱、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)計(jì)劃等限制，無法真正根據(jù)其意志來實(shí)現(xiàn)課堂的建設(shè)。以《合同法》為例，合同的案例往往來源于實(shí)際生活，隨著生活的不斷發(fā)展，案例也在不斷更新，因此教學(xué)內(nèi)容的設(shè)定及各部分內(nèi)容需要的時(shí)間也會發(fā)生一定的變化。但是由于教學(xué)大綱及教學(xué)計(jì)劃的限制，教師的調(diào)整權(quán)限很小。在評價(jià)機(jī)制上，雖然學(xué)校也在逐步調(diào)整平時(shí)和期末的評分比例，重視學(xué)生的平時(shí)表現(xiàn)，但多數(shù)課程還是以期末成績?yōu)橹鳌９P者認(rèn)為，學(xué)校應(yīng)該在教學(xué)與評價(jià)方面賦予教師更廣泛的自，這將有助于更好地營造一個開放式的教學(xué)氛圍。當(dāng)然，筆者所主張的自的放開并非完全的、不受任何限制的放開，而是在一定程度上有限、逐步的放開。

2.教師應(yīng)提升自身教學(xué)能力，明晰教學(xué)中的角色定位。參與式教學(xué)法作為一種教學(xué)和學(xué)習(xí)策略，主要貢獻(xiàn)在于把教學(xué)的中心從教師向?qū)W生轉(zhuǎn)變。參與式教學(xué)對教師的教學(xué)能力提出了更高的要求。因此，教師要在明確自身角色定位的基礎(chǔ)上，努力提高自身的知識修養(yǎng)與教學(xué)能力。在參與式教學(xué)中，教師是課程的設(shè)計(jì)者、是活動的組織者與參與者，是教學(xué)的引導(dǎo)者，同時(shí)也是學(xué)生最親密的伙伴與朋友。教師應(yīng)該將課堂設(shè)置成為一個開放、寬容的討論場所，以引導(dǎo)的方式代替布道式的教學(xué)，以平等友好的交流代替說教式的教學(xué)方式。教師一定要以一個研究者、學(xué)習(xí)者的身份參與到學(xué)生的討論，不能將自己的意志強(qiáng)加給學(xué)生。教師應(yīng)當(dāng)給予學(xué)生充分的時(shí)間讓其慢慢探索，慢慢發(fā)現(xiàn)。同時(shí)，老師在課堂上要不惜贊美之詞，當(dāng)學(xué)生提出自己想法的時(shí)候，不論結(jié)論是否正確，均要發(fā)掘其觀點(diǎn)的合理部分加以肯定與贊揚(yáng)，這種肯定和贊美會更好地激發(fā)學(xué)生的參與熱情。

3.課堂主題的設(shè)計(jì)要具有科學(xué)性，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情。設(shè)置一個開放、寬容的討論環(huán)境是參與式教學(xué)成功開展的基礎(chǔ)。設(shè)計(jì)一個科學(xué)合理的主題則是其開展的關(guān)鍵。教師設(shè)計(jì)的主題既要緊扣課程內(nèi)容，又要結(jié)合于實(shí)踐，同時(shí)具有一定的可探討性。如筆者在《合同法》的教學(xué)課堂上設(shè)計(jì)了這樣一個主題，大意為某家電商店售貨員由于粗心大意漏看數(shù)字，將價(jià)值2897元的商品錯標(biāo)成了897元，購買者見價(jià)格便宜，購買兩臺，導(dǎo)致商場損失4000元。由于買方是信用卡付款的，商店找到買方后要求其補(bǔ)交4000元或者退貨。但買方認(rèn)為買賣關(guān)系已經(jīng)成立，而且錯標(biāo)價(jià)格是商店的行為，自己沒有過錯，所以堅(jiān)持合同成立并生效，商店不能反悔。對于這個案例，既緊扣了合同效力部分的理論內(nèi)容，又來源于實(shí)際，一開始就引起了學(xué)生的興趣。筆者把學(xué)生分成兩方，一方代表賣家利益，一方代表買家利益，雙方展開了爭論。當(dāng)時(shí)，多數(shù)學(xué)生傾向于買方的觀點(diǎn)，認(rèn)為是商店?duì)I業(yè)員標(biāo)錯價(jià)格，與買方無關(guān)，因此賣方不能反悔。但是隨著辯論的展開，加上老師適時(shí)的引導(dǎo)，最后學(xué)生明白了這是一個由于賣方營業(yè)員對自己的行為發(fā)生重大誤解而產(chǎn)生的合同，重大誤解在我國合同法中屬于可變更可撤銷的合同。因此，商場主張買方補(bǔ)交4000元或者退貨是能夠得到法律支持的。案例最后的結(jié)論改變了學(xué)生對該類事項(xiàng)慣常的認(rèn)識，學(xué)生普遍反映這次的課堂討論非常有意思，極大地激發(fā)了他們的參與熱情。值得一提的是，筆者在這個案例的講解過程中還發(fā)生了一個小插曲。當(dāng)多數(shù)學(xué)生接受了筆者對該案例的分析結(jié)果時(shí)，有一位學(xué)生卻始終堅(jiān)持“每個人都要為自己單方面的過錯承擔(dān)責(zé)任”的觀點(diǎn)。認(rèn)為既然損失是由于賣方營業(yè)員錯標(biāo)價(jià)格所致，那么損失理應(yīng)由賣方（最終由賣方營業(yè)員）承擔(dān)，與買方無關(guān)。對此，筆者沒有以教師的身份，以“法律就是這樣規(guī)定的”要論來壓制學(xué)生。而是首先贊賞了學(xué)生的質(zhì)疑精神，承認(rèn)了他觀點(diǎn)中的合理部分，但同時(shí)也分析了我國法律之所以如此規(guī)定的理由：假設(shè)我們把案例的金額放大，這次錯標(biāo)價(jià)格的損失不是4000元，而是4萬元甚至更多，那么營業(yè)員是否就應(yīng)該為自己的一個疏忽而付出如此巨大的代價(jià)呢？這樣的結(jié)果是否公平呢？這位學(xué)生在認(rèn)真思考了筆者的提問后，意識到了是自己考慮不周，接受了筆者的解釋。

第6篇

我國合同法中的“情勢變更原則”

（一）定義和構(gòu)成要件

《解釋》第26條對“情勢變更原則”做出了清晰而明確的定義。“‘情勢變更原則’是指，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼而履行合同對與一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或解除。”其中，情勢是泛指一切與合同有關(guān)的事實(shí)。主要是指經(jīng)濟(jì)環(huán)境，包括影響生產(chǎn)和經(jīng)營的客觀因素，如成本異常增加、技術(shù)變革導(dǎo)致的標(biāo)的物極具貶值等等。變更是指上述所謂的情勢發(fā)生重大變化。此種變化可能導(dǎo)致合同當(dāng)事人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)失衡，使合同的履行顯失公平。從上述定義中可以歸納總結(jié)出要在合同中援引“情勢變更原則”，需要滿足以下四個構(gòu)成要件：第一，主觀上，當(dāng)事人因情勢變更而履行合同將“明顯不公平”或者“實(shí)現(xiàn)合同目的”。第二，客觀上，情勢必須是“非不可抗力”、“不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”。與不可抗力和非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)明確區(qū)分開來。第三，時(shí)間上，情勢發(fā)生重大變化必須是在當(dāng)事人合同訂立之后。第四，后果上，法律后果是“當(dāng)事人請求法院變更或解除”，明確了請求權(quán)的性質(zhì)。而且，需要強(qiáng)調(diào)的是，變更權(quán)和解除權(quán)在此時(shí)屬于法院而非當(dāng)事人。

（二）法律效果

從《解釋》第26條可以看出，當(dāng)事人援引“情勢變更原則”時(shí)，主要存在以下兩種法律效力。1．變更合同。變更合同主要是指合同主要條款的變更。合同主要條款的變更包括合同標(biāo)的物價(jià)款、標(biāo)的額總數(shù)額以及履行方式的變更。這樣的變更使得當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)回歸對等，從而達(dá)到維護(hù)公平正義的目的。2．解除合同。如果變更合同不能使得當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)回歸對等，不能達(dá)到維護(hù)公平正義的目的的話，當(dāng)事人此時(shí)可以進(jìn)一步申請人民法院解除合同。這主要發(fā)生在合同目的已經(jīng)不能實(shí)現(xiàn)情形下。

我國“情勢變更原則”的不足之處

1．《通則》對“艱難情形”的限定使用的“根本改變”一詞較之于我國《解釋》對“情勢變更”所使用的“重大變化”一詞，前者強(qiáng)調(diào)“艱難情形”的發(fā)生使得一方當(dāng)事人履行合同不能或者履行合同無意義，這就使得在衡量“艱難情形”時(shí)有一個量化的標(biāo)準(zhǔn)，具有較強(qiáng)操作性。而通常的理解，后者的可裁量范圍極為寬泛，這就使得該原則在適用衡量“情勢變更”是否導(dǎo)致雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)失衡程度時(shí)沒有一個被量化的標(biāo)準(zhǔn)，以至于在實(shí)踐中的操作難度比較大，并且“情勢變更原則”也容易被濫用而規(guī)避商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。2．我國《解釋》明確將“情勢變更”和“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”、“不可抗力”區(qū)分開來，但是沒有明確“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”的定義。實(shí)踐中，由于法律無清晰的界定或者界定有空白之處，這時(shí)候?qū)Α吧虡I(yè)風(fēng)險(xiǎn)”的界定往往就依靠法官的自由裁量，這樣很容易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用，不利于公平正義的維護(hù)。3．引起法律效力的途徑上，《通則》的規(guī)定優(yōu)于我國《解釋》的規(guī)定。這一點(diǎn)可以從如下幾個方面來說明。首先，變更合同應(yīng)該是雙方意思表示一致的結(jié)果，只有在雙方協(xié)商不成的情況下才可以請求司法機(jī)關(guān)變更。這是因?yàn)椋贤谋举|(zhì)就在于其是當(dāng)事人人雙方意思表示一致而達(dá)成的協(xié)議，合同的變更就也應(yīng)該是意思表示一致的結(jié)果。我國《解釋》沒有規(guī)定雙方重新的談判的前置程序而規(guī)定當(dāng)事人可以直接請求法院變更，這有點(diǎn)違背意思表示自由、意思自治的原則的意味。其次，賦予當(dāng)事人在沒有重新協(xié)商的情況下可以單方面直接請求法院變更合同的權(quán)利，這有可能導(dǎo)致新的利益的不平衡。最后，鑒于合同是當(dāng)事人雙方友好協(xié)商一致的結(jié)果，給予雙方當(dāng)事人從重新談判的機(jī)會，有利于促成交易，達(dá)到鼓勵交易的目的。

借鑒意義

（一）完善相關(guān)定義

1．引進(jìn)“根本改變”一詞。上文已經(jīng)提到，我國《解釋》對“情勢變更”使用的是“重大變化”這一限定詞，其可以裁量的范圍很廣，實(shí)踐中操作難度較大，而且容易被濫用來規(guī)避商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。所以，我國合同法可以引進(jìn)《通則》所使用的根本改變一詞，來修飾“情勢變更”。因?yàn)椤案靖淖儭币辉~，是指“情勢變更”使得當(dāng)事人履行合同不能或者履行合同無意義。如果采用，將會給我國合同當(dāng)事人或者法官在實(shí)踐操作中一個量化的標(biāo)準(zhǔn)，從而精準(zhǔn)的判斷情勢是否根本變化并導(dǎo)致合同履行不能或者履行無意義。2．明確定義“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”的含義。如果不給“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”一個明確的定義，那么實(shí)踐操作中仍然有可能將“情勢變更”和“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”混淆，而達(dá)不到《解釋》將其兩者區(qū)分的目的。《通則》在這一點(diǎn)上是做得很完善和成熟的。

（二）確立重新談判的前置程序

《通則》在“艱難情形”的法律效力一部分明確規(guī)定了處于不利地位的當(dāng)事人可以要求重新談判，并且只有雙方在合理時(shí)間內(nèi)不能達(dá)成新的協(xié)議時(shí)，當(dāng)事人才可以訴諸法院。這一點(diǎn)與我國解釋規(guī)定的“情勢變更原則”賦予當(dāng)事人直接可訴諸法院的做法大為不同。合同的變更同樣應(yīng)該是當(dāng)事人意思表示一致的后果，只有在特殊的情形下才交由法院裁量。這是符合意思自治的這一原則的。所以，我國合同法應(yīng)該在今后的立法中，將當(dāng)事人重新談判引進(jìn)到“情勢變更原則”中。

第7篇

(一)全方位開放

1．教育觀念開放。只有教師有了開放式的教學(xué)觀念，才能在教學(xué)過程中使用先進(jìn)的、創(chuàng)新性的教學(xué)方法、教學(xué)手段。開放式的教學(xué)需要教師整合情意、方法、技能、知識等多個方面的內(nèi)容，并將追求價(jià)值觀、態(tài)度、情意的統(tǒng)一作為教學(xué)的最終目標(biāo)。

2．教學(xué)內(nèi)容開放。傳統(tǒng)式教學(xué)往往采取教學(xué)內(nèi)容和教材、課程體系完全一致的做法。而開放式教學(xué)要求教學(xué)內(nèi)容不僅僅局限于教材內(nèi)容。教學(xué)材料的來源應(yīng)該多樣化，如采用一些紀(jì)錄片、社會調(diào)查、圖書館、網(wǎng)絡(luò)等方面的材料作為教學(xué)內(nèi)容來教學(xué)。

3．教學(xué)過程的開放。傳統(tǒng)式教學(xué)過程往往是以問題為起點(diǎn)，以結(jié)論為終點(diǎn)的封閉式教學(xué)。而開放式教學(xué)的教學(xué)目的不僅是讓同學(xué)們學(xué)會知識、掌握結(jié)論，重點(diǎn)是讓同學(xué)們在發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的過程中鍛煉思維、提高能力。開放式教學(xué)的教學(xué)過程主要以討論、啟發(fā)、爭論、自主學(xué)習(xí)等為主。

(二)突出學(xué)生的主體地位

傳統(tǒng)教學(xué)是以教師為中心、以課堂為中心的教學(xué)模式，而開放式教學(xué)實(shí)現(xiàn)了以教育為中心的轉(zhuǎn)變，鼓勵學(xué)生主動學(xué)習(xí)積極參與到教學(xué)活動中去。在開放式教學(xué)中學(xué)生們可以自由的選擇學(xué)習(xí)的方式、時(shí)間、地點(diǎn)和內(nèi)容，并自主的安排自己的學(xué)習(xí)計(jì)劃、學(xué)習(xí)進(jìn)程。開放式教學(xué)的教學(xué)過程與學(xué)生的學(xué)習(xí)應(yīng)突出學(xué)生的主體地位。在教育目標(biāo)上，以實(shí)現(xiàn)學(xué)生的全面發(fā)展為最終教育目標(biāo)。開放式教學(xué)倡導(dǎo)探究式學(xué)習(xí)，教學(xué)過程中師生圍繞一個共同的課題，學(xué)生作為主體通過討論、競賽、表演、調(diào)查等一系列的活動來實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)。

(三)交互性的教學(xué)活動

開放式教學(xué)實(shí)現(xiàn)了教學(xué)時(shí)空的分離以及教學(xué)的異步性。通過多媒體技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，師生可以在一起的進(jìn)行信息交流，從而實(shí)現(xiàn)了生生之間、師生之間的實(shí)時(shí)性和非實(shí)時(shí)性的交互學(xué)習(xí)。學(xué)生們也可以通過在計(jì)算機(jī)上的現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育實(shí)現(xiàn)人機(jī)交互學(xué)習(xí)。

(四)開放式教學(xué)的實(shí)踐性和創(chuàng)新性開放式教學(xué)旨在培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力和創(chuàng)新能力。

1．教學(xué)手段的創(chuàng)新。傳統(tǒng)的教學(xué)往往只能通過“一張嘴一根粉筆”來實(shí)現(xiàn)。而廣泛使用信息化技術(shù)手段的開放式教學(xué)給學(xué)生們創(chuàng)造了輕松愉快的課堂氛圍，讓學(xué)生們對學(xué)習(xí)產(chǎn)生濃厚的興趣。

2．教學(xué)方法的創(chuàng)新。傳統(tǒng)的教學(xué)方法是以提問為主，而開放式教學(xué)注重實(shí)用啟發(fā)的教學(xué)方法。教師通過啟發(fā)，引導(dǎo)學(xué)生不同的角度思考問題并積極發(fā)表自己的意見，讓學(xué)生們在啟發(fā)式教學(xué)中創(chuàng)新思維，提高自學(xué)能力和實(shí)踐能力。

二、開放式教學(xué)在合同法教學(xué)中的應(yīng)用

(一)營造開放的課堂氣氛，鼓勵學(xué)生主動參與合同法教學(xué)

在開放式的教學(xué)過程中，教師應(yīng)該為學(xué)生創(chuàng)造一個輕松、和諧、民主的教學(xué)氛圍，鼓勵生生之間、師生之間進(jìn)行民主溝通，教師應(yīng)該把學(xué)生當(dāng)成自己的孩子對待，讓學(xué)生感到自己是他們的好朋友。只有在這種環(huán)境下學(xué)生們才能積極、高興的主動參與學(xué)習(xí)，并把學(xué)習(xí)當(dāng)成一件快樂的事情。開放式教學(xué)促進(jìn)學(xué)生主動參與學(xué)習(xí)活動，具體應(yīng)做到以下幾點(diǎn):首先，教師要尊重學(xué)生。教師應(yīng)該充分認(rèn)識到學(xué)生是學(xué)習(xí)的主體，用微笑、激勵、尊重等積極因素來鼓勵學(xué)生學(xué)習(xí)。學(xué)生們只有在信任、平等的態(tài)度下才能拋棄一切思想顧慮，把所有心思都投入到學(xué)習(xí)上來。教師尊重學(xué)生的反應(yīng)、觀點(diǎn)和意見才是對學(xué)生最大的鼓勵。其次，教師要信任學(xué)生。教師要充分相信學(xué)生可以憑自己的能力發(fā)現(xiàn)問題、思考問題和解決問題。教師要用商量的語氣和學(xué)生們探討不同觀點(diǎn)、不同見解。對學(xué)生們的創(chuàng)造性思維給予積極的評價(jià)，鼓勵學(xué)生們在成功的體驗(yàn)中增強(qiáng)自信心，發(fā)展各方面的能力。

(二)創(chuàng)設(shè)開放的教學(xué)問題，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)合同法基本理論的積極性

建構(gòu)主義理論認(rèn)為，學(xué)習(xí)是通過解決現(xiàn)實(shí)生活中的問題來實(shí)現(xiàn)的。這是應(yīng)該指導(dǎo)學(xué)生，從自己的切實(shí)生活中選擇和合同法基本理論相關(guān)聯(lián)的問題，并用科學(xué)的研究方法，結(jié)合合同法基本理論的相關(guān)知識，主動解決現(xiàn)實(shí)生活中的問題。在這一過程中，學(xué)生們既培養(yǎng)了能力，又實(shí)現(xiàn)了知識的建構(gòu)意義。問題教學(xué)要求教師引導(dǎo)學(xué)生聯(lián)系實(shí)際，通過一系列的問題促進(jìn)學(xué)生產(chǎn)生疑問、思考疑問并解決疑問。特別是在合同法的教學(xué)中基本理論是抽象的，教師應(yīng)該通過設(shè)定一系列的問題讓學(xué)生們在具體的事件中理解法律知識。在開放式教學(xué)的問題教學(xué)中設(shè)定問題是最關(guān)鍵的。首先，問題的設(shè)定要符合合同法教學(xué)的具體目標(biāo)，這是選擇問題的首要原則。其次，設(shè)定的問題有密切聯(lián)系學(xué)生的知識儲備和認(rèn)知水平。難度過高的問題會挫傷學(xué)生們的學(xué)習(xí)積極性，難度小的問題顯然就會失去問題設(shè)定的意義。然后，問題設(shè)定應(yīng)該對將要講解的法律知識具有一定的引出性作用。在合同法教學(xué)過程中運(yùn)用問題教學(xué)，就是要讓學(xué)生在思考問題的過程中對將要學(xué)習(xí)的知識有初步的把握。此外，教師在合同法教學(xué)中，運(yùn)用問題教學(xué)應(yīng)該具有一定的靈活性，才能夠達(dá)到開放式教學(xué)的預(yù)期效果。首先，在提出、分析、辯論、解決問題時(shí)，應(yīng)該充分的激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和參與主動性，讓學(xué)生們在開放式教學(xué)的環(huán)境中發(fā)揮主觀能動性。其次，要根據(jù)不同學(xué)生的觀點(diǎn)，指出他們在結(jié)合合同法的相關(guān)理論知識上存在的誤區(qū)和不足，引導(dǎo)學(xué)生們對合同法的相關(guān)法律問題進(jìn)行深入的思考。

(三)運(yùn)用開放的教學(xué)方法鼓勵學(xué)生在實(shí)際中學(xué)習(xí)和應(yīng)用合同法的基本理論知識

第一，開放式教學(xué)方法中最常見的是案例式教學(xué)和問答式教學(xué)。首先由教師指定典型的案例，并將要教授的有關(guān)合同法的條例和概念隱含在案例中。然后讓同學(xué)們通讀整篇案例，并找出爭論點(diǎn)以培養(yǎng)學(xué)生們發(fā)現(xiàn)有關(guān)合同法的法律知識點(diǎn)的能力。再在教師的引導(dǎo)和啟發(fā)下學(xué)生們對案例中的法律問題進(jìn)行充分的討論。最后教師要及時(shí)總結(jié)歸納案例中有關(guān)合同法法律條文和知識點(diǎn)，并對解決問題的方法和思路做系統(tǒng)的論述。第二，運(yùn)用法律教育診所法來進(jìn)行合同法的教學(xué)。效仿醫(yī)學(xué)界運(yùn)用診所來培養(yǎng)實(shí)習(xí)醫(yī)生的方法，在法律界可以運(yùn)用法律教育診所來培養(yǎng)實(shí)習(xí)律師。在學(xué)生們掌握了一定的合同法有關(guān)條文之時(shí)候，教師通過模擬法庭讓學(xué)生充當(dāng)模擬律師來運(yùn)用相關(guān)的合同法律專業(yè)知識解決實(shí)際生活中的問題。法律教育診所法不僅幫助教師了解學(xué)生們對法律概念和原則的掌握情況，而且鍛煉了學(xué)生們運(yùn)用法律理論知識的能力。第三，運(yùn)用專題討論法與課堂教學(xué)相結(jié)合的教學(xué)方法。教師首先選定一個具有討論價(jià)值的專題讓學(xué)生們分組準(zhǔn)備;然后讓他們在討論課上作報(bào)告在經(jīng)全體學(xué)生共同討論。最后由教師對專題討論情況進(jìn)行總結(jié)分析，并引出要講述的課堂內(nèi)容。在開放式的教學(xué)過程中教師應(yīng)該始終堅(jiān)持理論聯(lián)系實(shí)際的原則，爭取在合同法的理論教學(xué)和實(shí)踐中找到一個最佳的結(jié)合點(diǎn)。比如說教師可以通過創(chuàng)建維權(quán)中心、法律服務(wù)所以及一些其他的實(shí)習(xí)基地，讓學(xué)生們有一個可以親身運(yùn)用法律知識的平臺，鼓勵他們在實(shí)踐中掌握運(yùn)用有關(guān)合同法的基本條文。

(四)通過建立開放教學(xué)基地，鼓勵學(xué)生們在解決問題中主動探索合同法理論知識

第8篇

遵守公序良俗是一個社會對其成員在道德操守方面的基本要求，這一要求在中華人民共和國合同法中也得到了充分的體現(xiàn)。合同法明確指出，合同當(dāng)事人在訂立和履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公益。很明顯，這項(xiàng)條款可以用“公序良俗”來進(jìn)行表述。雖然用“公序良俗”來對這一條款進(jìn)行歸納略顯生硬，相對而言與我國的法律慣例和習(xí)慣也不完全相襯，但這樣稱謂更容易加深人們對他的理解。所以，筆者認(rèn)為應(yīng)將之稱為公序良俗原則。公序良俗是一個區(qū)域內(nèi)全體成員都應(yīng)該遵守的基本的道德規(guī)范，因此，將公序良俗原則納入合同法的基本原則也是一種必然。

二、合同法基本原則的意義

合同法的基本原則，從其地位來說，指的是它在合同法體系中所起的根本的、基礎(chǔ)性的作用；從其作用來說，體現(xiàn)的是它對合同法行為規(guī)則方面巨大的指導(dǎo)和引領(lǐng)性；從其性質(zhì)來說，他表現(xiàn)出來的并不是具體的法律條文，而是一種抽象的法律原理和準(zhǔn)則，它在實(shí)踐中對合同法的運(yùn)作具有廣泛的制約意義和適用價(jià)值。

（一）具有普遍的約束意義和適用價(jià)值，是一種根本性的行為準(zhǔn)則

合同法的原則分為兩個層次，第一層次也就是初級層次指的是合同法的具體原則，第二層次也就是高級層次特指合同法的基本原則。二者之間的哲學(xué)關(guān)系為，基本原則是對一切具體原則的高度抽象和深刻概括，是上位原則。進(jìn)一步分析可知，合同法基本原則是通過對具體的合同法整體概括充分提煉而形成的，是一種形成和貫穿于合同法規(guī)范之中的根本準(zhǔn)則，它對合同法在立法、執(zhí)法、司法、守法等諸多行為和整個過程方面具有普遍的制約意義和決定作用。換句話說，合同法的基本原則在合同法的實(shí)踐過程中具有重大的指導(dǎo)和補(bǔ)缺作用。

（二）占有絕對的指導(dǎo)地位，貫穿于合同法實(shí)踐過程的始終

所謂指導(dǎo)地位，意指合同法具有廣泛地的涵蓋性和高度的統(tǒng)帥性。相較于合同法的具體規(guī)則而言，合同法的基本原則具有概括性并占有指導(dǎo)地位，也就是說，合同法的具體行為規(guī)則以及具體原則的產(chǎn)生和發(fā)展，必須遵循合同法基本原則的規(guī)定，按照它的內(nèi)涵并根據(jù)它的內(nèi)在規(guī)定性而展開，只能在合同法基本原則內(nèi)涵統(tǒng)領(lǐng)的范圍內(nèi)進(jìn)行實(shí)踐運(yùn)作，并始終接受它的檢驗(yàn)。具體合同法律規(guī)則中凡是有悖于合同法基本原則的都是無效的或部分無效的。“貫穿于合同法實(shí)踐運(yùn)作的整過程”主要是指合同法基本原則的效力范圍及于合同立法、執(zhí)法、司法的各個環(huán)節(jié)，對合同法律起著重要的統(tǒng)領(lǐng)作用。

（三）合同法基本原則寓意于各種合同法律規(guī)范之中

第9篇

本文作者：林志方作者單位：銅仁學(xué)院法政系

合同法社會誠實(shí)守信的倫理分析

隨著經(jīng)濟(jì)社會的迅速發(fā)展，誠實(shí)守信越來越被我國的相關(guān)法律所重視，成為眾多法律法規(guī)制定執(zhí)行時(shí)所必須追隨的基本原則。然而我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進(jìn)一步彌補(bǔ)的漏洞，這些都迫切的需要誠實(shí)守信這一倫理道德去加強(qiáng)約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實(shí)守信的倫理分析，順應(yīng)合理合法的發(fā)展潮流。在合同法的規(guī)定中涉及到合同的制定、變更、完善、執(zhí)行、終止等環(huán)節(jié)，誠實(shí)守信在整個過程中起著重要的保護(hù)作用，體現(xiàn)了當(dāng)前合同法對合同當(dāng)事人的精心保護(hù)。具體表現(xiàn)在：一是在合同的訂立過程中體現(xiàn)的誠實(shí)守信。合同當(dāng)事人在締結(jié)合同之前沒有任何關(guān)系和義務(wù)，只是隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，人們從新的合同關(guān)系中認(rèn)識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎(chǔ)之上而發(fā)生的關(guān)系。二是在合同的執(zhí)行過程體現(xiàn)的誠實(shí)守信。按照《合同法》第60條的相關(guān)規(guī)定，合同當(dāng)事人按照誠實(shí)守信的原則，根據(jù)合同的目的、性質(zhì)等重要的信息，要積極履行保密、執(zhí)行、協(xié)助等職責(zé)和義務(wù)。三是在合同的終止之后的誠實(shí)守信。在合同所產(chǎn)生的民事關(guān)系停止之后，合同當(dāng)事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務(wù)的履行，不再對合同、對彼此有責(zé)任關(guān)系。但是正是由于這種沒有后合同關(guān)系的存在和約束，致使合同的有關(guān)內(nèi)容、效力等在合同關(guān)系終止后被泄密、流失等，產(chǎn)生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規(guī)定，合同當(dāng)事人在合同關(guān)系終止之后，仍然也要按照誠實(shí)守信的原則，履行保密、協(xié)助等相關(guān)義務(wù)。四是，在合同的解釋過程中的誠實(shí)守信。按照誠實(shí)守信的原則對合同進(jìn)行內(nèi)容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時(shí)對合同雙方當(dāng)事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。

合同法內(nèi)在價(jià)值的倫理分析

法學(xué)界認(rèn)為，合同法是以規(guī)范、調(diào)整、約束現(xiàn)實(shí)生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現(xiàn)實(shí)生活中的因合同產(chǎn)生的相關(guān)利益關(guān)系轉(zhuǎn)變成內(nèi)在的價(jià)值。偉大的學(xué)者康德曾經(jīng)說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規(guī)律進(jìn)行運(yùn)動，而只有有理性的事物可以按照原則進(jìn)行行動。正是因?yàn)樗腥硕家蛑欢ǖ哪康暮蛢r(jià)值，自主的改變自己的行為，處理自己的財(cái)產(chǎn)，這樣的行為都是由個人的內(nèi)在價(jià)值所影響的。正因如此，法律法規(guī)是一種專門的關(guān)系科學(xué)，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)營等諸多因素的共同作用和存在，重點(diǎn)考慮到合同法等相關(guān)法律的內(nèi)在倫理價(jià)值以及之間的關(guān)系。在履行當(dāng)前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意志，履行法律的行為必須是遵循一定價(jià)值的正確倫理價(jià)值，存在本質(zhì)上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內(nèi)在價(jià)值更容易得到當(dāng)事人的內(nèi)心認(rèn)可。合同法的效力受相關(guān)規(guī)定的限制和要求，不能忽略合同法的內(nèi)在價(jià)值構(gòu)造，要建立在各項(xiàng)規(guī)章制度已經(jīng)漸趨完善和理性的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)上。