時間：2023-09-08 17:05:19
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文章從我國的金融體制改革和金融產品創新的現實需求出發，簡要分析了信貸資產證券化的概念、基本原理、主要風險及對商業銀行的影響，表達了商業銀行應積極推進信貸資產證券化的建議。
關鍵詞：
信貸資產證券化；商業銀行；風險創新
信貸資產證券化在實質上是將缺乏流動性，但能產生可預見穩定現金流的資產，經過一定的結構安排，對存量資產中的收益和風險進行分割、重組，從而轉換成可以在金融市場上出售和流通的證券的過程。信貸資產證券化的核心是對被證券化的信貸資產現金流進行重點分析，著重解決被證券化的資產估價和資產的收益與風險分析。信貸資產證券化能夠帶來巨大的收益，同時其風險性也相對較大。目前信貸資產證券化存在的風險包括資產質量風險、欺詐風險以及法律風險和銷售風險等。信貸資產證券化必對我國的商業銀行產生巨大的影響。一方面，它將促進我國商業銀行依賴傳統的利差收益轉型為獲取財務收益；另一方面，必將改變我國商業銀行守舊的融資模式，以吸存為主轉型變為從資本市場融資為主。基于以上分析，我國商業銀行應大力推動信貸資產證券化業務發展。
狹義資產證券化即信貸資產證券化，這種資產證券化所需要的資產流動性相對較弱，但在未來所產生的現金流相對穩定。通過對這些資產進行合理的結構安排，重組分割其中的收益要素、風險要素，然后轉換為證券，在市場上進行流通、出售。這種資產證券化的發展需要建立在具有信用關系基礎之上，從本質上講，這種資產證券化是投資者將資金投給融資者，而融資者，即證券發行機構，將未來信貸資產的現金流收益權轉讓給投資者，從而令投資者獲益，從某種意義上講，其應當是存量資產證券化。在最開始的發展階段，信貸資產證券化主要以住房抵押貸款證券化作為主要產品，但隨著市場經濟的變革，各類制度的完善發展，信貸資產證券化所面臨的問題、障礙都得以解決，其技術也臻于成熟，金融機構也不在拘泥于住房抵押貸款這一種信貸形式，而是證券化技術應用于更多信貸資產中，令證券化信貸資產更加多元化。金融市場中，信貸資產證券化的資金支撐主要來自于證券發行過程中，支撐證券的資產在未來可預見的價值，即現金流。從本質上對其進行分析，證券發行就是分割重組證券化信貸資產的可預見性未來現金流的過程。對于信貸資產而言，并非對其資產本身進行證券化，而是對信貸資產在未來所能夠產生的現金流進行證券化。所以，信貸資產證券化過程中，必須對現金流進行分析。風險隔離、資產重組以及信用增級是信貸資產證券化所遵循的基本原理，同時也是信貸資產證券化的基礎步驟。首先需要對信貸資產進行重組，從而令信貸資產形成資產池，繼而進行風險隔離，并對證券化所需資產池信用進行增級。
從客觀角度分析，信貸資產證券化中存在的風險有狹義和廣義之分。狹義上的證券化風險是指所有參與證券化的客體，在證券化過程中都會面臨來自于原始資產以及證券化構架的風險。廣義上的證券化的風險包含狹義證券化風險和來自證券化構架之外的一些風險，如利率風險、信貸資產早償風險。（1）真實銷售風險。該種風險主要會在商業銀行和SPV環節產生，由于商業銀行即發起人以及SPV會涉及到銷售環節。資產證券化中，商業銀行會通過合法買賣的形式對資產進行轉移，但是這種資產轉移形式必須為真實銷售。從投資者角度分析，可以保證在銀行破產時，對銀行資產進行破產清算，破產財產中不會包含其出售的按揭貸款。對于發起人而言，可免除因原始債務人因無力還款而產生的不良貸款之連累的風險。（2）資產質量風險。資產質量是確保資產證券化產品質量的核心，其會對證券產品的信用造成影響，形成信用風險。例如投資者在購買證券前，會對支撐證券的資產進行考察，全面考慮證券存在的信用風險，即資產質量風險。在資產證券投資中，資產質量風險最為原始直觀。（3）欺詐風險。欺詐風險在資產證券化的整個過程中都有可能發生，由于信貸資產證券化會涉及諸多中介機構，例如律師、服務商以及會計和承銷商等，這些中介機構在提供服務的過程中都有可能發生欺詐行為，造成欺詐風險。在信貸資產證券化的過程中，交易復雜程度越高，則欺詐風險發生率就越大，而交易越是簡單，則欺詐風險發生率就越低。（4）相關文件重新解釋或失效的風險。失效風險是法律風險的一種，需要通過法律意見書予以指明，并通過賠償證書條款、保證書、陳述書等予以說明。在證券化過程中若相關文件同法律法規相互沖突，那么法院就會對該文件進行處理，通常的處理辦法有兩種，一種為重新解釋，另一種則是宣布失效。若證券具有資產支撐，若其被宣布失效，那么對證券持有人，證券的發行人就不需要再承擔支付義務。同理，如果在證券化過程中，相關協議內容違反相關法律法規而被宣布無效，則勢必影響整個資產證券化的過程，加大交易的成本，導致SPV和發起人等相關當事人的風險。（5）法律的不確定性和證券條款變化的風險。很多證券化的手續是憑借關鍵的法律函件來確定的，而這些法律函件在關于實際法規方面與法律意見相比，缺乏確定性。隨著法律的發展與健全，新舊法律可能會發生沖突，帶來法律風險。我國的資產證券化市場才剛剛起步，更要注意這一風險點。（6）等級下降的風險。資產證券化的級別容易受到等級下降的損害，因為資產證券化交易與構成交易的基礎中包含較多的復雜的因素，如果這些因素中的任一因素惡化，則整個發行的等級就會陷入危險的境地。交易越復雜，則該資產證券化中等級下降的潛在因素就會越多。（7）財產或意外事故風險。資產證券化中的實物抵押品常常面臨財產損失或意外事故的風險；克服這一風險的最好辦法就是對抵押物進行保險，細化保險單中的賠償條款。
信貸資產證券化作為一種新興起的、重要的金融創新，其出現和發展都為經濟生活帶來了廣泛而深刻的影響，特別是作為資產證券化主要發起人的商業銀行，其影響更為深遠。（1）分散風險。資產證券化使得原本由商業銀行單獨承擔的流動性風險、信用風險和利率風險得以分散和轉移，由發起人和信貸資產證券化的證券投資者共同進行了承擔，避免了風險過于集中。（2）提高流動性。由于商業銀行面臨著資產（貸款）的長期化和負債（存款）的短期化的期限錯配問題，信貸資產的證券化能夠把流動性較低的信貸資產，轉換成現金收入，從而大大提高了商業銀行的流動性。（3）美化商業銀行財務數據。商業銀行作為發起人，一旦將證券化的資產轉移給SPV，該資產則將從發起人的資產負債表的資產方中轉出。一方面現金收入增加，另一方面資產減少，這將直接改善發起人的資產收益率。同時，對于商業銀行而言，由于《巴塞爾資本協議》中規定商業銀行的資本充足率不得低于8%，而信貸資產證券化一方面增加了銀行的資本金收入，另一方面又降低了資產數量，從而有助于直接地提高商業銀行的資本充足率。（4）改善商業銀行收入結構。從商業銀行的資產負債管理的角度來看，證券化就是出售自身既有、或即將發起的資產。它使得商業銀行在不擴大資產規模（即貸款規模）的情況下發放貸款并賺取發放費。同時，作為信貸資產證券化的發起人，商業銀行還可以發揮自身的多種優勢，充當信貸資產證券化過程中的中介服務商和受托人，獲取相應的管理費，從而又提高了中間業務收入水平。
參考文獻
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證券化(Securitization)是國外十分重要的金融業務，涉及住房貸款、企業應受賬款、汽車貸款、信用卡貸款和不良資產處置等許多方面。其中，住房抵押貸款證券化是最早發展也是最為發達的一種。隨著住房體制改革的深入和金融業務的發展，在我國開展住房信貸資產證券化的呼聲也日益高漲，有關金融機構更是躍躍欲試。據報道，建設銀行已經中國人民銀行批準，準備開始試點工作。但資產證券化畢竟是金融創新的結果，在我國并無此傳統，借鑒和移植國外的做法并加以本土化或許是一條捷徑，然前提是我們必須了解借鑒移植對象的實質和其存在的環境。否則，極有可能導致“南橘北枳”的結果。就目前國際金融界而言，有兩種住房信貸資產證券化流派：一是美國為代表的資產出售模式；一是德國為代表的資產抵押模式。美國是資產證券化最為發達國家，許多國家和地區的證券化模式都以美國為樣板。本文擬對美國住房信貸資產證券化法律規制予以考察，以期對我國未來的證券化制度有所裨益。
一、美國住房信貸資產證券化的運作機制和主要形式
在美國人看來，當貸款人已經“創制”了一筆貸款，也就是說，將貸款金額交付給借款人并進行了抵押登記后，這筆貸款對貸款人來講是一筆財產，是一種要求將來給付的權利[1]。自然它也可以像其它財產一樣轉讓給投資人。這樣的交易可以使資金流向那些需要貸款的人和地區。這是美國資產證券化的動因。美國住房資產證券化的基本運作思路是：(1)銀行和其他金融機構向希望買房的借款人發放貸款，同時借款人須以其所購房產為抵押物抵押給貸款人。(2)貸款人根據其融資需要，對信貸資產清理估算，將擬證券化資產與其它信貸資產分離，形式資產組合(assetpool)經評估后“真實出售”(Truesale)給特設機構(SpecialPurposeVehicle,SPV)，該資產組合與原所有人“破產隔離”(BankruptcyRemoteness)，成為發行證券的基礎。貸款人成為發起人。(3)特設機構將所購得的若干資產組合分門別類整合成證券化資產，再行評估和信用增級(CreditEnhancement)。(4)特設機構與投資銀行簽定證券承銷合同，公開發行證券。所募資金扣除各項服務費后作為對價支付給原貸款人，原貸款人也成為服務商，負責收取到期貸款本金和利息交付給受托人。(5)特設機構與信托機構簽訂委托合同，由信托機構作為受托人管理證券化資產，監督服務商，并向投資人定期支付收益。(6)所發證券在市場公開交易。隨著金融業務的創新特別是衍生工具的使用，產生了許多資產證券化形式，但基本上分為兩大類：一是傳遞證券(Pass—ThroughSecurities)。即特設機構發行的證券，每份按比例代表整個證券化資產不可分割的權益，投資者擁有證券化資產直接的所有權，原貸款人的財產所有權經特設機構“傳遞”給投資者。美國資產證券化早期發行的“抵押貸款傳遞證券”(MortgagePass—ThroughSecurities,MPT)即是典型。另一類是抵押債券。與前者相比，特設機構以債券形式發行證券，發行人是債務人，投資者是債權人，證券化資產作為擔保交由受托人保管。在美國很有市場的抵押貸款支持債券(Mortgage—BackedBonds,MBB)、抵押貸款轉付證券(MortgagePay—ThroughBonds,MPTB)和抵押擔保證券(CollateralizedMortgageObligate,CMO)即屬之。總之，美國的資產證券化是個相當復雜和系統化的制度機制，涉及借款人、貸款人、特設機構、信托機構、信用增級機構、評估機構、投資者等眾多主體，而如此復雜的系統化機制制度目的只有一個：保護投資者利益。
二、以投資者保護為核心的法律規制
如上所述，資產證券化核心是投資者的保護，因為證券化過程中的收益和風險最終由投資者承擔，所以，證券化涉及的一系列法律規制均圍繞保護投資收益和降低投資風險而展開。對投資者而言，投資風險主要來自以下幾個方面：一是利率的變化。當市場利率高于息票利率(注：息票利率是受托人按期支付給投資者的票面利率，一般由貸款組合中最低的貸款利率減去服務費、保險費后得出。息票利率可以是固定的，如MBB，可以是按期限不同分為多級別的，如CMO。)時，證券價格下跌，投資者勢必拋售證券，拋售的結果又使價格進一步下跌。二是借款人的違約風險。借款人可能因失業、離婚等情況不履行或遲延履行付款義務，即使存在違約保險，仍會影響投資者的預期收益。三是提前還款風險。住房抵押貸款期限較長，隨著時間推移，借款人可能隨經濟條件改變或遷移到其他地區就業而賣掉住房，另外借款人也可能因利率變動采取再融資手段，這些情況均會導致借款人將未償貸款余額提前償還，從而影響證券現金流。四是服務商支付遲延。支付遲延指借款人支付抵押貸款款項時起至服務商將該款項轉給投資者時止在時間上的滯后期，因為現金流即時實現是很重要問題，支付遲延顯然減少了投資者收益。五是其他證券化過程的參與者——信用增級機構、評估機構、信托機構、律師事務所——不履行或不適當履行的風險。針對上述可能出現的投資風險，美國資產證券化在物權、合同、破產、證券、信托諸方面進行了有效的法律規制。
(一)物權法上的規制。
1.抵押貸款的設立及轉讓。
受英國票據概念的影響，美國傳統上在一筆抵押貸款中存在兩各法律文件——期票和抵押單據[2]，或相當于抵押單據的文件，分別代表債務求償權和不動產擔保物權。期票表明借貸關系存在并保證到期還款，類似于借貸合同。抵押單據是借款人和貸款人簽訂的以所購住房為抵押物的擔保合同，類似于抵押擔保合同。期票一般應明確以下事項的條款：利息率、償還期限、到期日、違約通知、違約發生時借貸雙方享有的權利、延期還款的費用、提前還款的費用等。如果是分期償還貸款，還應當加上“加速還款條款”和“立即還款條款”。所謂“加速還款條款”是指在分期付款過程中，如有一期不能按期償付，則全部債務視為到期，貸款人有權要求借款人償還全部貸款。“立即還款條款”則賦予貸款人在抵押物被出售時要求獲得全部清償的權利。期票是每一筆貸款都必須具備的，是一方當事人違約時，另一方當事人向法院時的依據。相對而言，抵押單據并非必需，性質上屬于期票的附屬，如果貸款人認為借款人現在及貸款期間都有足夠財力償還貸款，則不必簽訂抵押單據。但在實踐中，由于貸款人對借款人在還款期間因個體特征變化帶來的還款不確定很難把握，一般都有抵押擔保。
抵押單據是英美法中傳統的不動產擔保形式，因其“抵押”與我國傳統法意義上的“抵押”含義不盡相同，今多直譯為“按揭”(Mortgage)。按揭起源于英國古老的土地制度，由于歷史原因，英美法上的按揭又有普通法上的按揭和衡平法上的按揭之分。但一般而言，按揭都要求債務人(借貸關系中借款人)轉移抵押物的所有權，可轉移也可不轉移抵押物的占有，同時，賦予債務人的贖回權，一旦債務人違約則取消贖回權，債權人收回抵押物或將抵押物拍賣償債[3]。總的來說，按揭制度的核心是通過強調特定財產(抵押物)權利轉移來保障債權實現，同時賦予債務人以贖回權，以兼顧債權人和債務人雙方權利平衡。在美國大多數州規定，作為不動產擔保的抵押單據必須具備以下條款：(1)有明確的抵押貸款當事人；(2)對抵押物作恰當描述；(3)抵押人(借款人)轉移抵押物所有權和占有抵押物；(4)抵押人的贖回權及其取消；(5)配偶繼承另一方財產權利的規定；(6)其他需要明確的條款。當然，期票中約定的條款也可在抵押票據中重述或使之具體化。除了上述必備條款之外，借貸雙方往往要就以下問題進行約定：一是抵押時稅款、評估費及雜費等較抵押有優先權的款項支付問題；二是每月繳納的不動產稅、火災險費、意外險費和抵押貸款保險費的支付問題；三是要求抵押人在使用已抵押房產時不得損害和濫用[4]。這些約定目的在于防范因抵押人不交納上述稅費而使抵押物被拍賣，從而影響貸款人利益。再者，法律規定抵押單據必須采用書面形式，因為抵押單據含有權益轉讓內容，需要進行登記。此外，法律還明確了抵押物的范圍，住房及土地、地役權和依附于房地產上的固定裝置，以及合同生效后獲得的成為房地產一部分的財產，均屬于抵押物的范疇[4]。
按揭生效后，常會出現抵押物被轉賣的情況，如何在抵押物被轉售時保護貸款人利益是物權法的另一個重點。實踐中抵押物被轉售或以其他形式轉讓時有三種作法：一是借款人用售房所得提前還清貸款；二是受讓人和出賣人(原借款人)簽訂合同，受讓人支付房價后出賣人未償付貸款，則出賣人繼續承擔還款義務。一旦出賣人違約，貸款人將行使按揭權拍賣或收回房產。這種作法對受讓人極為不利，有經驗的買家均不會接受；三是在房產轉讓時，買賣雙方約定貸款仍依附于該房產上，由買方繼續承擔還款義務[2]。雖然這一約定是針對買賣雙方的，但涉及貸款人的重大利益，貸款人對交易成就與否往往產生極大作用。如果貸款人認為受讓人資信較差，則常起用“立即還款條款”阻止交易。反之，貸款人同意受讓人支付剩余款項時，也會與受讓人簽訂還款合同，由受讓人承擔還款的個人責任。
2.不動產登記與登記缺陷的補救。
眾所周知，不動產登記是確定不動產權屬和不動產交易安全的基礎。在美國，不動產登記被作為檔案記錄下來，登記范圍幾乎涵蓋了一切與房地產權益有關的文件，包括期票、抵押單據、抵押轉讓協議、房地產留置證明、長期租賃合同、地役權證明、限制性契約及買賣特權證明等[7]。該登記記錄向公眾開放，任何人均可方便地查閱。登記本身屬于檔案記錄，“記錄本身不會創造并不存在的權利，它只是提醒人們某抵押貸款關系的存在及其影響”[4]。然登記記錄為評價和確定房地產權益各方所要求的權益提供了一個公開的評價體制，是解決各方爭議優先權的權威標準。因而，記錄本身實際上具有表面的證據力和公信力，未查看記錄或未及時登記都可能給權利人造成損害。可以說，登記目的在于建立房地產確權體系，沒有對房地產現狀確定登記記錄，任何人對房地產的法定權利都不能被創制和轉移。為保障登記的證據力和公信力，登記記錄應當是完整無缺的，且必須公開透明，特別要方便經濟，這樣才能被廣泛接受和很好利用。本著這一宗旨，美國通常在縣一級設立檔案局(少數州設在鎮里)，負責本地區的房地產登記工作。但隨著二級抵押市場的發展，市場參與主體需要了解資產組合中每一筆貸款相對應房地產的真實現狀，這種分而治之的登記體制顯然不能滿足需要。1997年，抵押貸款二級市場參與者創建了抵押電子記錄系統(MERS)，作為“賬簿記錄”清潔中心，每筆錄入其中的貸款和附隨權利的轉讓都被記錄下來，從而有力地保證了權利人的權利[2]。
3.關于法定優先權問題。
在美國涉及不動產法定優先權的問題有兩個：稅款優先權和建筑工程優先權。其一，繳納財產稅是抵押人(借款人)義務，應繳稅款對抵押物享有征稅留置權，該權利為最高優先權。納稅人拖欠稅款，征稅機關往往將該房地產拍賣或出賣征稅留置權，如此勢必影響貸款人利益。為避免這種情況發生，抵押單據中一般要附設如下約定：一旦出現抵押人拖欠稅款情況，則由貸款人繳納未及時繳付的稅款，同時將這些稅款計入貸款總額，由抵押人將來償付。當借款人不能履行債務時，貸款人將稅款計入未償債務，由拍賣該房地產的中標者一并償付。其二，建筑工程優先權也是法定優先權，指承包商、工人、材料供應商在未收到應得款項時，有權留置其為之投入勞力或材料的房地產。為收回欠款，他們可以取消房地產贖回權，通過法律程序將其拍賣，以拍賣所得抵償欠款。建筑工程優先權也屬于應登記范疇，但這種登記往往是“事后”記錄，因為材料供應時間和完工時間帶有一定不確定性，不能立即在記錄中顯示出來，各州法律通常給予承包商、工人、供應商一段申請期(一般為60天)，使他們在完工或材料運到后能夠申請登記，登記后其權利才能在記錄上顯現出來[4]。因而，對于新建或改建房地產來說，買主(借款人)和貸款人無法在申請期內確定該房地產是否負載建筑工程優先權。為防萬一，這類房地產的買主和貸款人應要求賣主出具保證書，確保工程完工時對承包商、工人、材料供應商應付款項全部付清。這樣，即使出現建筑工程優先權，也由賣主承擔責任，不涉及已抵押的房地產。
(二)合同法和破產法上的規制。
資產證券化是通過一系列合同來安排和建構其法律體系的，涉及借款合同、抵押擔保合同、證券化資產轉讓合同、服務合同、信托合同、信用增級合同、證券發行合同、證券交易合同等。由于借款合同、抵押擔保合同主要涉及物權法問題(前已分析)，服務合同和信托合同主要涉及信托法問題，信用增級、證券發行及交易主要由證券法進行規制，故在此不作詳解，本處所謂之合同法的規制僅指證券化資產轉讓的相關規定及作法。
證券化資產的轉讓是資產證券化的關鍵環節，銀行信貸資產只有通過轉讓才能將該資產獨立出來成為證券化資產。資產轉讓必須是“真實出售”。“真實出售”是英美法特有概念，核心意思是指已出售的資產在出賣人破產時，債權人不能對該財產進行追索，以達“破產隔離”目的。在美國破產制度對擔保債權人的保護并不完善，擔保財產仍屬于債務人的總資產，在債務人破產時，該財產作為破產財產的一部分，受到自動凍結等因素的影響。而證券化的基礎是獨立的證券化資產，證券的發行、信用增級、投資者的收益均建立在此基礎之上，因而，如何隔離出賣人的破產風險，設立一套風險隔離機制是資產證券化的關鍵。而風險隔離機制的兩項基本制度就是“破產隔離”和建立特設機構SPV。“破產隔離”是證券化交易的特征之一，也是交易是否成功的主要因素之一。它要求出賣人破產清算時，證券化資產不能作為清算財產，其產生的收入現金仍按證券化流程支付給投資者，達到保護投資者利益之目的。這一點類似于大陸法系的“別除權”。通過“真實出售”和“破產隔離”使證券化資產與原所有人及其信用分離，構成發行證券之基礎財產，成為投資者收益的源泉和信用增級的基礎，因而，在證券化流程中，真實出售極為重要。根據美國財務會計準則委員會(FASB)1983年制定的會計標準，真實出售須滿足三個條件：(1)轉讓人必須放棄對未來經濟利益的控制；(2)轉讓人因轉讓資產協議中有追索權條款而可能承擔的負債是能夠合理估計的；(3)除非通過轉讓資產協議中的追索權條款，受讓人不能將已售資產退還給轉讓人，否則，轉讓人只能將其視為貸款[5]。由于此規定比較模糊，在資產證券化交易中經常引起爭議，1997年，該委員會了新的資產出售標準，即《FAS125》。依新規定，如果出售方通過轉讓獲得了收益權益之外的對價，就意味著出售方將資產的控制權轉移給了受讓方，這項交易將作為“真實出售”處理。依據新的會計準則，轉讓方轉移資產控制權必須同時滿足以下3個條件：(1)將被轉讓的資產與被轉讓方隔離——推定即使在轉讓方破產或清算時，轉讓方和其債權人也不能追及已出讓的資產；(2)資產受讓方享有將該資產出質或再轉讓的權利，并不受任何限制；或者資產受讓方是合格的特設機構SPV的時候，其收益權益的持有者享有將該資產出質或再轉讓的權利，并不受限制條件的約束；(3)資產出售方沒有通過以下方式保留對轉讓資產的有效控制：第一，簽訂回購協議，約定資產出售方有權或有義務在到期之前回購該資產；第二，簽訂回購協議，約定資產出售方在尚未取得轉讓資產情況下將未來轉讓的資產收回購[6]。新規定著眼于資產控制權，而不是象以前那樣強調資產所有權和風險。總之一句話，轉讓人真正轉讓了該資產的所有者權益和相關控制權才能被認定為“真實出售”。
“真實出售”還必須具備法定的對抗要件。如果不具備對抗要件，在轉讓人破產場合，破產清算人可以否認該項財產轉讓的法律效力(聯邦破產法544)。關于財產轉讓的法定要件，依美國統一商法典(UCC)和各州關于抵押設定的規定，以契據的占有和相關合同及轉讓人通過轉讓資產以獲取融資的融資報告的登記為對抗要件。
證券化資產轉讓勢必涉及原借款人(債務人)的通知和抗辯問題。依UCC規定，資產轉讓合同若具備對抗債務人效力，必須通知債務人。一般而言，債務人受領通知后，其向原債權人(貸款人)的履行義務轉由受讓人接受，同樣，向原債權人主張的抗辯事由，如抵銷，也可向受讓人主張。否則，不能對抗債務人的抗辯事由。對于前者，因債權人在證券化過程中往往兼任服務商，因而，即使不進行通知，亦不產生問題。而于后者而言，不通知則不能對抗債務人的抗辯事由。但在證券化實務上向多數債務人個別送達通知是非常困難的，實踐中一般不通知債務人。為解決這一問題，轉讓雙方多在合同中約定債務人的抗辯事由不得向受讓人主張。另外，在確定資產讓與價格時，充分考慮履約不能風險的程度，通過信用補充措施，減少風險。
(三)關于特設機構SPV的法律規制。
設立特設機構的目的只有一個，那就是金融資產證券化。從這點來說，特設機構實為特殊法律實體。在美國，特設機構的主要表現形式為信托、公司、合伙三類。它們既有由民間設立的，也有由政府設立的。其中，三大政府機構——GNMA(GovernmentNationalMortgageAssociation)、FNMA(FederalNationalMortgageAssociation)、FHLMC(FederalHomeLoanMortgageCorporation)參與的金融資產證券化對抵押流通市場的形成和發展起到舉足輕重的作用。特設機構的職能有兩個：一是“破產隔離”，使證券化資產與原所有人信用分離，獨立成為發行證券的基礎。二是稅法上考慮，避免雙重征稅，降低證券化的籌資成本[7]。因為美國聯邦稅制上有所謂的“名義所得人原則”，資產和事業發生的收益的歸屬主體，不過為單純的名義主體，并不享受該收益，名義主體以外的人作為實質的所有者享受該收益，則實質所有者作為納稅主體，而名義主體免于征稅。要真正實現特設機構的職能，昭示其獨立性，特別是昭示其不為融資者(證券化資產轉讓人)所控制，特設機構的設立應注意以下幾個方面：
第一，特設機構無論采何種形式，其實體必須與證券化發起人分離，其股份或控制權最好由發起人之外的第三方持有。SPV應作為獨立的法律主體，設立自己的董事會和訂立章程。SPV以自己的名稱從事業務，有自己的辦公場所，有自己的獨立的管理人員，保有自己獨立的賬冊、銀行賬戶、和財務報表。且董事會應設有一定比例的獨立董事(至少四分之一)，董事會須定期舉行會議，有完整的會議記錄等。
第二，通過訂立章程、契約等，明確特設機構的經營范圍，規范其業務活動。其主要表現為：(1)業務范圍限定于證券化資產的購入和以購入的資產為基礎發行證券；(2)不負擔證券發行之外的其他債務；(3)禁止與其他實體合并或兼并，除非合并后同樣可以破產隔離；(4)不能用其財產為沒有參加結構性融資的其他人提供擔保。
第三，在SPV的結構設計中采取一定措施，防止其自愿申請破產(注：自愿申請破產指破產申請是由債務人主動提出的。美國破產法的宗旨之一是保護債務人，在美國有95%以上破產申請由債務人提出。參見彭冰《資產證券化的法律解釋》，北京大學出版社出版，第102頁。)。自愿破產或同意破產申請，必須獲得董事會和全體股東的一致同意。沒有獨立董事的同意，不能提出破產清算申請或其他引起破產程序的申請。
(四)證券發行中的額度規制。
在傳遞證券中，投資者購買的標的是證券化資產的所有權，收益和風險均來自于所購標的，實為借款人支付的本金和利息。因為借款人支付的本金和利息在證券有效期內是不可能固定的，則投資者的收益也難以固定。為了減輕投資者的顧慮，這類證券化資產由經過保險的抵押貸款組成，發行人也往往提供及時還款保證。正因為如此，該類證券發行不進行超額擔保。然對于抵押貸款支持證券而言，類似于公司債券，以固定利率發行，且有明顯期限，其信用與發行人有直接關系，故與傳遞證券不同，抵押貸款支持證券常采用“超額擔保”方式發行。所謂“超額擔保”是指證券化資產的應受賬款的價值高于擬發行債券的價值。這種“超額擔保”無比例限制，從歷史記錄來看，證券票面價值與擔保價值比例約為125%—240%[4]。但有政府債券和其他機構債券作擔保的話，如轉付證券，超額擔保比例不必像抵押貸款支持債券那樣高。此外，為保證投資者的利益，一旦證券化資產的市值因市場環境變化降低到超額擔保水平之下，發行人還必須補充等量的資產給證券化資產。否則，受托人有權出售受托的抵押品(原借款人抵押的房屋)，以保全投資人利益。
(五)信托法上的規制。
信托是英美法體系中古老的制度。資產證券化流程設計中的信托制度是資產證券化重要法律依據之一。所謂信托是指基于信托關系，由委托人將財產權轉移于受托人，受托人依信托目的，為受益人的利益管理或處分信托財產的制度。信托關系有三方當事人：將財產委托他人管理者，為委托人；接受委托并對財產進行管理和處分者，為受托人；享受信托財產利益者為收益人。在信托關系中，信托財產的占有、使用、處分權與收益權相分離，信托是委托人基于受托人的信任，將自己的財產所有權移轉于受托人，受托人因此而享有信托財產名義或法律上的所有權，可以對信托財產占有、使用和處分。美國的資產證券化很好地運用了這一古老的制度。特設機構與信托機構簽訂以投資者為受益人的信托契約，作為委托人將證券化資產交由信托機構管理，信托機構成為受托人，依照契約接受服務商傳遞的收益，對證券化資產進行經營管理，監督服務商并按期將收益分派給投資者。美國的資產證券化雖有不同的形式，但都離不開信托。這是因為：
首先，投資人眾多，并且證券具有流通性，投資者人數和身份難以固定，顯然投資人難以親自進行具體的業務活動；加上投資者目的是獲取收益，其關注的焦點是收益的豐歉與證券價格的波動，而對投資過程及具體業務并不熱衷，“搭便車”現象普遍存在，在這種情況下，信托中的委托理財功能恰好能夠滿足投資者需要。
其次，投資者購買證券后，原始債務人(住房借貸合同的借款人，證券發行后被稱為原始債務人)違約或提前還款等一系列風險勢必影響投資收益，但掌握這些信息的是原始權益人(住房借貸合同的貸款人，證券發行后被稱為原始債權人、服務商)，原始權益人與投資者處于信息不對稱狀態，原始權益人可能利用其優越地位損害投資者利益，對此，必須有一個機構對原始權益人的活動進行監督，通過審查其信息披露的真實性，檢查其財務或其它與證券投資有關的業務以保障投資者權利。而信托制度中受托人的設置正是這一角色的最佳選擇。
再次，證券化資產組合中原始債務人是一個人數眾多的群體，證券化資產是由借貸合同收益權組合而成的，這些合同絕不可能同時簽訂及同期履行，故而這些借貸合同的本金及利息的償付每天都在發生。這些本金及利息不可能每天都支付給投資者，而是定期支付，這樣，也需要一個機構對這些每天都要收到的收益進行管理和經營，信托制度中的受托人的功能恰好能夠滿足這一需要。綜上所述，信托制度的引入解決了證券化的一系列難點問題，信托也成為資產證券化的重要的法律基石。
(六)有關“法律規制”的說明。
必須說明的是，資產證券化作為金融創新工具，從其產生和發展來看，更多的是利用現有法律進行市場化運作的結果，是“自生自發秩序”(哈耶克語)，并非人們刻意設計的外在規則的建構(注：新制度經濟學認為，社會秩序(institution)的建立有兩種途徑，一種是經由自生自發的路徑生發與演進而來，一種是經由人們刻意地整體設計與建構出來。而法律制度則是社會秩序所依之為據的規則系統的主體。“建構”一詞指對規則的刻意設計。參見韋森《社會制序的經濟分析導論》，上海三聯書店出版；德柯武剛、史漫飛著《制度經濟學——社會秩序和公共政策》，商務印書館出版。)。如從上述證券化的調節內容分析可知，契約自由約定內容占據相當分量，不僅各類合同，甚至破產隔離都是約定的結果。從大陸法的角度看，這些調節內容很難作為“標準”的法律規制，而在英美法則極為平常，因為英美法有這樣的法律傳統：法律不是作為規則體而是作為一個過程和一種事業，在這種過程中，規則只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關系中才有意義[8]。這是理解美國資產證券化法律規制的一把鑰匙。另外，還必須指出，本文涉及的證券化法律規制并非復雜的證券化法律制度的全部，有些證券化必不可少的法律調節，如資產評估、信用增級，因無特別內容，鑒于篇幅有限，不再贅述。
三、美國資產證券化對我國證券化的啟示
第一，美國的資產證券化是高度市場化的產物。大量的不同期限按揭貸款在一級市場存在是證券化的基礎，自由便利的交易市場是證券化的前提，高度開放的投資市場是證券化的動因，各類中介機構則是證券化必不可少的劑。這一切都在一個高度市場化的環境下有機的結合起來。投資者、作為原始債務人的借款人、作為原始債權人的銀行或其他金融機構、特設機構SPV、信托機構、信用增級機構及其他中介機構在市場這只“無形的手”的指引下，各自在證券化運作機制中發揮不同的作用。目前，我國正處于計劃經濟向市場經濟轉型時期，從大的方面講，一些基本的市場制度，如產權制度、信用制度、市場準入和淘汰等制度尚在形成之中，市場環境并不寬松。從證券化涉及的具體要素而言，貸款銀行或其它金融機構應當是經營獨立、自負盈虧的市場經濟的參與者，它有權決定是否發放貸款及根據市場變化調整利率，有權決定出售自己的債權資產。而在我國金融改革剛剛起步，銀行還不是真正市場意義上的市場主體，專業銀行商業化及利率的市場化未完全實現。其次，資產證券化需要發達的證券市場，而我國的證券市場發展尚處于初級階段，證券市場功能扭曲，交易渠道狹窄。在“證券市場要為國企改革服務”指引下，證券市場的資源配置功能被嚴重扭曲，證券市場以發行國企股票為主，其他證券的發行顯得無足輕重，且以深圳和上海兩個證券交易所為主戰場，其他交易渠道，如場外交易受到嚴格限制，這無異對信貸資產證券的發行和流通設置了障礙。再次，中介機構的缺位和失信也是我國開展證券化的一大障礙。在成熟的證券市場，投資者的投資主要依賴證券評級機構對證券級別的評判和信息披露情況，而我國至今尚未有信譽度高的評級機構。其他中介組織，如律師事務所、會計師事務所造假的消息不時傳來，已嚴重影響中介組織的信譽。這對證券化市場環境的營造極為不利。還有，從單純技術層面來說，證券化資產的評估標準如何界定?會計和稅收如何處理?凡此種種，說明大規模證券化在我國的條件尚不成熟，我國資產證券化還有很長的路要走。
第二，單純從法律角度看，美國資產證券化給我們的啟示如下：一是證券化的法律規制應當具有既明確具體簡便又靈活自由的特征。所謂明確具體簡便指證券化相關法律涉及的主體、客體、權利義務關系等雖然復雜但不混亂，一切均按照以投資者保護為核心的理念有效地發揮作用，這一點在物權和破產的法律規制中表現尤為突出。所謂靈活自由指證券化的很多具體操作內容是以當事人約定形式體現的，法律并不予以條文化，這又充分照顧了商事活動簡便性和敏捷性要求。這些特征是我們未來進行證券化立法時應當認真汲取的。二是證券化法律并非是一種全新規則的建構，而是依托現有的法律體系和法律制度進行的業務創新，本身并不對現有的法律體系和法律制度進行改變，這或許與英美法“遵循先例”的傳統有關。三是證券化法律是復雜的法律制度組合。從以上分析可知，證券化法律涉及物權、契約、信托、破產、證券、公司及合伙等諸多方面，其有機組合共同構成證券化法律體系。因而，證券化法律體系的建造，實際是對涉及證券化的各種具體法律制度的闡釋和應，各種具體法律制度的完善才是證券化法律建造的核心。四是證券化的運作思路和模式選擇體現了鮮明的法律傳統及其法理基礎。如按揭中的期票和抵押單據，特設機構SPV的設立，“真實出售”和“破產隔離”，都帶有極強的英美法特色，均以英美法相應的法理為依據。
第三，既然證券化法律體系的構建實為所涉具體法律制度的構建，則證券化法律的重心是對現行法律的完善。比較而言，我國現行的與證券化相關的法律很不完善，物權法至今未出臺，住房制度改革正在進行中，房地產登記政出多門，破產法及證券法也無法滿足證券化需要，證券化本身特有的會計、稅收、評估方面的法律法規更是空白，證券化涉及的一些法理問題也需進一步梳理，這些都是我國資產證券化面臨的法律障礙。有鑒于此，當前證券化的任務是理順具體法律關系，加強相關問題法理研究，完善具體法律制度。
總之，住房信貸資產證券化是高度市場化的產物，受產權制度、住房體制、法律制度、證券市場等軟環境因素制約，小范圍為取得經驗和探討問題的試點未嘗不可，但開展大規模住房信貸資產證券化的條件在我國目前尚不成熟。目前的工作不是急急忙忙地搞什么制度創新和專項立法，而是完善有關法律和改善相關環境，扎扎實實地進行基礎研究，夯實證券化的法制基礎。
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改革開放二十多年來，我國金融體系隨著國家經濟快速發展而不斷完善，各類金融子市場已經初步建立，參與主體日益多元，交易產品日漸豐富，金融創新不斷涌現，大大加快了金融市場深度融合的步伐。但是，我國金融市場還不夠成熟，仍面臨著變革和發展的諸多挑戰。各個子市場之間互聯互通不夠，間接融資比例過高；資本市場規模較小、結構不盡合理、產品較為單一，未能充分發揮作用，微觀主體和市場行為尚需進一步規范；銀行體系承擔了過多本應由資本市場承擔的功能，金融風險過多集中于銀行。因此，我們應該借鑒發達國家的經驗，通過不斷創新推動中國金融市場的發展。作為一種重要的創新產品，資產證券化將信貸資產轉換為可在資本市場上交易的證券，能夠連接資本市場和銀行體系，豐富資本市場產品，改善銀行流動性，提高資產負債管理和風險管理能力，從而促進資本市場和銀行體系的協調發展。
一、資本市場功能亟待完善
各國金融業的發展規律：即間接融資比例逐步減少，直接融資比例逐步增加，資本市場和商業銀行體系在功能上有逐漸融合的趨勢。
資本市場和銀行體系是金融體系的主要組成部分。從歷史上看，各國金融業的發展路徑盡管不盡相同，但其中卻蘊涵著深層次的規律。即通過商業銀行體系的間接融資比例逐步減少，通過資本市場的直接融資比例逐步增加，資本市場和商業銀行體系在功能上有逐漸融合的趨勢。美國擁有迄今為止規模最大、市場和監管相對完善的金融體系，通過對比，我們可以清晰地看到我國金融業和資本市場存在的問題亟需要改進和完善的方向。
（一）結構特征
資本市場結構特征首先體現在資本市場與銀行體系的相對強弱上。美國為強資本市場弱銀行體系，直接融資的比例大大超過間接融資；而中國為強銀行體系弱資本市場，間接融資占絕對主導地位。2002年美國商業銀行貸款余額約為4萬億美元，僅占債務加股權市場組成的基礎金融市場總余額的10％左右。而中國商業銀行信貸資產余額占基礎金融市場的比例則高達83％左右。2003年美國股票市場總市值約為21萬億美元，而中國不到5萬億元人民幣，僅相當于美國的3％。其次，兩國資本市場內各子市場結構也有明顯差異。美國債券融資大于股票融資，而且住房抵押貸款支持證券（MBS）和資產支持證券（ABS）等資產證券化產品占債券發行總額比例最高（53％），公司債發行量（13％）也大于國債（9％）。而從中國企業資本市場融資的情況來看，股票和債券發展也不均衡，體現出大股市小債市特征。為此，我們需要加快發展資本市場，提高債券融資比例，完善債券子市場。
（二）資金流動
在美國，資金在銀行、證券、保險等市場之間有比較暢通的流通渠道。國債、企業債以及證券化產品都是商業銀行的重要投資品種，商業銀行持有20％左右的證券資產。養老基金、商業保險基金和共同基金等機構投資者直接或間接持有流通總市值40％左右的股票。在中國，銀行、證券和保險之間的資金流動還有諸多限制。商業銀行只能投資于國債和金融債，尚不允許投資于企業債、股票和其他資本市場產品，資金沉淀于銀行體系，不易獲取更高水平的收益。同時，資本市場卻由于缺乏更多資金支持而難以更快速地發展。這樣，各個市場的割裂狀況一方面限制了資本市場規模的持續穩定增長，另一方面也不利于資本市場中上市公司總體質量的提高。
（三）市場產品
美國金融市場產品豐富，每個投資者幾乎都能找到適合于自己收益期望和風險承受能力的投資產品。與之相比，中國當前金融市場產品還相對較少，資本市場上表現最突出的是債券品種單一。然而值得注意的是，我國的一些產品在美國卻較為少見，如美國銀行信貸產品不但在整個金融市場占比較小，且其中絕大多數為短期貸款，少有超過5年長期貸款；而我國中長期貸款余額約占總貸款余額的40％左右，有的期限甚至長達20年。這反過來說明我國金融產品結構還存在一些不盡合理的地方。因此，資本市場和銀行業都應該加快產品創新步伐，進一步豐富和完善產品體系。
通過上述對比可以發現，我國資本市場和銀行體系發展失衡，資本市場內部結構也不協調、產品較為單一，各金融市場相互割裂導致資金不易流動，制約了資本市場的發展。必須進一步完善金融體系結構調整，打通貨幣市場與資本市場的通道，加快債券市場建設，促進中國資本市場快速健康發展。
二、商業銀行需要擴展風險疏導渠道
我國商業銀行在未來發展中可能面臨較大的流動性壓力，商業銀行應當拓展對中長期資產的管理渠道，以此防范和化解流動性風險。
商業銀行是我國金融體系的支柱，2004年上半年國內非金融部門貸款、國債、企業債和股票融資的比重分別為82.7％、12.3％、0.4％和4.6％，銀行在金融活動中的地位舉足輕重。近年來商業銀行改革取得了明顯成效，資產質量顯著提高，盈利水平大大增強。但是，商業銀行仍然面臨一些問題的困擾，如資本市場和商業銀行存在功能錯位，使得金融體系風險過多匯集于商業銀行；投資渠道比較狹窄，難以獲得更高的投資回報；資產負債管理手段不夠豐富，存在流動性壓力；收益結構還比較單一，收入來源還不夠廣泛等。
（一）承擔資本市場的功能
在國際金融市場上，長期融資的功能主要由資本市場承擔，2003年美國企業通過資本市場融資比例大約達到80％。相應地，美國銀行業務以流動資金貸款和消費貸款為主，中長期貸款比例很小，即使有住房抵押貸款、汽車貸款等期限較長的貸款，也大部分通過資產證券化，以MBS、ABS等產品形式推向資本市場。此外，基礎設施建設項目主要采用機構債券、市政債券、企業債券等方式融資。在我國，企業通過資本市場融資僅占5％左右，商業銀行長期承擔了本應由資本市場承擔的功能。公路、電廠、經濟技術開發區等長達10多年的大量基礎設施項目也主要依靠銀行貸款。這樣，商業銀行和資本市場功能明顯錯位。商業銀行應該利用自身優勢，尋求對中長期資產主動進行管理的途徑，并借此熟悉和掌握資本市場運作，在資本市場功能回歸的同時也充分發揮商業銀行在資本市場的應有作用。
（二）承載過度集中的風險
在美國，由于資本市場發達，企業融資渠道較多，金融風險可以分散于銀行、證券、保險等多個市場。銀行等金融機構還可選取覆蓋多個行業和區域的存量資產進行證券化，借助超額擔保、優先/次級等信用增級手段，利用交易結構設計和現金流平滑等技術，通過真實出售與風險隔離，在資本市場中分散和轉移銀行體系內長期信貸資產風險。在中國，金融風險則過度集中于銀行體系。首先，由于資本市場和商業銀行功能錯位，資本市場未能發揮應有的功能，絕大多數的長期融資只能依賴銀行，這意味著更多的風險分配到銀行體
系中。其次，市場割裂和創新工具的缺乏，使得商業銀行往往只能被動持有中長期信貸資產，所匯集的現實或潛在風險不能更及時有效地分散、對沖和轉移。商業銀行除了充分利用現有不良資產處置手段加快處理之外，還需要更充分地利用資本市場，用快速、標準化、批量化的方法來降低不良資產所帶來風險。
（三）承受潛在流動性的壓力
當前，我國商業銀行流動性基本正常。然而，考慮到未來宏觀經濟波動、利率市場化不斷逼近和新投資產品的不斷出現，商業銀行未來可能面臨流動性壓力。從資產角度來看，首先，盡管近年來商業銀行的不良資產狀況已經得到顯著改善，但存量仍然較大，不良資產造成銀行資產的不流動性；其次，商業銀行流動資金貸款的不斷循環再貸實際上造成了資金的資本化應用，使得理論上有很強流動性的短期貸款存在流動患。第三，近年來中長期貸款比例持續增加，高達40％的中長期貸款比率造成了資產的低流動性。第四，大量的流動資金貸款被企業資本性占用，或不正當挪用。流動資金真正“流動”部分不多。究其根源是企業缺乏資本金而將銀行短期資金資本化。這亦是過去銀行形成不良貸款的最主要類型。從負債角度來看，2004年以來存款增長有減緩趨勢，貸款長期化與存款短期化、貸款流動性降低與存款流動性增強兩對矛盾并存，銀行資產負債期限的明顯錯配。這些都使我國商業銀行在未來的發展中可能面臨較大的流動性壓力。商業銀行必須積極尋求新的途徑來防范和化解潛在的流動性風險。
面對功能錯位、風險集中和潛在的流動性壓力等問題，商業銀行需要加快創新步伐，尋求能夠實現功能回歸、分散化解風險、緩解流動性壓力的風險傳導和疏通機制。
三、資產證券化可促進資本市場和商業銀行的協調發展
發展資產證券化可以豐富資本市場產品，有利于資本市場的健康發展。同時，商業銀行可將長期存量信貸資產變為資本市場可流動的證券，可以實現商業銀行的功能回歸。
從國外的金融市場發展的經驗來看，金融產品創新對推動金融體系結構調整有重要作用。源于美國資產證券化產品正是這樣的創新，它在上世紀80年代清算信托公司（RTC）解決儲貸機構住房抵押貸款流動性危機的過程中發揮了重要作用。近年來，MBS和ABS發行規模和資產范圍都得到迅速增大，有力地促進了美國商業銀行資產風險的分散和流動性的改善，進一步強化了資本市場地位。從定義上來說，資產證券化是指發起人將可以產生穩定收入現金流的資產，通過結構設計、信用增級等技術手段轉換為可在資本市場上流通的證券的過程。在我國目前金融市場發展現狀下，資產證券化將能夠豐富資本市場產品，打通貨幣市場同資本市場的通道，進一步推動資本市場健康發展；能夠促進商業銀行功能回歸，分散和轉移過度集中的金融風險，緩解流動性壓力，最終促進資本市場和銀行體系的協調發展。
（一）資產證券化可促進資本市場健康發展
發展資產證券化可豐富資本市場產品，促進債券市場的發展，實現資金在貨幣市場和資本市場之間的雙向流通，降低系統性風險，有利于資本市場的健康發展。
1、資產證券化能夠豐富資本市場產品。證券化產品是國際債券市場中非常重要的組成部分，2003年底美國MBS和ABS余額分別為5.3萬億和1.7萬億美元，兩項總和占美國債務市場總額22萬億美元的32％，超過國債和企業債而成為比例最高的債券品種。豐富的產品是資本市場能夠得到健康發展的基礎，證券化產品在中國的推出，將能夠為保險、基金、大型企業集團等機構投資者和其他個人投資者提供新的投資產品，使投資者能夠構造更多風險－收益特征的投資組合，有助于投資效率的提高和風險的降低。
2、證券化是解決市場割裂，擴大資本市場規模的重要途徑。資產證券化實質上是以基礎資產未來現金流為基礎在資本市場上發行債券、信托受益權憑證等證券而進行融資的過程。通過發行證券化產品，銀行可以經由資本市場獲得資金；通過投資于證券化產品，保險公司、基金公司或者其他機構投資者的資金又進入資本市場，從而資本市場同銀行、保險市場之間割裂的狀態得以有效打破。商業銀行現有住房抵押貸款、不良資產和中長期貸款等存量資產將能夠形成數千億的潛在證券化產品市場。
3、證券化可形成“間接的直接融資”，改變資本市場結構特征。隨著資產證券化的進一步發展，更多的企業可以先向銀行貸款，再由銀行將此信貸資產轉換為證券化產品。企業實際上經由銀行從資本市場獲得了資金，實現了“間接的直接融資”。由于資產支持證券以基礎資產未來穩定的現金流作為支撐，并在設計和發行過程中采用了破產隔離、信用增級等多種技術手段，本身風險相對較低；其投資者主要是規模較大的機構投資者，投資行為相對較為理性，使得證券化產品二級市場的表現較為穩定。兩者結合，使證券化產品市場成為一個較大規模的“蓄水池”，降低資本市場的平均風險水平，減少市場的總體波動。
（二）資產證券化可疏導商業銀行風險
除了促進資本市場健康發展之外，資產證券化還可解決商業銀行與資本市場的功能錯位，分散、轉移和對沖銀行過度集中的風險，緩解、防范和化解銀行可能面臨的流動性壓力。
1、資產證券化能夠實現商業銀行功能回歸，提升在資本市場運作的能力。通過資產證券化，商業銀行可以將存量長期信貸資產變為可流動的證券，降低商業銀行長期信貸資產存量；商業銀行還可以設計標準化的貸款合同，向資金需求者發放貸款并短期持有之后，通過證券化方式將貸款分銷給資本市場投資者，減少自身持有的增量長期信貸資產。這樣，商業銀行角色就可逐步由信貸資金提供者逐漸轉變為證券化的組織、承銷和交易者，從而實現在資本市場的功能回歸。
2、資產證券化能夠降低銀行體系風險，形成外部監督。在我國目前由銀行中長期貸款替代資本市場融資的情況下，風險大量積聚于銀行體系，如果“厚積薄發”將可能造成社會災難。資產證券化可以將銀行風險分散、轉移給數目眾多、愿意和能夠承擔風險的社會個體，從而降低整體金融風險，避免由社會全體成員來承擔無收益的風險，減少不公平。此外，資產證券化需要投資者、中介機構等更多的主體參與到信貸資產的盡職調查、信息披露等過程中，使銀行一些操作風險透明化和公開化，在加強對原始債務人監督的同時也增加了銀行體系信貸過程中的透明性。這種“風險的外部治理”結構，將有助于減少和防范暗箱操作以及不誠信行為，從而進一步防范銀行體系風險。
3、資產證券化能夠增加資產負債管理手段，緩解可能面臨的流動性壓力。傳統流動性管理方法往往通過在貨幣市場買賣短期債券和拆借短期資金來調節流動性，不能充分利用資本市場，流動性管理能力局限較大。資產證券化為商業銀行提供了新的資產負債管理手段。首先，通過證券化的真實出售和破產隔離功能，可以將難流動的中長期貸款置于資產負債表之外，及時獲取高流動性的現金資產。其次，對不
良資產進行證券化，可以成批量、快速地將不良資產轉換為可轉讓的資本市場產品，重新盤活部分資產的流動性。第三，證券化增加了商業銀行從資本市場獲取流動性的渠道，機構投資者和大量個人投資者對宏觀環境的判斷及資金需求和風險偏好各不相同，從而可使商業銀行獲得較為穩定的資金來源。此外，證券化產品市場的擴大使商業銀行也可能投資并持有這些產品，從而增加流動性管理工具。
除了為商業銀行提供風險疏導渠道之外，資產證券化還能為商業銀行帶來多方面的收益，具體包括通過真實出售將信貸資產轉移出資產負債表，從而釋放風險資本金，提高資本充足率；通過將兌現的資金進行新的投資并擔當資產管理人的角色，增加收益渠道等等。所有這些，都有助于商業銀行風險的降低和收益的提高，增強商業銀行競爭力。
四、商業銀行資產證券化實施構想及政策建議
商業銀行應考慮采取先試點、后推廣的方式積極穩妥地推行資產證券化。政府應當從立法、稅收、會計準則等方面給予政策支持。
資產證券化在國外得到了快速發展和廣泛應用，我國從20世紀90年代初也已經有過初步探索。代表性的項目有1992年三亞地產證券化、1996年廣深珠高速公路證券化等基礎設施證券化，1997年中國遠洋運輸公司（COSCO）北美航運應收款支撐票據、2000年中國國際海運集裝箱集團8000萬美元應收賬款證券化等。2003年華融資產管理公司對不良資產證券化進行了探索。2004年，中國工商銀行對寧波分行賬面價值26億元的不良資產進行了證券化，標志著國內商業銀行在證券化方面已經取得實質性進展。
（一）推行資產證券化策略構想
資產證券化在我國實施還面臨諸多約束和挑戰，基于自己的證券化實踐并借鑒國外的經驗，我們認為，商業銀行應該考慮采取先試點、后推廣方式積極穩妥地推行證券化，并采取下述步驟：
1、繼續嘗試不良資產證券化。不良資產證券化可以通過批量剝離而加速不良資產風險轉移，降低銀行的財務負擔，增強銀行不良資產的流動性，有利于不良資產的科學定價和處置的專業化，對我國商業銀行有重要的現實意義。華融項目和工行寧波項目的初步成功表明了不良資產證券化的可行性。
2、積極探索中長期貸款證券化。2004年3月末，我國金融機構中長期貸款占各項貸款比重已達40％，余額超過7萬億元人民幣。中長期信貸資產證券化使銀行可在資本市場中發揮應有的作用，解決功能錯位的問題。從技術可行性的角度來看，公路、電廠等基礎設施資產具有較為穩定的現金流，適合作為中長期貸款證券化的試點產品推出。繼國家開發銀行之后，工商銀行推出了新的間接銀團產品，將基礎設施貸款分割轉讓，并融入了相應的結構設計和信用增級措施，已初步具備基礎設施貸款證券化雛形，繼續深化后可望形成真正的基礎設施貸款證券化產品。
3、著手準備啟動住房貸款證券化。隨著我國住房制度改革的深入，商業銀行個人住房貸款余額從1997年的190億元增長到2003年底的1.2萬億元，基礎資產初具規模。盡管住房貸款的不良率較低，但數據表明其絕對數值卻在快速攀升。因此，在不遠的將來，住房抵押貸款證券化的必要性將逐步體現。我們應該充分總結在不良資產和基礎設施資產證券化方面所獲取的經驗和技術，為住房抵押貸款證券化做好準備。
4、為汽車貸款和信用卡應收款證券化做準備。汽車貸款和信用卡應收款是國外重要的證券化產品。盡管目前我國汽車貸款和信用卡應收款的絕對規模還較小，但汽車貸款和信用卡應收款的風險也逐步凸現。近年來，我國消費信貸的壞賬率一路攀升，部分地區高達20％～30％，遠遠高于國際上個位數的水平。隨著貸款規模的進一步擴大以及貸款風險分散要求的增加，這兩種基礎資產的證券化將繼不良資產、基礎設施、住房抵押貸款之后逐步推開。
（二）實施資產證券化的相關政策建議
除了證券化參與主體的努力之外，要更好地發展信貸資產證券化，政府還應該從立法、稅收、會計準則等方面給予政策支持。建議根據市場的發展情況，分階段、逐步地改善資產證券化的法律、制度環境，提高政策明朗度，降低資產證券化的不確定性和交易成本，推動資本市場的發展。
1、加快實質性的試點操作。加快證券化試點工作的推進，確定商業銀行資產證券化的試點辦法、試點機構。審定商業銀行的證券化方案（包括證券化的資產類型、會計處理方案等），及時總結已有的證券化操作經驗并進行擴大試點范圍。
2、解決特殊目的載體的法律地位。允許試點銀行設立專用于資產證券化的特殊目的公司（SPC），允許特殊目的公司在注冊資本、經營范圍方面享有特殊性，保證同試點銀行之間的破產隔離。在立法方面，可借鑒部分資產證券化市場成熟的國家或地區的做法，修改《公司法》或在專門的《金融資產證券化法》中對特殊目的公司的公司性質、設立、董事會與治理結構、經營活動、破產清算等作出專門規定；或者制定《特殊目的公司法》，保證特殊目的公司與發起人、受托人之間的破產隔離，賦予特殊目的公司發行證券的資格。
3、明晰會計、稅收方面的支持政策。明確資產證券化過程中的會計、稅務、報批程序等一系列政策問題。參照國際會計標準制定符合我國國情的資產真實銷售標準，制定資產證券化過程中銷售、融資的會計處理原則以及交易后資產負債與留存權益的會計處理方法。豁免特殊目的公司和信托交納實體所得稅，避免對投資者、發起人和特殊目的載體的雙重征稅，對于發起人在不良資產證券化過程中因折扣銷售而產生的損失應從應稅收入中扣除。在資產轉移過程中，豁免發人轉移資產的營業稅和印花稅。
4、明確資產支持證券的性質并解決可交易性。建議明確資產支持證券可以采用債券和信托憑證方式。對于債券性質的證券化產品，納入《證券法》的管轄，建立資產支持證券的注冊、審批及信息披露制度，明確和簡化特殊目的公司發行證券的審批程序，規范資產支持證券私募和公募發行的條件、方式。對于信托性質的證券化產品，修改《信托法》，允許特殊目的信托發行資產支持信托證書，明確信托證書的證券性質，提高信托證書的流動性。條件成熟時允許特殊目的信托發行無紙化、可集中交易的信托權益。
關鍵詞：合同能源管理；資產證券化
中圖分類號：F832 文獻標識碼：A 文章編號：1006-1428(2011)06-0109-03
一、合同能源管理簡介
合同能源管理(Energy Performance Contracting EPC)是一種市場化的節能機制。在這種運作模式下，節能服務企業為能源用戶的節能改造項目進行融資，并提供從能源審計、項目設計到項目施工、運行管理的一條龍服務。EPC項目的合同模式主要有兩種：在“節能效益分享型”模式中，節能服務企業按照一定比例分享合同期內項目產生的節能收益；在“節能量保證型”模式中，節能服務企業在實現約定的節能量的情況下獲得一筆固定的收益。如果項目成功，企業獲得的收益在覆蓋項目成本的基礎上還有一定的盈余．這就是企業的利潤；如果項目失敗，企業獲得的收益不足以覆蓋項目成本，節能服務企業承擔相應的損失。
合同能源管理的意義在于引導資金流向最具潛力的節能領域，以金融服務帶動技術服務，在實現相關主體利益的同時實現社會環境效益。在這種模式中，節能服務企業主要發揮資源整合的作用。它一方面尋找具有節能潛力的能源用戶，另一方面尋求資金和工程施工單位，然后將三者結合到一起。最后，能源用戶、投資者、以及節能服務企業共同分享節能收益。近年來我國節能服務產業經歷了快速的發展，2009年EPC項目投資總額為195.32億元，較上一年增長67.37％。2010年，國家發改委等四部委聯合出臺了《關于加快推進合同能源管理促進節能服務產業發展的意見》，從補貼、稅收、會計制度以及融資四個方面給予EPC項目以及節能服務企業支持。據估計，未來我國的節能服務市場的規模有望達到4000億元。由此可見，作為節能服務的主要模式，EPC項目對資金有著巨大的需求。
二、我國資產證券化的實踐
我國境內資產證券化(Asset-Backed Securitization，ABS)的試點始于2005年，試點分兩個方向展開。一個方向以銀行信貸資產作為證券化的基礎資產。2005年4月，人民銀行和銀監會聯合了《信貸資產證券化試點管理辦法》，確定了我國開展信貸資產證券化的政策框架。同年12月，首期開元證券和建元證券在銀行間市場發行，兩者分別以國家開發銀行發放的公司貸款和中國建設銀行發放的個人住房抵押貸款為基礎資產，發行規模分別為41.78億元和30.18億元。截至2008年底，全國共有信貸資產證券化業務16單，發行總規模為619.85億元。試點的另一方向以未來收益作為證券化的基礎資產，其依據為《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》中的專項資產管理計劃(SAMP)。此類資產證券化的實踐集中于2005至2006年，基礎資產包括水電氣項目、路橋收費及公共基礎設施、市政工程、商業物業租賃和企業大額應收款等。
三、EPC項目證券化融資的動因與基礎資產的基本條件
我國EPC項目面臨著一些融資難題，而資產證券化恰好可以應對這些難題。目前EPC項目的主要融資渠道仍然是銀行信貸，但這一融資途徑存在以下兩方面的問題。其一，企業本身的信用水平阻礙了優質EPC項目的融資。我國節能服務企業以中小型民營企業為主，這些企業普遍缺乏抵押品和信用記錄。銀行出于對風險的考慮．對節能服務企業及其EPC項目的貸款持保留態度。其二，通過借貸開展項目給企業帶來很大的負擔。EPC項目前期投人大，回報周期長，這使得企業資金周轉速度慢，長期背負大量債務。證券化融資恰好可以應對這兩個問題。首先，資產證券化的“破產隔離”原理可以實現基礎資產(EPC項目)信用與原始權益人(節能服務企業)信用的互相分離。當原始權益人破產清算時，其債權人對已經被出售的基礎資產沒有追索權，這就使得優質的EPC項目變得更具有吸引力。其次，資產證券化屬于表外融資，項目實施后債權債務關系存在于能源用戶與證券投資者之間，節能服務企業可以擺脫債務負擔。
EPC項目作為基礎資產，滿足證券化所需具備的基本條件。在證券化融資模式中，基礎資產所需具備的基本條件是能夠產生預期的穩定的現金流。在一個EPC項目中，節能改造前的基準能源開支與節能改造后的預期能源開支的差額就是項目的正向現金流。在傳統的融資方式中，正向現金流可以被分為三個部分(見圖1)：第一部分由能源用戶保留，是其按照合同規定享有的節能收益；第二、三部分由能源用戶支付給節能服務企業，第二部分用于覆蓋項目成本，第三部分是節能服務企業的利潤。在證券化操作中，真正支持債券的是上述的第二部分現金流，這個部分相當于傳統融資方式中用于支付銀行貸款本息的資金。而第三部分現金流可以作為一個緩沖帶，項目現金流總量在一定范圍內的波動只會影響企業利潤．不會影響對債券的償付。采用這種“部分現金流”證券化的方式可以排除環境、設備、管理以及能源價格等因素的干擾，穩定支持債券的現金流。
四、交易結構與流程設計
基于EPC項目的資產證券化的基本模式是：節能服務企業與能源用戶簽訂合同并將合同中指定的“部分現金流”出售給特殊目的機構(Speeial PurposeVehicle，SPV)；SPV匯集眾多項目的“部分現金流”并構建資產池；證券公司基于資產池設計并發行債券：節能服務企業利用發行債券所募集的資金實施節能改造項目；項目完成后能源用戶向托管銀行支付第二部分現金流，托管銀行向投資者支付債券本息。
(1)節能服務企業通過能源審計和項目設計．計算出節能改造項目總成本(融資額度)和項目所能產生的總收益。
(2)第三方技術機構對能源審計和項目設計進行審核，出具“技術可行性意見書”。
(3)能源用戶與節能服務企業簽訂一種專用于證券化的節能服務合同。合同將每個支付周期內項目產生的現金流分為三個部分(見圖1)：第一部分是能源用戶的收益；第二部分由項目成本、無風險利率利息以及一定的風險溢價構成；第三部分是節能服務企業的收益。
(4)SPV購買一定時期內(一個季度或者半年)眾多企業的EPC項目的第二部分現金流。
(5)證券公司基于這些EPC項目的預期現金流設計出相應的資產支持證券，引入商業銀行對證券進行擔保，聘請信用評級機構對證券進行評級，向投資者銷售證券。
(6)發行證券所募集的資金由證券公司回流至節能服務企業。節能服務企業獲得資金后實施節能改造。
(7)節能改造完成后，項目開始產生預期的現金
流。第三方技術機構再度介入，定期對節能量進行測量，出具“測量與認證報告書”。
(8)在每個支付周期內，能源用戶按照合同規定獲得第一部分現金流，并直接向托管機構支付第二部分現金流，在滿足第二部分現金流的基礎上向節能服務企業支付第三部分現金流。
(9)托管機構收到第二部分現金流之后向投資者支付本息。
五、EPC項目資產證券化的要點
【關鍵詞】資產證券化；法律主導論；法律分析
一、資產證券化的含義
證券化投資活動有一級和二級之分，其依據是市場以及運作方式。一級證券化是指資金需求者通過發行證券的方式直接向資金供給者融資，但二級證券化則不然。
資產證券化(Asset Securitization)便是二級證券化的一種,指發起人將缺乏流動性但能在未來產生可預見的穩定現金流的資產或資產集合(法律本質上是債權)出售給特殊目的的載體(Special Purpose Vehicle簡稱SPV),由SPV通過一定的結構安排,分離、重組資產的收益和風險并增強資產的信用,轉化為由資產產生現金流支持的可自由流通的證券,并在金融市場上發售的活動。資產證券化是利用可預見的現金流而支撐發行的證券，并且實際上是利用資本市場對資產的收益與投資進行分析和重組的過程。
在現在的國際流通市場上,基本可以根據基礎資產的不同和證券的運營模式，分為住房抵押貸款證券化（Mortgage Backed Securities,即MBS）和資產支持證券化（Asset Backed Securities，即ABS）兩種。一個完整的證券化融資過程會涉及到很多主體，其中主線主體是在資產證券化中不可缺少的部分：包括原始投資人、特殊目的主體（SPV）、證券承銷機構和投資者；而支線主體則是為了保證資產證券化的順利、合法、安全實施而加入的,包括信用評級機構、信用增級機構、服務商即資產委托管理者和托管銀行。
二、我國資產證券化交易的模式與過程分析
1、交易模式
資產證券化交易模式是發展的前提條件,一個適合本國國情和體制的交易模式,才能在最大限度上發揮作用。
我國由于資本市場建立較晚，所以大部分的制度沒有創新性，只是根據國外的成功經驗照搬而來。在證券流通模式中，我國采用集中管理為主（參照美國模式）,自律管理為輔（參照英國模式）的雙管齊下模式。其中，證監會可以管理證券業中的一切事物，而證券業協會則可以進行自律監管，自我約束。我國選擇效仿美國的表外業務模式,因為我國的《商業銀行法》第22條規定，“商業銀行對其分支機構進行統一核算、統一調動資金、分級管理的財務制度”,第43條規定“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和證券經營業務,不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資”。這兩條證明了在商業銀行作為原始權益人時不能設立控股或者全資的SPV。
2、交易過程
SPV機構是整個資產證券化過程中的核心元素,根據SPV的資產流動情況,可以將資產證券化分為設立階段，篩選并轉移資產階段,證券評級和信用增級階段,發行和交易階段。
（1）設立階段。SPV作為特殊目的的載體，必須在法律上明確有其實體形式，才能從事與其行為能力相對應法律行為。根據國際上的現行制度以及實際狀況而言，SPV可以采用有限合伙、信托或者公司的形式。現在具有爭議的問題有兩條：一是我國政府是否具有資格設立SPV。支持者認為政府具有比其他組織更強大的組織協調能力和更及時的信息，而且在國際上也有成功的例子，在資產證券化初期，是可以讓政府進行適當的參與從而刺激發展的；反對者認為,根據中國國情,政府參與商業活動并不是明智的選擇，政府代表的應該是廣大人民群眾，是公共產品,而資產證券化實質上是加快資本的流通速度進而盈利，是金融產品的一種。所以我國政府起碼在現階段是不適合參與進SPV的設立當中去的。二是我國的SPV可以采取什么形式。《證券法》第6條規定：“證券業和銀行業、信托業、保險業實行分業經營、分業管理”，這證明了信托、商業銀行控制的SPV在我國均不被允許。根據我國的國情來說，商業銀行把握著國民經濟的命脈,與其合作的組織應該具有較強的穩定性和較高的安全性，所以在我國資產證券化中,有限合伙模式并沒有足夠的發展空間。因此，單獨的以公司形式而設立的SPV是我國資產證券化中切實可行的主體選擇。
（2）篩選并轉移資產階段。SPV的資產池概念中的資產便是具有可期待性的同類穩定收益資產。中國建設銀行推出的MBS，就是房地產抵押貸款支持證券，此項產品要求資產池中匯聚的均是與房地產抵押貸款有關的客體，其他類型的可期待資產如煤礦、水利等均需要選擇另外的投資產品。根據《物權法》第180條，要求抵押的財產必須是債務人或者第三人有權處分的財產,因此具有產權的現房當然是無可爭議的,因為抵押人具有房屋的所有權，自然可以將擔保物權轉移。但在此條中同樣規定了,正在建造的建筑物也可以抵押,這打破了我國一直以來認為的只有現實存在的客體才能取得所有權的觀念,所以,在法律上已經承認了期房抵押的合法性。這也就證明了期房和現房一樣可以成為資產證券化的穩定性收益資產。
關鍵詞：資產證券化 法律制度 立法
資產證券化是近年來國際金融領域最重要、發展最為迅速的金融創新。事實上，資產證券化不僅是一種經濟現象，更是一個法律過程。縱觀證券化的興起和發展，各國無不依托于有利的法律制度。但是，資產證券化純粹市場經濟行為的本色，使得各國在對它的法律調整上不約而同地呈現出了許多共性，本文的目的就在于通過對資產證券化關鍵機制的分析考察我國進行資產證券化的法制狀況，從而探討我國資產證券化的法律思路。
資產證券化的主要內容
產生擬證券化資產的法律關系。該法律關系是發起人與債務人之間的債權關系。由于發起人作為債權人對債務人享有受法律保障的收取應收款的權利，這使得發起人可以將這些應收款加以匯集，得以組成資產池，出售給spv作為發行abs的擔保資產。
轉讓擬證券化資產而產生的法律關系。通過發起人與spv簽訂應收款出售協議，spv受讓原始權益人（發起人）的資產（債權），從而使之與發起人的破產風險相隔離，并獲得要求原始債務人直接向其償付債務的權利。不良資產證券化要求該交易應該符合所在國的法律，達到法律上的“真實銷售”要避免法院將其定性為擔保性融資或其他不利于資產證券化的轉讓形式。至于spv應向原始權益人（發起人）支付的資產受讓款項，通常要在spv收到了投資者認繳的購買資產化證券的款項之后，再向原始權益人（發起人）支付。
spv運營過程中產生的法律關系。spv在運營過程中產生了許多的法律關系：spv與股份受托人簽訂公益信托協議，二者之間產生的公益信托法律關系；spv與公司服務提供人簽訂的公司服務協議所產生的服務關系。
資產管理與運營過程中的法律關系。spv與應收款管理服務人簽訂資產管理服務協議，由資產管理服務人代spv管理資產包括收取應收款產生的現金流并將其存入專門的銀行帳戶，同時定期向spv提供報告，說明收入與支出的資金來源、資金余額、違約狀況、費用扣減等管理信息。二者之間的法律關系一般是委托關系。
信用增級過程所產生的法律關系。spv與信用增級機構簽訂信用增級合同或者償付協議，通過此協議明確增級提供人的信用等級、所提供的信用增級方式、幅度、償付條件以及信用增級提供人可以獲得的信用增級費用。信用增級所產生的法律關系一般來說是spv與為其發行證券所提供擔保的第三方所產生的擔保關系。
spv在發行證券所形成的權利義務關系。spv作為證券的發行人與證券商簽訂證券承銷協議，根據證券承銷機構在承銷過程中承擔的責任和義務不同可以分為包銷與代銷。在前者包銷人從發行人處購買下所有的證券后，承擔全部的銷售風險；而后者代銷人與發行人之間僅僅是委托關系，約定時間內未售出的證券可以再退還給發行人。同時在證券發行以后，spv與證券的投資者間也形成新的權利義務關系。
資產證券化的法律本質
作為一項金融創新所具有的優越性，證券化的資產在法學本質上是一項債權，債是特定人與特定人之間的請求為特定行為的法律關系，債權作為一種相對權、對人權，性質決定了債權人只能向特定的債務人請求履行債務并獨自承擔著債務人不履行債務的風險。
在資產證券化中，需要通過資產證券化進行融資的人，一般被稱為發起人。發起人是基礎資產的權利人即債權人。發起人為自身融資的目的，啟動了資產證券化的程序，最終實現融資目的。通常，發起人可以是銀行等金融機構，也可以是其他符合條件的需要融資的法律實體。一般來講，發起人要保證對應收款具有合法的權利，并保存有較完整的債權債務合同和較詳細的合同履行狀況的資料。債務人是一種統稱，是指那些基于基礎資產需要付費的人。債務人可以是各種信用或者信貸關系的消費者，也可以是某種買賣合同或者其他合同的付費方。通常，債務人的資信、經營狀況，或者付費的情況，會決定支持證券化的基礎資產的質量。發起人將缺乏流動性但能在未來產生可預見的穩定現金流的資產或資產集合（在法學本質上是債權）出售給特殊目的機構（作為發起人和投資人之間的中介，并由之發行資產支撐證券的實體），由其通過一定的結構安排，分離和重組資產的收益和風險并增強資產的信用，轉化成由資產產生的現金流擔保的可自由流通的證券，銷售給金融市場上的投資者。
資產證券化的法律問題
spv與其自身的破產風險相隔離。由于資產支撐證券是由spv來發行和償付的，
spv與其自身的破產風險相隔離直接保障著投資者的投資安全。從經濟上講，經過合理的計算，spv通過其購買的基礎資產所產生的現金流足以支付其發行的資產支撐證券的利息和本金，而且spv的運作費用在其成立時也可預算出來。因此，spv正常運作的風險不大。因此，法律在此主要是要求spv將其業務限定于資產證券化這一項，而不能從事其他有風險的業務。一般而言，spv在其公司章程、有限合伙的合伙契約、信托的信托契約中有一目標條款對spv的目標和行為能力進行限制。而且，這一目標條款對外應是公示的。正基于法律上的這一限制，spv在實際運作中，只擁有名義上的資產和權益，實際管理與控制都委托他人。
pv與原始權益人的破產風險相隔離。原始權益人作為經濟實體也會遭遇破產的風險。這對于spv的影響主要在于其已轉移給spv的資產組合是否會被列入原始權益人的破產財產。如果被列入，其將被清算給原始權益人的所有債權人，將導致spv不能獲得足夠的現金流來償還資產支撐證券的投資者，從而使證券化的目標落空。原始權益人將資產轉移給spv可以采用兩種方式：出售和擔保融資。滿足各國法律與會計準則關于“真實出售”（truesale）標準要求的出售使資產組合的所有權徹底轉移給spv，使該項資產能夠從原始權益人的資產負債表中移出，從而可以實現spv與原始權益人的破產風險相隔離。另一種方式，即擔保融資是指原始權益人以資產組合（即抵押擔保債權）為擔保向spv融資，在原始債務人履行債務后，原始權益人再向spv償還借款，spv再以此向資產支撐證券的投資者償付。總體上來講，真實銷售比較擔保融資而言，不僅能改善原始權益人的資產負債表，而且在破產隔離的實現上也比擔保融資更徹底。
spv與其母公司的破產風險相隔離。當spv不是由政府設立或有政府背景時，還需考慮的一個法律問題在于其設立人或者對其擁有控制權的母公司破產對其產生的影響。為了保障資產證券化項目的運作，要求spv與其設立人的破產風險相隔離，其設立人的破產不能導致spv被清算。這首先要求spv擁有獨立的法律地位，在設立人破產時自己不會被法院判決合并清算。這種獨立地位，不僅是形式上的，而且應是實質上的，以免法庭運用“揭開公司面紗”理論等各種實質性合并原則將spv及其資產納入母公司的破產程序之中。
我國開展資產證券化活動的立法建議
我國現行法律中關于資產證券化的規定比較零散，無法勾勒一個清晰的證券化操作流程，必須對現行立法中有利于證券化發展的規定加以整合、補充，從而形成一項專門的立法，清晰地界定證券化各個操作階段各方當事人的權利義務。
spv是達到破產隔離的核心手段，資產證券化之所以能吸引投資者，就是在于圍繞spv所做的破產隔離設計，因此設立一個有利于資產證券化實現的spv尤為重要，設立過程中應注意以下內容： spv必須獨立于其他金融機構，以避免關聯交易； spv設立有一定的政府背景，以提升資產支持證券的信用等級、規范證券化運作并有助于應付危機，也可以降低成本，美國的聯邦國民抵押協會、政府國民抵押協會和聯邦住宅抵押貸款公司就是典型的由政府組建的spv； spv有義務定期審查有關資產狀況，必要時宣布證券發行違約并采取保護投資者的措施；最重要的是spv必須是不具有破產資格的機構，以達到資產證券化的破產隔離要求。為了避免spv自身的破產，可以在spv的章程中對其業務范圍進行限制，將其業務僅僅限定在實現資產證券化這一目的，除此之外不得進行其他業務活動，除了履行證券化目的而發生的債務外，不得再發生其他債務，也不得為他方提供擔保，不得利用證券化的基礎資產為其他機構設定抵押、質押和任何其他形式的擔保；為了最大的與發起人的破產相隔離，應當賦予spv獨立的法律地位，避免“實體合并”，即spv不得為發起人的附屬機構。
目前階段構建信托模式的spv是相對比較適宜的。為了更好實現破產隔離以及基礎資產的管理，必須進一步完善相關的法律：首先，要明確信托財產所有權歸受托人即spv所有，避免被列入發起人的破產財產之內。其次，要從業務范圍上限制受托人即spv的信托行為能力范圍，規定受托人除非是為受益人的利益，一般情況下不得負債；對受托人對于基礎資產的處置也要進行必要的限制，第30條規定“在向投資機構支付信托財產收益的間隔期內，資金保管機構只能按照合同約定的方式和受托機構的指令，將信托財產收益投資于流動性好、變現能力強的國債、政策性金融債及中國人民銀行允許投資的其他金融產品”，這條規定是對受托人利用信托財產閑置資金進行投資的投資對象作出的限制。再者，針對 《信托法》第17條所列的設立信托前委托人的債權人已對該信托財產享有優先受償的權利和受托人處理信托事務所產生的債務可能被強制執行的情況，應當在發起資產證券
化時就對證券化資產的情況了解清楚，為此必須強化有關信息披露規定，并對受托人管理和處分信托財產的行為進行必要的限制。最后，為防止受托財產被強制執行，更有效地實現破產隔離，對受托人的誠信義務也應從法律上做出明確規定，并具體規定spt運作資產證券化業務所需具備的業務能力、資信等級和風險控制能力等等。
誠然，采取信托模式的特設機構有其優勢，但根據資產證券化發達國家的實踐經驗和我國的現實金融發展狀況和現有法律框架，如果能對證券化進行專門的立法，并對相關法律法規作出一些修改和完善，那么公司制的特殊機構也是可以被采用的。不過由于《公司法》關系到眾多方面，如果僅僅為了迎合資產證券化而對現行《公司法》進行修改，勢必將導致《公司法》規定對其他方面的不適用，因此不宜進行直接修改，只能對為實施資產證券化而設立的特殊目的的公司給予特殊規定，明確其權利能力和行為能力、準入條件、行為方式。如前文所述，《公司法》、《證券法》對于設立公司的最低注冊資本金和發行證券的最低資本金的要求，對于僅為實現某次資產證券化而設立的特殊目的機構來說似乎有些過于嚴格，因此可以在 《公司法》、《證券法》對以發行資產支持證券為目的而設立的公司注冊資本金等專門規定較低的標準；而在 spc的組織結構的設計上，為了保護投資者利益應該設置一般的公司都應當具備的治理結構，但為了降低運行成本，可以在人數上、機制運行上相對簡化；不過，對比之下，以資產證券化為特殊目的而設立的公司，因為其設立目的就是要達到破產隔離的要求，因此其在財務上要比一般公司制定更為嚴格的制度要求，如在公司章程中規定spc除了資產證券化的目的之外不得有其他目的，其資金流動也僅為實現資產證券化，公司所負債務僅能基于對資產支持證券投資人的債權等等。
參考文獻：
1.費婷婷.資產證券化的法律意義分析[j].法制與社會，2008
【關鍵詞】資產證券化；旅游產業；證券融資
1.引言
近些年來，寧夏經濟的發展隨著西部大開發建設步伐的推進，已取得顯著效果，考慮到寧夏獨特的地理環境和文化風俗，應加大力度發展旅游業，開拓新的融資渠道以解決投資旅游業產生的資金流動性不足的問題。本文主要分析了旅游業在寧夏經濟中的發展地位和投融資現狀，闡明了資產證券化的優勢，以及對寧夏旅游產業資產證券化的實踐設想進行了可行性分析。
2.旅游產業在寧夏經濟發展中的地位及其融資現狀
2.1 旅游產業在寧夏經濟發展中的地位
寧夏地域廣闊，山川相濟，旅游資源得天獨厚，在全國10大類、95種基本類型的旅游資源中，寧夏就擁有8大類、46種，占全國基本類型的48.6%，正是優越的地理條件和豐富的旅游資源，才使得寧夏擁有了利用第三產業帶動國民經濟發展，并在這個基礎上實現新突破的可能。
2011年，寧夏回族自治區全年接待海內外游客超過1170萬人次，增長15%，旅游總收入突破84億元，較2010年67億元增長25%，旅游行業直接從業4萬多人，帶動間接就業20多萬人。寧夏旅游業發展“十二五”規劃提出，到2015年全區預計旅游總收入將以每年20%的速度奔跑，到2015年達到168億元，旅游業年總收入占全區GDP的5%。所以，寧夏的旅游產業可在一系列經濟政策的支持下實現質的飛躍，開辟出由小型工農業發展向第三產業延伸轉變的軌跡。
2.2 寧夏旅游產業的投融資現狀
首先，旅游產業基礎設施建設的資金主要由政府財政撥款和商業貸款組成，但是寧夏政府財政撥款比例十分有限。其次，企業因受貸款規模的限制，投資于景區內的建筑設施往往數量少，配套設施落后，缺乏持續的動力。最后，在上市融資方面，企業需要付出高額的成本。如果管理層經營不善，會導致股東巨額虧損。因此，到目前為止，寧夏還沒有一家上市旅游公司。
綜上所述，傳統的融資方式已遭到巨大挑戰，所以政府和企業都需要開拓視野，積極學習引入新的融資方式，以謀取旅游產業更好、更快的發展。資產證券化在寧波和珠海的應用已取得初步成效，并獲得了巨大的成功，因此值得我們借鑒應用于旅游業的發展中。
3.資產證券化的相關理論
3.1 資產證券化的概念
對于資產證券化的定義，社會各界尚未達成共識。有從融資本質定義的，例如，Shenker&Colletta研究所提出，資產證券化是指某種獨立的、有收入流的資產或資產集合中的所有權利益被打包成股權或債權憑證以供出售，而這些資產的市場化使得債務人比僅僅擁有這些資產的所有權而獲得更多的流動性[1]。
綜合國內外學者的意見和看法，可以將資產證券化定義為是將缺乏流動性但能產生可預見的、穩定的現金流的資產，分類整理為一批批資產組合，將其出售給特殊目的機構，然后通過包裝轉化成特殊的證券，經過證券承銷商出售給投資者，進而在金融市場上流通的過程。
3.2 資產證券化的運作流程
從圖1中可以將資產證券化的運作流程總結為：首先，發起人選擇擬證券化的基礎資產，通過捆綁組合構建資產池，進而設立特殊目的載體SPV并由發起人將資產組合轉移給SPV。然后對資產支持證券進行信用增級和信用評級。再次，進行證券的設計與銷售，SPV將證券的承銷工作委托給證券公司進行。最后，SPV負責現金流管理及償付。
4.在寧夏實施資產證券化的可行性分析
（1）景點收入現金流保障。寧夏現已初步形成了觀光旅游、休閑度假旅游和節慶旅游三駕馬車齊頭并進的良好局面，各個景點在節假日期間均有良好穩定的收入來源。近幾年，旅游業的收入以每年20%的速度穩定持續增長著，主要是基于門票、娛樂餐飲、酒店住宿等方面的資源收入。
（2）充足社會資金的保障。據統計，截止到2011年12月，寧夏省各金融機構本外幣存款余額為2978.4億元，在證券市場不容樂觀的情況下，人們還是將大部分資產用于儲蓄。如果旅游資產證券化的實施經過了科學合理的計算和精心準備，同時伴隨有政府信用的保證，在風險較小、收益適中的條件下，人們還是會將部分儲蓄資產轉向投資領域以獲取更高的收益。
（3）相關法律法規的保障。中國人民銀行、中國銀監會于2005年4月20日聯合公布了《信貸資產證券化試點管理辦法》；同年5月，財政部又頒發了《信貸資產證券化會計處理辦法》，這些都為寧夏實施旅游資產證券化提供了政策指導和理論依據[2]。
（4）國家產業政策的保障。《西部大開發“十二五”規劃》中指出，要以更大的決心、更強的力度、更有效的舉措，落實好中央對西部地區在財政、稅收、投資、金融、產業、土地等發面的差別化政策，進一步加大資金投入和項目傾斜力度。《寧夏“十二五”規劃》中提出，大力發展現代服務業，著力培育發展新優勢。同時明確指出要整合旅游資源，發揮優勢特色，做靚“塞上江南?神奇寧夏”旅游品牌。這些無不為旅游產業的發展提供了絕佳的條件和政策支持。
5.寧夏實施旅游資產證券化政策建議。
（1）加強政府的主導力量。旅游景點的收入被包裝成證券銷售后，證券發行的收入會返還發起人，用于旅游景點的深度開發和建設；隨后旅游景點的資金收入也會經由發起人保管記載，累計的現金流會用于償還投資者收益。這兩方面共同決定政府需對發起人進行嚴厲的監管，并且要定時督促發起人方面及時披露財務信息。另外，雖然政府近幾年為旅游產業的發展投入了一定的資金成本，但是和能源化工上的政策支持比較，二者地位還是十分懸殊。因此希望政府能夠重視旅游產業的發展，深度挖掘其價值空間，著力打造西部地區獨具特色的旅游目的地，在財政資金方面給予有力的輔佐。
（2）SPV的稅收待遇。SPV是為了資產證券化融資設立的法律意義上的經濟實體。SPV不需要場地和員工，是典型的空殼公司，所以SPV的建立和我國的《公司法》存在一定的矛盾和沖突，如果對其征稅，將極大地增加融資成本。因此SPV的稅賦必須較低，對SPV的資本利得和利潤免征所得稅，對資產交易免征印花稅。但是，我國目前尚不允許設立免稅的空殼公司。根據我國已開展的資產證券化項目實施情況來看，解決辦法最好是不在國內設立SPV，選擇稅收優惠的百慕大、開曼群島以及美國的某些州作為SPV的注冊地[3]。
（3）信用增級的方式。信用增級是資產證券化過程中非常重要的一環，它可以通過提高證券的信用評級，降低投資者的風險，吸引投資者的關注，最終擴大投資者的渠道[4]。這個過程可以引進一些大型的企業，或是信用級別高、資金實力雄厚的公司入股SPV，增加SPV的信用等級，消除國內外投資者的顧慮。
參考文獻
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[2]王艷,陳小輝,于明.國際旅游島背景下海南旅游文化建設的思考[J].海南金融,2010(9).
(1)提升銀行的資產負債管理能力。
一般銀行的重要資金來源于其所吸收的存款,而存款之期限大多為短期。但銀行若將吸收之存款以不動產抵押貸款之方式貸放出去,則所得到的是一個長期的債權資產。銀行以短期的負債融通長期資產,很容易造成流動性的不足。如果銀行可以將債權證券化,并于一般債權的二級市場中出售,銀行就不必擔心流動性的問題。
(2)資金來源多樣化。
證券化本身就是一個外部融通的過程。證券化機制的建立為發起人又提供了一種資金來源的渠道。而且銀行的資金來源多樣化,也能使銀行找出較低成本的資金來源組合。
(3)達到資產負債表外化的目的。
由會計的角度來看,證券化的結果,會使表內的資產通過證券化而“表外化”。表外化的主要意義有三:其一為風險性資產比例下降,使得金融機構整體資產風險下降,則金融機構風險性資產準備可以下降;其二為資本準備下降后,原有資本可以產生更高的獲利,因此可以提升權益報酬率的表現;其三為長期資產轉換為高流動性的短期資產,可以有效地改善資產負債表的流動性。
(4)降低資金成本。
過去承做貸款的金融機構,必須依賴本身的信用向投資人吸收資金,所以貸款承做機構本身的信用評級,決定了其獲取資金成本的高低。但經由證券化,以所承做的貸款債權為擔保,經過適當的信用增強措施后發行證券,可以使該證券能夠取得比發起人本身更高的信用評級,因此可獲得較低成本的資金。
(5)提高商業銀行的盈利水平。
一方面,資產證券化可以降低銀行的資金成本。商業銀行存款的吸納需向中央銀行繳存存款保證金,而資產證券化作為銷售收入的實現,不存在繳存準備金的問題,從而節約了銀行資金成本。另一方面,銀行可在證券化過程中獲取一定的收入。作為發起人,銀行可收取借款人貸款賬戶的利息收入、附加收入、借款人延遲支付的罰金以及為客戶(如按揭貸款申請人)保險的傭金等等;作為服務者,銀行可獲得服務費收入,可以利用收取本息與轉交特設機構的時間差獲得利息收入;一些信譽較好的銀行還可以在其他機構進行資產證券化的過程中充當擔保人從而取得中間業務收入。
(6)化解不良資產。
資產證券化將以不良資產作為抵押發行資產支持證券不良資產的所有權分散給眾多投資者。由于資產支持證券背后有資產和信用增級工具作為后盾,信用級別一般都比較高,而且收益率較同一信用等級的證券高,這樣,會吸引許多投資者和機構投資者。
2資產證券化對銀行體系的影響
(1)優化銀行體系內部的資源配置。
我國商業銀行體系中,新興商業銀行所擁有的資產規模同四大國有商業銀行的規模相差很大,難以同國有商業銀行競爭。另一方面,新興商業銀行成立的時間較短,資金少,尚未在民眾中建立起與國有銀行相抗衡的信譽水平。但是新興商業銀行經營決策環節少,對市場需求的反應較靈活,新業務的開發速度快,資金使用效率高,比國有商業銀行更富有活力。
(2)資產證券化將有利于推進我國資本市場的現代化和規范化進程。
資產證券化配合金融體制改革的深化,為資本市場的供需雙方提供收益穩定、投資風險小的新型投資產品和融資工具。一方面使金融資源得到新的、合理的配置,能滿足不同偏好的投資者的不同需要,豐富投資人的選擇,實現資產所有者轉變資產形態的要求;另一方面,資產證券化增加了資金來源,提高了資金融通的效率,改善了資金質量,緩解了資本充足壓力。
(3)資產證券化將加劇商業銀行之間的業務競爭。
資產證券化的實施將使籌資、融資的渠道和手段進一步豐富,而市場直接融資的發展則將使非銀行金融機構逐漸進入商業銀行的業務領域,間接融資傳統陣地將被不斷侵蝕。不僅將會減少許多客戶對大額銀行貸款的需求,也將增加銀行吸收存款的難度從而導致銀行籌資成本的上升。面對來自資產和負債兩方面的激烈競爭,商業銀行傳統業務的利潤空間將縮小,因此各商業銀行必須積極地擴展服務領域。
3商業銀行應對資產證券化的策略
(1)以住房抵押貸款證券化為切入點,積極推進信貸資產證券化。
當前實現信貸資產證券化首先應以住房抵押貸款作為切入點,因為該貸款較其他貸款更符合證券化資產的基本特征,比如,貸款質量較高,現金流可預測性較高且相對較穩定,貸款有抵押保障,利息收入持續時間較長,債務人分布廣泛,等等。而且,從世界范圍來看,住房抵押貸款是一種最為廣泛地被證券化的資產,這是因為住房抵押貸款證券化有助于緩解商業銀行一直存在的短借長貸的矛盾。從現實意義來看,住房抵押貸款證券化市場作為二級市場,其發展有助于促使房地產一級市場運轉更為快速和流暢,有助于在一級市場上建立有效的市場篩選機制,培育一個公平、高效的房地產市場,進而促進我國住房金融資金的良性循環。
(2)利用優勢,積極參與,在資產證券化市場上充當多種角色,提高商業銀行收益。
資產證券化使商業銀行面臨著非中介化的考驗的同時也面臨著機遇。在資產證券化市場上,各專業分工細致,存在諸如專門從事貸款收購標準、組合資產池并按投資者需要發行資產支持證券的特設機構;對資產支持證券提供信用增級的第三方機構;對資產支持證券進行信用評級并出具財務報告、法律報告的服務機構等一系列專門化市場參與機構。而與其他機構相比,商業銀行具有較高的信用等級,并在長期的發展中有完善的信息收集系統、信用評估與追蹤管理系統以及違約追索系統,具有強大的信貸管理功能。
關鍵詞：資產；證券化；融資；結構
資產證券化是指將一組流動性較差但預計能產生穩定現金流的資產，通過一系列的結構安排和組合，對其風險、收益要素進行分離和重組，并實施一定的信用增級，從而將組合資產的預計現金流的收益權轉換成可以出售和流通、信用等級較高的債券或收益憑證型證券的技術和過程。證券化所產生的金融商品大多屬于固定收益型證券，其特征為現金流的可預測性比較高。也就是說，任何資產成為證券化的標的物，其現金流量可以在適當地切割、重組之后，達到相當的穩定性，這樣才能利用標的資產所產生的現金流量支付證券化所發行的債券的本息。由于企業在出售資產進行證券化的同時，由外部主要是資本市場取得資金的融通，因此證券化是一種利用資本市場直接進行外部融資的過程。
一、境外成熟資產證券化市場介紹
資產證券化是在西方融資證券化、直接化的金融大環境下應運而生并迅速發展起來的，資產證券化由最先的住宅抵押貸款證券化到汽車貸款的證券化發展到信用卡貸款和應收賬款的證券化，經歷了一個從不動產證券化到動產證券化的過程。在證券化初期，證券化資產的品種主要限于住房抵押貸款一類信用特征簡單、還款條件明確、期限相對較長的資產。而隨著資產證券化技術的不斷成熟，證券化資產的種類局限也不斷縮小，即使那些還款資金流量不易確定、期限較短的資產，如貿易應收款、商業貸款、無擔保消費者貸款、公用事業租賃等眾多產生現金流量的債權領域等也被納入證券化范圍。
二、資產證券化的結構設計
資產證券化的一般過程包括：承做貸款的金融機構（或資產持有人）將取得的債權出售給特殊目的的信托（或公司），同時通過信用增級控制信用風險，并經信用評級機構驗證評級后，由承銷機構出售給投資人。
具體來講，證券化的結構設計需要以下幾個要素和步驟：
第一，確定證券化資產并組建資產池。資產證券化的發起人（即資產的原始權益人）在分析自身融資需求的基礎上確定用來進行證券化的資產。盡管證券化是以資產所產生的現金流為基礎，但并不是所有能產生現金流的資產都可以證券化。
第二，設立特殊目的機構（SPV--SpecialPurposeVehicle），這是資產證券化運作的關鍵主體，是專門設立的一個特殊實體，組建SPV的目的是為了最大限度地降低發行人的破產風險對證券化的影響，實現被證券化資產與原始權益人其他資產之間的破產隔離。SPV被稱為沒有破產風險的實體，一是指SPV本身的不易破產性，二是指將證券化資產從原始權益人那里真實出售給SPV，從而實現了破產隔離。而證券化資產從原始權益人向SPV的轉移是非常重要的一個環節，一般要求這種轉移在性質上是真實的，即資產的真實出售，其目的是為了實現證券化資產與原始權益人之間的破產隔離，及原始權益人的其他債權人在其破產時對已證券化資產沒有追索權。這就要求證券化資產必須完全轉移到SPV手中，使資產證券化成為一種表外融資方式。
破產隔離是資產證券化交易有的技術，也是區別于其他融資方式的一個非常重要的方面。在股票、債券等融資方式中，基礎資產是與其他資產混在一起的，如果企業經營效益不好或破產，這些風險就會直接影響到股票、債券這些憑證持有人的收益。資產證券化則是將基礎資產真實出售給SPV，從發行人的整體資產中剝離出來，這樣即使資產的原始所用人出了問題，其風險也不會傳遞給證券持有者，即資產的賣方對已出售的資產沒有追索權。
第三，信用增級和信用評級。在資產證券化的過程中，為吸引投資者并降低融資成本，必須對資產證券化產品進行信用增級，以提高所發行證券的信用級別。信用增級可以使證券在信用質量、償付的時間性等確定性方面更好地滿足投資者的需要，同時滿足發行人在會計、監管和融資目標方面的需求。
信用增級的方式主要包括內部增級和外部增級兩大類。內部增級由基礎資產中產生的部分現金流來提供，主要方式包括建立優次級檔、超額抵押和利差賬戶等。外部增級的方式主要包括專業保險公司提供的保險、企業擔保、信用證和現金抵押賬戶。
第四，發售證券。信用評級結果公布后，SPV將證券交給承銷商去承銷，可以采取公開發售或私募的方式來進行。由于這些證券一般都具有高收益、低風險的特征，所以主要由機構投資者購買。
第五，向發起人支付資產購買價款。SPV從證券承銷商那里獲得發行的現金收入，按照事先約定的價格向發起人支付購買證券化資產的價款，并向其聘請的各專業中介機構支付相關費用。
第六，管理資產池。SPV要聘請專門的服務商來對資產進行管理。服務商的作用主要包括：收取債務人每月償還的本息；將收集的現金存入SPV在受托人處設立的特定賬戶；對債務人履行債券債務協議的情況進行監督；管理相關的稅務和保險事宜；在債務人違約的情況下實施有關補救措施。
第七，清償債務。按照證券發行時說明書的約定，在證券償付日，SPV將委托受托人按時、足額向投資者償付本息。利息通常是定期支付的，本金的償還日期及順序因基礎資產和所發行證券的償還安排不同而有所差別。當證券全部被償付完畢后，如果資產池產生的現金流還有剩余，這些剩余將返還給交易發起人，資產證券化交易的全部過程結束。
三、中國資產證券化市場的發展
中國的資產證券化實踐先于理論的探索。早期的資產證券化實踐可以追溯到1992年三亞地產投資券。在此之后，資產證券化的離岸產品取得了很大的成功。所謂離岸資產證券化是指跨境的資產證券化運行模式，一般認為，國內融資方通過在國外的SPV在國際市場上以資產證券化的方式向國外投資者融資的方式即為離岸資產證券化。
近年來，中國資本市場上盡管還沒有出現實質意義上的資產證券化操作，但各方面都密切關注著這一廣闊市場，紛紛推出資產證券化方案和產品構想。最引人注目的是在信托產品創新、房地產抵押貸款證券化、不良資產的證券化處理等領域的準備工作，產品的創新和開拓為資產證券化在中國的進一步發展創造了有利條件。經過多年的努力，2005年12月，國家開發銀行的ABS和中國建設銀行的MBS產品已經在銀行間債券市場成功發行，標志著我國的信貸資產證券化工作正式啟動了。
與此同時，我們必須看到在現有的法律制度下，資產證券化仍然面臨著許多操作上的障礙。主要表現在以下幾個方面：
一是法律方面障礙較多。資產證券化是以能在未來產生穩定現金流的資產為基礎，以規定各方當事人權利義務的合同為載體，形成一個以SPV為核心的環環相扣、嚴密而又完整的融資結構。我國目前在資產證券化實踐中的法律制度限制主要表現在資產轉讓過程中優先權益的確定和真實銷售的鑒定；在資產證券化產品的證券定義、稅收、會計、產品交易、信息披露等方面的法律政策不夠完善，這就造成了資產證券化的法律要求與中國現行法律之間的諸多矛盾。《公司法》中缺乏專門針對資產證券化成立SPV的條款；《稅法》中也沒有針對SPV的免稅規定，稅收負擔也大幅度抬高了資產證券化的運作成本；《會計法》中沒有明確的條款規定資產證券化相關的資產、負債的轉移和確認方法。因此突破法律和制度上的障礙及中國實施資產證券化的當務之急。
二是缺乏權威的信用評級機構。中國目前尚缺乏全社會信用體系的建立，也缺乏權威信用評級機構，這也將限制中國資產證券化的發展。信用體系的缺位導致大多數企業和個人沒有足夠的信用記錄和現成的信用評級，在實施資產證券化過程中必須對大量關聯企業和個人進行相應的信用評估，這將直接提高處置大規模的分散的應收賬款或不良資產的成本。
三是資本市場體系建設尚不完善。中國目前尚缺乏多層次的資本市場，其中的債券市場尚不發達，缺乏專門的資產支持證券投資中介機構和交易市場。另外，對保險、企業、個人等各種投資主體的投資行為也有諸多限制，這將使資產支持證券缺乏足夠多元化的投資方。對于整個經濟體系而言，如果沒有完善的具有良好流動性的二級市場，資產證券化只是將流動性風險進行了轉移，也難于實現對標的資產相關風險地有效分散。
總之，資產證券化既是一種金融產品創新，更是一種融資體制的創新。從微觀上講，資產證券化為不同的參與主體帶來了不同的收益：作為原始權益人的企業和銀行可以獲得新的融資來源，節約了成本，獲得了表外收益和新的風險管理手段；而作為中介的投資銀行、會計師事務所、律師事務所、信托機構等則獲得了服務收入；從宏觀的角度來看，資產證券化有助于提高融資體制的完備性，改善金融結構，促進金融發展，提高金融安全。
參考文獻：
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