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第1篇

特點(diǎn)是：

1、民間借貸是一種民事法律行為；

2、民間借貸是一種合約行為；

3、民間借貸關(guān)系成立的前提是借貸物的實(shí)際支付；

4、民間借貸的標(biāo)的物的權(quán)屬需明確屬于出借人個(gè)人；

5、民間借貸可以有償，也可以無償。

【法律依據(jù)】

第2篇

關(guān)鍵詞：民間借貸；法律規(guī)制 ；規(guī)制途徑

中圖分類號(hào)：D923；F832.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2016）02-0197-02

一、我國民間借貸的基本要素分析

（一）民間借貸的概念

1.一般認(rèn)為，民間借貸是與正規(guī)借貸相區(qū)別，二者形成相互對(duì)應(yīng)關(guān)系的概念。其特點(diǎn)是不受國家金融監(jiān)管機(jī)制約束，官方數(shù)據(jù)不統(tǒng)計(jì)，法律不給予主動(dòng)保護(hù)，是一種特殊的不正規(guī)的金融活動(dòng)。很多學(xué)者稱之為地下金融。通說認(rèn)為，民間借貸是指處在國家正規(guī)金融體系之外，自然人、企業(yè)及其他組織等非金融機(jī)構(gòu)主體實(shí)施讓渡貨幣價(jià)值、取得本息償付，同時(shí)少有法律規(guī)制、法律保障的融資行為。

2.民間借貸是民間融資的重要手段。它的運(yùn)作方式是資金借貸方把自有閑置資金作為其資金來源，采用合同方式將這部分資金借貸給資金需求方，資金需求方向借貸方支付約定利息享有資金的使用權(quán)，資金供給方承擔(dān)金融違約風(fēng)險(xiǎn)。

（二）民間借貸的特征

一是具有廣泛參與主體，包括個(gè)人、企業(yè)等社會(huì)主體。二是具有廣泛資金來源，主體廣泛性直接導(dǎo)致產(chǎn)生資金來源廣泛性的特征。三是具有靈活借貸方式，主要采用現(xiàn)金交易方式。四是具有多樣化借貸形式，包括傳統(tǒng)的企業(yè)集資、民間放貸、私人錢莊借貸，以及新興的會(huì)所借貸、互聯(lián)網(wǎng)借貸等形式。五是金額持續(xù)增大。六是具有長期借貸期限。七是具有市場化利率，主要是根據(jù)市場變化制定利率，往往同比高于銀行，甚至有時(shí)會(huì)出現(xiàn)高利貸現(xiàn)象。八操作性很強(qiáng)且簡單方便。

二、我國民間借貸需要進(jìn)行法律規(guī)制的原因解析

民間借貸雖然比正規(guī)金融占有地緣、血緣和人緣等方面的優(yōu)勢，但是由于民間借貸主要是依靠個(gè)人信譽(yù)和道德規(guī)范的約束，缺乏法律規(guī)制，導(dǎo)致民間債權(quán)債務(wù)糾紛大量出現(xiàn)。

1.民間借貸缺乏法律保障。我國目前尚未出臺(tái)專門成文法明確民間借貸雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一旦發(fā)生糾紛，民間借貸行為很難得到法律保護(hù)。

2.民間借貸當(dāng)事人法律意識(shí)和證據(jù)觀念不強(qiáng)。出借人往往因顧及情面不好意思索取必要的證據(jù)，糾紛產(chǎn)生時(shí)，出借人因證據(jù)不足很難得到法院的支持追回欠款。其次出借人對(duì)《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等相關(guān)法律法規(guī)學(xué)習(xí)不夠，不會(huì)保護(hù)自身權(quán)益極易受到損害。

3.盲目追求高額利息回報(bào)是民間借貸危機(jī)形成的內(nèi)在原因。出借人的逐利心理和小微企業(yè)以及個(gè)體工商戶面臨的資金困難成就了民間借貸。需求造就市場的同時(shí)，也成為專業(yè)放貸人和民間借貸訴訟大量出現(xiàn)的直接原因。

4.誠信缺失是造成民間借貸糾紛多發(fā)的社會(huì)原因，加強(qiáng)我國公民誠信體系建設(shè)刻不容緩。部分借貸主體道德滑坡，把樸素的“有借有還，再借不難”的基本準(zhǔn)則拋棄了，“欠錢是大爺”的歪理卻成了這部分人的信條，這是民間借貸糾紛大量產(chǎn)生的重要原因。

三、我國民間借貸法律規(guī)制的建議和對(duì)策

（一）承認(rèn)民間借貸的合法地位，將其納入正規(guī)金融管理系統(tǒng)

民間借貸自古產(chǎn)生并存在至今是有其合理性和正當(dāng)性的。民間借貸利用血親地緣關(guān)系，依靠親屬、朋友和鄉(xiāng)親鄰里等社會(huì)關(guān)系，以簡便快捷的辦理特點(diǎn)，解決中小企業(yè)和個(gè)體業(yè)者、農(nóng)戶的融資難題，彌補(bǔ)正規(guī)金融的不足。同時(shí)，民間借貸還具有合法性特征。只有承認(rèn)民間借貸的合法地位，將其納入正規(guī)金融管理系統(tǒng)，在法律的規(guī)制下運(yùn)行，才能有效防控和打擊地下錢莊等非法金融活動(dòng)。

（二）制定完善民間借貸法律法規(guī)，使法律規(guī)制有法可依

關(guān)于民間借貸，在我國的《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《刑法》及相關(guān)的司法解釋當(dāng)中有一些規(guī)定，但過于粗放分散。筆者認(rèn)為，必須制定民間金融借貸專門法，以法律的形式確立民間借貸的地位、運(yùn)行規(guī)則、利率、資金來源、借貸人的資金用途、放貸人的索債方式、規(guī)制方法及懲罰措施等，切實(shí)保護(hù)正當(dāng)民間借貸行為，打擊非法借貸。重點(diǎn)從以下5個(gè)方面進(jìn)行細(xì)化和完善，構(gòu)建民間借貸法律規(guī)制框架。

1.降低民間借貸主體的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行分類監(jiān)管。2015年 9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱最高法院《規(guī)定》）明確了民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。這意味著企業(yè)之間為了生產(chǎn)、經(jīng)營需要簽訂的資金拆借行為是合法的，司法應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。但對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)，擾亂金融秩序，造成金融監(jiān)管紊亂的行為作了否定性規(guī)定。

筆者認(rèn)為，對(duì)于較小數(shù)額（如一萬元以下）的借貸行為，可以不納入規(guī)制范圍。法律應(yīng)對(duì)以發(fā)放貸款賺取利息為主業(yè)的放貸人進(jìn)行準(zhǔn)入規(guī)范，明確規(guī)定自有資金最低數(shù)額和主體審查方式，確定其主體資格。商業(yè)放貨主體在設(shè)立上應(yīng)區(qū)別于一般公司，不適用現(xiàn)行的注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制度，嚴(yán)格按照實(shí)繳登記原則核準(zhǔn)。同時(shí)應(yīng)對(duì)商業(yè)放貸人進(jìn)行嚴(yán)格資格審查。排除有不良社會(huì)記錄的人員從事高風(fēng)險(xiǎn)的民間借貸業(yè)務(wù)。

2.確定合理的民間借貸利率水平，使借貸雙方互利共贏，讓放貸人更加積極讓渡自有資金使用權(quán)。借貸雙方從各自角度爭取最大利益是無可厚非的。那么利率標(biāo)準(zhǔn)怎樣確定才算合理，法律界是有爭議的。筆者認(rèn)為，只有本著互利共贏這個(gè)市場經(jīng)濟(jì)基本價(jià)值準(zhǔn)則，才能讓民間借貸發(fā)揮出應(yīng)有的作用，否則只能最終兩敗俱傷。最高法院《規(guī)定》中對(duì)民間借貸利率作了三個(gè)區(qū)間規(guī)定：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人有權(quán)請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息，但如果約定利率超過年利率36%，則超過年利率36%部分的利息應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定無效，借款人有權(quán)請(qǐng)求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息。介于年利率24%至36%之間的利息，也是不受法律保護(hù)的。但如果借款人已經(jīng)償還了這部分利息，之后又反悔要求退還，法院同樣會(huì)駁回。這個(gè)規(guī)定對(duì)利率的認(rèn)定不再用四倍的模糊標(biāo)準(zhǔn)，便于操作，有其合理性一面。但筆者認(rèn)為，本規(guī)定的利率仍然未脫離“四倍”利率限制，應(yīng)當(dāng)把36%作為一個(gè)分水嶺，36%（含36%）以下均應(yīng)包含在法律保護(hù)范圍之內(nèi)，利率高于36%的借貸應(yīng)確定為高利貸，高利貸從民事角度應(yīng)視為不當(dāng)?shù)美?，出借人所得超過36%利率部分的利息應(yīng)當(dāng)返還借款人。對(duì)于利率高于36%且因乘人之危造成借款人企業(yè)破產(chǎn)、家破人亡等惡劣社會(huì)后果或嚴(yán)重社會(huì)影響的應(yīng)該追究出借人放貸罪刑事責(zé)任。只要利率未超出年利率的36%，同時(shí)借款合同不違公共利益和善良風(fēng)俗，那么約定的利率和利息就應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。理由是，近幾年民間借貸的利率隨著國家金融財(cái)政政策的收緊而逆勢上揚(yáng)，通常利率遠(yuǎn)超年利率24%的限度。借貸雙方通常采取預(yù)先扣息、訂立陰陽合同等方式來規(guī)避法律。這一現(xiàn)象首先說明了借鑒四倍利率設(shè)定的新標(biāo)準(zhǔn)仍然未反映出現(xiàn)實(shí)要求，因此，應(yīng)對(duì)現(xiàn)行利率規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷模赃m應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革的進(jìn)程。

3.嚴(yán)格審查放貸人的資金來源，禁止擾亂國家金融秩序行為。對(duì)于民間借貸的資金來源問題，筆者認(rèn)為，規(guī)定放貸的資金必須是自有資金是完全必要的，有利于更好地維護(hù)金融安全。民間借貸畢竟是國家正規(guī)金融的補(bǔ)充，是發(fā)揮脫離國家金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管散落在民間資金作用的一種方式。雖然民間借貸手續(xù)簡便，但多數(shù)存在無抵押等低級(jí)管理的特點(diǎn)，如果允許放貸人吸收存款負(fù)債融資極易發(fā)生損害存款人利益的行為。另外，把從國家金融機(jī)構(gòu)所貸款項(xiàng)轉(zhuǎn)貸他人謀利的行為會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂國家的金融管理秩序。因此，筆者認(rèn)為，民間借貸的資金必須是自有資金這道紅線不能越，除非放貸人具備了注冊(cè)正規(guī)金融企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

4.強(qiáng)化對(duì)非法民間借貸的刑事責(zé)任追究。為規(guī)范我國的民間借貸行為，可借鑒其他國家的立法經(jīng)驗(yàn)，盡快將涉及民間借貸的嚴(yán)重違法行為入罪。例如，將超過規(guī)定放貸利率的行為設(shè)定為超利率放貸罪；將通過黑社會(huì)組織等非法手段逼貸、要貸的行為設(shè)定為非法逼貸、要貸罪；將以非法占有為目的惡意借貸，數(shù)額較大期滿不還或跑路的設(shè)為非法借貸罪。同時(shí)，明確民間借貸罪與非罪的界限，對(duì)于違法的民間借貸行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊的同時(shí)，對(duì)于合法的民間借貸應(yīng)予以法律支持和保護(hù)，如明確劃分“非法吸收公眾存款罪”與正當(dāng)民間借貸的界線，保護(hù)民間借貸的正常運(yùn)轉(zhuǎn)和放貸人正常的融資行為。

5.以書面形式明確民間借貸合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。按照《合同法》民間借貸應(yīng)為要式合同、實(shí)踐合同，但也可以是不要式合同。由于民間借貸客體與國家金融秩序的聯(lián)系緊密，應(yīng)該從嚴(yán)規(guī)定借貸合同的形式，故而，民間借貸合同應(yīng)該以要式合同為一般。本人認(rèn)為對(duì)于金額在1萬元以上的民間借貸應(yīng)明確規(guī)定為要式合同，這是從減少矛盾的產(chǎn)生，保持社會(huì)穩(wěn)定的角度考慮的。同時(shí)，大部分的借貸行為發(fā)生于親緣和熟人社會(huì)中，以口頭形式訂立合同就已具有很強(qiáng)的可靠性，所以不要式合同可以作為補(bǔ)充，體現(xiàn)出了民間借貸形式的靈活性。對(duì)于不要式借貸合同在數(shù)額上應(yīng)限定在1萬元以下為宜。

（三）加強(qiáng)對(duì)民間借貸的政府監(jiān)管

建立民間私人借貸登記管理制度，同時(shí)強(qiáng)化交易行為的政府監(jiān)管。加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，構(gòu)建完善的社會(huì)誠實(shí)信用體系。正確區(qū)分民間私人借貸與非法集資、金融詐騙等犯罪行為，建立健康的民間借貸秩序，進(jìn)一步維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，減少社會(huì)不安定因素，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，更好地建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 戴建志.民間借貸法律實(shí)務(wù)[M].北京：法律出版社，2005.

[2] 田光偉.金融監(jiān)管中的市場約束機(jī)制研究[M].北京：中國法制出版社，2007.

第3篇

關(guān)鍵詞：民間借貸；金融；虛假訴訟

我國的民間金融由來已久，特別是隨著我國改革開放的深入，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)取得了巨大的成就，民間金融也取得了跨越式發(fā)展。在當(dāng)前我國投融資體系中，民間借貸融資形式表現(xiàn)較為活躍，這一方面緩解了經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展與銀行等金融機(jī)構(gòu)信貸資金局部供給缺位之間的矛盾；另一方面，也使得民間借貸糾紛案件急劇增長，涉案標(biāo)的急劇增加，加之我國目前缺乏一整套關(guān)于規(guī)范和解決民間借貸問題的法律法規(guī)，實(shí)務(wù)中對(duì)民間借貸糾紛的解決差強(qiáng)人意，法律實(shí)效難以全部實(shí)現(xiàn)。

一個(gè)不容忽視且逐漸被學(xué)界、實(shí)務(wù)界普遍關(guān)注的問題是，隨著民間借貸融資形式的“瘋狂擴(kuò)張”，因民間借貸糾紛所衍生的虛假訴訟問題，成為困擾當(dāng)前司法界的一大難題。

一、民間借貸的概念與特征

對(duì)于民間借貸的概念，當(dāng)前法律、法規(guī)并沒有給出一個(gè)明確的解釋，參酌《合同法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，我們認(rèn)為，所謂民間借貸，是指自然人之間或者自然人與非金融企業(yè)之間，為了生產(chǎn)或生活需要，雙發(fā)基于自愿互助、誠實(shí)信用原則，借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付約定利息的合同法律行為。其中，向?qū)Ψ浇杩畹囊环匠蔀榻杩钊?，出借錢款的一方成為貸款人?！逗贤ā奉C布以前，實(shí)踐中一直是將以銀行等金融機(jī)構(gòu)為出借人的金融借款合同與民間借貸（借款）合同分別加以規(guī)定的，并適用不同的法律、法規(guī)和政策予以調(diào)整。但以此種合同主體身份之不同作為劃分標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整原則一直備受學(xué)界質(zhì)疑。現(xiàn)行《合同法》第12章中既規(guī)定了出借人為金融機(jī)構(gòu)的一般借款合同（金融借款合同），也規(guī)定了出借人為自然人主體一方的民間借貸合同，二者統(tǒng)稱為借款合同。

民間借貸合同的特征主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

第一，主體的特殊性。民間借貸行為必須是自然人向自然人、自然人向非金融企業(yè)、或者非金融企業(yè)向自然人借款。除此之外，有金融企業(yè)介入的借貸、非金融企業(yè)之間的借貸均不屬民間借貸。

第二，標(biāo)的物特定性。民間借貸的標(biāo)的物為金錢，中國人民銀行《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》第二條規(guī)定：“民間個(gè)人借貸中，出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有貨幣資金，禁止吸收他人資金轉(zhuǎn)手放款?！庇纱丝梢?，民間借貸資金來源必須是出借人自身合法所有的貨幣資金，禁止出借人吸收或轉(zhuǎn)借他人資金予以放貸。

第三，合同內(nèi)容合法性。借款人借款的目的只能是為了自己生活和生產(chǎn)的合法目的，不能用于轉(zhuǎn)投資、轉(zhuǎn)貸等，更不能用于其他非法目的，或使用違背社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗。違反該項(xiàng)原則，可能導(dǎo)致合同不成立，并由相應(yīng)的法律追究當(dāng)事人的責(zé)任，嚴(yán)重的可能追究刑事責(zé)任。

第四，利息約定合法性。民間借貸雙方可以約定利息，也可以不予約定。自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。約定利息的，民間個(gè)人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動(dòng)）的4倍。超過上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為。

二、涉民間借貸的虛假訴訟問題

隨著國家法治建設(shè)的不斷推進(jìn)，公民法律意識(shí)逐漸覺醒，依法維權(quán)的社會(huì)氛圍愈加濃厚。同時(shí)，由于社會(huì)誠信缺失、法律制度缺位、社會(huì)征信體系不健全等諸多因素，一些當(dāng)事人違背法律誠信精神，試圖借助虛假訴訟謀取不正當(dāng)利益，尤其在民間借貸領(lǐng)域表現(xiàn)尤為強(qiáng)烈。

在民間借貸中，當(dāng)事人之間簽訂合同不規(guī)范，只有簡單的借據(jù)或欠條，甚至只有口頭約定，連見證人都無法提供。由于借貸合同形式的不規(guī)范、不要式，一方面導(dǎo)致了當(dāng)事人舉證困難，欠條借據(jù)等書證在開庭時(shí)可能已損壞或滅失，造成舉證不能；另一方面也給當(dāng)事人虛構(gòu)、偽造合同文書提供了條件，如在合同上虛構(gòu)合同內(nèi)容，或者涂改合同約定，制造虛假訴訟。這不但侵害了他方當(dāng)事人的合法權(quán)益，也極大地侵害了民事訴訟的公正與效益價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

為確保民事訴訟過程中所耗費(fèi)的國家成本和社會(huì)成本具有現(xiàn)實(shí)價(jià)值，即真正產(chǎn)生其應(yīng)有的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)效益，應(yīng)當(dāng)保證訴訟當(dāng)事人對(duì)于該爭議的訴訟標(biāo)的或民事實(shí)體權(quán)利關(guān)系具有實(shí)質(zhì)聯(lián)系，排除虛無或假象的糾紛，如此才能使訴訟具有實(shí)質(zhì)意義。因此，有必要對(duì)虛假訴訟行為進(jìn)行法律規(guī)制，探索建立完善的民事責(zé)任追究制度。

借鑒國外立法與判例，將民間借貸虛假訴訟問題納入《侵權(quán)責(zé)任法》的調(diào)整范圍無疑具有科學(xué)性。虛假訴訟行為符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，即有侵權(quán)行為的存在，損害事實(shí)發(fā)生，行為與損害結(jié)果之間具有法律上的因果關(guān)系，侵權(quán)行為人主觀上具有過錯(cuò)。由此可見，虛假訴訟行為自始至終都與法院的訴訟行為具有密切的聯(lián)系，與一般侵權(quán)行為相比，具有自身的特殊性，可以考慮列入《侵權(quán)責(zé)任法》中的“特殊侵權(quán)行為”予以專門規(guī)制。

參考文獻(xiàn)：

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[2]張立先.我國民間借貸法律風(fēng)險(xiǎn)及防范路徑研究[J].金融發(fā)展研究，2009.1

[3]周榮俊.不同貨幣政策影響下民間借貸發(fā)展的比較分析[J].上海金融，2010.1

[4]朱麗靜.民間借貸的合法化及其法律規(guī)制[J].法制與社會(huì)，2011.4

第4篇

[關(guān)鍵詞]民間借貸；利率；市民社會(huì)

中圖分類號(hào)：D923.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1008-410X（2013）04-0069-07

從學(xué)理上講，民間借貸是指出借人將一定數(shù)量的現(xiàn)金或?qū)嵨锝桓督栌萌苏加谢蚴褂茫笳咴谝欢ㄆ谙迌?nèi)應(yīng)返還同等數(shù)量的現(xiàn)金或同質(zhì)的實(shí)物的協(xié)議[1]（P1416）。民間借貸作為一種合法的財(cái)產(chǎn)增值和流轉(zhuǎn)制度，是民事法律行為制度在財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)領(lǐng)域中的微觀顯現(xiàn)。從理論上來講，民間借貸行為應(yīng)與民事法律行為的各項(xiàng)邏輯構(gòu)成要素相一致。然，目前我國民間借貸制度卻存在諸多問題。首先，就民間借貸概念本身而言，并非規(guī)范化的法律概念，我國立法也并未采納，這就使得其容易與非法吸收公眾存款罪相混淆。其次，我國立法對(duì)高利貸的性質(zhì)也未明確界定，導(dǎo)致實(shí)踐中處理相關(guān)案件時(shí)出現(xiàn)法律適用上的空白。最后，由于受國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)環(huán)境的作用，我國大批中小企業(yè)急需資金，但法律又明文禁止企業(yè)間相互借貸，加之中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱，無法滿足正規(guī)金融所需之擔(dān)保，使得中小企業(yè)被迫求助于民間資本，進(jìn)而加劇了民間借貸運(yùn)行的風(fēng)險(xiǎn)。可見，民間借貸本身就是一個(gè)充滿矛盾的制度。如何使民間借貸這一合法的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)與增值制度發(fā)揮應(yīng)有的制度效用，如何有效解決企業(yè)間的融資問題，如何保護(hù)民事主體基本的融資自由而又不被公法范疇中的非法吸收公眾存款罪抑或集資詐騙罪所侵蝕等，將成為亟須解決的問題。

一、民間借貸運(yùn)行桎梏分析

“吳英案”使民間借貸在學(xué)界的討論驟然升溫。由于民間借貸形式的簡單性，導(dǎo)致權(quán)利救濟(jì)上困難重重；由于資金流動(dòng)規(guī)模的巨大性和不易監(jiān)管性，使得國家宏觀調(diào)控力不從心；由于國家正規(guī)金融體系的不完善性，導(dǎo)致中小企業(yè)獲取貸款出現(xiàn)瓶頸。在探尋民間借貸穩(wěn)健運(yùn)行的良策之前，應(yīng)首先對(duì)民間借貸運(yùn)行中風(fēng)險(xiǎn)頻發(fā)的原因予以檢視。

（一）理論研究桎梏

理論研究的目的和意義在于指導(dǎo)實(shí)踐的良性運(yùn)行。馬克思早在1845年就提出，實(shí)踐是檢驗(yàn)真理正確與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)。民間借貸理論研究的正確與否應(yīng)得到實(shí)踐的檢驗(yàn)，否則將成為制度運(yùn)行的先天屏障。從目前實(shí)踐對(duì)理論的反饋來看，民間借貸的理論研究中存在諸多疏漏，對(duì)此，筆者擬掘取民間借貸法律關(guān)系中的兩個(gè)片斷以作例證。

1.民間借貸概念構(gòu)成之邏輯缺陷

對(duì)于“民間借貸”，目前學(xué)界雖有論述并存在廣狹之別，但“民間借貸”這一概念，我國法律文獻(xiàn)中始終沒有出現(xiàn)過①，在我國的立法上也沒有被正式采用?！懊耖g借貸”最早出現(xiàn)在1999年最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中。學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界之所以稱之為“民間借貸”，是由于我國的金融機(jī)構(gòu)（主要是銀行）以前先是國營、后是國有或國有控股，都具有“官方”因素，從而產(chǎn)生了與之相對(duì)的“民間借貸”概念。單就目前對(duì)民間借貸制度中權(quán)利義務(wù)的配置來看，也是借用“借貸合同”之內(nèi)容，對(duì)民間借貸本身并未形成自身的邏輯概念體系?？梢?，“民間借貸”本身并不是一個(gè)規(guī)范的法律概念，因?yàn)橐?guī)范的法律概念需歷經(jīng)學(xué)術(shù)洗練之后方能出現(xiàn)[2]。所以，“民間借貸”要成為規(guī)范化的法律術(shù)語必須經(jīng)過學(xué)術(shù)洗練，這樣才能成為一個(gè)十分精致的法律概念。這也意味著關(guān)于民間借貸這一法律制度內(nèi)在的各項(xiàng)邏輯構(gòu)成要素――主體、客體、權(quán)利、義務(wù)等――也都要經(jīng)過學(xué)術(shù)洗練、經(jīng)過充分論證，是表征特別法律意義、應(yīng)具有明確的性質(zhì)定位和概念指向的，而不是像目前這樣僅作為一種模糊的言辭表述。

正是此種概念的非規(guī)范性，導(dǎo)致在實(shí)踐中民間借貸極易與刑事公法領(lǐng)域的非法吸收公眾存款罪相混同。這一點(diǎn)在目前的司法實(shí)踐中已經(jīng)普遍存在。例如，對(duì)于非法吸收公眾存款罪刑法雖有較為詳細(xì)的規(guī)定，但筆者經(jīng)過查閱刑法相關(guān)資料后認(rèn)為，兩者只能在宏觀的角度上作出兩點(diǎn)區(qū)別。一是兩者調(diào)整的法律關(guān)系不同。非法吸收公眾存款罪主要是對(duì)國家存款管理秩序的侵害[3]（P454）。刑法對(duì)非法吸收公眾存款行為予以打擊，旨在維護(hù)國家正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的利益。而民間借貸調(diào)整的是平等主體間的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和歸屬關(guān)系。兩者調(diào)整的內(nèi)容屬性上是存在公與私的不同的。二是兩者制度設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)不同。非法吸收公眾存款罪以權(quán)力為基點(diǎn)，旨在維護(hù)政治國家的利益；而民間借貸則以權(quán)利為邏輯起點(diǎn)，旨在維護(hù)市民主體的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)主體的人格的存在。

但從實(shí)踐角度而言，民間借貸和非法吸收公眾存款罪根本無從區(qū)分。因?yàn)閺奈覈壳暗牧⒎矗耖g借貸和非法吸收公眾存款罪的概念架構(gòu)是完全相同的，具體表現(xiàn)在三個(gè)方面。一是從國務(wù)院1998年頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條第二款規(guī)定來看，非法吸收公眾存款罪與民間借貸概念實(shí)質(zhì)所指是完全相同的，其區(qū)別僅在各自使用的語言表述不同而已（如都是未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的融資行為，都是針對(duì)社會(huì)不特定對(duì)象的都是出具憑證的，都承諾還本付息等）。二是非法吸收公眾存款罪中的構(gòu)罪要件之“公眾”概念本身的模糊性。非法吸收公眾存款罪以向“不特定的多數(shù)人（公眾）”吸收存款為構(gòu)罪要件，但對(duì)“公眾”概念本身卻并未明確界定。公眾是指大多數(shù)人[3]（P455），對(duì)此刑法界無爭議。但對(duì)公眾具體的概念指向，刑法界卻存在諸多說法。如有學(xué)者對(duì)其從“相對(duì)范圍”意義上來界定[3]（P455），也有學(xué)者以“出資者與吸收者之間的關(guān)系”來界定[4]（P686-687）。但這種模糊性使得非法吸收公眾存款罪與民間借貸中的債務(wù)人同時(shí)向多個(gè)債權(quán)人舉債的情形無法區(qū)分。三是非法吸收公眾存款罪中以“擾亂金融秩序的行為”為此罪客觀方面的構(gòu)成要件，但此罪客觀方面本身描述的內(nèi)容也具有模糊性，這是有違刑法之罪刑法定之基本價(jià)值理念的。由于上述原因，使得在實(shí)踐中認(rèn)定非法吸收公眾存款罪時(shí)，其立案標(biāo)準(zhǔn)則傾向于戶數(shù)、向社會(huì)大眾吸收的數(shù)額以及造成的直接經(jīng)濟(jì)損失等。這就導(dǎo)致民間借貸本身已經(jīng)成為潛在的非法吸收公眾存款罪了。

簡言之，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，我國的民事主體面臨著兩難境地：一邊是體現(xiàn)意思自治的民事基本法，一邊是公權(quán)力以“擾亂金融秩序”為由限制市民意思自治的刑事基本法。這種概念自身的邏輯缺陷導(dǎo)致了這種兩難的選擇，從而使得民間借貸從產(chǎn)生到運(yùn)行的全過程都處于一種模糊與不確定的狀態(tài)之中，最終民間借貸在實(shí)踐運(yùn)行中風(fēng)險(xiǎn)頻發(fā)就不言而喻了。

2.利率條款規(guī)定的缺漏

《合同法》第211條、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，自然人之間的借貸最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）；超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。此法律規(guī)范設(shè)置的初衷是為打擊高利貸。但由于市民社會(huì)私法自治性，導(dǎo)致民事主體之間的借貸并不能為正規(guī)金融機(jī)構(gòu)有效監(jiān)管。加之我國對(duì)利率性質(zhì)的片面認(rèn)識(shí)與定位，導(dǎo)致此條法律規(guī)范在我國封閉的市民社會(huì)環(huán)境下，也不過成為“毫無作為行為規(guī)范與裁判規(guī)范之可能性的條文――僵尸法條――而已?！盵5]利率條款的缺漏具體表現(xiàn)在三點(diǎn)。

第一，利率性質(zhì)定位上的片面性。在民間借貸這一法律關(guān)系中，市民主體間天然的財(cái)產(chǎn)占有不平等是借貸得以發(fā)生的根本原因。但在這一財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中，民事主體趨利避害的財(cái)產(chǎn)性人格使得財(cái)產(chǎn)的安全與增值成為其首要之考量，作為對(duì)出借人成本風(fēng)險(xiǎn)之補(bǔ)償?shù)睦⒁簿蛻?yīng)運(yùn)而生了。進(jìn)一步講，利息是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人之所有權(quán)、收益權(quán)能的基本展現(xiàn)，即此時(shí)利息只是市民社會(huì)下民事主體基本權(quán)利的邏輯延伸。但隨著近代民法本位的嬗變，社會(huì)本位立法成為民法的邏輯起點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)民法對(duì)社會(huì)公眾福祉予以關(guān)注。所以，民法社會(huì)本位就為政治國家進(jìn)入市民社會(huì)并保護(hù)市民社會(huì)安全提供了正當(dāng)性理論依據(jù)。具體表現(xiàn)在民間借貸領(lǐng)域，則以“法律父愛主義”的利率立法模式對(duì)民間借貸中雙方當(dāng)事人的意思自治作出矯正?？梢?，民間借貸法律關(guān)系中的利率本身在性質(zhì)上經(jīng)歷了兩次嬗變――由純粹的市民主體基本權(quán)利邏輯之展開，到不僅是雙方當(dāng)事人意思自治的基本體現(xiàn)、也是政治國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)的工具之轉(zhuǎn)變。然而，在我國當(dāng)下民間借貸利率的法律規(guī)定中，僅僅片面地認(rèn)為超出最高上限的利率不受保護(hù)，僅看到了利率所肩負(fù)的政治國家之職能，卻未能認(rèn)識(shí)到利率同時(shí)也是民事主體意思自治之體現(xiàn)。

第二，利率機(jī)制作用方式上的局限性。經(jīng)過上述分析可見，利率的雙重職能實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)檎螄覍?duì)市民社會(huì)的干預(yù)，而在具體的民間借貸法律關(guān)系中，這種干預(yù)存在的方式是微觀的。我國目前規(guī)范民間借貸的利率采取“雙線”、“則”制度，意即中國人民銀行根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r及資金流通情況制定基準(zhǔn)利率；商業(yè)銀行根據(jù)中國人民銀行之規(guī)定可在一定范圍內(nèi)浮動(dòng)相應(yīng)百分點(diǎn)。所謂“則”，即在利率的適用上進(jìn)行二元化區(qū)分，針對(duì)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的借貸，必須嚴(yán)格按照中國人民銀行所規(guī)定的同期利率標(biāo)準(zhǔn)，否則屬于高利貸；但對(duì)于民間借貸則允許利率適當(dāng)超出中國人民銀行所規(guī)定的同期貸款利率而達(dá)到該同期貸款利率四倍，超過四倍時(shí)才屬于高利貸[6]。

相比我國靜態(tài)的利率管制機(jī)制，國外主要有三種利率機(jī)制模式：一是與我國基本相同，實(shí)行固定利率機(jī)制的美國；二是適用浮動(dòng)利率機(jī)制，由法官結(jié)合社會(huì)實(shí)踐以自由裁量的德國、奧地利、英國等國；三是可謂對(duì)前述兩種折中處理的立法模式[7]。美國對(duì)于超過最高利率上限的處理模式是從民事制裁最終過渡到刑事打擊，而我國法律僅規(guī)定超過四倍利率之后不予保護(hù)；德國、英國的浮動(dòng)利率機(jī)制，則充分發(fā)揮了法官造法的功能，更切合實(shí)際。可見，我國對(duì)利率的作用只簡單地定位于四倍標(biāo)準(zhǔn)，并未考慮到社會(huì)實(shí)際情況的多元性，并且現(xiàn)行立法規(guī)定也并不能解決實(shí)踐中將高額利息部分寫成另外的借款、作為居間費(fèi)、擔(dān)保費(fèi)的一部分的做法。這樣，利率規(guī)范本身就陷入了非功能的狀態(tài)。

第三，對(duì)超過法定最高部分利息性質(zhì)定位上的模糊性。目前我國對(duì)利率的顯性規(guī)定見于《合同法》與《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，但由于我國對(duì)超過最高限額利息的性質(zhì)并未言明其效力狀態(tài)，使得學(xué)界對(duì)此爭論不斷：如邱興隆認(rèn)為，我國法律僅表明超過部分不予保護(hù)，但對(duì)超過最高上限部分的性質(zhì)并未進(jìn)行明確定性，而按契約自由之理論，利息是當(dāng)事人意思之體現(xiàn)，理應(yīng)受到尊重，同時(shí)這也是市場經(jīng)濟(jì)條件下資源優(yōu)化配置的結(jié)果[6]；也有學(xué)者通過對(duì)國外立法例進(jìn)行考察，認(rèn)為我國現(xiàn)階段需借鑒國外立法模式設(shè)置一個(gè)利率上限，作為政治國家介入的標(biāo)志[8]。因?yàn)闊o論是古代蘇美爾法律中對(duì)借貸利息的規(guī)定――利率以年為準(zhǔn)，最低15%，最高33%[9]（P26-27），還是當(dāng)代世界各國及一些地區(qū)關(guān)于民間借貸的立法規(guī)定[8]，抑或是在我國歷史上，都曾對(duì)超過最高利率上限的性質(zhì)進(jìn)行了明確的界定[7]。然而，目前我國立法不僅模糊，且未言明利率條款之性質(zhì)，這就不僅導(dǎo)致了司法裁判的多元化，而且無形中更進(jìn)一步促使了民間借貸的畸形發(fā)展。

（二）實(shí)踐運(yùn)行困境

民間借貸之所以在實(shí)踐運(yùn)行中風(fēng)險(xiǎn)頻發(fā)，究其原因來自于市場經(jīng)濟(jì)條件下制度本身的局限性及巨大利益的刺激與誘惑，當(dāng)然這也是人性之基本表現(xiàn)。當(dāng)巨額利益的誘惑使市民主體的理性人成分不斷地被侵蝕、從而不斷地進(jìn)入市場投機(jī)時(shí)，也導(dǎo)致了民間借貸在運(yùn)行中障礙重重。民間借貸在實(shí)踐運(yùn)行中的制約性因素非常多，而目前影響我國民間借貸發(fā)展的實(shí)踐性因素主要有兩點(diǎn)。

1.制度的疏漏使部分民事主體被迫性選擇

在民間借貸的運(yùn)行中，目前立法所確定的制度存在諸多疏漏，從宏觀角度可以將其分為兩個(gè)方面，即制度的局限與制度的非合理性。制度的局限表現(xiàn)為壟斷，即我國目前在金融體制上實(shí)行正規(guī)金融壟斷。在具體的資金運(yùn)行中，正規(guī)金融以維護(hù)利益壟斷和資金安全為出發(fā)點(diǎn)，使資金流動(dòng)傾向于大型企業(yè)，中小企業(yè)為了生存，轉(zhuǎn)而求助資金閑置量較大的民間金融。民間金融此時(shí)難免會(huì)“乘人之危”形成高利貸，一旦資金鏈斷層就會(huì)出現(xiàn)債務(wù)不能履行之風(fēng)險(xiǎn)。我國法律又規(guī)定，超過最高額利率上限的部分法律不予保護(hù)，這一系列因素又進(jìn)一步催生了雇傭黑社會(huì)性質(zhì)組織收債。可見，制度的重重弊端使民間借貸的發(fā)展步履維艱。

除此種制度疏漏外，另一個(gè)重要原因就是制度本身設(shè)計(jì)上存在不合理。例如，我國現(xiàn)行擔(dān)保制度未能準(zhǔn)確反映中小企業(yè)的利益訴求――擔(dān)保成本較融資成本高，這使得中小企業(yè)不能運(yùn)用擔(dān)保機(jī)制獲得發(fā)展所需的資金。

2.系統(tǒng)外因素的沖擊

民間借貸制度作為一項(xiàng)基本的私法制度，不斷受到私法系統(tǒng)外因素的干擾，導(dǎo)致其制度功能的發(fā)揮遭受種種阻礙，這主要表現(xiàn)在用不同的法律規(guī)范去評(píng)判同一性質(zhì)的法律關(guān)系上。如在民間借貸的運(yùn)行中，市場主體受到巨大利益的驅(qū)使而進(jìn)行一些非理性的投資，最終因無力履行義務(wù)而被以公法訴由追究公法責(zé)任。針對(duì)此種情形，最高人民檢察院、公安部出臺(tái)了《關(guān)于刑事立案監(jiān)督有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》，要求公權(quán)力對(duì)此嚴(yán)格審查。因?yàn)檫@是市民社會(huì)私法自治性下自己責(zé)任的基本體現(xiàn)――利益與風(fēng)險(xiǎn)并存，不能輕易動(dòng)用公權(quán)力苛處刑罰或者行政處罰，同時(shí)公權(quán)力的運(yùn)行不能因?yàn)槭袌鲋黧w帶有權(quán)力的符號(hào)而否認(rèn)平等市民交易關(guān)系中私法行為本身的屬性。

在民間借貸的運(yùn)行中，除了上述消極沖突外，還受到公權(quán)力的積極沖擊。首先必須明確，公權(quán)力是私益的最后保障，公權(quán)的目的就是維護(hù)私權(quán)，是私權(quán)的守夜人，公權(quán)力能動(dòng)地進(jìn)入私法領(lǐng)域?qū)⒃斐伤綑?quán)制度性保障的缺失。在民間借貸的實(shí)踐運(yùn)行中，若公權(quán)力對(duì)民事糾紛法律關(guān)系不嚴(yán)格審查，而以維護(hù)法的秩序、公平、正義等價(jià)值為由對(duì)私域進(jìn)行肆意踐踏，這種公權(quán)力在為秩序、公平、正義而否定私法自治效力的同時(shí)，無不是在踐踏私法本身所構(gòu)建的社會(huì)正義?！皡怯浮睂?duì)民間借貸的規(guī)范化運(yùn)行提出了拷問，巨額的利益誘惑之后，不僅僅是對(duì)正向制度疏漏的思考，還應(yīng)當(dāng)理性地思索市民社會(huì)中的非理本身的合理性（高額利益回報(bào)的誘惑），不能讓市場主體中的一方去為雙方的錯(cuò)誤“買單”，否則將是對(duì)市民社會(huì)自己責(zé)任原則的最大諷刺，也是對(duì)契約自由精神的徹底否定。

綜上，民間借貸之所以在運(yùn)行中風(fēng)險(xiǎn)頻頻，可以將這一原因回歸至民法最初制度架構(gòu)的邏輯起點(diǎn)上――市民社會(huì)與政治國家的關(guān)系。兩者在民間借貸這一財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)與增值的制度中介入的“度”，成為影響民間借貸發(fā)展的根本原因。因此，無論理論研究上的桎梏還是實(shí)踐運(yùn)行中的困境，都是市民社會(huì)與政治國家互相博弈的表現(xiàn)。

二、民間借貸規(guī)范化運(yùn)行對(duì)策建構(gòu)

自由喚醒民事主體的意思自治時(shí)，秩序卻“敲打著”民事主體的行為選擇；效率激起民事主體趨利的熱情時(shí)，正義卻拷問著民事主體的良知。民間借貸在自由與秩序、效率與正義的矛盾中彰顯其獨(dú)特的財(cái)產(chǎn)融通之魅力，但也顯現(xiàn)出非理性的風(fēng)險(xiǎn)與誘惑。在民間借貸問題上，“放”或“不放”爭議的焦點(diǎn)有兩方面。第一，利益能否被均分。一旦民間借貸被“松綁”，意味著銀行壟斷利益的格局被打破，這也是目前民間借貸能否被放開的決定性因素。對(duì)此，馬克思的哲學(xué)觀、國家觀已經(jīng)給出了明確的答案――國家是階級(jí)統(tǒng)治的工具，所以利益的占有當(dāng)然成為首要。第二，市民社會(huì)是否會(huì)對(duì)政治國家的安定產(chǎn)生威脅。民事主體趨利避害的財(cái)產(chǎn)性人格使得以自身利益最大化為權(quán)利的目的，在權(quán)利實(shí)現(xiàn)其目的性的同時(shí)盲目性必然開始泛濫，而利益誘惑的幾何倍數(shù)越大，造成的危害后果就會(huì)越大。所以，從理論上來講，市民社會(huì)會(huì)對(duì)政治國家造成沖擊，但這種沖擊從實(shí)踐的角度而言是概然。因?yàn)檎螄以O(shè)定民間借貸的利率上限后，一旦發(fā)現(xiàn)市民社會(huì)中民事主體的借貸行為有逾越此限者，則直接認(rèn)定其危害政治國家的安定。

通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，這將產(chǎn)生一個(gè)問題、兩種態(tài)勢。所謂一個(gè)問題，即對(duì)民間借貸國家基本上以壓制為主，但現(xiàn)實(shí)中民間借貸卻大量存在，政治國家并不能對(duì)其有效監(jiān)管，如何處理這一問題是民間借貸規(guī)范化運(yùn)行的關(guān)鍵。所謂兩種態(tài)勢是，其一是在私法和公法范疇中，相對(duì)性設(shè)置了民間借貸與非法吸收公眾存款罪兩種法律制度，但這兩種制度的概念架構(gòu)基本相同，導(dǎo)致區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款罪時(shí)陷入一個(gè)“度”的權(quán)衡上，而目前司法解釋所確立的這個(gè)“度”本身的合理性有待考證，所以在處理民間借貸案件上也就具有隨意性的特征，最終形成了變相壓制民間借貸的態(tài)勢。其二是對(duì)于民間借貸本身的規(guī)制，我國目前將其分為三段來處理，即對(duì)民間借貸本身法律規(guī)定其合法有效；對(duì)于民間借貸衍生的高利貸及變相的高利貸采取不予法律保護(hù)的觀點(diǎn)，但并未言明其具體的效力狀態(tài)；對(duì)于民間借貸誘發(fā)的洗錢、黑社會(huì)活動(dòng)等犯罪采取刑事公法打擊，這就使民間借貸又處于不確定的態(tài)勢中。

簡言之，問題的核心是在民間借貸領(lǐng)域中，是只維護(hù)政治國家的利益，還是既要維護(hù)政治國家的利益，也要兼顧市民社會(huì)的利益。合理的做法應(yīng)該是兩者兼顧，在規(guī)制民間借貸時(shí)以市民社會(huì)的私法自治性和政治國家的有限介入相結(jié)合為制度設(shè)計(jì)的邏輯出發(fā)點(diǎn)，兩者都要有所體現(xiàn)。

（一）市民社會(huì)私法自治性的發(fā)揮

中小企業(yè)以及自然人對(duì)資本的需求，是目前解決民間借貸運(yùn)行桎梏必須正視的問題，不能僅僅通過否定其效力來解決。在解決中小企業(yè)以及自然人在市民社會(huì)下的資本融通問題時(shí)，不僅需要運(yùn)用正規(guī)金融的效用，也應(yīng)充分發(fā)揮市民社會(huì)的私法自治性，從而達(dá)到規(guī)制民間借貸的目的。

1.完善制度設(shè)計(jì)及法律體系之間的銜接

從現(xiàn)行立法來看，二元化立法導(dǎo)致民間借貸中有關(guān)司法解釋、批復(fù)等矛盾重重――不能為民間借貸的良性發(fā)展提供規(guī)范化依據(jù)[10]。因此，需打破這種二元制立法，不斷地健全和完善相關(guān)法律制度。

第5篇

【關(guān)鍵詞】民間借貸；法與金融理論；監(jiān)管框架；法制化道路

一、民間借貸的內(nèi)涵、特點(diǎn)和分類

（一）民間借款的內(nèi)涵

“民間借貸”不是法律概念，在中國法律體系中并沒有“民間借貸”這一概念。但從金融史的角度看，可以斷言，民間借貸是古代金融的主體，現(xiàn)代金融恰恰濫觴于民間借貸。俗語“放錢”。民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。企業(yè)與企業(yè)之間不能私下直接借貸，但可以通過金融結(jié)構(gòu)辦理定向委托貸款。民間借貸是一種直接融資渠道，是民間資本的一種投資渠道。

（二）我國民間借貸的特征

1、以個(gè)人信用為基礎(chǔ)

“民間借貸”是以個(gè)人信用為基礎(chǔ)的金融交易活動(dòng)，其基于一定的血緣、地緣、業(yè)緣關(guān)系而成立，是建立在充分掌握相互信息的基礎(chǔ)之上的一種人格化的經(jīng)濟(jì)行為，其依賴社會(huì)成員之間的相互約束和社會(huì)成員自身的自律，這就決定了民間借貸更多的是一種“橫向的信用”。

2、主體的私人參與性

從產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)來看，民間借貸組織大多是由民間組織或個(gè)人獨(dú)立出資設(shè)立的私人企業(yè)，排斥國有獨(dú)資，并采取市場化的治理機(jī)制。

3、融資活動(dòng)的非監(jiān)管性

民間借貸游離于政府金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管范圍之外，未進(jìn)入官方的統(tǒng)計(jì)報(bào)表，也未被納入金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的日常管理系統(tǒng)。

（三）民間借貸的分類

根據(jù)民間借貸的發(fā)展程度，筆者將民間借貸分為兩類：一類是非吸收存款類民間借貸，其屬于初級(jí)階段、無組織的、一對(duì)一直接的民間借貸方式，該借貸形式是分散、無組織化的，缺乏連續(xù)性和規(guī)模有限的。其主要形式有：民間自由借貸（包括高利貸），貸款中介人或者經(jīng)紀(jì)人，典當(dāng)?shù)?；二是吸收存款類民間借貸，其屬于高級(jí)階段、有組織、具備相當(dāng)規(guī)模的高級(jí)形態(tài)的民間借貸形式，其交易特點(diǎn)是連續(xù)性、集中性和專業(yè)化，業(yè)務(wù)上可吸收存款。其主要形式有：企業(yè)集資、輪轉(zhuǎn)儲(chǔ)蓄和信貸協(xié)會(huì)、私人錢莊以及如合作基金會(huì)這種準(zhǔn)正式金融組織等。

二、我國民間借貸的現(xiàn)狀與缺陷

（一）民間借貸的現(xiàn)狀

1、吳英集資詐騙案。吳英案歷時(shí)5年，它是中國當(dāng)今民間融資導(dǎo)致刑事處罰的典型，也引起了社會(huì)各界對(duì)民間借貸的重新審視，并開始認(rèn)真看待我國的民間借貸問題。學(xué)界主要圍繞民間融資的自由性、合法性、產(chǎn)權(quán)問題，以及吳英的具體案件事實(shí)是否確實(shí)造成很大的社會(huì)危害性來判斷吳英案的罪與非罪以及對(duì)其本人是否該判處極刑。本案亦從一審二審的死刑判決到最高院發(fā)回重審直至浙江省高級(jí)人民法院改判為死緩，其中學(xué)界與社會(huì)民眾對(duì)民間借貸認(rèn)識(shí)的肯定也多少影響到了本案的審判。我們亦可發(fā)現(xiàn)民間融資對(duì)于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要性是無法替代的。

2、溫州老板集體跑路事件。2011年以來，在宏觀政策調(diào)整，貨幣政策緊縮的情況下，企業(yè)和個(gè)人對(duì)貨幣的需求增大，社會(huì)上民間借貸較往常更為活躍，一些民間借貸活躍地區(qū)已經(jīng)發(fā)生了多起民間借貸風(fēng)險(xiǎn)向銀行內(nèi)部蔓延的案例。有著“泰順民間非法集資第一案”之稱的“溫州立人非法集資案”，2013年5月份溫州市人民檢察院書指控：立人集團(tuán)非法集資涉案金額50多億，已支付本金及利息35億余元，涉及7000多受害人。牽一發(fā)動(dòng)全身。經(jīng)濟(jì)出問題，即使是政府再騰達(dá)，面對(duì)維穩(wěn)、面對(duì)開支，也是窮驢技末。

（二）民間借貸的缺陷

民間借貸是一種非常有效和普遍的融資方式，借貸活動(dòng)相當(dāng)頻繁，但在主體風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不足、缺乏監(jiān)管等因素的共同制約下，因民間借貸而產(chǎn)生的糾紛也層出不窮，具有利率高、總量大、手續(xù)便利、糾紛眾多等特點(diǎn)。我國民間借貸制度環(huán)境是在民間力量與國家力量博弈過程中形成的，對(duì)民間借貸的法律制度主要體現(xiàn)著一種行政管理與刑罰雙重管制的基本結(jié)構(gòu)，但就當(dāng)今世界的金融發(fā)展現(xiàn)狀而言，法律制度的缺失較大。

目前，我國還沒有界定民間借貸的法律地位、有效監(jiān)管及交易行為的完整的法律框架，其法律規(guī)范主要散布于《民法通則》、《擔(dān)保法》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規(guī)及司法解釋當(dāng)中，分布地非常分散，民間借貸主體很難掌握和運(yùn)用。另外，規(guī)制民間借貸行為的法律規(guī)范又很不完備，不能很好地覆蓋所有民間借貸領(lǐng)域，比如現(xiàn)行的《商業(yè)銀行法》并不能覆蓋村鎮(zhèn)銀行，因此也就無法很好地發(fā)揮其對(duì)民間借貸行為的規(guī)范作用。又如現(xiàn)在央行推行的小額貸款運(yùn)作模式基本是一種信用型的貸款，其從事的業(yè)務(wù)是金融類服務(wù)，但其是依據(jù)《公司法》成立的企業(yè)，并沒有涵蓋在《商業(yè)銀行法》的范圍之內(nèi)，這是由于《商業(yè)銀行法》對(duì)于像擔(dān)保物和反擔(dān)保物的設(shè)置、質(zhì)押、處置、抵押等問題都沒有具體規(guī)定，并不能覆蓋上述的小額貸款公司領(lǐng)域。因此，由于法律監(jiān)管的缺位，民間借貸資金游走于正規(guī)銀行借貸之外，容易發(fā)生難以監(jiān)控的風(fēng)險(xiǎn)，甚至?xí)躺村X和非法融資等金融犯罪行為。

在我國，民間借貸被法律界定為非法行為，必須承擔(dān)繁重的民事、行政責(zé)任直至刑事責(zé)任，尤其以刑法上的嚴(yán)刑峻罰而受到普遍同情。在判斷標(biāo)準(zhǔn)上，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域，采取什么手段足以危害到社會(huì)秩序，需要有一個(gè)相對(duì)清晰的尺度，即“禁止超量原則”，只有當(dāng)經(jīng)濟(jì)越軌行為的社會(huì)危害性程度達(dá)到極其嚴(yán)重的程度，才能將其作為犯罪來規(guī)定。但是，民間借貸的社會(huì)危害程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國刑法采用“社會(huì)效應(yīng)”這一標(biāo)準(zhǔn)，利益的獲取達(dá)到什么程度而無法被社會(huì)一般道德觀念和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平所承受，容易受不同價(jià)值判斷的影響，容易以秩序維護(hù)為目的擴(kuò)大打擊面。

三、如何構(gòu)建我國民間借貸法制化道路

（一）我國民間借貸法制化道路選擇

就我國的實(shí)際而言，考慮到我國經(jīng)濟(jì)、金融的二元性和民間借貸發(fā)展的現(xiàn)實(shí)因素，民間借貸的制度創(chuàng)新模式還應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持多元化的原則，結(jié)合我國區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展和農(nóng)村地區(qū)間民間借貸的發(fā)展水平差異來區(qū)別對(duì)待。

1、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)：逐步過渡為正規(guī)金融

隨著發(fā)達(dá)省份中小企業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間借貸的融資范圍會(huì)逐步擴(kuò)大且交易成本優(yōu)勢也在不斷削弱，其信息成本和合約執(zhí)行費(fèi)用卻會(huì)隨之而增加；同時(shí)，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)省份的民間借貸具有較好的防止損失性和利益驅(qū)動(dòng)性，組織化程度較高，在經(jīng)營中關(guān)注資金的安全性、償還性、盈利性和流動(dòng)性，已基本具備了正規(guī)金融對(duì)資金定價(jià)與風(fēng)險(xiǎn)管理的經(jīng)驗(yàn)。存款人和貸款人之間的利率也會(huì)由于民間借貸與正規(guī)金融之間的激烈競爭更接近于資金的供求狀況和真實(shí)成本。因此，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)省份的組織化民間借貸已經(jīng)具備了正規(guī)金融的主要特征，應(yīng)主要采取改造方式，即按照一定的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)，鼓勵(lì)符合條件的組織化程度較高的民間借貸組織以行政區(qū)劃或經(jīng)濟(jì)區(qū)域?yàn)閱挝煌ㄟ^市場化方式改組為適合本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的中小型民營性質(zhì)的社區(qū)性金融機(jī)構(gòu)，還可以利用民間資本的趨利性，吸引民間資本進(jìn)入擔(dān)保、典當(dāng)、保險(xiǎn)、證券等多種金融機(jī)構(gòu)。

2、經(jīng)濟(jì)相對(duì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)：保留民間借貸的非正規(guī)性

在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)省份的農(nóng)村地區(qū)，由于商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，交易費(fèi)用和生產(chǎn)費(fèi)用相差的懸殊決定了正式金融難以到達(dá)這些地區(qū)，帶有明顯互助合作性質(zhì)的合會(huì)、企業(yè)間貸款、私人自由借貸等非民間金融的低級(jí)形式會(huì)繼續(xù)保留下來。即使是在我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的溫州地區(qū)，伴隨著經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展帶來的生產(chǎn)費(fèi)用大幅度減低，但民間借貸的交易成本優(yōu)勢仍然存在，在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)仍然有其生存土壤。否則，如對(duì)中國的實(shí)際情況置之不理，過快推行民間借貸的正規(guī)化，可能使正規(guī)化后的借貸機(jī)構(gòu)因交易費(fèi)用的增加而不具備可持續(xù)性，使民間借貸的正規(guī)化止停留在法律條文中，無法執(zhí)行到位。而若在合理區(qū)分非法與合法的基礎(chǔ)上，對(duì)大部分民間借貸形式合法化，有利于降低其交易費(fèi)用，引導(dǎo)其從低級(jí)形式向高級(jí)形式逐步演變，減少其不確定性，反而有利于促進(jìn)農(nóng)村市場和中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（二）我國民間借貸監(jiān)管主體的選擇與關(guān)系

1、第三方組織的選?。好耖g借貸自律性組織

盡管現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下最典型、最主要的第三方組織形式是政府，其可通過制定交易規(guī)則減少交易各方事前的逆向選擇，而法庭等國家機(jī)器進(jìn)行的強(qiáng)制實(shí)施則可以有效地抑制交易各方的事后道德風(fēng)險(xiǎn)，提高履約的效率。然而，受到專業(yè)知識(shí)以及資源的限制，政府不能承擔(dān)所有的第三方實(shí)施的任務(wù)。因此其可將某些第三方實(shí)施交由個(gè)人或其他的社會(huì)中介組織以自已的優(yōu)勢向社會(huì)提供第三方實(shí)施的服務(wù)。其所不同的是這一類第三方實(shí)施不是采用強(qiáng)制手段而是利用交易各方之間的長期合作關(guān)系來加以實(shí)施。那么，這又衍生出一個(gè)問題，誰可以充當(dāng)?shù)谌浇M織呢？經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果認(rèn)為可從征信機(jī)構(gòu)（如資產(chǎn)評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)、認(rèn)證中介）、私人仲裁機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(huì)三類社會(huì)中介組織中選取。

筆者認(rèn)為，第三方組織對(duì)該類民間借貸形式風(fēng)險(xiǎn)的控制主要體現(xiàn)兩個(gè)方面：一是收集并傳遞事前的欺騙信息、機(jī)關(guān)與交易對(duì)方的歷史行為；二是給予欺騙行為事后的懲罰。根據(jù)這一功能定位，筆者認(rèn)為，由行業(yè)協(xié)會(huì)擔(dān)任第三方組織為宜。

2、國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)的選取

盡管自律性組織有自己的優(yōu)點(diǎn)，即較政府監(jiān)管可以進(jìn)行更有效的自我調(diào)控，但自律性組織自身也存在著先天性的不足，即太過靈活性，容易失控。因此在發(fā)揮自律性監(jiān)管作用的同時(shí)，針對(duì)于其的局限性仍然需要政府以輔助的力量介入以幫助完善整個(gè)監(jiān)管體系。對(duì)民間借貸政府監(jiān)管部門的選擇，有以下幾種選擇：中央銀行、專門成立的民間借貸監(jiān)管部門、銀行業(yè)監(jiān)管部門。就哪個(gè)部門更適合承擔(dān)民間借貸的監(jiān)管職責(zé)問題，在選取的時(shí)候既要考慮不同國情下相關(guān)部門的法定職能和分工，又要考慮到監(jiān)管的成本和有效性，同時(shí)也要兼顧對(duì)本國金融監(jiān)管體制的合理預(yù)期。

（三）增強(qiáng)民間借貸出資人權(quán)益之法律保護(hù)

1、確認(rèn)公民的融資自由權(quán)

我國《民法通則》、《物權(quán)法》也特別指出公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)包括所有權(quán)人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)占有、使用、收益和處分的權(quán)利。憲法確立財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意義在于使公民獲得了對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的自治權(quán)，個(gè)人可以在不侵害社會(huì)、國家和其他私人利益的前提下按照自己的意愿自由行為，為自己的財(cái)產(chǎn)尋找出路，以自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞绞褂孟嗵幏重?cái)產(chǎn)。資金或儲(chǔ)蓄存款作為公民財(cái)產(chǎn)的主要形式，理應(yīng)由資金所有者自由支配，其可以選擇自己使用、也可以放棄自用而轉(zhuǎn)給他人使用。賦予公民融資自由的權(quán)利，從根本上正是來自國家保護(hù)公民合法私人財(cái)產(chǎn)的憲法條款，公民對(duì)資金使用、收益和支配權(quán)的行使也因此而受到憲法和法律的保護(hù)。

2、拓寬民間借貸的交易主體

修改《貸款通則》及其相關(guān)司法解釋，放寬對(duì)企業(yè)之間借貸活動(dòng)的限制，將企業(yè)間、企業(yè)與自然人之間的信貸合約也納人法律保護(hù)的范疇。

3、保障資金收益權(quán)

民間借貸的利率普遍要高于正規(guī)金融的貸款利率才能覆蓋其經(jīng)營成本。人民銀行為主起草的《放貸人條例》（草案）仍然規(guī)定放貸利率不得超過銀行同期貸款利率的4倍。然而，根據(jù)學(xué)者們調(diào)研所掌握的數(shù)據(jù)，在民間借貸的實(shí)際運(yùn)作中，民間借貸一般的放貸利息郡在60%左右，有的高達(dá)180%。但是就是這樣，我國民間借貸組織的貸款利率仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他亞洲地區(qū)其他國家的年利率。

4、增強(qiáng)民間借貸債權(quán)人的法律保護(hù)

擴(kuò)大擔(dān)保物范圍及擔(dān)保方式。借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，按照充分保護(hù)債權(quán)人、降低融資成本、利用擔(dān)保資源的基本原則進(jìn)行設(shè)計(jì)，如明確優(yōu)先權(quán)規(guī)則；擴(kuò)大擔(dān)保方式及擔(dān)保物范圍，讓盡可能多的財(cái)產(chǎn)成為擔(dān)保物；建立簡明便捷的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的公示登記系統(tǒng)；提高執(zhí)行效率等。

明確監(jiān)管權(quán)限、程序和內(nèi)容。筆者在前文已論述了監(jiān)管機(jī)構(gòu)的選取，但值得注意的是，我國目前并沒有《行業(yè)協(xié)會(huì)法》，僅有《社會(huì)團(tuán)體登記條例》以及各地區(qū)制定的《行業(yè)協(xié)會(huì)條例》，但都只是籠統(tǒng)地規(guī)定了行業(yè)協(xié)會(huì)的設(shè)立、政府的管理體制等組織方面的問題，行業(yè)協(xié)會(huì)的自治限度鮮有提及?？紤]到民間借貸行業(yè)協(xié)會(huì)作為民間借貸一線監(jiān)管主體的特殊性和童要性，特別是行業(yè)協(xié)會(huì)作為自律性監(jiān)管機(jī)構(gòu)決定著民間借貸投資者的利益是否實(shí)現(xiàn)以及實(shí)現(xiàn)的程度，民間借貸管理辦法應(yīng)當(dāng)明確民間借貸的自律性監(jiān)管機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生，其與會(huì)員的關(guān)系、議事規(guī)則與程序、管理人員的產(chǎn)生、議事機(jī)構(gòu)的組建及其運(yùn)作，特別是行業(yè)協(xié)會(huì)的監(jiān)管權(quán)限、違反監(jiān)管的懲罰措施以及其與地方鎮(zhèn)監(jiān)局的協(xié)調(diào)機(jī)制監(jiān)管程序等問題。同時(shí)，對(duì)于民間借貸行業(yè)協(xié)會(huì)自治的限度、行業(yè)協(xié)會(huì)與地方銀監(jiān)局的關(guān)系，行業(yè)協(xié)會(huì)行使監(jiān)管職能的程序和責(zé)任承擔(dān)等問題也應(yīng)作出明確具體的規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

[1]姜旭明.中國民間金融，山東人民出版社，1996

[2]王曙光.經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型中的金融制度演進(jìn)，北京大學(xué)出版社，2007

第6篇

關(guān)鍵詞：民間借貸；概念；現(xiàn)狀；建議

一、民間借貸的概念

民間借貸是指自然人之間、自然人與非金融企業(yè)之間，為生活或生產(chǎn)所需，在自愿基礎(chǔ)上依約進(jìn)行資金借貸的一種民事法律行為。出借人的資金必須是其合法所有的貨幣資金，不得吸收他人資金轉(zhuǎn)手放貸；至于利率，借貸雙方可以協(xié)商確定，但不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率的4倍。民間借貸具有以下特點(diǎn)：

首先，借貸主體多為中小型企業(yè)、個(gè)體工商戶及自然人等，不包括金融機(jī)構(gòu)。金融機(jī)構(gòu)的金融活動(dòng)處在金融行政監(jiān)管機(jī)關(guān)的嚴(yán)格監(jiān)管之下，須符合金融法律的規(guī)定。而民間借貸是個(gè)別企業(yè)、個(gè)人自主、自發(fā)的行為。

其次，借貸雙方可以自行協(xié)商確定利率。民間借貸主要是為了解決自然人、企業(yè)臨時(shí)性資金不足，利率由借貸雙方協(xié)商確定，高低比較隨意，從零利率到高于銀行同期利率幾十倍的都有。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定： "民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍。"[1]

再次，與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)貸款相比，民間借貸的借款金額小，期限短。民間借貸的出資人是中小企業(yè)、個(gè)體工商戶或個(gè)人，與金融機(jī)構(gòu)相比，他們的資金積累有限，能夠出借的金額也相對(duì)較少，再加之他們對(duì)借款人的信任不足，只想收到短期回報(bào)；另一方面，借款人也因?yàn)槊耖g借貸利息偏高不愿長期借貸，導(dǎo)致民間借貸的借款金額小，期限短。

二、我國民間借貸的現(xiàn)狀分析

（一）民間借貸趨于繁榮，利率持續(xù)飆升

我國實(shí)體經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)勁增長使社會(huì)融資需求不斷增加，而在我國現(xiàn)行的金融體制下，正規(guī)金融無法完全滿足市場對(duì)資金的需求。許多不具備從銀行貸款的條件的小企業(yè)、民營企業(yè)等，更無法通過上市籌資。而民間借貸門檻低、手續(xù)簡便，借貸雙方主要以信用為主，大部分無需抵押或擔(dān)保，因而成為了中小企業(yè)融資的重要方式。據(jù)央行研究局在2008年和2010年就民間借貸領(lǐng)域所做的兩次調(diào)研發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前我國民間借貸資金存量超過2.4萬億元，占借貸市場的比重達(dá)到5.6%。[2]

近些年來，由于連續(xù)上調(diào)存款準(zhǔn)備金率、控制信貸額度，各商業(yè)銀行貸款額度緊張，眾多企業(yè)和個(gè)體經(jīng)營者紛紛尋求民間借貸資金，導(dǎo)致民間借貸利率一再飆升。根據(jù)民間借貸利率不超過同期銀行貸款利率的4倍的規(guī)定，最近一次加息后銀行的一年期貸款利率為年息6.31%，4倍就是年息25.24%，分?jǐn)偟?2個(gè)月即月息2.1%。而據(jù)有關(guān)報(bào)道，目前民間借貸市場異?；鸨?，即使有抵押物作擔(dān)保，貸款月利率仍為2.6%至2.8%。而若無抵押貸款，月利率可達(dá)7%至10%。[3]

（二）民間借貸糾紛不斷，犯罪率逐年上升

民間借貸的日益繁榮使借貸糾紛也在逐年上升。2007年12 月21日至2010年12月20日，江蘇省某市基層法院共收一審民間借貸糾紛案件1270件，案件總標(biāo)的額近3000萬元。其中2008年收案250件，案件總標(biāo)的額達(dá)887萬余元。2009年收案416件，同比上升66.4%，案件總標(biāo)的額達(dá)1112萬余元。2010年收案604件，同比上升45.2%，案件總標(biāo)的額達(dá)986萬元。[4]此外，民間借貸的犯罪率也呈現(xiàn)不斷上升的趨勢。浙江"億萬富姐"吳英非法集資案還尚未叫停，緊接著又傳出包頭億萬富豪金利斌不堪高利貸壓力自焚身亡的消息。對(duì)于民間借貸來說，目前有從正常合法的借貸行為演變成非法的、帶有欺詐性的犯罪行為的不良趨勢。

（三） 規(guī)范民間借貸的法律依據(jù)不足，缺乏協(xié)調(diào)性

民間借貸行為實(shí)質(zhì)就是合同行為，屬于民事法律的調(diào)整范疇。但是，我國的《民法通則》對(duì)此規(guī)定太籠統(tǒng)，缺乏可操作性。而《合同法》規(guī)定的借款合同比民間借貸合同范疇要大，包括銀行和其他金融機(jī)構(gòu)作為借貸主體的情況，因此也不能拿來套用。1991年最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的通知，第一條中就規(guī)定"公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理"。1999 年1 月26 日，又《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，其中規(guī)定： "公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效"。而同樣的問題，1998 年國務(wù)院第247號(hào)令頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》規(guī)定： "因參與非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)受到的損失，由參與者自行承擔(dān)。"對(duì)于相同的民間借貸行為，前后三部法律定性明顯不一致。

三、完善我國民間借貸法律制度的建議

首先，制定專門的關(guān)于民間借貸的單行法規(guī)。我國目前關(guān)于民間借貸的法律規(guī)定過于零散，立法層次低，難以形成系統(tǒng)，缺乏可操作性，不能對(duì)我國民間借貸做出全面的規(guī)范引導(dǎo)，也無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和金融體制改革的需要。當(dāng)務(wù)之急是制定一部適用于全國的、法律效力比較高的、專門的民間借貸的單行法規(guī)，對(duì)民間借貸的概念、借款數(shù)額、資金用途、借貸利率、雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以及合同的主要條款等作出詳細(xì)規(guī)定，將民間借貸行為及后果完全納入法制軌道。

其次，對(duì)于借貸資金數(shù)額較大的，規(guī)定擔(dān)保抵押。民間借貸一般沒有擔(dān)保和抵押。據(jù)抽樣調(diào)查顯示，我國目前無擔(dān)保的民間信貸占73%，真正的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的不到20%。[5]這又再次加大了民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)。因此要規(guī)定對(duì)于資金數(shù)額較大的民間借貸必須有抵押或擔(dān)保。法律規(guī)定擔(dān)保抵押須辦理登記手續(xù)的，根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，涉及抵押人用土地、房屋、設(shè)備、車輛等特定財(cái)產(chǎn)提供抵押時(shí)，必須嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)抵押登記手續(xù)。

最后，建立通暢便捷的救濟(jì)渠道。目前，民間借貸糾紛越來越多，而我國的訴訟程序復(fù)雜，耗時(shí)長，費(fèi)用高，再加上民間借貸本身手續(xù)不全，難以取證，以及人們長久以來形成的恥訟觀念，使得民間借貸債權(quán)人的利益得不到有效保護(hù)，甚至出現(xiàn)有些過激的債權(quán)人采取綁架等非法手段追討借款，致使本來合法的行為轉(zhuǎn)向非法、甚至犯罪，給社會(huì)帶來不穩(wěn)定因素。因此，建議對(duì)于一般的民間借貸糾紛主要采取調(diào)解等非訟手段加以解決。通過立法，授權(quán)村委會(huì)、居委會(huì)負(fù)責(zé)調(diào)解本管轄范圍之內(nèi)的民間借貸糾紛。對(duì)于不能調(diào)解解決的，可以通過簡易法庭，降低立案標(biāo)準(zhǔn)，適用簡易訴訟程序，及時(shí)審理，有效保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。

參考文獻(xiàn)：

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[4]關(guān)于金融糾紛案件增多的調(diào)研報(bào)告[EB/OL].東莞民間借貸網(wǎng).

第7篇

“民間借貸危機(jī)”凸顯了我國現(xiàn)行金融體制的缺陷和中小企業(yè)的融資困境，本文首先對(duì)民間借貸進(jìn)行概述，描述當(dāng)前我國民間借貸的現(xiàn)狀，探析其存在的問題，最后對(duì)如何規(guī)范我國民間借貸發(fā)展提出相關(guān)的建議。

關(guān)鍵詞：民間借貸；規(guī)范化；金融體制

Abstract: for a long time, the folk lending as a supplement to the formal financial, in the development of a country's economy as a double-edged sword. On the one hand, the folk lending is about China's economic development, especially the growth and development of small and medium-sized enterprises and private enterprises played a considerable role in promoting. But on the other hand, the folk lending in the official financial system, combined with the folk lending with spontaneous flaws, in case of capital chain rupture, tend to cause a chain reaction, endangering social stability, has higher risk.

"Private lending crisis" highlights the defects of the current financial system of our country and the financing difficulties of small and medium-sized enterprises, this article first overview of private lending, describe the current situation of the current our country folk lending, analyze its existing problems, and finally, the suggestion for how to regulate the informal lending development of our country.

Key words: private lending; Standardization; The financial system

中圖分類號(hào)： TU318+.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：

引言：民間借貸在一定程度上解決了一些企業(yè)，特別是小微企業(yè)的融資需求，在解決民營經(jīng)濟(jì)資金匱乏上發(fā)揮著重要作用，但這也產(chǎn)生了一些問題，如高利率侵蝕企業(yè)利潤、資金鏈斷裂引起民間資金市場動(dòng)蕩等。

一、民間借貸的概念及運(yùn)行流程

（一）民間借貸的概念

民間借貸有廣義和狹義之分，廣義的民間借貸是指除正規(guī)金融借貸以外的借貸活動(dòng)，處于金融監(jiān)管和國家宏觀調(diào)控之外，它不在官方報(bào)表中披露，也不受法律的保護(hù)，屬于非正規(guī)的金融活動(dòng)。有的學(xué)者也把民間借貸稱為民間金融或地下金融等。狹義的民間借貸是指民間個(gè)人與個(gè)人之間和個(gè)人與集體之間的借貸活動(dòng)。本文研究的民間借貸是廣義的民間借貸。

（二）民間借貸的運(yùn)行流程

民間借貸流程在不同的環(huán)境中有不同的形式，一般會(huì)有以下幾個(gè)流程：1、客戶填寫備案；2、考察借款方，工作人員介紹到借款方考察，與之人面談了解情況；3、介紹借款方與放款方配對(duì)協(xié)商，達(dá)成初步意向；4、放款方考察借款方情況；5、客戶簽訂《借款合同》辦理借款手續(xù)。5、放款以及后續(xù)服務(wù)等（如圖1）。通過這樣的流程就完成了民間借貸這一行為。

圖1 民間借貸的運(yùn)行流程

二、我國民間借貸的現(xiàn)狀及存在的問題

（一）民間借貸的發(fā)展現(xiàn)狀

改革開放30多年來，國民經(jīng)濟(jì)取得了長足發(fā)展，居民收入不斷提高，銀行儲(chǔ)蓄越來越多，截止去年居民的存款達(dá)到45萬億元，規(guī)模很大。由于銀行利率較低，百姓就把錢從銀行里取出來貸款給別人，有數(shù)據(jù)表明有十分之一的存款從銀行取出，投入到民間借貸中。據(jù)估算，溫州民間借貸已達(dá)到1200億元的規(guī)模，浙江省約1.5萬億元規(guī)模，全國約3.7萬億元的規(guī)模。

民營企業(yè)在整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)體系中是一支主力軍，現(xiàn)在小微企業(yè)所需的資金，一部分靠自身積累，還有很大一部分靠民間借貸解決?，F(xiàn)在，全國許多經(jīng)濟(jì)開放城市中，民間借貸已經(jīng)由“地下”走到“地上”，老百姓也轉(zhuǎn)變了陳舊的認(rèn)識(shí)，民間借貸為政府解決中小企業(yè)貸款難、活躍地方經(jīng)濟(jì)，起到了越來越重要的作用。

（二）近年來民間借貸發(fā)展所存在的問題

民間借貸在一定程度上滿足了市場需求，彌補(bǔ)了商業(yè)銀行金融服務(wù)的缺失與空白，對(duì)發(fā)展壯大個(gè)體私營經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)地方特色產(chǎn)業(yè)發(fā)揮了重要作用。然而民間借貸在發(fā)展中由于缺乏規(guī)范，也存在一些弊端，需要引起重視并加以正確引導(dǎo)，其弊端主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

1.相關(guān)法律滯后引起民間借貸市場混亂

民間借貸具有分散性和隱蔽性，其監(jiān)管難以深入進(jìn)行，缺乏監(jiān)管約束和法律保護(hù)。例如長江三角洲、內(nèi)蒙古鄂爾多斯等民間融資活躍地區(qū)，民間借貸的月利率普遍在3分、4分以上，有的甚至達(dá)5分以上，即年利率回報(bào)超過60%。

2.短期借貸行為泛濫不利于經(jīng)濟(jì)長期發(fā)展

民間借貸立足借貸雙方的個(gè)人關(guān)系，一般只用于彌補(bǔ)短期的資金缺口，資金供給和使用依附于短期的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，對(duì)于長期的市場變化缺乏預(yù)測，多為短期行為。由于借貸雙方均為短期行為、缺乏長期的計(jì)劃，資金鏈可能隨時(shí)斷裂，不利于企業(yè)自身與地方經(jīng)濟(jì)長期穩(wěn)定發(fā)展。

3.融資規(guī)模較小難以形成資金合力

民間借貸具有自發(fā)性、盲目性、逐利性，因此大部分資金都流向門檻低、短期內(nèi)能看到收益的行業(yè)。從民間借貸的單筆金額來看，最小僅幾百元，一般也只有幾千上萬元，幾十上百萬的單筆借貸很少，相對(duì)于企業(yè)籌建或擴(kuò)大再生產(chǎn)幾百上千萬的資金需求，規(guī)模明顯偏小，資金合力難以形成。

三、規(guī)范和發(fā)展民間借貸的對(duì)策

雖然民間借貸存在著以上的諸多問題，但是它對(duì)金融市場有著不可或缺的重要作用。因此，不應(yīng)一味地忽視民間借貸市場，而是合理引導(dǎo)、規(guī)范我國民間借貸市場的健康發(fā)展。

（一）制定完善合理的民間借貸法規(guī)和辦法

任何經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的有效運(yùn)行都需要法律法規(guī)的保證、規(guī)范和約束，民間融資的發(fā)展也不例外。完善民間融資相關(guān)的法律法規(guī)是規(guī)制民間金融的關(guān)鍵舉措。

目前我國現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)民間融資有關(guān)內(nèi)容存在一些沖突，導(dǎo)致對(duì)民間融資的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)把握不一。應(yīng)該在充分調(diào)查論證的基礎(chǔ)上，適時(shí)出臺(tái)《民間借貸法》、《放債人管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，依法確定民間借貸的定義、適用范圍、期限、管理部門及其職責(zé)、合理的稅負(fù)、糾紛處理適用法律規(guī)定等，明確界定非法吸收公眾存款、非法集資和正常民間融資的界限，以規(guī)范、保護(hù)正常的民間借貸行為，打擊高利貸，通過法律手段使民間融資逐步走向契約化、規(guī)范化。

（二）加強(qiáng)對(duì)民間融資的金融監(jiān)管

對(duì)民間融資進(jìn)行有效的監(jiān)管是其實(shí)現(xiàn)規(guī)范化發(fā)展的關(guān)鍵。通過建立有效的監(jiān)管體系，進(jìn)一步規(guī)范民間金融運(yùn)行。

1.明確監(jiān)管主體

正規(guī)金融市場的監(jiān)管十分有針對(duì)性，從產(chǎn)權(quán)上看，民間金融的監(jiān)管也可參照正規(guī)金融監(jiān)管方式，明確民間金融監(jiān)管主體，則可相應(yīng)化解一些難題和矛盾。

2.構(gòu)建監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)

結(jié)合我國民間融資的特點(diǎn)，應(yīng)該培育和建立一個(gè)包括政府監(jiān)管、行業(yè)自律、自我約束和社會(huì)監(jiān)督四者協(xié)同配合的監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)。

3.完善監(jiān)管方式

民間融資監(jiān)管方式應(yīng)靈活多樣，如政府監(jiān)管主要應(yīng)以法律法規(guī)為準(zhǔn)繩，依靠法律法規(guī)對(duì)民間融資活動(dòng)起到規(guī)范保障作用；行業(yè)監(jiān)管則通過制定行業(yè)行為規(guī)范準(zhǔn)則和懲罰監(jiān)督機(jī)制來進(jìn)行行業(yè)自律，有效防范民間融資風(fēng)險(xiǎn)。

（三）加快利率改革，推動(dòng)利率市場化進(jìn)程

民間借貸繁衍生殖的根源在于金融市場的二元分割，只有放松利率管制，降低金融市場的分割程度，才可能改善利率政策傳導(dǎo)機(jī)制不暢和資金配置低效的局面。利率市場化不僅可以在一定程度上減少民間借貸存在的問題和風(fēng)險(xiǎn)，而且可以營造一個(gè)相對(duì)公平的金融市場環(huán)境。利率市場化還可以發(fā)揮市場資金的配置作用，有助于減少高利貸或者不合理、不合法的民間借貸情況的出現(xiàn)。加快利率市場化，降低市場準(zhǔn)入門檻，使民間借貸有效地融入到正規(guī)的金融體系中。

四、結(jié)語

按照營銷學(xué)中的長尾營銷理論，“小魚小蝦可以帶來更多利潤”。民間借貸中雖大多屬于小額借貸，但數(shù)量眾多，范圍廣闊，它們才是將來豐厚利潤的來源，將來銀行也一定會(huì)對(duì)中小企業(yè)和個(gè)人借貸更加重視。但在我國現(xiàn)階段，民間借貸仍然游離于正規(guī)金融之外，銀行由于在小額信貸領(lǐng)域?qū)嵭袊?yán)格的貸款限制，廣大小微企業(yè)的資金需求難以得到滿足，制約了經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展。我們應(yīng)該積極推動(dòng)民間借貸的發(fā)展，創(chuàng)新多種民間金融形式，打破銀行壟斷，給小微企業(yè)提供一個(gè)更加有序、開放、公平、方便的金融服務(wù)環(huán)境。

[參考文獻(xiàn)]

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第8篇

我國民間一直主張：“欠債還錢，天經(jīng)地義”這一俗語，其實(shí)它便是我們今天民法中規(guī)定的合同之債。近年來常有人呼吁放開民間私人借貸抑制政策并加大政府的監(jiān)管，但是我國政府對(duì)民間私人借貸問題一直很保守，使之一直在與其相關(guān)的法律法規(guī)之外生存。關(guān)于私人借貸的理論界定，學(xué)術(shù)上有關(guān)的參考文獻(xiàn)很少，但對(duì)其概念的總結(jié)，歷來爭議不大。具體來說，私人借貸是民間融資的主要方式，也有人習(xí)慣稱之為“草根金融”，是存在正規(guī)金融體制之外的非正式金融。它是以資金的供給方閑置的資金為主要來源，通過合同的方式借貸給資金的需求方的借款。資金的需求方可以是企業(yè)，也可以是個(gè)人，不受政府的調(diào)控與管制，屬于直接性的投融資。資金的供給者與資金的需求者發(fā)生面對(duì)面的金融交易，資金的需求一方通過支付一定的利息來獲得資金的使用權(quán)，資金的供給一方承擔(dān)資金需求方的違約風(fēng)險(xiǎn)。而且法律條文中沒有對(duì)其進(jìn)行規(guī)定，也沒有國家強(qiáng)制力的保障，具有方便簡單、可操作性強(qiáng)的特點(diǎn)。

二、民間私人借貸的供求關(guān)系分析

我國憲法明確規(guī)定，國家保護(hù)公民的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)，這是人權(quán)保護(hù)的基本內(nèi)容，維護(hù)與保障公民的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)是一切法律必須堅(jiān)持的最基本價(jià)值追求。在市場經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境下，個(gè)體進(jìn)入市場從事經(jīng)營活動(dòng)，為了獲得生存與發(fā)展，投融資已經(jīng)成為了必不可少的一部分。在日本，個(gè)人間的信貸占日本農(nóng)戶信貸總額的16%，印度私人借貸占農(nóng)村融資額的18%-20%。中國私人借貸的在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的比例暫時(shí)無法精確的計(jì)量，但是估計(jì)其份額肯定十分的龐大。在中國信貸市場上，銀行、信用社等正規(guī)金融與民間方式的私人借貸等非正規(guī)金融所占的比例差異較大，而在民間借貸中，以私人借貸為主體。2003年全國農(nóng)戶每戶累計(jì)向非正規(guī)金融體系借款為1045.36元，其中私人借款為1015.962元，占向非正規(guī)金融體系借款的97.2%，而向正規(guī)金融借款所占的比例極小。由此可見，在民間借貸中，私人借貸占據(jù)了相對(duì)優(yōu)勢的地位，即私人借貸成為了非正規(guī)金融市場的主體。在中國的廣大城鄉(xiāng)地區(qū)，私人借貸都占據(jù)了絕對(duì)的壟斷優(yōu)勢，正規(guī)金融的供給不能滿足需求者的資金需求，于是通過民間借貸來解決成為了可能，導(dǎo)致了在中國具有血緣、地緣、人緣優(yōu)勢的私人借貸應(yīng)運(yùn)而生，使個(gè)體經(jīng)營者在缺少資金的情況下負(fù)債經(jīng)營成為了可能。

三、民間私人借貸的可行性研究

民間借貸不是憑空想象出來的，而是市場規(guī)律與歷史發(fā)展的必然產(chǎn)物。由于民間私人借貸具有手續(xù)簡便且大多數(shù)情況下不需要抵押品和擔(dān)保，還款所受的限制小，以及信用社與銀行貸款的手續(xù)繁瑣，再加上農(nóng)村的人口流動(dòng)小的特點(diǎn)，人與人之間的交往頻繁，而私人借貸以地緣、血緣、人緣為紐帶，貸款人對(duì)借款人的品德、能力有比較清楚地了解等等，這些情況導(dǎo)致私人借貸的存在于發(fā)展是十分必要的，民間私人借貸具有的可行性包括以下幾個(gè)方面：一是從信息的獲取方面。民間私人借貸是借款人直接對(duì)貸款人進(jìn)行的融資活動(dòng)，雙方為了交易的成功會(huì)經(jīng)常的接觸，并充分利用人際關(guān)系網(wǎng)中的個(gè)人信譽(yù)，貸款人對(duì)借款人的道德、收入以及還款能力方面相對(duì)熟悉，由于農(nóng)村對(duì)是熟人社會(huì)，人與人之間有限的交往范圍，人員不經(jīng)常流動(dòng)，所以絕大多數(shù)借款人還是比較注重自己的信譽(yù)，力求可持續(xù)發(fā)展。二是從擔(dān)保方面。民間私人借貸雙方一般是熟人借款，或是有中間人作擔(dān)保人的借貸，這相對(duì)于銀行、信用社借貸所要求的擔(dān)保人與擔(dān)保品的制約較小，許多不被金融機(jī)構(gòu)所采納的擔(dān)保資源均可以作為擔(dān)保而借款成功，有效的緩解了受法律規(guī)定的擔(dān)保的約束的限制。三是交易成本低。私人借貸操作簡便，合同內(nèi)容簡單、實(shí)用，成本比較低，并可以對(duì)還款期限、利率，還款方式進(jìn)行靈活的變通，并且私人借貸的信息搜索成本低和確認(rèn)的成本低，信貸風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)強(qiáng)，契約的執(zhí)行也通過社區(qū)法則得以實(shí)現(xiàn)，避免通過法律訴訟所付出的高昂費(fèi)用。四是速度優(yōu)勢。民間私人借貸無繁瑣的手續(xù)，交易過程快捷，可以使借款人迅速、方便地籌措所需的資金。五是利率優(yōu)勢。就利率形成機(jī)制而言，農(nóng)村私人借貸市場化程度比較高，缺乏政府行政干預(yù)，所以在這個(gè)市場上本能夠反映資本的稀缺程度。在民間金融市場上的利率一般要比正規(guī)金融市場上高出許多，這超出的部分就是非正規(guī)金融市場風(fēng)險(xiǎn)的補(bǔ)償?？傊?，私人借貸所具有的優(yōu)勢，使私人民間借貸與正規(guī)金融市場有其合理的一面。通過私人之間的借貸活動(dòng)，既使資金的需求者獲得了資金的使用權(quán)，緩解了資金的緊張，同時(shí)也使資金的持有者實(shí)現(xiàn)了資金的保值與增值。

四、民間私人借貸發(fā)展困境分析

雖然民間私人信貸依靠血緣、地緣、人緣等網(wǎng)絡(luò)具有正規(guī)金融所無可比擬的優(yōu)勢，但是由于缺乏法律的保障，僅憑社會(huì)道德與個(gè)人信譽(yù)為依據(jù)而引發(fā)了許多難以避免的債權(quán)債務(wù)糾紛，尤其是金融監(jiān)管部門擔(dān)心放開民間融資會(huì)出現(xiàn)非法集資進(jìn)而擾亂金融市場。一是在法律層面上缺乏法律的支撐，由于民間私人借貸沒有立法上的保護(hù)，國家在民間借貸上還沒有正式出臺(tái)成文法以保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益。一旦發(fā)生糾紛，則難以獲得法律保護(hù)。政府一直對(duì)民間借貸活動(dòng)的抑制，將許多民間借貸視為非法融資，更加劇了民間私人借貸在法律缺失方面的風(fēng)險(xiǎn)。二是私人借貸一般不需要抵押、質(zhì)押和擔(dān)保手續(xù)，僅依靠借款人的信譽(yù)與道德具有很大的不確定性因素，風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)很高，或僅以一張借條為還款的依據(jù)，透明度不高。而在許多情況下出借人礙于情面沒有獲取必要的證明手續(xù)或缺少對(duì)借款人的調(diào)查了解，一旦發(fā)生借款人賴賬情況，則難以追回。在有些道德十分的缺失地區(qū)，有些人即使有錢也不愿意歸還，這種情況也十分的普遍。三是信息披露不健全。借貸雙方信息的不對(duì)稱，擁有信息多的一方極有可能損害信息缺失的一方，在這種情況下，借款人攜款逃跑和或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)賴賬不還的比比皆是，嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的利益，影響了社會(huì)的穩(wěn)定，成為了私人借貸的致命弱點(diǎn)，并由此發(fā)展成為了非法集資和金融詐騙犯罪、非法吸收功存款罪。四是難以進(jìn)行法律上的追究。即使出借人的利率在國家貸款利息4倍以內(nèi)，但是中國的民事判決通常導(dǎo)致借貸雙方爭議不斷、決而不判、判而不執(zhí)、執(zhí)而無效的情況一再發(fā)生，執(zhí)行難的問題也普遍存在于借貸糾紛。通過法律勝訴之后執(zhí)行起來，還是十分的困難。有時(shí)候債權(quán)人為了追回借款不得不通過暴力解決，或通過討債公司和黑社會(huì)解決，這也成為了社會(huì)的不安定因素。

五、民間私人借貸法制規(guī)范化建議

理論與實(shí)踐表明，民間私人借貸的產(chǎn)生與發(fā)展是具有一定的社會(huì)歷史發(fā)展原因的，與市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律相適應(yīng)，國家對(duì)于民間私人借貸發(fā)展的政策，既不應(yīng)是過于嚴(yán)厲的政府管制，也不應(yīng)是急于求成的硬指標(biāo)規(guī)范，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)民間私人借貸的本身屬性，鼓勵(lì)民間私人借貸在其發(fā)展中發(fā)揮本身的能動(dòng)性而加以引導(dǎo)與規(guī)范化。本文認(rèn)為主要通過成文法的制定、擔(dān)保的有效性、公證制度的介入方面的事前控制、政府監(jiān)管方面的事中監(jiān)督，以及發(fā)生糾紛以后司法機(jī)關(guān)審判活有效性的事后彌補(bǔ)來進(jìn)行規(guī)范化管理。1．法制創(chuàng)新方面。官方應(yīng)加大民間私人借貸方面的金融法立法工作，例如制定與頒布（民間私人借貸條例）等法律條文，雖然我國對(duì)于民間金融借貸法律方面還不是很成熟，而且私人借貸具有的隱藏性特點(diǎn)，政府進(jìn)行管制十分困難。但畢竟我們有一定的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)，而且進(jìn)行這一方面的立法也已經(jīng)成為了一種趨勢，應(yīng)當(dāng)嘗試進(jìn)行立法，也可以嘗試在某個(gè)地區(qū)進(jìn)行試點(diǎn)立法。2．擔(dān)保方面。強(qiáng)化擔(dān)保人的法律責(zé)任，由于民間私人借貸主要依靠的是地緣、人緣、血緣行業(yè)上存在的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，可以利用這一方面強(qiáng)化擔(dān)保人擔(dān)保責(zé)任的制度，防止發(fā)生糾紛以后擔(dān)保人將自己置身事外，并加大對(duì)借款人賴賬的處罰力度。3．規(guī)范民間私人借貸的契約交易文書憑證登記，在雙方進(jìn)行借貸時(shí)明確借貸雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系并進(jìn)行規(guī)范化，形成類似于合同書的法律文書格式條款，避免過去那種簡單的、不規(guī)范的借條形式，一旦發(fā)生糾紛，雙方爭議不斷，并推廣民間私人借貸的公正登記制度，因?yàn)榻杩罱?jīng)過公證的法律效力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于雙方當(dāng)事人之間之間手寫書面借條的法律效力。4．政府監(jiān)管方面。建立以市場為中心的登記管理制度。只要借貸雙方誠實(shí)守信、信息真實(shí)準(zhǔn)確、承諾無限責(zé)任，在雙方進(jìn)行交易時(shí)接受國家的監(jiān)管，到相關(guān)部門去登記備案，接受國家管理，以合法的形式進(jìn)入借貸市場并進(jìn)行借貸活動(dòng)。實(shí)行這一政策的好處由于國家的強(qiáng)制力在借貸中間發(fā)揮作用，有效的防止了高利貸與集資詐騙、金融詐騙的發(fā)生或有人故意欠款不還的現(xiàn)象。如果沒有進(jìn)行借貸登記，則以非法經(jīng)營論處，國家不預(yù)保護(hù)，以促使借貸活動(dòng)的陽光化、合法化。5．建立金融交易管理組織，組建地方民間借貸的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，創(chuàng)立地方民間借貸監(jiān)管組織并接受中央銀行監(jiān)管的調(diào)控，或成立一個(gè)金融監(jiān)管局，或由會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所承擔(dān)一定的中間業(yè)務(wù)促使民間私人借貸走上正規(guī)化與科學(xué)化道路來降低風(fēng)險(xiǎn)。

第9篇

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸；法律規(guī)制；研究

近幾年來，我國的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的形式才在我國流行起來，流行的速度越來越快與應(yīng)用范圍越來越廣泛。短時(shí)間內(nèi)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸已經(jīng)成為我國金融市場上常用的經(jīng)融交易手段之一，雖然網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸是一種全新的借貸模式，并且在外國發(fā)展的情況非常良好，但隨著在國內(nèi)的應(yīng)用，還是對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的法律規(guī)制的制定帶來很多的爭議，因此本文針對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸出現(xiàn)的問題，制定出了一系列合理化、科學(xué)化、全面化的法律規(guī)制的條例，使我國的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸能夠健康而持續(xù)的發(fā)展。

一、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸概念

網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸主要使用的手段是通過互聯(lián)網(wǎng)作為載體，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸在我國能夠在短期之內(nèi)能夠迅速的發(fā)展起來，并且應(yīng)用的范圍較為廣泛，我國的運(yùn)營手段、自身的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸模式對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的發(fā)展也有著直接的影響。作為新出金融市場交易手段之一，并且快速發(fā)展起來的金融創(chuàng)新服務(wù)平臺(tái)，利用互聯(lián)網(wǎng)作為載體，在當(dāng)下時(shí)代的金融市場很輕松的擴(kuò)大了金融借貸范圍，并且在民間的借貸范圍增長快速。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸模式中主要借貸的形式是小額金融借貸服務(wù)，對(duì)于金融危機(jī)帶來的損失，在一定程度上起到了緩解的作用，緩解了金融危機(jī)帶來的損失。尤其對(duì)于中小型企業(yè)的資金不足的情況，對(duì)于借貸的需要也提供了很大的幫助。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸在國內(nèi)外的稱呼是不同的，在國外歐美等國家網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸發(fā)展較早，同時(shí)由于歐美等國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展體制較為發(fā)達(dá)，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸模式利用互聯(lián)網(wǎng)為載體，發(fā)展的金融規(guī)模非常廣泛，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸在這些國家發(fā)展也是相當(dāng)?shù)某墒臁＞W(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸發(fā)展的這么好不僅僅是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)達(dá)，更重要的因素是因?yàn)閷?duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸制定出了一系列合理化、科學(xué)化、全面化的法律規(guī)制的條例，使我國的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸能夠健康而持續(xù)的發(fā)展。

二、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸對(duì)法律規(guī)制需要

一部分觀點(diǎn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸是認(rèn)為金融創(chuàng)新與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)合并作用下產(chǎn)生的小額金融的嘗試點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸只是個(gè)人通過互聯(lián)網(wǎng)方式媒介的借貸方法，在法律規(guī)制中應(yīng)制定關(guān)于私法自理的理念，并不需要按照金融法進(jìn)行處理。事實(shí)上，如果網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸只是采用民事法律進(jìn)行規(guī)制而不涉及金融法律，那么2011年的中國銀行監(jiān)會(huì)就不會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸存在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行提示。

另外一部分觀點(diǎn)則是與依民事合同規(guī)范的觀點(diǎn)是相對(duì)的，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸如果涉嫌非法集資，這就是應(yīng)該屬于刑事法律制裁的范圍了，這樣的判定是根據(jù)于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸控制著貸款人提供的借貸資金的情況。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸中的這項(xiàng)資金無論是繳存在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中的自己源，還是有第三方對(duì)這項(xiàng)資金進(jìn)行托管。根據(jù)我國的刑法指出非法集資活動(dòng)應(yīng)該具有四項(xiàng)特征，分別是：公開性、利誘性、社會(huì)性、非法性。如果網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸中的某項(xiàng)資金運(yùn)用符合了非法資金中的四項(xiàng)特征，那么就要對(duì)其追究刑事責(zé)任，對(duì)此并不需要金融法律進(jìn)行處理。在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸中出現(xiàn)的非法活動(dòng)資金情況采用刑事法律來解決，這其中還是存在著很難解決的問題，首先網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸是金融中新出現(xiàn)的借貸模式，主要是對(duì)金融難以服務(wù)到的中小企業(yè)出現(xiàn)的資金短缺進(jìn)行補(bǔ)足，這是指在利率管制條件下。在中國基本實(shí)際國情下結(jié)合國外的金融創(chuàng)新的實(shí)踐的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸模式，對(duì)其采用刑事法律管理對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是不對(duì)的。其次在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸中有很多利益存在的考量，金融監(jiān)督部門要嚴(yán)格的行使監(jiān)督職能在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸中，地方政府希望通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸模式能夠?qū)Y方政府企業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)行資金的有效援助，促進(jìn)金融發(fā)展與增進(jìn)地方財(cái)政的收入。在對(duì)社會(huì)發(fā)展與金融經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成影響之前，對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸采用刑事法律手段還是具有一定的困難。

因此采用法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸出現(xiàn)的問題進(jìn)行一刀切是對(duì)新生事物興起的否定，但對(duì)其隨意發(fā)展不采取法律規(guī)制是不行的，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸在很多的利益引導(dǎo)下，在金融創(chuàng)新的形勢下，發(fā)展迅速，但由于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸帶來的問題，需要解決，因此對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的法律規(guī)制進(jìn)行詳細(xì)的研究，促進(jìn)我國的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸行業(yè)的發(fā)展。

三、對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸中法律法規(guī)存在的問題進(jìn)行解決

對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的法律規(guī)制一定要先明確設(shè)立與運(yùn)營的法律規(guī)范和法律地位，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的法律規(guī)范的設(shè)立與登記，銀行監(jiān)會(huì)在2011年就過在銀行金融資金借貸較為緊張下，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸行業(yè)迅速發(fā)展起來，從的內(nèi)容來看，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸行業(yè)已經(jīng)被銀行監(jiān)會(huì)作為信貸服務(wù)中介，在法律規(guī)制中對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸制定為信貸服務(wù)中介只是需要時(shí)間。

要加深網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸自律性是非常重的，良好的自律性可以避免企業(yè)中出現(xiàn)很多的很多問題，同時(shí)監(jiān)督部門也是非常重要的。有了監(jiān)督部門的嚴(yán)格監(jiān)督，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸行業(yè)的工作人員就會(huì)自覺遵守法律規(guī)定。

要對(duì)放貸人的法律定位要明確，同時(shí)也要對(duì)民間放貸人法律定位要明確。這樣無論是在民間借貸人還是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的借貸人的權(quán)益會(huì)受到保障。對(duì)我國小額貸款業(yè)務(wù)發(fā)展是非常有利的。

四、結(jié)語

本文通過對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的概念以及出現(xiàn)的時(shí)機(jī)，采用合理的、科學(xué)的、全面的方式分析出了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸中法律規(guī)制中出現(xiàn)的法律問題，并進(jìn)行了有效的解決。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸日后健康持續(xù)的發(fā)展鋪墊了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。本文對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸概念、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的法律規(guī)制、對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸中法律法規(guī)存在的問題進(jìn)行解決等方面進(jìn)行了詳細(xì)的研究與論述。促進(jìn)我國的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸能夠健康持續(xù)的發(fā)展。

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