時間：2022-08-07 00:27:43
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筆者注意到，我國的國際私法內容大部分頒布在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國民法通則》和1988年1月26日《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的司法解釋里（以下分別簡稱《民法通則》和《民通意見》），條款少且很原則，疏漏較多，雖然其后陸續頒布施行的相關部門法和司法解釋不斷補充這方面的欠缺，一定程度上緩解了燃眉之急，但終究不能適應不斷發展的國際經濟貿易需要。
一、我國尚無關于國家及其財產豁免的專門立法
一般認為，國家及其財產豁免權主要包括司法豁免、行政豁免、稅收豁免等。國家參加國際民商事活動時可以享有他國的司法管轄和執行豁免，但仍應履行其民商事法律義務和承擔其民商事法律責任。
在國家及其財產豁免問題上，我國始終不渝地堅持國家及其財產豁免這一公認的國際法原則。但是，我國尚無關于國家及其財產豁免的專門立法。1982年民事訴訟法（試行）、1991年民事訴訟法對享有司法豁免權的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，只作了原則規定。例如，后者第239條規定，對享有外交與豁免的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國的有關法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約的規定辦理。1986年《中華人民共和國外交特權與豁免條例》雖然就與國家豁免相重迭的外交豁免問題作了規定，但國家豁免與外交豁免畢竟是國際法上的兩個問題。因此，我國有待加強這方面的立法。
到目前為止，雖然我國法院尚未審理過涉及外國國家及其財產豁免的案件，但自以來，中國國家在其它一些國家或地區的法院遭到被訴的情況時有發生。比較著名的有“貝克曼訴中華人民共和國案”、“湖廣鐵路債券案”等。今后此類情形可能會常有發生，作為世界第六大貿易國，在不斷發展的國際交往中，沒有一部關于國家和財產豁免的專門法律是很被動的。
二、關于區際法律沖突、識別、反致和法律規避問題
（一）我國立法對區際法律沖突的解決問題未作明確規定
一般來說，一個國家內部具有獨立法律制度的地區被稱為法域。區際法律沖突，就是在一個國家內部不同地區的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內部不同法域之間的法律沖突。隨著香港和澳門分別于1997年和1999年回歸祖國，同時我國政府一直努力以“一國兩制”，而且中國大陸和臺灣的法律沖突是區際法律沖突已經公認，因此中國的統一帶來了中國的區際法律沖突問題。《民通意見》第192條規定：依法應當適用外國法律，如果該外國不同地區實施不同法律的，依據該國法律關于調整國內法律沖突的規定確定應適用的法律。該國法律未作規定的，直接適用與該民事關系有最密切聯系的地區的法律。根據該司法解釋，只應理解為在處理區際沖突時按照該外國的“區際私法”來確定準據法和依據最密切聯系原則確定準據法。
（二）我國尚無關于識別問題的規定
所謂識別又叫定性或歸類，是指在適用沖突規范時，依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范圍，并對有關的沖突規范的范圍或對象進行解釋，從而確定何種沖突規范適用何種事實或問題的過程。識別是國際私法上的一個基本問題。
識別的目的主要旨在準確選擇所應適用的沖突規范，合理公正解決該涉外民事案件。對一個涉外民商事案件，確定其是屬于合同違約還是侵權問題、是程序問題還是實體問題、是實質要件還是形式要件，都關系到正確選擇沖突規范的問題。法院在受理某一涉外民事案件時首先應該確定其中的事實情況屬于哪一類民事關系，才能正確適用某一條沖突規范，否則將使得法律的適用變得無所適從。
（三）我國在立法中沒有對反致問題作明確的規定
《民通意見》第178條第2款規定：人民法院在審理涉外民事關系案件時，應當按照《民法通則》第八章的規定來確定應適用的實體法。這一規定隱含著不采用反致制度，因為該規定明確確定，我國法院在處理涉外民事案件時，只應按照《民法通則》第八章中的沖突規范確定應適用的外國實體法，而不包括外國的沖突規范。既然依沖突規范直接確定應適用的外國實體法，就沒有反致產生的可能了。但對這一規定是否意味著排除反致制度，尚有爭議。
（四）我國目前尚無有關法律規避問題的立法
《民通意見》第194條規定：當事人規避我國強制性或者禁止性法律規定的行為，不發生適用外國法律的效力。從這一規定可以看出，我國在司法實踐中主張，法律規避是指規避我國強制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當事人規避我國強制性或禁止性的法律無效，不發生適用外國法的效力。至于對規避外國法律的行為如何處理問題，尚無明確的規定。
三、我國立法對意思自治原則的適用沒有具體規定
當事人意思自治是指合同當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇支配合同的準據法的一項法律選擇原則。《民法通則》第145條第1款規定：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。《合同法》第126條第1款、《海商法
》第269條、《民用航空法》第188條都作了類似的規定。但我國立法對意思自治的原則的具體適用，如當事人選擇法律的時間、方式、范圍等，沒有具體規定。
四、關于涉外、婚姻、監護和絕產繼承方面
（一）我國對涉外的法律適用沒有作出規定。
是指人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為，而由被人對人的行為直接承擔民事責任的一種制度。由于常涉及本人、人和第三人之間的三邊關系，國際私法一般區分的內部關系和外部關系分別解決其法律適用問題。我國《民法通則》第四章專門規定了制度，但對涉外的法律適用沒有作出規定（二）我國法律關于外國人或中國公民之間在我國境外結婚的要件應適用何種法律無明確規定。
《民法通則》第147條規定，中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法。這條規定既適用于實質要件，也適用于形式要件。關于外國人之間在我國境外結婚的要件應適用何種法律，《民法通則》無明確規定，但根據其第147條的規定，既然中國人和外國人在境外結婚適用婚姻締結地法，可以推定外國人之間在境外結婚也適用婚姻締結地法。對雙方都是中國公民在國外結婚應適用的法律，《民法通則》也無明文規定，暫時可以參照的是民政部1983年《關于駐外使領館處理華僑婚姻問題的若干規定》這部行政規章，即嚴格按照我國婚姻法的基本精神，并照顧到他們居所在國外的實際情況，加以妥善處理。
（三）我國的立法對涉外監護的法律適用沒有作出明確規定。
《民通意見》第190條對此所作的規定是：監護的設立、變更和終止，適用被監護人的本國法律。但是，被監護人在我國境內有住所的，適用我國法律。
（四）我國《繼承法》和《民法通則》對解決無人繼承財產歸屬問題的沖突規則沒有明確規定。
《民通意見》第191條的解釋是：在我國境內死亡的外國人，遺留在我國的財產，如果無人繼承又無人受遺贈的，依照我國法律處理，兩國締結或者參加的國際條約另有規定的除外。這就是說，外國人在中國境內的絕產依中國法即遺產所在地法處理。
五、關于涉外仲裁及外國人的民事訴訟地位方面
（一）我國對何謂“涉外仲裁”并無明確的規定和解釋
根據《民通意見》第178條第1款以及1992年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（簡稱《民訴意見》）第304條的規定，最高人民法院所理解的“涉外”為傳統國際私法所講的“涉外”，即法律關系的三要素中至少有一個要素與外國聯系。據此可以推定，在我國，凡仲裁協議的一方或雙方當事人為外國人、無國籍人或外國企業或實體，或者仲裁協議訂立時雙方當事人的住所地或營業地為于不同的國家，或者即使位于相同的國家，但仲裁地位于該國之外，或者仲裁協議中涉及的商事法律關系的設立、變更或終止的法律事實發生在國外，或者爭議標的位于國外等，都應視為涉外仲裁。但在我國仲裁界，有人主張借鑒《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》中對“國際”的定義，擴大“涉外”的內涵。此外，在仲裁實踐中，中國仲裁機構對涉及中國香港、澳門和臺灣地區的仲裁案件，比照涉外案件處理。
（二）對仲裁協議的法律適用問題我國仲裁法未作明文規定
決定一項國際性仲裁協議的效力，法律適用至關重要。對于這一問題，國際上通常都是按照普通合同的法律適用原則來決定仲裁協議的法律適用。我國仲裁法對這個問題未作明文規定。實務中涉外仲裁協議的當事人可以選擇適用于仲裁協議的法律，如當事人未作此項選擇，適用仲裁地的法律。但是，如果當事人既沒有選擇適用于仲裁協議的法律，仲裁地也尚未確定，如何處理，還有待進一步明確。在這種情況下，有些法院按照最密切聯系原則來決定仲裁協議的法律適用。
（三）對仲裁協議效力的裁定法院的級別管轄仲裁法無規定
當事人請求人民法院裁定仲裁協議的效力，應由哪一級法院管轄，仲裁法沒有明文規定。2000年7月20日，最高人民法院在《關于當事人對仲裁協議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復》中確定，當事人協議選擇國內仲裁機構仲裁后，一方對仲裁協議的效力有異議請求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當事人對仲裁委員會沒有約定或約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。
（四）我國法律對外國人在我國的訴權無明文規定
當今世界各國和相關的國際公約都保證外國人可自由地向內國法院的權利，而且即便沒有國際條約的規定，根據國際習慣，也應該給予外國人在內國法院的權利。我國對此無明文規定，一般認為，當事人的民事訴訟權利能力應依法院地法，即當事人是否有民事訴訟權利能力的問題應由法院地所在國的法律決定。至于當事人是否具有民事訴訟行為能力的問題，則應由當事人的屬人法決定，但即使根據其屬人法無民事訴訟行為能力，如果依法院地所在國法律卻有民事訴訟行為能力時，應當認定為有民事訴訟行為能力，即此時應依法院地法。
六、關于區際司法協助方面
（一）中國內地并無專門的立法解決其港澳臺之間的送達問題
目前所遇到的問題，主要參照我國民事訴訟法有關域外送達的規定以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。1999年3月29日，最高人民法院根據與香港特別行政區協商達成的一致意見，以司法解釋的形式了《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》，并于次日開始實施。2001年8月7日，最高人民法院了《關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調查取證的安排》
，并于當年9月15日開始生效。應當承認，這兩部司法解釋是我國區際司法協助領域取得的重大進展。
（二）內地并無專門立法解決其與港澳臺之間的取證問題
同送達問題類似，內地并無專門的立法解決其與港澳臺之間的取怔問題。目前所遇到的問題主要是參照我國民事訴訟法的有關規定、1970年海牙《關于從國外獲取民事或商事證據的公約》以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。上述兩部《安排》是中國區際取證方面最主要的依據，同時由于內地、香港、澳門均適用上述1970年海牙公約的規定，因此，該公約也是中國區際調查取證方面的重要參照依據。
（三）內地與港澳臺地區相互執行法院判決亦無相關立法
迄今為止，內地與港澳臺地區相互執行法院判決的問題，尚未獲得重大進展。除了內地與臺灣地區在這方面有1998年5月26日開始實施的由最高人民法院單方的《關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》司法解釋外，內地與港澳地區還沒有針對性的規定，相關實踐仍停滯不前。不過值得一提的是這部司法解釋也同時適用于申請認可臺灣地區的有關法院民事裁定和臺灣地區仲裁機構作出的仲裁裁決，
所有的中國區際法律問題中，各法域相互執行外法域仲裁裁決的問題，為目前得到較好解決的問題。在此領域，各法域不僅有自己單方制定的法律，并且內地與香港特別行政區經過協商，于1996年6月達成《內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》，最高人民法院以司法解釋的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特別行政區也已將有關內容并人其2000年修訂的《仲裁條例》。內地與澳門特別行政區相互執行仲裁裁決，各自依照自己的法律，內地方面主要是民事訴訟法的有關規定。
關鍵詞：基本權利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法
一、基本權利影響國際私法的效力基礎
憲法中的基本權利是一國法律核心價值的體現，可以直接約束各國家機關。基本權利的功能首先是一種主觀權利(subjektiveRechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。
基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利。基本權利在私法領域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決。可見，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。
基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效。的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。
二、憲法基本權利和國際私法立法
(一)基本權利對國際私法立法的直接影響
1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規定了男女平等原則，禁止性別歧視。據此，如果沖突規范在婚姻或者親子關系方面以丈夫或父親的國籍為連結點，就會違反基本權利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優越，也不能排除這一沖突規范的違憲性。因為根據基本權的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權的審查，而不需考慮法律適用的結果。
根據此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結規范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據時代的需求，致力于實現社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結點都用中性連結點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結點”，以達到男女平等的目的。其他有關結婚(第13條)、婚姻財產關系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規范也貫徹了男女平等原則，體現基本權利對連接點選擇方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規定了未成年子女的最佳利益，這一基本權利也對國際私法的立法產生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規定了選擇性連結點，即對同一問題規定多個連結點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結果。
其次，1986年德國國際私法在父母子女關系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結點。例如第19條第1款規定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。
(二)基本權利對國際私法立法的間接影響
憲法基本權利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發生有兩個條件：一是基本權利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內容上具有對稱性。由于憲法基本權利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權利規范之內容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規定由于基本權利的影響發生變更，此種變化也會相應的發生在國際私法領域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。
例如，德國《基本法》第6條第5款規定了對非婚生子女不得歧視，根據這一憲法基本權利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規定了不同的沖突規范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區分，對所有子女適用同樣的沖突規范。如新國際私法第21條規定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準正制度，德國新國際私法中也廢止了關于準正的沖突法規范。
三、憲法基本權利和外國法的適用
(一)基本權利“并入”公共秩序保留制度
憲法基本權利對司法權力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權利，如果適用內國法的結果違反憲法基本權利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結果違反了憲法基本權利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權利常常作為“公共秩序”的判斷標準，用以對外國法進行審查。
德國聯邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權利確立為公共秩序保留的審查標準，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結婚，女方曾經在德國某法院通過判決離婚。根據德國沖突法，締結婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當時的西班牙法律不承認離婚，并禁止其國民和曾經離婚之人結婚，因此男方無法締結有效婚姻。德國聯邦法院認為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應當服從憲法，但涉外法律關系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關系，必須以沖突法指定適用內國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當事人不服，向德國。德國聯邦了聯邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據國際私法適用外國法的結果都必須符合憲法，如果不允許當事人在德國結婚，就會違反德國基本法第6條第1款關于婚姻自由的基本權利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應當排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當事人的結婚能力，維護了基本權利的貫徹。
德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規定：如果適用外國法的結果與基本權利相違背時，不得適用該法律。據此，憲法基本權利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標準，可以作為排除外國法適用的理由。
(二)基本權利在公共秩序保留制度中的適用方法
在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規范本身，而是外國法規范適用后的結果。當法院以“基本權利”為審查標準的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規范本身違反德國憲法中的基本權利，也不一定會引起對基本權利的損害。例如當事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規定本身并不違反德國基本權利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規定導致子女的個人發展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權利的損害。
德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內國聯系(Inlandsbezug)”。只有當案件和德國有確切聯系(例如當事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內國聯系，或者內國聯系極為微弱，那么即使適用外國法的結果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當德國法院將基本權利作為審查標準的時候，此種“內國聯系”的判斷也有所不同。很多學者主張，如果涉及基本權利，只要德國法院具有管轄權，就可以認為存在內國聯系12。其理由在于：(1)基本權利的保護并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關系并不以在內國有住所或者具有內國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權，就說明當事人已經隸屬于德國的之下，具備了“內國聯系”，此時德國法院即受到基本權利的制約，不能做出有違基本權利的判決。(2)基本權利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內國聯系”為由限制基本權利的貫徹。
(三)基本權利在公共秩序保留制度中的具體運用
如前所述，基本權利對國際私法的效力主要發生在國際家庭法領域，包括結婚、婚姻關系、離婚、親子關系和收養等方面。在這些領域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。
1．平等原則。如外國家庭法的適用結果不符合男女平等原則，法院可以根據基本權利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準據法規定父親對子女姓名有單獨決定權，德國法院認為適用這一規定的結果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準據法的適用結果剝奪非婚生子女的法定繼承權，就違反了基本權利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產分配上受到歧視，或者在結婚條件上對男女有不同規定，也屬于違反平等原則之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結果不符合未成年子女利益，可以根據基本權利效力排除其適用。這一基本原則常常出現在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權賦予男方，如果法院在審理中認為這一規定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權利為由排除該法的適用。又如，根據摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權。若這種規定的適用結果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構成違反基本權利。此外，在國際收養法中，如準據法國規定收養者必須無子女，該規定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特別保護。根據德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準據法規定的婚姻障礙和基本法第6條規定的結婚自由原則不符，就會導致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結婚，伊朗法中結婚必須經過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。
關鍵詞：基本權利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法
一、基本權利影響國際私法的效力基礎
憲法中的基本權利是一國法律核心價值的體現，可以直接約束各國家機關。基本權利的功能首先是一種主觀權利(subjektiveRechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。
基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利。基本權利在私法領域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決。可見，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。
基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。
二、憲法基本權利和國際私法立法
(一)基本權利對國際私法立法的直接影響
1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規定了男女平等原則，禁止性別歧視。據此，如果沖突規范在婚姻或者親子關系方面以丈夫或父親的國籍為連結點，就會違反基本權利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優越，也不能排除這一沖突規范的違憲性。因為根據基本權的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權的審查，而不需考慮法律適用的結果。
根據此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結規范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據時代的需求，致力于實現社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結點都用中性連結點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結點”，以達到男女平等的目的。其他有關結婚(第13條)、婚姻財產關系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規范也貫徹了男女平等原則，體現基本權利對連接點選擇方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規定了未成年子女的最佳利益，這一基本權利也對國際私法的立法產生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規定了選擇性連結點，即對同一問題規定多個連結點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結果。
其次，1986年德國國際私法在父母子女關系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結點。例如第19條第1款規定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。
(二)基本權利對國際私法立法的間接影響
憲法基本權利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發生有兩個條件：一是基本權利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內容上具有對稱性。由于憲法基本權利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權利規范之內容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規定由于基本權利的影響發生變更，此種變化也會相應的發生在國際私法領域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。
例如，德國《基本法》第6條第5款規定了對非婚生子女不得歧視，根據這一憲法基本權利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規定了不同的沖突規范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區分，對所有子女適用同樣的沖突規范。如新國際私法第21條規定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準正制度，德國新國際私法中也廢止了關于準正的沖突法規范。
三、憲法基本權利和外國法的適用
(一)基本權利“并入”公共秩序保留制度
憲法基本權利對司法權力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權利，如果適用內國法的結果違反憲法基本權利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結果違反了憲法基本權利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權利常常作為“公共秩序”的判斷標準，用以對外國法進行審查。
德國聯邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權利確立為公共秩序保留的審查標準，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結婚，女方曾經在德國某法院通過判決離婚。根據德國沖突法，締結婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當時的西班牙法律不承認離婚，并禁止其國民和曾經離婚之人結婚，因此男方無法締結有效婚姻。德國聯邦法院認為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應當服從憲法，但涉外法律關系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關系，必須以沖突法指定適用內國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當事人不服，向德國。德國聯邦了聯邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據國際私法適用外國法的結果都必須符合憲法，如果不允許當事人在德國結婚，就會違反德國基本法第6條第1款關于婚姻自由的基本權利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應當排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當事人的結婚能力，維護了基本權利的貫徹。
德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規定：如果適用外國法的結果與基本權利相違背時，不得適用該法律。據此，憲法基本權利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標準，可以作為排除外國法適用的理由。
(二)基本權利在公共秩序保留制度中的適用方法
在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規范本身，而是外國法規范適用后的結果。當法院以“基本權利”為審查標準的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規范本身違反德國憲法中的基本權利，也不一定會引起對基本權利的損害。例如當事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規定本身并不違反德國基本權利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規定導致子女的個人發展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權利的損害。
德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內國聯系(Inlandsbezug)”。只有當案件和德國有確切聯系(例如當事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內國聯系，或者內國聯系極為微弱，那么即使適用外國法的結果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當德國法院將基本權利作為審查標準的時候，此種“內國聯系”的判斷也有所不同。很多學者主張，如果涉及基本權利，只要德國法院具有管轄權，就可以認為存在內國聯系12。其理由在于：(1)基本權利的保護并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關系并不以在內國有住所或者具有內國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權，就說明當事人已經隸屬于德國的之下，具備了“內國聯系”，此時德國法院即受到基本權利的制約，不能做出有違基本權利的判決。(2)基本權利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內國聯系”為由限制基本權利的貫徹。
(三)基本權利在公共秩序保留制度中的具體運用
如前所述，基本權利對國際私法的效力主要發生在國際家庭法領域，包括結婚、婚姻關系、離婚、親子關系和收養等方面。在這些領域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。
1．平等原則。如外國家庭法的適用結果不符合男女平等原則，法院可以根據基本權利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準據法規定父親對子女姓名有單獨決定權，德國法院認為適用這一規定的結果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準據法的適用結果剝奪非婚生子女的法定繼承權，就違反了基本權利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產分配上受到歧視，或者在結婚條件上對男女有不同規定，也屬于違反平等原則之情形。:
2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結果不符合未成年子女利益，可以根據基本權利效力排除其適用。這一基本原則常常出現在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權賦予男方，如果法院在審理中認為這一規定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權利為由排除該法的適用。又如，根據摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權。若這種規定的適用結果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構成違反基本權利。此外，在國際收養法中，如準據法國規定收養者必須無子女，該規定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特別保護。根據德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準據法規定的婚姻障礙和基本法第6條規定的結婚自由原則不符，就會導致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結婚，伊朗法中結婚必須經過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。
關鍵詞：人文；國際私法；弱者；實質公平
現代國際私法在弱者利益保護方面充分表現出人文關懷和實質公平價值取向。在本世紀30年美國國際私法學者凱弗斯（DavidF.Cavers）倡導“規則選擇”和“結果選擇”方法之后，人文關懷和實質公平的價值取向已經成為指導國際私法中法律選擇的一種重要原則，[1]（P78）是立法者制訂國際私法規則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素，這一點在弱者利益保護方面表現得最為突出。人文關懷與國際私法中弱者利益保護這一命題，既是對國際私法的理論審視，是對國際私法的本源思考，也是對國際私法的終極關懷。對國際私法的應然性考察，使我們更加關心國際私法的內在精神，能夠突破其作為具體部門法的局限，放眼更為廣闊的理性世界。近年來，我國國際私法研究取得了重大發展，“對國際私法的某些基本理論問題的研究取得了較大的突破”。[2]從人文關懷的視角對國際私法中的弱者利益保護進行研究，有利于推動我國國際私法理論學說的進一步發展。
一、人文精神是國際私法的永恒主題
人文關懷是人文精神的集中體現，而現代人文精神的核心是人性的張揚，是人的尊嚴與尊重的捍衛，是人的自由與解放。[3]（P7）人文精神是國際私法的永恒的主題。缺乏人文精神的國際私法，注定會因生長土壤的“貧瘠”而發育不良；相應忽視人文精神的國際私法，無論它的完善程度如何，卻注定要違背人類追求國際私法的初衷。“人文”是一個內涵極其豐富而又很難確切指陳的概念，“人文”與人的價值、人的尊嚴、人的獨立人格、人的個性、人的生存和生活及其意義、人的理想和人的命運等等密切相關。人文精神是人對自身命運的理解和把握，或者說是對人類存在的思考，是對人的價值、人的生存意義的關注，是對人類命運、人類痛苦與解脫的思考與探索。人文精神可以界定為主要指一種追求人生意義或價值的理性態度。人文精神重視終極追求，執著探求超越現實的理想世界和理想人格，高揚人的價值，追求人自身的完善和理想的實現，謀求個性解放，建立人際間的自由、平等關系，實現自身的價值。由此可見，就其真實的意義和實質而言，人文精神乃是人對自身作為個體存在的價值與尊嚴、人性與人格、生存與生活、現實與理想、命運與前途的認識與理解、思考與把握。[4]西方古典自然法學說以人文主義為基礎，強調人人具有生而不可剝奪的自然權利。這種“天賦人權”以不朽的宣言演繹出傳統私法的三大原則，即所有權絕對、契約自由和過錯責任。[5]（P47）人文精神是以文藝復興運動時期的人文主義為主流，包括后來的人本主義和18世紀啟蒙運動的自由、平等、博愛和近世民主精神的體現。它為人的發現與一切為了人的現世精神，奠定了堅實的基礎。人文精神積極關注世俗生活中人的地位、尊嚴、權利，但作為精神追求，又超越于現實的立足點，為未來更能充分展示人的自由天性和潛能的理想社會提供豐富的精神資源。[6]
人文精神是國際私法的精神底蘊，是國際私法生成和推進的動力之源。人文精神孕育出了國際私法的觀念和思想，而國際私法的觀念和思想又鑄成國際私法制度。法的價值包含著人類關于法律問題的良好價值追求。它所追求的平等、正義等都是人類善良愿望和美好追求的集中反映。[7]（P102）國際私法作為一種制度實體，它不是強加于社會的，而是社會內部的自然生長，但它的根須必須牢固扎在人文精神的土壤里。在人文精神滋養下生長出來的國際私法，注定要以關懷人類自己作為最終歸宿。國際私法追求的總體目標是人的自由和社會的全面發展，它客觀反映人類社會發展的總體走向-從人的丟失到人的發現，從束縛人到解放人，從對人的忽視到對人的關懷的基本路徑。法律是最低限度的倫理，即社會發展到特定階段必須絕對遵守的道德要求的總和。[8]（P115）國際私法所體現的人文精神反映了社會發展和進步。
國際私法的價值就在它對人的意義。按照的法學觀，只有在張揚人類理性，表達人類理想，實現人類信仰的時候，法的統治才不致于成為奴役人的工具，而成為發揮人的聰明才智，實現美好愿望的階梯，才能最終把人的世界和人的關系還給自己。[9]（P443）
國際私法的終極關懷是人的自由。許多社會學家認為，人類社會的發展進步最根本的動因是為了人的需要。社會發展依賴于人的需要，法就是人的需要的產物。[7]（P108）可見，國際私法規范的制訂是為了人，無論是作為一種社會的規范設計，制度的安排與組織設置，還是一種社會的觀念、意識和精神狀態；無論是作為歷史經驗的自發產物，還是作為現實需求的理性構建，國際私法應“以個體人的人性需求為標準和動力，以真正的具體的人的日常生活世界為誕生之地，并以現實的人的具體的生活場景為存在和發展的地域與時空緯度。所以人文關懷是國際私法的永恒的主題。
人文精神奠定了國際私法的理性基礎。理性主義對國際私法主義的影響最為深遠，不僅表現在理性是國際私法的固有內涵，而且還表現在理性追求是國際私法始終如一的關懷。然而，支持國際私法形成的理性精神卻不是偶然自生的，它是西方人文精神在長期積淀中派生的精神分支，是人文精神的核心內容之一。自由、平等是西方國際私法的基石。而以自由、平等為思想底蘊的國際私法又總是把人置于中心位置，以個人自由和社會的平等作為崇高的價值目標。國際私法的這一理想目標是與西方人文精神極力張揚的自由、平等和人權思想是完全一致的。如果仔細考察西方國際私法這一價值目標的確立過程和西方人文精神的形成過程，我們就會發現西方國際私法的基本價值取向-意思自治，與西方人文精神的基本內容-自由、平等和人權的契合不是偶然，而是必然。它表明了西方以自由、平等為基本價值的國際私法傳統的形成有賴于西方人文精神的支持。更確切地講，文藝復興時期以人文主義為主題和啟蒙運動時期以近代民主、自由為核心的人文精神，鑄成了西方國際私法的自由、平等價值。
國際私法的構建應貫穿人文精神。從國際私法與人文精神二者的關系看，一方面，人文精神是本源，國際私法是它的派生之物，國際私法生成依賴人文精神的支撐；另一方面，國際私法不僅對人文精神具有“反哺”的作用，催生人文精神的新生，而且國際私法最終必須蘊涵文人精神，體現出人文關懷。
二、保護弱者利益是國際私法人文關懷的體現
保護弱者利益是國際私法人文關懷的體現。現代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區別保護為一般原則，弱者身份的提出，是這種一般原則的例外。這種例外的產生并在法律規范中得以體現，是人類文明高度發展的結果。保護弱者是人類高度文明在法律上的顯像，是法律規范人性化的反映。國際私法對弱者保護，是國際私法人文關懷的重要體
現。國際私法層面上的“弱者”是指在涉外民商事關系中處于弱勢地位或者不利地位的當事人。[10]（P85）這種弱勢地位或者不利地位可能表現在當事人的經濟地位方面，也可能表現在當事人的知識、技能、技術和信息方面。無論在那一方面，處于弱勢或不利地位的當事人都可能被欺詐、脅迫，以致合法的民商事權利受到侵害。私法上的保護弱者，指法律不是借助抽象人格對全體社會成員實行一體保護，而是根據人所處的具體社會關系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或傾斜性的保護。
在經濟地位有明顯勢差的交易者之間，契約自由正在變成弱肉強食的工具，強者可以憑借契約自由之名接受其預先擬定的契約條款。“廠商們利用內容復雜的專業化契約使消費者難明其義而居于不利地位；企業主更是以浩浩蕩蕩的失業大軍而強使雇工接受低工資、少保障的條件等等。”[11]現代社會的“強者與弱者”身份典型表現為：生產經營者與消費者、企業主（雇主）與勞動者（雇員）、大企業與中小企業等。這種法律進化歸因于人們對人性認識的升華，即由古典時代的抽象人格到現代社會的具體人格。弱者保護是國家干預滲入私法領域，私法適應多樣化生活需要、追求實質公平的結果。
弱者身份具有以下法律特征：第一、身份的多重性。現代社會生活的復雜性使個人可同時擁有多重弱者身份，如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在；第二、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護性規定；第三、身份的可變性。弱者身份因法律規定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失；第四、身份的獨立性。現代社會強調個人獨立，弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規定的特權維護自身權益；第五、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護，體現社會實質公平。以校正這種不公平現象為功能之一的國際私法法律適用規則的確立，可以有效防止社會財富的不公平分配甚至浪費，這是國際私法進步的必然趨勢。
三、現代國際私法人文關懷在弱者保護中的精髓是實質公平
公平是人文關懷的第一需要，是法律所追求的重要價值之一，是法治的基本精神宗旨和目的要素。[12]（P494）以市民社會為基礎的私法領域，奉行人之生而平等的法律格言。英國法學家梅因通過對歷史的考察指出“進步社會的運動，迄今為止，是一個從身份到契約的運動”。[13]（P97）考察晚近的私法發展，不難發現在強調抽象人格、主張法律面前人人平等的主流下，還涌動著一股要求突破人格局限，倡導弱者保護的潮流，并且這種趨勢日益增強，勢不可擋，現在已經迅速滲透到各國私法立法中，出現了“從契約到身份”的制度變遷與交融，[14]體現社會的實質正義和公平。根據羅爾斯在其《正義論》中所劃分的形式正義和實質正義標準，[15]（P225）我們可以將公平區分為形式公平和實質公平。實質公平與形式公平不同，它是指社會范圍內實質性、社會性的公平或正義，是一種追求最大多數社會成員的福祉的公平觀，強調針對不同的情況和不同的人給予不同的法律調整。
國際私法與公平有著天然的聯系，公平是國際私法的邏輯前提，國際私法是公平的客觀要之中。國際私法的原則和制度基礎應該以人為本，體現人的本質，滿足人的需要，關懷人的未來，使國際私法充滿人情味，而不是僵硬的規范與說教。
如果說傳統的國際私法規范的明確、簡單易行等特點在規范法學和分析法學盛行的時代還受人賞識的話，那么隨著新自然法學派的興起，人們對法律的原則和制度又提出了正義、公平的要求，即法律的正義價值高于其他價值。國際私法的任務就是要通過公正解決每個案件來達到社會公正的實現。[27]（P321）“法律條文應當服從法的原理與法的精神。”[28]（P28）法的原理與精神富于倫理與技術雙重內核，它既反映社會制度的性質和規律，其確立本身就意味著某種價值觀念的選擇，即實行某種貫徹法的理念的原則足以給人類帶來一定程度的幸福和利益，同時反映了社會制度運行的技術過程，即按照怎樣的結構才能實現公平與正義。現代社會，法律不僅校正行為于已然之后，而且更主要的是要禁止行為于未然之前，指引行為于必為之中。應然的國際私法是那種產生于制度又超越制度的體現法的諸多價值和人類道德要求的法，只有他們才是我們文明社會、法治時代所追求和祈求。
國際私法的人文關懷是國際私法尊重人權和人性在現代各國國際私法制度中體現出來的新趨勢。國際私法對弱者保護的人文關懷，通過國際私法中的“有利原則”，公共秩序保留以及直接適用強制性規范等原則和制度得以落實。
（一）“有利原則”與國際私法對弱者保護的人文關懷
“有利原則”是指適用于有利弱者的法律，它是國際私法對弱者保護的人文關懷的重要體現。該原則已經越來越成為保護弱者利益的有力工具。“有利于消費者”、“有利于受害者”等立法規定已隨處可見。這種立法模式應該說受到了柯里的“政府利益分析說”和凱弗斯提出的“優先原則”的影響。因為“有利原則”就是一個扶弱抑強的利益平衡原則，實際上借用了柯里的利益分析方法。[29]另外，“有利原則”也切合凱弗斯在“優先原則”中提出的在所有案件中應該確認一個優先結果的主張，即弱者方利益為優先結果。
如果說，“有利原則”反映了國際私法從近代到現代的發展軌跡，它是一個從機械性到靈活性的漸進過程，[30]（P291）那么，最密切聯系原則實質上是“有利原則”的細化，“有利原則”雖然在理論上說，其法律選擇的空間范圍比較寬廣，但是在實際操作中，仍然需要通過具體的連接因素，在“與案件有關”的諸多國家的法律中選擇一個有利于弱者的法律，而第二次《沖突法重述》中確定了7種認定最密切聯系的因素，[31]（P35）就是“與案件有關”的因素。這7種因素中包括法院地的相關政策、正當期望的保護、特定領域法律的基本政策這三種因素，是與“有利原則”相銜接的，都可以在不同程度上接納特定案件中保護弱者的訴求。“有利原則”的倡導和在國際私法中的逐步推廣運用，為國際民商事案件中弱者保護自身權利提供了制度性保障和便利的途徑。法官在運用該原則時，不能不考慮弱者保護的時代潮流。對此，美國著名法官卡多佐認為，法律規則必須具有彈性，才能將不斷變化的事務攘括其中。[8]（P115）按照卡多佐的看法，有利原理能更好地適應司法審判的需要，法官可以按人文關懷的價值取向對弱者保護作出更為靈活的解釋。
（二）直接適用強制性規范使弱者利益保護的人文關懷更加直接和有力
傳統的國際私法規范大多為任意性規范。但是近年來，卻有越來越多的國家以特別法、強行法、禁止性規范或其他方式規定涉外消費關系必須適用本國法的傾向，從而排斥外國法的適用。這是國家加強對社會經濟生活干預在國際私法法律適用領域中的一個突出表現，是“國家化”的傾向。由法國學者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接適用的法”（loid‘applicationimm啨diate）為基礎的法律直接適用理論，[32]（P11-16）為保護弱者提供國際私法上的理論空間。中國國際私法學界對于這類法律規范還沒有專門稱法。根據我國的法律體系和法律習慣用語
，筆者在90年代初期提出將這類規范稱為“強制性規范”。[33]（P175）以后我國的一些國際私法學者對法律直接適用理論又進行了進一步的探討和研究。[34]（P121）[35]根據法律直接適用理論，一些國家法律規定，在當事人未做有效的法律選擇時，或盡管當事人已做出法律選擇，但只要滿足了一定條件，其內國法中的強制性規定就應予以直接適用。“直接適用的法”在英國又被稱為“強制性規則”，根據英國法律委員會的解釋，它指被視同重要的政策在任何訴訟中必須予以適用的內國法，即使依據沖突規則該案原則上受外國法支配。[36]（P132）當立法者或司法者意欲保護消費者、勞動者（雇員）、中小企業、妻、子女、被扶養人、受害者等弱者利益時，便可以將其納入“強制性規則”中。英國不公平合同條款法第27條第2款2項規定，只要消費者在聯合王國慣常居住并且訂立合同的主要步驟是在聯合王國進行的，而不論是通過當事人本人還是他的人，一律適用該法的強制性規則。但這類規定對于當事人在由出賣人誘使下跨越國境訂立的消費合同無法適用，從而不能全面地保護消費者。荷蘭新私法典彌補了這一缺陷，該法第13條第4款規定，在荷蘭有慣常居所的消費者以該法規定的標準條款訂立的消費合同，都適用荷蘭私法典的有關規定。1980年《羅馬國際合同義務法律適用公約》第5條規定：由雙方當事人作出的法律選擇不具有剝奪消費者慣常居所國法律的強制性規定所給予他的保護。[37]（P599）俄羅斯從2002年3月1日開始實施的新國際私法規定，使用、購得或者定購或者意欲使用、購得或者定購可移動物（或勞務、服務）應以個人、家屬、居家需要以及其他從事企業活動無關得需要的自然人為一方當事人的合同，其準據法的選擇，不得導致該自然人（消費者）喪失其住所地國強制性規范對其權利提供地保護。[38]（P622）強制性規范，其產生和發展是國家對社會經濟生活干預在涉外法律領域中的集中體現。從國際私法的發展來說，打破沖突規范一統涉外民事關系領域的局面，是歷史發展的必然。[39]強制性規范是從積極的方面排除外國法的適用。強制性規范的產生和日益完善，對于強化弱者利益保護，尤其是消費者利益保護，具有重要的意義，它同時也豐富和發展了國際私法的內容和體系，對國際私法在新的歷史條件下的不斷自我完善起到了積極的作用。強制性規范與沖突規范的有機結合，為現代國際私法提供了多樣化的方法和調整手段，使國際私法在保護弱者利益方面具有更大的可選擇性。
（三）公共秩序保留是國際私法在保護弱者方面的保護閘
作為國際私法上之安全閥的公共秩序保留在保護弱者方面亦有用武之地。公共秩序保留是國際私法中排除外國法適用的一種制度，其實質是保護內國的國家及當事人的利益，包括弱者利益。公共秩序保留是從消極的方面排除外國法的適用。[40]當適用外國法危及國際民商事案件中弱方當事人的利益時，司法者可以公共秩序保留為由排除外國法的適用。有學者認為，從公共秩序保留的角度，法律可以從兩個方面體現對弱者保護的人文關懷。在立法上，可以將某些特殊類型的民事法律關系當事人作為弱者，明確規定不利于保護弱者的外國法的適用，因違反內國公共秩序而可以排除適用；在司法上，法院可以利用自由裁量權，根據不同的國家政策、不同時期和不同的國內外形勢，以及具體所涉及的涉外民商事法律關系作出判斷，在認為必要時采取公共秩序保留制度，以維護特定民商事法律關系中弱者正當權益。[10]（P89）也就是說，國家可以把特定情況下的民商事關系中的弱者的利益，作為該國公共秩序的一部分，從而利用公共秩序保留制度保護弱者利益，維護社會公正，體現國際私法的人文關懷。
我們認為，通過公共秩序機制保護弱者利益，可以體現國際私法的人文關懷。但是，公共秩序是一種非常特殊的制度，通常來說，其象征性意義大于現實意義，各國在國際私法的實踐中，很少動用國際私法中的公共秩序機制。由于公共秩序只能以例外的方式加以運用，而且公共秩序的適用標準也是非常模糊的。因此，通過公共秩序保留保護弱者雖然是一種很好的理想，但是在實際運用中目前尚不具有普遍適用性。
五、國際私法沖突規范層面對弱者利益的人文關懷
在涉外民事關系中，雙方當事人由于所處的地位不同，往往出現權利義務不對等的情況，使弱者的合法權益受到損害。現代國際私法將保護弱者作為重要的價值取向和基本原則，[41]（P145）保護弱者利益作為國際私法所追求的價值，蘊含著許許多多的具體內容，將這許許多多的內容體現于國際私法規范之中，成為國際私法法律適用規范的一種內容，這個過程即保護弱者利益的“法律化”過程。
（一）國際私法規范對消費者權益保護是保護弱者的重要體現
保護弱者，涉及到國際私法的許多領域，而對消費者的保護是其中的一項重要內容。作為一名普通的消費者，無論從哪一方面都無法與資金雄厚、技術專業、人才眾多的生產經營者相提并。將二者假定為平等的主體，并實行一體保護，這種法律上之貌似平等，實際上就是保護了生產經營者的優勢地位。所以必須對消費者進行特殊保護，以法律上的“不平等”促使二者走向事實上的平等。通過對一些國家和國際公約的比較，我們可以看出，各國立法存在著一定的分歧，其中包括對消費合同界定方面的沖突和對消費合同當事人主體資格規定方面的差異。
1消費者居所地法的適用與限制
（1）適用消費者居所地法。就保護以消費者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標準來衡量當事人的法律地位及利益的。這些特殊的標準源于社會“弱者”身份的認定，是以特殊身份來決定利益的保護，使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當事人。國際私法保護弱者利益原則是以消費關系當事人之間的不平等性為基礎的一種制度設計，其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救，從而達成新的平衡關系，維護消費者的正當權益。就制度設計而言，在當事人未做法律選擇時，消費合同的準據法應當如何確定，對此，有些國家規定應適用消費者慣常居所地法，如加拿大魁北克國際私法的規定。[36]（P528）關于消費合同的法律適用，各國在立法時通常將其與一般合同作以區分，為其制定特殊規則。當事人意思自治可作為一般原則，然后將消費者慣常居所地法作為一種限制補充。德國國際私法第29條第2款規定：“沒有選擇準據法的，在第1款規定情形下成立的消費契約，不適用本法第11條第1款至第3款的規定，其契約形式適用消費者慣常居所地法。”海牙公約草案第7條規定：“如果當事人未選擇準據法，則適用消費者慣常居所地法。”以社會本位為視角，消費關系具有財產性的特征，顯然沒有必要將其置于國家的掌握之中。但是消費關系中又存在著當事人之間地位的不平等性，國家和社會組織應當發揮積極的作用。法律的作用在于形成制衡關系，從而為當事人之間實現實質上的平等創造條件。
（2）對適用消費者居所地法的限制。
在消費關系中，消費者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強制地位的主體則會充分利用其有利的法律地位，維護自身的個體利益。“利益就其本性來說是盲目的、無止境的
、片面的，一句話，它具有不法的本能。”[9]（P179）消費關系中處于強制地位的主體個人利益的過分張揚，往往會造成社會的不穩定，乃至整個社會經濟秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費者以特殊的保護，可以起到平衡各方利益的作用，維護社會的穩定。為此，瑞士聯邦國際私法第120條的規定，在限制當事人意思自治的同時，也對消費者慣常居所地法的適用規定了一些限制性條件。由于消費者可能散居各處，若毫無限制地在任何情況下都適用消費者慣常居所地法，就容易破壞消費者的正當合理期待，對其反而不公平，因而有必要附加一定限制，只有在符合這些條件的情況下，才能適用消費慣常居所地法。此外，一些立法中還對法律選擇的方式予以限制。海牙公約草案第6條第2款規定，選擇應是明示的，排除了默示選擇。因為默示選擇的方式被認為不符合消費者保護的目標。
2限制或者排除當事人選擇法律
有些國家認為給予保護消費者以國際保護，不應該完全排除當事人法律選擇的自由。既然實體法中并未完全排除契約自由原則，所以在沖突規范中也不應該完全排除當事人的法律選擇自由。[42]（P131）契約自由是一種法哲學的理論，該理論認為，人的意志可以依其自身的法則去創設自己的權利義務，當事人的意志不僅僅是權利義務的淵源，而且也是其發生依據。契約自由與個人本位主義思想是一致的。20世紀以后，隨著國家對社會經濟干預的加強，民事權利的社會化迫使立法者進一步限制和削弱契約自由原則。[43]（P251）對此，有學者通過法理研究，提出了“當事人意思自治”作為一項原則應當包括兩個方面：當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制。（主張“當事人意思自治”作為一項原則應當包括當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制兩個方面，其主旨是把“對自由的適當限制”作為當事人意思自治“原則”中的一個內容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運用當事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當權益，有助于建立正常的經濟秩序，有助于維護社會穩定，促進社會發展。參見呂巖峰：《當事人意思自治原則內涵探析》，《吉林大學社會科學學報》1998年第1期。）按照這種理解，在國際私法弱者保護領域，可以認為當事人所選擇的法律不得排除在未選擇準據法時應適用的法律對于消費者的保護。契約自由從興盛走向限制，實際上是國際私法中的個人本位與社會本位法律觀念的沖突過程。雖然私法自治隱含這樣的邏輯前提：私法中的人或者市民社會中的市民，作為法律上的主體是平等的、自由的和理智的。因此契約自由成為最重要的原則。但是，在消費關系中，由于經濟力量不對稱、信息的不對稱等原因，導致消費關系當事人之間的地位在實質上是不平等的。一方相對于另一方，處于強勢地位。國際私法如果讓消費關系當事人完全自主地確定他們之間的權利義務，可以由當事人隨意選擇準據法，就會出現不公平地結果。因此，國家作為第三方，通過立法對當事人意思自治作出適當的限制，是為了維護社會經濟秩序。從世界各國國際私法的立法規定來看，普遍的趨勢是在國際消費合同中，對當事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費者保護的需要，大都對消費合同規定了有別于一般合同的特別的準據法選擇規則，如德國1986年國際私法立法第29條規定：“當事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強行規定應有的保護：第一，訂約前在該國明示要約或廣告，而消費者在該國已為訂約而作出必要法律行為的；第二，消費合同對方當事人或其人在該國接受消費者訂單的。”其他類似的還有瑞士聯邦國際私法法規、奧地利國際私法等等。所有這些法律規定的目的都在于限制當事人的法律選擇自由。其理由在于，允許當事人自由選擇準據法，雖然可能使得當事人選擇與他們雙方之間的法律關系有最密切聯系法律，但僅僅是一種可能性。實踐中，合同中的強方當事人往往會利用自己的優勢地位，而這種法律通常很難保護后者的合法權益。
然而，接著又出現了一個問題，即當事人的這種自由應在何種程度上加以限制。有的國家主張應排除當事人意思自治原則的適用，瑞士聯邦國際私法第120條第2款規定：“法律的選擇被排除在外。”這就意味著，國際消費合同等同于國內消費合同，對于消費者一方來說，他締結國際消費合同和國內消費合同并無兩樣。由此可見，這是一種較為極端的做法。但這種現象揭示了在國際私法中長期具有至高無上的支配地位的意思自治原則逐步喪失其統治地位，深刻地反映了國際私法從近代社會走向現代社會的步伐。
（二）保護弱者原則在國際私法其他領域中的體現
1、保護勞動者（雇員）的立法傳統
法律規定抽象人格，對一切法律關系主體作抽象的對待，于是在企業主與勞動者的法律關系中，造成了經濟地位上的強者對經濟上的弱者在實質上的支配。[44]勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責任得到預先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現象，體現法律對弱者的人文關懷，有關保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標準衡量當事人的地位，這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。[45]（P233）1986年德國國際私法第30條規定：“（1）在雇傭合同中，當事人選擇法律時不得取消雇傭合同所依據的法律中保護雇員的強制規定，當事人沒有作出選擇的，適用本條第2條的規定。（2）在無法律選擇情況下，雇傭合同適用下述國家的法律：1、雇員在履行合同時依其慣常工作的這個國家的法律，即使他被臨時派到另一國家，或2、雇傭雇員的機構的所在的國家的法律，即使雇員在該國尚未完成其工作。如果根據一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯系時，可以適用該另一國家的法律。”另外，1996年列支敦士登國際私法第48條、1998年突尼斯國際私法法規第67條都是保護勞動者的規定。從各國法律的規定來看，首先，當事人選擇的法律，不允許剝奪勞動者（雇員）由法律所提供的強制性保護，其次，在無法律選擇情況下，一般適用雇員慣常工作地法，以有利于雇員。[46]
2、保護婦女、子女和被扶養人的立法
婚姻家庭親屬關系是一種特殊的民事關系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質的、自然的社會共同體結構，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人做為弱者，予以特別保護。因為在家庭關系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經濟上、經驗上是弱者。而被扶養人更是在經濟上、生活上依賴于扶養人。他們之間發生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護妻、子女、被扶養人的親屬法體系，[35]（P855-857）體現了對弱者的人文關懷。如1986年德國國際私法第3節（第13-24條）、1987年瑞士聯邦國際私法第3-4編（第43-84條）、1995年意大利國際私法第4章（第26-37條）、1996年列支敦士登
國際私法第3章（第17-28條）、1998年突尼斯國際私法法規第3章（第45-53條），1998年俄羅斯聯邦家庭法典第七編（國際私法）、1999年白俄羅斯共和國民法典第七編（國際私法）都是關于涉外婚姻關系、親子關系、扶養關系法律適用的規定。這些法律條文大多規定適用有利于婦女、子女、被扶養人的法律。
3、保護受害人的立法
相對與加害人，跨國侵權中受害人是弱者，需要國際私法的給予人文關懷。受害人往往由于不熟悉侵權行為地法、加害人屬人法加之路途遙遠、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權者逃避法律制裁大開了方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門，盡管侵權法一直是理論研究的熱點，有關理論和學說層出不窮。[31]近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112-118條、1995年意大利國際私法第62-63條、1998年突尼斯國際私法第71-74條都先后規定了保護受害者的條款。國際私法立法對跨國侵權中處理弱者地位的受害人所予以的呵護和人文關系，體現了現代國際私法對實質正義的價值取向。
結語
國際私法的根本任務是力求達成國際民商事糾紛的較為公正的結果。保護弱者方當事人的正當權益是其人文關懷的體現。國際私法的重構必須貫徹人文精神，我們應充分認識到人文精神是國際私法所追求的基本目標。法學的使命，既在于探討法律現象本身的特征，也在于揭示法律現象背后的促使法律產生、運行、變化和發展的規律。法學不能遠離現代社會結構及其邏輯起點-人的研究。[47]（P75）有學者認為，中國法學的一個重大悲哀就在于忽略了人在法中的地位，人文觀念和科學觀念的缺失是法學界的重大失誤，法、法治或法學都在極大程度上忽視了人。[48]（P1，P11）在國際私法的理論中，我們應更加突出強調人的主導地位。從法律發展的歷史進程可以看出，保護弱者是私法適應現實生活需要而出現的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現實中涌現出各種各樣的需要法律予以保護的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質公平和正義對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應盡可能全面地為現實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且意味通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟。
國際私法的根本任務就是通過法律適用來避免和消除民商事法律沖突，取得較為公正的結果。由于國際民商事關系中存在著強者和弱者之分，因此國際私法必須體現對弱者的人文關懷，建立起保護弱者的原則和規章制度，否則不利于國際民商事關系的順利發展，最終損害當事人雙方的利益，乃至相關國家的利益。現代國際私法規范充分體現對弱者權利的尊重，反映了現代國際私法立法蘊涵的人文關懷，展示了國際私法價值取向的高度文明性。
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[46]Finev.PropertyDamageAppraisersInc.，393F.Supp.1304（E.D.La.1975）。
關鍵詞：BOT 法律障礙 特征 專項立法
BOT是英文Build—operate—Transfer的縮寫，即建設—運營—移交，是指政府授予私營企業以一定期限的特許經營權，許可其融資建設和經營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權期滿時，該基礎設施無償移交給政府。[1](P142-143) BOT是國際上利用私人資本進行基礎設施建設而采取的一種新型融資方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其總理奧扎爾，并首先應用于該國的公共設施的私有化項目，具有融資能力強，自有資本需要量小，投資收益有保障等眾多優點，現已受到各國的高度重視和廣泛采用。中國舉辦BOT項目是一項較新的工作，人們對此缺乏系統的了解和認識，現行立法與BOT投資方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我國BOT的立法現狀及推行BOT方式存在的法律障礙，建立和完善我國調整BOT方式的法律制度已成為當務之急。
一、BOT方式的產生與發展
BOT投資方式的產生，可以追溯至公元前三世紀羅馬法（Rocles）的有關規定，這在雅典法中有所記載。如當時通行于地中海地域的關于“海商借貸”（Maritime Loan）的規定，[2] 即以海運提單作為抵押的借貸制度的內容。在BOT投資方式下，承包商或發展商自己向銀行或其他金融機構借貸。靠項目建成后的收益與該項目資產的擔保得到回報，這種金融借貸性的項目投資與“海商借貸”的規定相類似。二戰后，各國紛紛加速本國的基礎設施建設，發達國家在進行資本與技術的輸出過程中，其所采取的合資經營、合作經營等形式受到東道國尤其是發展中國家資金不足的限制。而資金和技術輸出的強烈要求，又迫使其不得不考慮采取其它方式，加之發展中國家因急需資金和技術，又不得不多方式引進資金，于是BOT這種自籌資金能力強，無須資金擔保的投資方式便創造性地應運而生，并且很快發展、強盛起來。它不僅解決了東道國資金短缺的困難，完成了東道國因資金困難不能完成的工程項目，也使東道國比較容易地引進了先進技術，學到了先進的管理經驗，并且培養了技術骨干和技術工人，促進了東道國國民經濟和科學技術的發展。BOT投資方式實際上是政府和私人企業之間就基礎設施建設所建立的特許權協議關系，是“公共工程特許權”的典型形式，其在實際運用中還演化出許多類似形式。根據世界銀行《1994年世界發展報告》：BOT還有BOOT（Build —Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）兩種方式。
二、BOT投資方式特征
（一）BOT項目以東道國政府特許為前提和基礎
BOT投資領域一般屬于政府壟斷經營的范圍，外國投資者基于許可取得通常由政府部門承擔的建設和經營特定基礎設施的專營權，所謂基礎設施通常包括港口、機場、鐵路、公路、橋梁、隧道、電力等社會公用設施，如果沒有東道國政府特許，外國私人投資根本不可能涉足公共設施等政府專營壟斷的領域，也無法籌集到足以支撐項目建設所必需的巨額資金，因此,東道國政府允許外國投資者以BOT方式進入基礎設施行業,實質上是東道國政府以特許協議的方式授予外國投資者的特許權,將原本只屬于政府的一部分社會管理職能暫時轉讓給BOT項目公司經營。
（二）BOT項目眾多當事方相互關系通過一系列合同進行安排
BOT項目是一個相當復雜的系統工程，法律關系眾多，除主要主體是東道國政府還包括項目籌建集團、項目公司、銀行金融機構、承建商、經營管理公司、保險人等一般主體，它們之間通過簽訂一系列合同、協議來確立、保證和調整各當事方之間的法律關系，這些合同協議共同構成了BOT投資方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特許，外國投資者要進行基礎項目投資，首先要獲得東道國政府的許可以及在政治上的風險和商業風險等方面的支持和保障，而其表現載體就是特許協議。因此，特許協議構成了BOT法律框架的基礎。其他所有合同如貸款、工程承包、經營管理、擔保等合同均是以此協議為依據，并為實現其內容服務。 [3](P66-68)
（三）BOT合同雙方當事人法律地位平等，權利、義務基本對等
BOT投資方式下的合同是通過不同方式簽訂的，有的是由政府通過招標、投標、選擇出一個各方面能力都較強的私人企業，然后再與談判、詳細擬定BOT投資協議的條款，有的是先由外商本人或外商通過其中合作者向政府提出申請，該申請被批準后，政府再與項目發起人通過談判，簽訂BOT投資協議，無論哪種方式，BOT合同的主體雙方都有簽約或不簽約的自由以及同意或不同意協議中某個條款的自由，因此，雖然BOT投資方式下合同主體的一方是政府，但當事人雙方的法律地位是平等的。他們經過談判，最終在合同上簽字，每一個步驟都是雙方當事人積極努力的結果，都反映了雙方當事人的合意，不存在一方強迫或欺詐另一方簽約的問題。
（四）特許權期限屆滿，BOT項目無償交給東道國政府
由于在特許權期限內，外國投資者已償還貸款，回收投資并賺得利潤。所以，BOT項目終結時不需要進行清算，而是由東道國政府收回特許權，并全部無償地收回整個項目，雖然政府作為一方直接參與BOT項目，但政府在特許期內不投入資金，不承擔風險，項目風險全部或大部分由項目公司承擔，這與傳統合營形式的共同投資，共擔風險的基本特點不同。
論文關鍵詞：國際私法 國內法 國際法
國際私法作為調整涉外民商事法律關系、解決法律沖突的法律部門，其性質從19世紀中葉以來就一直是個長期爭論的問題，各派學者眾說紛紜，其中就國際私法是國際法還是國內法，法學家們主要觀點有三類：世界主義學派的“國際法說”，認為國際私法是國際法；民族主義學派的“國內法說”，認為國際私法是國內法；二元論的“特殊法律部門說”，認為國際私法具有國際國內雙重性質。
一、國際私法性質各種觀點及分析
國際私法是國內法性質還是國際法性質，無論是在歷史上還是在現今社會，理論界都持著不同的觀點，具有影響力的可概括為以下三類學派：
（一）國際法學派
持這種觀點的學者認為，國際私法是國際法性質的法律部門，將國際私法的地位提升到與國際法同等地位，認為有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”存在。主要代表人物有：德國的薩維尼、巴爾，法國的魏斯，意大利的孟西尼等。他們主張，國際私法調整的社會關系已經超出一國范圍，并且這種社會關系跟國際公法所調整的社會關系在本質上是沒有差別的，因此國際私法具有國際性。如法國的魏斯在其所著的《國際私法手冊》一書中指出，國際私法與國際公法的最終目的都在于調整國家之間的關系。同時，國際慣例和國際條約已成為國際私法的重要淵源，并且國際條約在國際私法的淵源中所占的比重越來越大已成為必然趨勢。
我們認為，該學派的觀點不管在國際私法調整的社會關系上還是在其淵源上，都過于夸大了國際私法與國際法的一致性，完全忽視了國際私法與國際法之間的區別。同時，他們所說的國際法，主要是指調整國際主體之間的法律，即國際公法，而國際私法調整的是涉外民商事法律關系，兩者的調整對象雖存在交叉之處，但是不能過于片面將二者同一，可見該觀點將國際私法與國際法的調整對象混同了。
（二）國內法學派
國內法學派認為，國際私法是國內法性質的法律部門，而不是國際法的一個部門，他們主張每個國家都可以制定本國的國際私法，各國國際私法只是本國國內法的一個分支。主要代表人物有：德國的康恩，法國的巴丹、巴迪福，英國的戴西、莫里斯，前蘇聯的隆茨等。在他們看來，國際私法是由主權國家立法機關以該國國內自身利益與意志為出發點，制定的調整非主權者之間民法關系的國內法，不具有普遍約束力。如“不動產物權依物之所在地法”、“程序問題依法院地法”等原則或規則，雖被許多國家采用，但它們都是通過國內法予以規定的，其具體內容與適用范圍不盡相同，在國際上也不具有普遍約束力。
通過研究和分析可知，一方面，該學派的學者過于夸大了國際私法與國際法的區別，將國際私法與國際法之間的密切聯系完全割裂開來了。另一方面，他們認為國際私法雖然是“調整超越一國國界的私人之間關系”，但又只能是“間接地調整”，因為國際私法是通過一國沖突規范的指引而適用本國或者外國的實體法規范來調整民法關系。所以，在他們看來，沖突規范是國際私法的唯一組成部分，而不存在統一的或者公認的國際私法，可見其主張過于片面且僵化。
（三）二元論學派
該學派主張國際私法同時具有國際性和國內性，主要代表人物有：德國的齊特爾曼，捷克的貝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，國際私法所調整的社會關系既涉及國內又涉及國際；其次，國際私法的法律淵源既有國內立法和國內司法判例，又有國際條約和國際慣例；最后，國際私法本身所涉及的利益，既涉及一國的國內利益又涉及他國的利益。譬如，有關國家的立法機關將已訂立國際條約的若干國際私法規則轉變成為本國的法律，這種法律就包含有一切締約國家所共有的一些規則，從而使國際私法兼具國內性和國際性。
筆者是傾向于二元論學派的觀點的，認為該觀點更可取。筆者認為，國內法學派和國際法學派提出的理論根據均有明顯的局限性，國內法學派僅在于通過對傳統的國際私法，即沖突規范的分析來確定國際私法的性質。而國際法學派，尤其是現代國際法學派亦是僅針對現代國際私法中統一實體法進行研究，以強調國際私法的國際法性質。這兩種觀點均是不被接受的。
二、準確認識國際私法性質
在考察一個法律部門具有什么性質，屬于哪一法律體系時，不應該從不是國際法就是國內法或者不是國內法就是國際法這種過于絕對和極端的觀點出發，也不應該只停留于抽象的理論研究，更不應完全拘泥于各自調整的社會關系性質的不同，而應該從生動的現實社會生活和實踐出發來進行科學的分析和研究。隨著國際聯系的日益加強，國際關系層出不窮，已經在國際法與國內法之間產生了許多跨領域的綜合性法律部門，而國際私法發展到現階段正已成為一個獨立的綜合性法律部門，國際私法是兼具國內法和國際法性質的獨特法律部門。
第一，從國際私法的調整對象和法律適用來看。一方面，國際私法調整的是涉外民商事法律關系，顧名思義，國際私法所調整的社會關系既涉及國內也涉及國外，同時，調整對象主要包括自然人、法人，國家有時也參加到民商事關系中來，只是這時國家不是以政治上的權力主體，而是以民事主體的資格參加，并取得一般的民事法律地位，承擔民事責任。所以，國際私法調整的社會關系是一種特殊的民事法律關系，它已超過了一國的范圍，具有明顯的跨國性和國際性，例如，幾乎全部英格蘭沖突規則已被蘇格蘭、加拿大和南非的判決所采納，很多英格蘭規則也已被美國所采納。另一方面，就調整涉外民商事法律關系的法律適用而言，根據沖突法指引，適用本國法或者外國法來解決爭議，協調當事人的利益關系，且必須有涉及一國以外的民商事法律關系，否則就只限于本國內的民商事法律關系，只需要適用本國的民商法調整即可，無需適用國際私法予以調整，因此，國際私法兼具國內法性質和國際性。
第二，從國際私法的淵源來看。傳統的國際私法是一個國家根據自身意志而制定和適用的，其法律淵源主要是國內立法和國內司法判例，但是隨著世界各國經濟的發展和相互依賴性的增強，國際交往不斷深入，國際合作范圍不斷擴大，以及國際私法的理論與實踐不斷發展，其調整對象日益國際化。這樣，愈來愈多的國家在國際私法的立法中吸收、參照國際條約和國際慣例，或者直接以雙邊或多邊條約的形式規定統一的實體法、沖突法和程序法規范，這使得國際條約和國際慣例日益成為國際私法的重要淵源。所以，國際私法以國內性為主、國際性為輔的趨勢日益加強。
第三，從國際私法調整的社會關系的目的來看。國際法調整國家之間的關系，以求國際社會的和平、穩定、協調和發展；國際私法的目的是為了選擇適當的準據法，保護涉外民商事關系當事人的合法權益，維護社會穩定和諧發展，這在一定程度上與國際法的目的是具有一致性的。雖然國際法更側重于調整國家間的政治利益，國際私法更注重調整當事人之間的民事合法權益，但是一個國家的任何行為都是以國家利益為其根本目的的，蘇聯學者克雷洛夫認為，“在國際交往中，在每一個具體的公司，每一個人背后……都有它自己的國家，而在這民事法律關系中發生的任何爭議，甚至有關離婚的家庭糾紛，最終都可能轉變為國家之間的沖突”。⑥民商事沖突在只涉及個人或法人之間，而沒有上升到國家主權的高度的情況下，是不會變成國家之間的沖突的，但是，當國與國之間的民商事沖突違背了國家主權而引起了國際沖突時，通過國際私法進行調整，則國際私法兼具的國內法和國際性就顯而易見了。
三、確定國際私法性質的意義
由上所述，可以得出結論，國際私法歸根到底是一個以國內法為主導并兼有國際性的獨特法律部門。而國際私法發展到現階段，確定國際私法兼具國內法性質和國際法性質，在世界上具有現實而又深遠的意義。
哈佛大學法學院的Harper教授在論及 國際私法中的識別問題 時，曾將其喻為“包含有天使也不敢探索的領域的巨大課題”。
作為選擇涉外事件應適用法律的準據法選擇規則，在涉外事件不多的時代，國際私法通常 被作為沒有實用性的理論法、學說法劃入抽象的、迂腐的法學領域。但是，時至今日，由于國際社會的急劇變化，復雜多樣的涉外事件數量一路飛升。與此同時，國際私法在經歷方法論上革命性巨變的同時，作為國際化時代所有法律問題的基本法 ，也開始具有實際有效性 ，并發揮了核心作用 .
國際私法這門學問是在100年前我國引入近代私法制度、開設法官養成所 的同時，隨著對西洋法的繼受而首次傳入我國的。
舊韓 末開化時期，曾任法官養成所教官的劉文煥作為公費留學生 赴日留學歸來之后，于1905年左右出版了我國歷史上國第一部國際私法教科書。從內容上看，該書主要涉及法律的抵觸 和民法中的準據法選擇 ，是傳統的、基本的國際私法。
后來，因韓日合邦 ，韓國法律制度 和學術研究 逐步淪為日本的附屬。在此后36年間，韓國進入了適用日本法的時代，韓國法學也因而喪失了獨立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混亂時期，韓國法學在相當長時間內仍處于日本法的影響之下，因而在國際私法研究方面也不可能取得什么發展。
解放后我國國際私法的開拓者是黃山德教授。1948年，受俞鎮午教授之邀，黃山德教授開始在高麗大學校政法大學擔綱講授國際私法，并在1949年出版了《國際私法》（工業文化社——法庭叢書）。雖然從內容上看，該書只是對傳統國際私法基礎理論要點進行整理的講義筆記，但作為解放后唯一的國際私法教科書（1956年出第三版 、1964年出第四版），該書為解放后我國國際私法的發展奠定了基礎，功不可沒。特別需要指出的是，黃教授很早就洞察到了國際化時代的到來，并在該教科書中進行了大膽的理論探索，比如把自由民主主義的意識形態作為公序問題的標準等。此外，黃山德教授還在1949年翻譯出版美國國際私法典（Restatement， Conflict of Laws 1934，法務資料15輯），開在韓國介紹美國國際私法之先河；在1949年8月發表題為《國際私法的本質論和政策論》的論文等，如此種種，為初創期韓國國際私法的發展做出了巨大貢獻。（法曹第1卷第5號 ）后因“6？25動亂” ，高麗大學校避難大邱設置分校，漢城大學校也避難釜山設立分校，黃山德教授開始在漢城大學校法律大學擔綱講授國際私法，并在1952年被任命為漢城法大助教授。除國際私法講座之外，黃教授還另外擔綱講授法哲學和刑法。作為理論性的學說法，國際私法只能是一門抽象的學問，但由于黃山德教授的講義內容淺顯易懂 ，國際私法開始受到歡迎。作為當時高等考試的備選科目，國際私法因其內容十分簡單而被視為高得分率科目 ，成為許多考生的熱選科目 .
此后，1958年在美國耶魯大學以“韓國國際私法中法律關系的性質決定和反致”為題獲得法學博士（J.S.D）學位后回國的金辰教授，從1959年開始在漢城大學講授國際私法。1960年，金辰教授出版教科書《國際私法》（法文社）。該書不僅對美國涉外私法的定義和高層次的美國國際私法實踐的進行了介紹，而且還含有許多頗有學術深度的內容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美國加利福尼亞州威斯敦法大講授比較法學，并擔任美國比較法雜志（AJC.L）編委，在世界比較法學領域也享有盛譽。
其次，對我國初創期的國際私法做出貢獻的還有建國大學校的金容漢教授和梨花大學校的徐希源教授。從1957年發表“國際私法的前進道路 ”（1957年5月15日政大）開始到1986年發表“外國判決的承認”，金容漢教授共計發表國際私法論文30余篇。1962年出版的金容漢和黃山德教授的合著《新國際私法》（博英社）也被認為是金容漢教授的著作。此后，一直到1980年，韓國再也沒有出版過一本新國際私法教科書。在此期間，金容漢教授的著作和徐希源教授1962年出版的新國際私法教科書作為當時僅有的國際私法教科書，共同發揮了重要作用。
在我國涉外私法從1962年開始施行后長達18年的時間里，韓國國際私法學界再也沒有出版過一本新教科書，淪為一片不毛之地。一直到1980年漢城法大的李好珽教授掙脫先前的傳統框架，出版具有德國風格的新教科書《國際私法》（經文社），韓國國際私法學界才迎來了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《國際私法講義》（法文社），作為傳統的日本風格的國際私法教科書，內容簡潔、現代，也深受好評。
二、 作為基本法的《涉外私法》的制定
韓國成文法意義上的國際私法是在1910年韓日合邦之后，根據1912年3月敕令第21號“在朝鮮施行法例的件”開始在韓國實施的以德國民法施行法為基礎的日本法例。即使是在解放后，根據美軍政法令，韓國仍然繼續適用日本法例。1948年大韓民國政府成立之后，根據憲法第10條，韓國繼續適用日本法例。
美國開始在韓國實施軍政的同時，曾在軍政廳法務局內部成立法典編撰部。1948年，大韓民國政府在成立之后馬上設立了直屬總統的法典編撰委員會，開始著手新法典的起草工作。盡管由于“6？25動亂”，法典編撰事業一度被迫推遲，但還是從基本法領域開始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影響，其他法律都制訂地都十分草率。國際私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黃山德，《應以嚴肅的態度立法》，思想界1958年12月號）。
新制定的涉外私法共計3章47條，除收入先前規定在民法典商法篇 中的有關商事規定之外，還在第1條規定“涉外私法以指定準據法為目的”，指明了作為準據法選擇規定的涉外私法的目的，明確了涉外私法的性質。
三、 國際私法的實證主義 研究
（一） 司法大學院的比較國際私法講座
在5·16革命后法律一元化 政策的推動下，為充實法律人 教育，漢城大學校設立了司法大學院。在這一過程中，當時的大法院院長趙辰晚、漢城法大學長柳基天、徐敦閣教授、金辰教授等做出了積極貢獻。
[論文關鍵詞]價值取向 確定性與靈活性 公共秩序 主觀論與客觀論
自國際私法成為一門獨立的學科以來，國際私法法典化問題一直受到學者們的重視。回顧歷史，國際私法法典化并不是簡單地將原有的散落在其他法典中的法律適用規范、單行法律適用法、習慣規則或者國際慣例累積羅列，其精髓在于促進理論的不斷創新，交往的深化便捷，經濟的持續發展，文化的加深與進步。對于國際私法法典化，學者的爭論，派系的紛爭以及國家之間的博弈都使得這一問題變得更加的富有魅力。
國際私法法典化的價值取向即在國際私法法典化進程中應該把握的大方向，那么在國際私法法典化的進程中，應該遵循什么樣的價值取向，筆者認為要想明確認知這一問題，首先應該明確如下幾對關系：
一、法律的確定性和靈活性
對于法律的確定性和靈活性，不同法系有著不同的追求。大陸法系彌漫著法律的確定性，歐美法系散發著法律的靈活性。然而，法律之所以為法律或者說法律的魅力就在于其確定性，對行為后果的預見性。因此對于沖突規范而言，其核心價值在于追求法律的確定性。但是，法律的確定性又會導致法律的僵硬與滯后，而現實生活是豐富多彩的，案件是復雜多變的，那么這里就存在一個問題，確定的法律能否適應多變的現實，或者說在法官審理案件時，一方面局限于法律的束縛，一方面有礙于實踐的靈活，那么在這一過程中如何實現正義，如何利用法律促進民商事當事人的交往？簡言之，對于法律的確定性和靈活性，異議最大就在于，在制定沖突規范時是以確定性為主還是以靈活性為主。
如上所述，在筆者看來，制定沖突規范時，應該注意以下兩點：一方面，維護法律的價值，另一方面，適應現實的需要。在國際私法法典化的進程中，確定性作為基本條款，靈活性作為輔助條款，同時給予法官有條件的自由裁量權。在沖突規范的立法中融入以下觀點：
第一：軟化連結點，即在沖突規范中加入可替代的連結因素或者并行的連結因素，例如對于合同的準據法，如果當事人在合同中沒有規定適用的準據法，那么可以適用合同的訂立地法、合同的履行地法、合同雙方當事人所在地法以及貨物所在地法等。
第二：規定例外條款，即如果依據原有的沖突規范所選擇的準據法僅僅與案件具有微小的聯系，而另一個國家的法律與案件有更為密切的聯系，那么則適用另一個國家的法律作為案件的準據法。
第三：法官的自由裁量，也即有條件的自由裁量，在當事人沒有選擇法律的情況下，法官應該在給定的兩種或兩種以上可以適用的法律中進行選擇。
總之，沖突規范的設立要以確定性作為原則，靈活性作為例外。
二、國家選擇、管轄權沖突和以內容為導向的法律選擇
國家選擇、管轄權沖突和以內容為導向的法律選擇，即沖突正義和實體正義。國家選擇、管轄權沖突也就是說在案件中如果選定了管轄權，規定了由哪個國家進行管轄，那么就適用該國家的法律，而不考慮適用后所產生的實體效果，這種方式更強調沖突正義。而以內容為導向的法律選擇，在選擇適用準據法時，突出強調法律適用后的結果，追求個案的公正，其主導理念在于“利益分析說”或“結果導向說”，在充分考慮適用各個潛在準據法對當事人影響的情況下，選擇最有利于當事人或者最有利于國家政策實現的法律作為案件的準據法。以沖突正義為導向的國家，選擇好像是在國家之間進行的而不是在實體法律之間進行的，沖突規范可以被理解為“國家的選擇”規則或者說“管轄權的選擇”規則。話雖如此，但是在追求沖突正義的同時不能忽視甚至排除實體正義的追求，大多數國家，在制定法律適用規則時，雖然強調沖突正義，但也規定了特殊情況，例如涉及到弱勢群體的保護時，就會相應的考慮實體正義，對實體正義做出讓步。
傳統沖突規范以實現沖正義為目標，不考慮所選擇法律的實體法內容。這種沖突規則指引的法律是根據案件與國家之間的聯系，并沒有考慮被指引的法律的實體內容，沒有查明實體規則內容潛在的沖突，沒有明確實體規則潛在的政策沖突以及它們自身所包含的利益取向。只有當所選擇的法律與本國的公共秩序原則相悖時才會被考慮。以“結果導向說”為主現代意義的沖突規范于傳統意義上的沖突規范相比逐漸占據了上風。例如，我國《涉外民事關系法律適用法》第12條第2款規定：“自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。”就目前國際私法的發展趨勢來看，單單僅就追求沖突正義的國家而言，在立法過程中沖突正義也并非像一塊鐵板不可被觸碰，追求沖突正義時，也強調實體正義的實現，可以說沖突正義和實體正義二者并不是絕對的，也不是互相獨立的，二者相輔相成，共同促進，才是國際私法法典化的價值取向。
三、內國利益、外國利益以及國際利益
中圖分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：1003-2738（2011）12-0122-01
摘要：不當得利是民法中的一項基本法律制度。如今，具有國際因素的不當得利之債與日俱增，引起許多法律適用的沖突。國際上，無論是大陸法系國家抑或英美法系國家的學者，都對國際私法中不當得利的法律適用問題進行了研究且提出不同的理論。遺憾的是，我國在這一領域的立法仍然是一片空白，為保護不當得利受害人的合法權益, 解決涉外不當得利糾紛，維護公序良俗, 有必要在我國的立法中明確不當得利法律適用制度。
關鍵詞：不當得利；法律適用；適用規則；立法現狀
一、我國國際私法中不當得利法律適用問題現狀
我國早已加入WTO，國際交往日益密切，國際民商事法律關系也趨于繁雜，國際私法中不當得利的法律沖突問題顯得日益突出，但是迄今為止，我國現行法律中仍然沒有規定不當得利的國際私法規范，使得該領域完全處于無法可依的狀態。其中，對于調整不當得利之債的法律條文僅有一個，即《民法通則》第92條：“沒有合法依據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還給受損失的人”。這一條文簡陋抽象，相當于對不當得利概念的簡單闡述，欠缺可操作性，難以把握不當得利的法律構成，更不用談不當得利的法律適用問題。
二、德國與瑞士立法中的不當得利制度
（一）德國法。
作為國際私法理論與立法最先進的國家之一，德國早在19世紀便頒布了全面規定國際私法內容的《德國民法實行法》，此后，在1999年對其進行了修改，使得其中關于國際私法的規定更加完備且適應新的國際趨勢。在《德國民法實行法》的第二章第38條，便直接規定了不當得利的適用：1.因給付而產生的不當得利，依該給付行為所依據的法律關系所使用的法律；2.因侵害權益行為而產生的不當得利，依該行為發生地國的法律；3.前二項規定以外的其他不當得利，依利益發生地法。
從該條款可以看出，由于在德國民法典中，不當得利被劃分為給付不當得利與非給付兩類，其在國際私法領域也遵循了這一劃分方式，將“給付”作為不當得利分類之標準。在38條的第1款中，由于給付行為的產生，條文規定了該行為所依據的法律關系準據法；在第2款條文中，由于給付行為并未出現，重點不在于“權益的侵害”，所以直接規定了其沖突規范。依該條的第3款規定，其他類型的不當得利，應適用利益發生地法，這是不當得利的功能使然。
為提高法律選擇的靈活性，《德國民法實行法》還規定了補充性的條文：即第41條 實質性更密切聯系：1.如果某一國法律比依照第38條 至39條第二款所指引的法律存在實質性更密切聯系，則適用該國法律；2.實質性更能密切聯系特別產生于：A當事人之間特定法律關系或事實關系，或B與第38條第二款第三款。。。之情形，法律事實發生當事人在同一國擁有慣常居所。第42條 法律選擇。非合同債權關系據以產生的事件發生后，當事人可以選擇應適用的法律。第三人的權利不受影響。在這第41條中，明顯引入了“最密切聯系”原則，補充了第38條之不足，使得實際操作既靈活又可最大限度滿足復雜的國際民商事法律關系需要。從該國的立法可看出，它針對不同類型的不當得利規定了具體的沖突規則，并且引入了當事人意思自治與最密切聯系原則，從而在保證法律選擇確定性的前提下，提高了合理性與靈活性，有很大的參考價值。
（二）瑞士法。
瑞士于1989年頒布了《瑞士聯邦國際私法》，其中關于不當得利的規定十分全面完善，為達到靈活性和確定性的統一。 瑞士國際私法將不當得利按照其產生的不同情況分別制定沖突規范，并輔以最密切聯系原則。其具體條文如下：第127條 被告住所地的瑞士法院，或被告在瑞士無住所時，其慣常居所地或營業所所在地的瑞士法院對于因不當得利而提起的訴訟有管轄權。第128條 1.如果不當得利起因于某一實際發生的或假想的法律關系，不當得利返還請求權適用調整該法律關系的法律。2.無前項規定之法律關系時，不當得利請求權依利益發生地所在國的法律。但當事人約定適用法院地法的，不在此限制。第15條（例外條款）1.根據所有情況，如果案件與本法院指定的法律聯系并不密切，而于另一法律的聯系明顯更為密切，則可作為例外，不適用本法指定的法律。2.前款規定在當事人已自愿選擇法律的情況下，不予適用。
從條文可看出，瑞士對于不當得利適用問題的立法，不是采用概括規定，而是根據實際的或假想的引起不當得利的某一法律關系的不同來進行區分。從127條可看出，當無實際上或假想的法律關系存在時，適用利益發生地法。可見，瑞士立法者認同 “不當得利重于取消不當得利人的收益，而不是幫助利益受損人取回收益或獲取賠償”這樣一種理念，這是我們值得借鑒的。從128條款來看，瑞士立法對不當得利的區分是根據其起因的不同，即有“不當得利起因于某一實際發生的或假想的法律關系”為一種，沒有則是另外一種。對于第一種規定，有利于根據法律關系的有無來判斷不當得利之債的存在與否。第二種規定，則重視了當事人意愿。條文的第15條將最密切聯系原則作為補充性一般原則確定下來，提高了法律選擇的靈活性。根據該條款，第128條指引的準據法與不當得利的關系明顯不如另一法律關系密切時，適用后者，但當當事人合意選擇法院地法時，該例外條款無適用的余地。
三、我國不當得利的法律適用立法建議
從前文闡述可看出，德國采用了與實體法一一對應，對不同類型的不當得利分別制定適用的沖突規則的方法。瑞士則根據不追求與實體法的相對應，而是根據不當得利產生的原因之不同來分類，再制定相應沖突規范。這兩種立法理念十分值得我國立法加以分析和借鑒，我國的立法模式應對其加以提煉和融合。對此，筆者有以下建議：
首先，我國作為大陸法系國家，實體法的立法模式對我國各領域的立法都影響深遠，但并不意味著對于國際私法領域的不當得利應屈從于現有的立法模式。若國際私法領域不當得利的沖突規范與實體法一一對應，看起來是簡單易行，但這種僵硬的立法模式，必將影響我國在該領域的長足發展，與我國日益發展的經濟和越來越繁雜的民商事法律關系現狀是不匹配的。
其次，歐洲國家的相應立法中，對于“以最密切聯系為原則”這一立法模式已經有成熟的實踐，而且這一模式也是國際民商事法律關系發展趨勢之需要。只有引入靈活的立法手段，所立之法才能有效且持久的為我們服務。
但值得注意的是，以最密切聯系原則為主并非是十全十美的方法。在我國，由于客觀原因，法官的素質還有待提高，法官的自由裁量權是必須被嚴格限制的。而以最密切聯系原則為主，就是賦予了法官極大的自由裁量權，其主觀意志對案件影響十分重大，這是不利于我國司法實踐的。
參考文獻
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