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第1篇

保險合同是保險人（保險公司）和投保人（公民、法人）之間關(guān)于承擔(dān)風(fēng)險的一種民事協(xié)議。根據(jù)此協(xié)議來明確投保人與保險人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即由投保人向保險人繳納保險費(fèi)，保險人則應(yīng)在約定的保險事故發(fā)生后，對事故造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，或者在約定的人身保險事件如被指定的人死亡、傷殘、疾病出現(xiàn)時，或期限屆滿如達(dá)到合同約定的年齡時，履行給付保險金的義務(wù)。因而，保險合同的有效訂立問題關(guān)系重大，只有保險合同有效訂立之后，才能實(shí)現(xiàn)保險的目的和意義。

保險合同的有效訂立，即意味著訂立的保險合同對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力，當(dāng)事人必須嚴(yán)格履行保險合同，否則除法定例外以外，必須承擔(dān)違約責(zé)任。因而，保險合同的有效訂立事實(shí)上包括兩個方面：一是雙方商定了保險合同的條款，即保險合同已經(jīng)成立；二是保險合同對雙方發(fā)生法律約束力，即保險合同生效。但是在我國保險法理論與實(shí)踐中，對保險合同的成立與生效問題爭議頗多，一方面是合同的成立與生效本身內(nèi)涵有待澄清，另一方面則是涉及到構(gòu)成二者的要件問題多與保險費(fèi)交納、保險單簽發(fā)等實(shí)際問題密切相關(guān)，尤其是在保險實(shí)務(wù)中往往因立法的技術(shù)問題而使標(biāo)準(zhǔn)難于統(tǒng)一，造成許多賠付的糾紛。鑒于此，本文將對保險合同的有效訂立問題作簡要的探討。

一、保險合同的含義及特征：

所謂保險合同是指投保人與保險人約定保險權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。它是經(jīng)濟(jì)合同的一種,與其它合同一樣,是當(dāng)事人之間意思表示一致的結(jié)果。它是通過一方提出要約,另一方對要約表示承諾而成立的。其特征是,合同成立需要一個過程,而不是合同雙方當(dāng)事人同時在一個合同上簽字、蓋章。下面，我想談的是關(guān)于保險合同的成立。

1.保險合同成立的含義：

在保險業(yè)務(wù)處理過程中,一筆保險業(yè)務(wù),在投保人提出要約后,保險人要對要約內(nèi)容進(jìn)行審查,以決定是否承保。審查結(jié)果有三種,一是保險人拒絕承保;二是保險人有條件承保;三是保險人無條件同意承保。第一種情況是保險人拒絕承保,因此投保人與保險人之間不產(chǎn)生任何保險合同關(guān)系。第二種情況是保險人針對投保人的投保要約而提出反要約,經(jīng)投保人承諾后,保險合同才能成立。第三種情況是投保人向保險人提出保險要約,保險人對該項(xiàng)要約無條件地予以承諾,則保險人與被保險人之間就達(dá)成了協(xié)議,成立了一項(xiàng)對保險人與被保險人都具有法律約束力的合同——保險合同。

實(shí)踐中,投保人的要約是以標(biāo)準(zhǔn)化了的投保單形式提出的。投保單經(jīng)投保人如實(shí)填寫交付給保險人,就成為投保人表示愿意與保險人訂立保險合同的書面要約。投保單上應(yīng)載明涉及保險合同的主要內(nèi)容,如財產(chǎn)保險合同中的保險標(biāo)的、座落地點(diǎn)、保險金額、保險責(zé)任及責(zé)任期限等。人身保險合同應(yīng)包括被保險人姓名、年齡、職業(yè)、健康狀況、保險期限、受益人姓名、保險金額等項(xiàng)。投保單送達(dá)保險人時,就產(chǎn)生要約的效力。

對于保險人來說,收到了投保人的投保單,并不一定當(dāng)然接受了或當(dāng)然要接受投保人的要約。保險人還要仔細(xì)審查投保單的各項(xiàng)內(nèi)容,對于人身保險來說,投保人(被保險人)還可能按照保險人的要求而進(jìn)行體檢,通過這些程序,保險人才能決定是否完全接受投保人的投保要約。如果保險人經(jīng)過審查投保單內(nèi)容后,完全同意投保人的投保要約,那么在同意承保之日,保險合同就成立。什么叫“同意承保”?同意承保必須是書面的,是指保險人無條件接受投保人的投保要約。如果保險人在投保單上簽章同意接受投保要約,那么不管保險人是否已簽發(fā)保險單,均不影響保險合同的成立。如果保險人沒有在投保單上簽章,而是以保險單的形式來表示同意接受投保要約,那么保險單的簽發(fā)就非常重要。保險人簽發(fā)給投保人的保險單內(nèi)容與投保人填具的投保單內(nèi)容不同(哪怕是細(xì)小的不同),這一保險單就不能說是保險人對投保人投保要約的承諾,而應(yīng)該是保險人向投保人提出的一個新要約。如果這一新要約(以保險單形式)送達(dá)投保人時,投保人沒有任何異議并完全接受,那么這一保險單就是保險合同的憑證,約束保險人與被保險人。

需要指出的是,一些人認(rèn)為保險單就是保險合同,這種觀點(diǎn)是錯誤的。保險單不是保險合同,它只是保險合同成立的證明。如果保險人在投保人填具的投保單上簽章同意無條件承保,那么保險合同就成立,保險人據(jù)此簽發(fā)保險單給投保人,只證明保險人與投保人間已存在保險合同關(guān)系。此時,如果保險人不簽發(fā)保險單給投保人,并不影響投保人與保險人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。有些情況下,保險人沒有直接在投保單上簽章同意承保,而是以保險單的形式表示同意承保,那么如果保險人沒有簽發(fā)保險單,就不能證明保險合同已經(jīng)成立。這種情況下,保險單的簽發(fā)與否對投保人十分重要。

對于保險人完全同意投保人投保要約而又沒有在投保單上簽章時,保險人應(yīng)該何時簽發(fā)保險單來確定并證明保險合同已經(jīng)成立,我國《保險法》沒有明確的規(guī)定。《保險法》第12條規(guī)定:“……保險人應(yīng)當(dāng)及時向投保人簽發(fā)保險單或者其他保險憑證,并在保險單或者其他保險憑證中載明當(dāng)事人雙方約定的合同內(nèi)容。”保險合同是書面合同,何時簽發(fā)保險單或保險憑證對投保人來說是非常關(guān)鍵的。如果投保人提出的投保要約是不可撤銷的,那么對投保人提出投保要約后的承諾就要有時間上的明確限制,“及時”是一個多長的時間概念?容易引起糾紛。雖然保險人為了提高聲譽(yù)及工作效率,會盡早簽發(fā)保險單給投保人,但畢竟沒有從法律上予以限制。筆者認(rèn)為這是立法的一個缺陷,目前的法律規(guī)定對投保人是不利的。因此建議立法上對投保要約的撤銷時間及保險人對投保要約的承諾時間作出明確的規(guī)定。

2.保險合同成立的要件

保險合同是一項(xiàng)民事行為，而且是一項(xiàng)合同行為，因而，保險合同不僅受保險法的調(diào)整，還應(yīng)當(dāng)受民法和合同法的調(diào)整，所以，保險合同的成立一定要符合民事法律行為的要件和合同的成立要件。

我國合同法第十三條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾的方式。”我國《保險法》第十二條規(guī)定：“投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就合同的條款達(dá)成協(xié)議，保險合同成立。”依照這一規(guī)定，保險合同的一般成立要件有三：其一，投保人提出保險要求；其二，保險人同意承保；其三，保險人與投保人就合同的條款達(dá)成協(xié)議。這三個要件，實(shí)質(zhì)上仍是合同法所規(guī)定的要約和承諾過程。因此，保險合同原則上應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人通過要約和承諾的方式達(dá)成意思一致時即告成立。

3.保險合同成立前存在的問題

從投保人提出投保要約到保險合同的成立,需要一段時間。在這段時間里,可能發(fā)生風(fēng)險,使財產(chǎn)或人身遭受損失。從法律角度看,如果風(fēng)險或損失發(fā)生在保險合同成立前,保險人是不負(fù)任何責(zé)任的。但是,由于風(fēng)險或損失發(fā)生在承保過程,投保人此時就可能會向保險人索賠。這應(yīng)該不是一個保險的問題,但保險人還得依法處理這些問題。

A投保要約前或投保要約時,標(biāo)的已發(fā)生風(fēng)險或損失,但投保人繼續(xù)投保的。對于這一情況,保險人如果知道,就不應(yīng)接受要約并簽發(fā)保險單,即使保險人在不知道的情況下簽發(fā)了保險單,保險合同也是無效的。因?yàn)檫@一所謂的保險合同,是在投保人采取欺詐手段情況下達(dá)成的,是無效的合同,不能約束保險人。我國《刑法》把投保人故意虛構(gòu)保險標(biāo)的,騙取保險金的行為,作為一項(xiàng)犯罪來懲罰,可見這種行為的后果是非常嚴(yán)重的。

B.投保要約后,保險人同意接受要約前,標(biāo)的發(fā)生風(fēng)險或損失。對于這種風(fēng)險或損失的發(fā)生,保險人不負(fù)任何責(zé)任,即使保險人因不知情而承諾并簽發(fā)了保險單也一樣,因?yàn)楸ｋU合同不存在或無效。《保險法》第2條規(guī)定:“本法所稱保險,是指投保人根據(jù)合同約定,向保險人支付保險費(fèi),保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險金責(zé)任,或者當(dāng)被保險人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定的年齡、期限時承擔(dān)給付保險金責(zé)任的商業(yè)保險行為。”從這一規(guī)定可以看出,保險人所承保的風(fēng)險是可能發(fā)生的風(fēng)險,如果已經(jīng)或必然發(fā)生的風(fēng)險,是不能作為保險標(biāo)的進(jìn)行保險的。前已述及,對于保險人承諾作出的時間沒有明確的規(guī)定,因此從現(xiàn)有法律規(guī)定看,只能依據(jù)保險人承諾作出或保險單的正式簽發(fā)作為合同成立的標(biāo)志,并以此作為責(zé)任劃分的界限。

C.預(yù)收保費(fèi)與保險合同的成立。《保險法》第13條規(guī)定:“保險合同成立后,投保人按照約定交付保險費(fèi);……”從此可以看出,保險合同的成立與保險費(fèi)的交付是獨(dú)立的,保險費(fèi)在保險合同成立后按照合同約定交付。人身保險在承保過程中,存在預(yù)收費(fèi)用的問題,比如體檢費(fèi)預(yù)交,等額于保險費(fèi)的金額預(yù)交,并規(guī)定在保險人同意承保時,預(yù)交的費(fèi)用自動轉(zhuǎn)為保險費(fèi)。這種預(yù)交費(fèi)用的做法是人身保險所特有的,因?yàn)椤侗ｋU法》第59條規(guī)定:“保險人對人身保險的保險費(fèi),不得用訴訟方式要求投保人支付。”為了防止保險合同成立后,保險人承擔(dān)了風(fēng)險而投保人沒有支付保險費(fèi)的情況發(fā)生,保險人要求投保人預(yù)交有關(guān)費(fèi)用,沒有違反法律規(guī)定。保險人預(yù)收了有關(guān)費(fèi)用,不能作為認(rèn)定保險人已經(jīng)接受投保人投保要約的根據(jù)。保險人是否已接受投保要約,唯一的標(biāo)準(zhǔn)是保險人是否同意承保或者已簽發(fā)保險單。

二、保險合同的生效

1.保險合同生效的含義

保險合同的“生效”與“成立”是兩個不同的概念。保險合同的成立，是指合同當(dāng)事人就保險合同的主要條款達(dá)成一致協(xié)議；保險合同的生效，指合同條款對當(dāng)事人雙方已發(fā)生法律上的效力，要求當(dāng)事人雙方恪守合同，全面履行合同規(guī)定的義務(wù)。保險合同的成立與生效的關(guān)系有兩種：一是合同一經(jīng)成立即生效，雙方便開始享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)；二是合同成立后不立即生效，而是等到合同生效的附條件成立或附期限到達(dá)后才生效。

2.保險合同生效的要件

《中華人民共和國民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律或者社會公共利益。”《中華人民共和國合同法》第九條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”。因而，保險合同若要有效訂立，當(dāng)事人必須具備相應(yīng)的締約能力，并在保險合同內(nèi)容不違背法律和社會公共利益的基礎(chǔ)上意思表示真實(shí)。

3.保險責(zé)任的開始

保險合同成立后,保險責(zé)任并不一定同時開始,兩者可以是不同的。《保險法》第13條規(guī)定:“……保險人按照約定的時間開始承擔(dān)保險責(zé)任。”因此保險合同成立后,保險人并不一定立即承擔(dān)保險責(zé)任,如果保險責(zé)任約定在某一時間開始,那么在此約定時間開始后,保險人才按保險合同的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。在財產(chǎn)保險方面,保險人最頭痛的是,保險單簽發(fā)后或者保險責(zé)任生效后,投保人拖著不交保險費(fèi),如果發(fā)生保險事故,投保人就趕緊去交費(fèi),沒有發(fā)生保險事故,最好是永遠(yuǎn)不交保險費(fèi)給保險人。這種情況下,保險人承擔(dān)了風(fēng)險,投保人得到了保障,但又不交保險費(fèi),是極不合理的,保險人沒有保險費(fèi)收入,怎么實(shí)現(xiàn)保險的保障功能?《保險法》規(guī)定可以約定保險責(zé)任的開始時間,對于保險人和被保險人都是公平合理的。為了減少應(yīng)收保險費(fèi),又承擔(dān)保險責(zé)任的風(fēng)險,保險人可以在保險單的特別約定欄內(nèi),注明“保險責(zé)任自投保人交清本保險單規(guī)定保險費(fèi)時開始”。這樣,即使保險合同成立了,但保險責(zé)任卻要在投保人交清保險費(fèi)時才開始,在此之前,如果投保人發(fā)生財產(chǎn)或人身損失,保險人是不負(fù)責(zé)任的。

三、與保險合同有效訂立有關(guān)的幾個問題

當(dāng)事人簽訂保險合同有相當(dāng)一個過程，大致包括：（1）投保人的申請，填寫保險單；（2）投保人與保險人商定支付保險費(fèi)的方法；（3）保險人審查保單，決定接受投保后即在投保單上簽章；（4）保險人出具保險單。那么，在此過程中出現(xiàn)的保險單、交納保費(fèi)等行為與保險合同的有效訂立是什么關(guān)系哪？

1.保險單與保險合同有效訂立之間的關(guān)系

《保險法》第十二條規(guī)定，“保險人應(yīng)當(dāng)及時向投保人簽發(fā)保險單或其他保險憑證，并在保險單或其他保險憑證中載明當(dāng)事人雙方約定的合同內(nèi)容”。目前對保險單的簽發(fā)問題，理論上大體有三種主張：肯定說認(rèn)為保險單是合同成立的必要條件；否定說認(rèn)為投保人與保險人就合同條款達(dá)成協(xié)議后合同成立，保險單只是合同成立的證明文件；第三種主張則認(rèn)為保險單的簽發(fā)是保險合同成立后保險人的義務(wù)，實(shí)際上也是否認(rèn)保險單作為合同成立的要件。實(shí)務(wù)上，這一問題往往涉及到保險單簽發(fā)之前的保險事故發(fā)生，是否要由保險人承擔(dān)責(zé)任的問題。眾所周知，從法律上講，保險單并非保險合同本身，而是保險合同成立的證明或稱書目憑證。從前文分析可知，保險合同當(dāng)事人通過要約和承諾的過程就某項(xiàng)保險業(yè)務(wù)達(dá)成協(xié)議以后，就意味著保險合同已經(jīng)成立，至于保險單是否簽發(fā)，則不影響有關(guān)賠償責(zé)任（除非雙方當(dāng)事人約定以簽發(fā)保險單作為保險人承諾的唯一形式）。我國合同法第四十四條也規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時生效”。而且，保險單簽發(fā)是由保險人控制主動權(quán)，若以保險單簽發(fā)作為合同成立要件，勢必加重投保人的劣勢地位，難以發(fā)揮保險的經(jīng)濟(jì)保障功能。

國外立法例對保險合同成立是否以保險單為要件有相似規(guī)定：保險人出具保險單，但如果雙方當(dāng)事人意思表示尚未一致，則保險合同不得成立，當(dāng)事人不受法律約束；保險人雖然沒有出具保險單，但保險人接受被保險人或投保人的要約，則保險合同成立，雙方當(dāng)事人得受保險合同的約束。

2.繳納保費(fèi)與保險合同有效訂立之間的關(guān)系

《保險法》第13條對保險合同當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)是這樣規(guī)定的：“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費(fèi)；保險人按照約定的時間開始承擔(dān)保險責(zé)任”。這條規(guī)定使人對保險合同的生效產(chǎn)生了分歧：一種意見認(rèn)為保險合同屬于實(shí)踐合同，只有保險費(fèi)交納之后方生效；另一種意見認(rèn)為保險合同是諾成性合同，只要雙方經(jīng)過要約和承諾階段，保險合同即告成立生效。筆者認(rèn)為，依據(jù)我們關(guān)于保險合同成立和生效要件的分析，保險合同屬于諾成性合同，它的成立不以交納保費(fèi)為要件。如果當(dāng)事人約定，保險合同須至保險法交清時才生效，那么這只是當(dāng)事人約定的保險合同何時生效的一種附加的延緩或停止條件而已，與保險合同的成立是兩個概念。更何況，投保人交納保費(fèi)和保險人承擔(dān)保險責(zé)任是保險合同成立后雙方各自獨(dú)立承擔(dān)法律規(guī)定的義務(wù)，兩者是并列關(guān)系，而非因果關(guān)系。保險合同成立后，投保人承擔(dān)按照約定交納保險費(fèi)的義務(wù)；同時，保險人按照約定的時間開始承擔(dān)保險賠償或給付責(zé)任的義務(wù)。因而，交納保費(fèi)不是保險合同有效訂立的要件。

3.保險利益原則與保險合同有效訂立之間的關(guān)系

保險利益原則作為保險法的一項(xiàng)重要原則，其作用在于能有效地消除賭博的可能性和防止發(fā)生道德風(fēng)險的發(fā)生。保險利益原則是指投保人對保險標(biāo)的應(yīng)具有法律上承認(rèn)的利益。我國《保險法》第11條第1、2款規(guī)定：“投保人對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險利益。投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益的，保險合同無效。”因而，現(xiàn)行保險法將保險利益作為保險合同的一個效力要件。但是，如果投保人在投保時具有保險利益，而后在保險合同存續(xù)的某一期間喪失保險利益，而在以后的某一時間又取得保險利益，如此反復(fù)幾次，是否保險合同也在有效和無效之間來回反復(fù)？這勢必造成不合理的麻煩。因而，有人從現(xiàn)代保險的發(fā)展角度，認(rèn)為保險利益不是保險合同的生效要件，而是保險損失補(bǔ)償原則起作用的要件。筆者認(rèn)為，從現(xiàn)行法角度考慮，保險利益原則作為保險合同有效訂立的要件是勿庸置疑的，也是必須遵守的。但從財產(chǎn)保險的發(fā)展角度，將保險利益原則排除在保險合同的生效要件之外，將其作為保險補(bǔ)償和賠償?shù)那疤岷蜅l件，也未嘗不是一個好的方向。因?yàn)殡S著現(xiàn)代保險業(yè)的發(fā)展，人們對財產(chǎn)保險利益有了更為深入的理解，財產(chǎn)保險的目的在于填補(bǔ)被保險人所遭受的損害，保險利益原則要求被保險人在保險事故發(fā)生時對保險標(biāo)的必須具有保險利益。投保人對保險標(biāo)的是否具有保險利益并無實(shí)際意義，而且要求投保人對保險標(biāo)的具有保險利益還會增加實(shí)務(wù)上的困擾。但對人身保險合同而言，人身保險利益在訂立保險合同保險單生效時必須存在，否則保險合同無效。但是在被保險人死亡時，保險利益是否存在對保險合同的效力不發(fā)生影響，因?yàn)槿松肀ｋU合同并非填補(bǔ)損害的合同，投保人對被保險人具有的保險合同生效時的利益對人身保險合同是必要和不可缺少的。

結(jié)論：

1.保險合同的訂立和生效是兩個不同的概念。一般而言，保險合同的當(dāng)事人在通過要約和承諾的方式就保險事項(xiàng)達(dá)成意思一致時即告成立；并在符合法定要件的情況下，成立后即告生效，除非法律或合同另有規(guī)定。

2.保險單僅僅是保險合同的書目證明，并不是保險合同有效訂立的必備條件。保險人出具保險單，但如果雙方當(dāng)事人意思表示尚未一致，則保險合同不得成立，當(dāng)事人不受法律約束；保險人雖然沒有出具保險單，但保險人接受被保險人或投保人的要約，則保險合同成立，雙方當(dāng)事人得受保險合同的約束。

第2篇

根據(jù)《民法典》第一百四十三條，具備下列條件的民事法律行為有效：

(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;

(二)意思表示真實(shí);

第3篇

【法律依據(jù)】

《合同法》第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;

(四)損害社會公共利益;

第4篇

曹玉河與楊永新口頭言明，曹投資設(shè)備及流動資金，楊提供場地，合伙開辦石子加工廠，投資成本收回后，設(shè)備為共有。開業(yè)時，曹投資了53000元。合伙經(jīng)營一段時間后，曹要求退伙，楊同意曹退伙，并支付曹1萬元。后曹與其妻曹懷，楊與其妻常民一起達(dá)成書面退伙協(xié)議。該協(xié)議內(nèi)容為：“石子廠現(xiàn)有設(shè)備歸楊永新所有，但楊必須支付曹2萬元，已支付1萬元，下欠1萬元到年底清完。”該協(xié)議的落款甲方由曹之妻曹懷簽名，乙方由楊之妻常民簽名。其后，曹向楊催要該筆退伙費(fèi)，楊以該協(xié)議不是自己簽名為由拒付，曹起訴到法院。

法院經(jīng)審理判決該退伙合同為有效合同，楊永新應(yīng)支付曹玉河退伙合同之債。本案中楊永新之妻常民雖然沒有權(quán)簽訂合同，但是，因常與楊為夫妻關(guān)系，簽訂協(xié)議時楊永新在場，楊未對常的行為作否認(rèn)表示。曹氏夫婦有理由相信常的行為為有權(quán)。且曹主觀上是善意的，所簽合同并沒違反法律、法規(guī)規(guī)定。因而該退伙協(xié)議屬有效合同。楊應(yīng)按協(xié)議約定支付曹退伙合同之債。

本案所涉及的曹懷和常民的行為實(shí)質(zhì)上均系表見行為。所謂表見，是指行為人雖無權(quán)，但因被人的行為造成了足以使善意相對人客觀上有充分理由相信行為人具有權(quán)的表面特征。簡言之，即本無權(quán)，但表面上卻足以讓人相信其有權(quán)而按有權(quán)對待的行為。表見實(shí)質(zhì)上屬于廣義的無權(quán)，是無權(quán)的一個特殊例外情況。無權(quán)非經(jīng)被人追認(rèn)不發(fā)生的效果。而在表見情況下，將直接發(fā)生的效果，無須被人追認(rèn)。對此，合同法第四十九條規(guī)定：行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效。

可見，表見的特征有以下幾個方面：一是行為人的行為為無權(quán)；二是相對人有理由相信行為人有權(quán)；三是相對人主觀上須是善意；四是所簽訂的合同應(yīng)具備合同有效的一般條件：即不違反法律、法規(guī)規(guī)定，相互之間無欺詐、協(xié)迫行為，合同內(nèi)容不損害國家、公共利益。本案中，常民、曹懷的行為即符合表見的特征。盡管常民、曹懷系無權(quán)簽訂了退伙協(xié)議，但楊永新、曹玉河簽協(xié)議時都在場，均知道其妻以本人名義簽訂協(xié)議而不作否認(rèn)表示且已實(shí)際履行。他們相互之間也均認(rèn)為對方有權(quán)。加之簽訂協(xié)議也是在曹、楊雙方先對石子廠的財產(chǎn)進(jìn)行清算后進(jìn)行的。從主觀上看是善意的，從形式和內(nèi)容上看，也無其它的違法和過失。因此，曹懷、常民在退伙協(xié)議上的簽字為有效民事行為，直接產(chǎn)生效果。該行為均應(yīng)由其雙方的被人曹、楊二人負(fù)責(zé)。

第5篇

原告某通信集團(tuán)有限公司遠(yuǎn)大分公司訴稱：平安靜苑小區(qū)綜合樓開發(fā)過程中,*年8月18日與被告鵬程房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司簽訂了平安靜苑小區(qū)三棟住宅樓的通信管線施工協(xié)議，原告某通信集團(tuán)有限公司遠(yuǎn)大分公司與被告鵬程房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司協(xié)議約定：原告分三次投資15萬元，由被告進(jìn)行平安靜苑小區(qū)內(nèi)通信暗配管線的施工。并約定此線路由原告獨(dú)家享有產(chǎn)權(quán)和使用權(quán)，若被告一方違約，則賠償給原告所有投資協(xié)議中價款的2倍。原告第一期投資到位后，被告嚴(yán)重違約，又將平安靜苑小區(qū)的獨(dú)家暗配權(quán)轉(zhuǎn)給其他通信企業(yè)使用，雖然被告返還了投資款，但被告的違約行為造成原告不能接入使用已投資的暗配通信管線，給原告造成了重大經(jīng)濟(jì)損失。原告要求被告按協(xié)議的約定承擔(dān)違約責(zé)任。

被告鵬程房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司辯稱：雙方簽訂的平安靜苑小區(qū)通信管線施工協(xié)議在履行過程中，由于大多數(shù)小區(qū)業(yè)主對鐵通業(yè)務(wù)獨(dú)家暗配均表示不滿，為了不影響小區(qū)住宅的銷售，無奈之下被告鵬程房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司將原告某通信集團(tuán)有限公司遠(yuǎn)大分公司先期投資的5萬元予以返還，我方提出了解除合同，原告也出具了收據(jù)。在原告收到該款時，該協(xié)議已經(jīng)協(xié)商終止履行，況且雙方的協(xié)議侵犯了業(yè)主的利益，屬無效合同，原告的訴訟請求應(yīng)依法駁回。

[意見分歧]：

針對此案中雙方當(dāng)事人的矛盾焦點(diǎn)，產(chǎn)生了三種不同的意見：

第一種意見認(rèn)為，協(xié)議有效，因?yàn)樵娣綖榱顺浞珠_展通信業(yè)務(wù)，為被告開發(fā)的項(xiàng)目進(jìn)行了大量投資，而被告為了節(jié)省投入，雙方的協(xié)議在當(dāng)事人的真實(shí)意愿下簽訂的，應(yīng)為有效，至于第三人——小區(qū)業(yè)主在購樓過程中，如因?yàn)橥ㄐ旁O(shè)施問題達(dá)不到滿意，可以放棄購買該小區(qū)的住宅，另外業(yè)主如對某通信集團(tuán)有限公司獨(dú)家暗配不滿，可以選擇其它方式設(shè)置通信線路，原、被告雙方的合同行為屬對合同雙方的約束，合同應(yīng)為有效，原告要求被告承擔(dān)違約責(zé)任的請求合理合法，應(yīng)予支持；

第二種意見認(rèn)為，雙方的協(xié)議無效，因?yàn)樵嬉蟊桓嬖谑┕み^程中對平安靜苑小區(qū)通信獨(dú)家暗配，就說明被告建設(shè)的小區(qū)不允許第二家電信企業(yè)采取暗配的形式進(jìn)行通信施工，必然影響到其它企業(yè)正常的經(jīng)營，更影響了小區(qū)居民的通信設(shè)施的選擇權(quán)，如不采取通信設(shè)施暗配方式，又極大地影響到小區(qū)建設(shè)的美觀，這一約定將嚴(yán)重影響案外第三人的合法權(quán)益，又屬不正當(dāng)競爭行為，必然歸于無效，因此應(yīng)駁回原告的訴訟請求。

[評析]：

筆者認(rèn)為，原、被告之間的通信管線施工協(xié)議約定由原告對小區(qū)的三棟住宅樓獨(dú)家暗配，損害了第三人利益，屬無效合同。《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定有下列情形之一的，合同無效：……，（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。此款的規(guī)定闡明了無效合同的違法性，這里所談的違法性是指合同違法了法律的強(qiáng)制規(guī)定或公序良俗，如果法律賦予其效力將損害權(quán)利人和社會的利益。

依無效合同的立法宗旨，無效合同因當(dāng)事人違反國家利益、社會利益，因而不論當(dāng)事人的合同意愿如何，合同法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定此類合同為自始無效，因?yàn)閷Α暗谌恕钡睦鎿p害，將直接導(dǎo)致對社會利益的損害，本案中合同雙方的行為將業(yè)主的權(quán)利進(jìn)行了限制，不屬正常的商業(yè)競爭行為，而是通過工程建設(shè)工作中的獨(dú)家暗配權(quán)的約定，迫使業(yè)主在不知情的情況下，購買房屋后增加了使用某通信集團(tuán)有限公司通信設(shè)置的極大可能性，排除了當(dāng)事人的自主選擇的空間，此約定既屬不正當(dāng)競爭行為，又侵犯了業(yè)主的合法利益。可以說我國法律規(guī)范中，關(guān)于無效合同制度體現(xiàn)了合同的內(nèi)容或形式的合法性。

第6篇

論文關(guān)鍵詞 電子合同 有效性 法律問題

2013年被視為“互聯(lián)網(wǎng)金融元年”，各類互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)平臺推出的各種創(chuàng)新產(chǎn)品，大量吸引了人們的眼球。通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)無紙化金融交易成為現(xiàn)代最火爆經(jīng)濟(jì)的重要交易方式，電子合同的應(yīng)用達(dá)到空前高度。

在我國《合同法》中，將合同定義為：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、中止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。對合同的形式也規(guī)定為：當(dāng)事人訂立合同可以采用書面形式、口頭形式和其他形式。因此，電子合同也應(yīng)納入合同法的規(guī)則范圍。但是，電子合同多個方面都與傳統(tǒng)書面合同存在很大區(qū)別，電子合同的當(dāng)事人履行合同所確立的權(quán)利義務(wù)，不可避免會因電子合同區(qū)別于書面合同的特點(diǎn)而發(fā)生糾紛，鑒于以上爭議，電子合同效力的認(rèn)定，顯得尤為重要，既是解決糾紛的最佳辦法，也是保護(hù)合同當(dāng)事人主體權(quán)益的最優(yōu)方式。

一、電子合同的定義

電子合同，一般來說既是指電子商務(wù)合同。《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法》明確了數(shù)據(jù)電文的定義，即是指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真；美國《統(tǒng)一電子交易法》規(guī)定的“電子方式”“合同”為：指當(dāng)事人采用電學(xué)、數(shù)字、磁、光或相關(guān)手段技術(shù)根據(jù)本法訂立的協(xié)議產(chǎn)生的全部法律義務(wù)；我國《電子簽名法》則規(guī)定：數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接受或者儲存的信息。

綜上，我們可以將電子合同定義為：電子合同雙方或多方當(dāng)事人通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段以電子的形式達(dá)成的設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

二、電子合同有效性爭議熱點(diǎn)

（一）未成年人簽訂的電子合同

傳統(tǒng)的合同簽訂，當(dāng)事人雙方是基于面對面的情況，而互聯(lián)網(wǎng)金融下，電子合同的簽訂則不需要當(dāng)事人雙方見面即可完成，這就意味著簽訂合同的雙方當(dāng)事人在訂立合同之前或訂立合同之時或許從未謀面，若簽訂電子合同的乙方當(dāng)事人不具有民事行為能力人或?qū)儆谙拗菩袨槟芰θ耍硪环疆?dāng)事人基本不可能知道相關(guān)情況從而中止合同訂立。在電子合同訂立以后，一方當(dāng)事人按約定履行合同，但最后卻可能因?yàn)楹贤硪环疆?dāng)事人主體資格不符而導(dǎo)致合同歸于無效。這樣顯失公允的交易，不僅給履約方造成利益損失，而且也不利于我國互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展。

此種情況下電子合同的順利簽訂，一般基于以下方式：一是未成年人通過其父母或其他完全民事行為能力人的賬號完成電子合同的簽訂；二是互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)平臺的電子交易限制沒有特定的障礙設(shè)置；三是未成年人所具有的民事行為能力已接近成年人水平。

在實(shí)踐中，未成年人簽訂電子合同的案例層出不窮，合同不能正常履行是導(dǎo)致糾紛的主要原因。

（二）存在瑕疵的電子合同

傳統(tǒng)合同的訂立方式，一般是由合同雙方當(dāng)事人在同一時間同一地點(diǎn)簽字或簽章，這種合同訂立方式便于確定合同當(dāng)事人的真實(shí)身份，從而確認(rèn)合同的簽訂是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。然而，在網(wǎng)絡(luò)上訂立的電子合同，因不存在傳統(tǒng)的紙質(zhì)介質(zhì)，使得傳統(tǒng)交易中用于識別當(dāng)事人身份的簽名或簽章方式無法適用，而需要依托于電子簽名技術(shù)。

我國《電子簽名法》對電子簽名與認(rèn)證進(jìn)行了明確規(guī)定，驗(yàn)證服務(wù)商提供的電子簽名服務(wù)在認(rèn)定電子合同有效性的問題上具有舉足輕重的作用。但是，電子簽名的驗(yàn)證服務(wù)商在從事服務(wù)過程中，也面臨著潛在風(fēng)險，包括：驗(yàn)證服務(wù)商因運(yùn)用技術(shù)不當(dāng)致使數(shù)字記錄丟失；驗(yàn)證服務(wù)商對客戶信息未進(jìn)行嚴(yán)格審查或程序行使履行不完全致使證書含虛假陳述；驗(yàn)證服務(wù)商未經(jīng)過合理適當(dāng)?shù)谋鎰e而中止或撤銷證書；電子服務(wù)商內(nèi)部工作人員制作虛假證書或涂改證書記錄；驗(yàn)證服務(wù)商因運(yùn)營問題導(dǎo)致其服務(wù)難以維持等。如果出現(xiàn)上述情況，使用有瑕疵的電子簽名簽訂電子合同，其效力應(yīng)當(dāng)如何判定，對于電子簽名人因此遭受的損失，誰來承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，我國現(xiàn)行法律規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方式是否公平等等都成為電子合同糾紛產(chǎn)生的原因。

（三）非人為因素導(dǎo)致的電子合同內(nèi)容錯誤

電子合同的簽訂與電子技術(shù)的應(yīng)用密不可分，而電子技術(shù)在實(shí)際運(yùn)行過程中也并非完美無瑕。電子合同不同于書面合同的一大特點(diǎn)就是，合同雙方當(dāng)事人異地簽訂合同。合同一方當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)出要約，另一方當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)上做出承諾，進(jìn)而簽訂合同。那么，在網(wǎng)絡(luò)交易過程中，合同雙方當(dāng)事人不可能同時看到合同的內(nèi)容。電子合同需要在網(wǎng)絡(luò)上傳送，才能到達(dá)另一方當(dāng)事人。在電子合同傳送過程中，難以避免的，可能會因計(jì)算機(jī)系統(tǒng)錯誤、自動電文系統(tǒng)錯誤等原因?qū)е潞贤瑑?nèi)容的更改，這時所簽訂的電子合同往往是當(dāng)事人意思與表示的不一致，而電子合同提交后，另一方當(dāng)事人善意地相信了被更改過內(nèi)容的合同，做出了承諾，那么，在這種情況下，電子合同的效力又該如何認(rèn)定。

在電子技術(shù)錯誤情況下所簽訂的電子合同，其體現(xiàn)的內(nèi)容并非當(dāng)事人真正的意思表示，當(dāng)事人也不能控制，但是這種情況下，當(dāng)事人所做出的意思表示是真實(shí)的，只是因?yàn)殡娮訑?shù)據(jù)在傳輸過程中發(fā)生了錯誤，從而導(dǎo)致相對人所接收到的信息與表意人的真實(shí)意思不一致，從而產(chǎn)生糾紛。

三、電子合同有效性認(rèn)定

（一）未成年人簽訂電子合同的效力認(rèn)定

基于互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)，在互聯(lián)網(wǎng)金融交易中，不可避免會出現(xiàn)未成年人簽訂交易合同的行為，對合同的有效性，建議通過以下方式進(jìn)行認(rèn)定：

一是對未成年人簽訂的純獲利益的電子合同，不應(yīng)當(dāng)因?yàn)槲闯赡耆说拿袷滦袨槟芰τ邢薅枰苑穸ā４祟惢陔p方當(dāng)事人意思表示一致而簽訂的由未成年人純獲利益的電子合同，應(yīng)從保護(hù)未成年人、鼓勵未成年人的角度出發(fā)，認(rèn)定為有效合同。

二是互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)可以通過設(shè)置輸入身份證號、銀行帳號、填入出生年月日、填入與銀行賬號或身份證號綁定的手機(jī)驗(yàn)證碼等技術(shù)手段，防范未成年人的交易行為。通過采用以上技術(shù)障礙手段，如果未成年人仍能完成合同簽訂或獨(dú)立交易成功，則說明未成年人從事實(shí)上滿足了《合同法》中關(guān)于合同訂約當(dāng)事人應(yīng)具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的條件。因此，對于此類由未成年人簽訂的合同，法律應(yīng)該視其為有效合同。

三是對于未成年人簽訂的金額特別巨大、合同標(biāo)的物與未成年人的生活無顯著關(guān)聯(lián)的電子合同，如購買名人字畫、珠寶玉器等，則可以認(rèn)定該電子合同無效。

同時，對合同成立后產(chǎn)生的法律效果，應(yīng)有未成年人的監(jiān)護(hù)人承繼，而不能以無民事行為能力人和限制民事行為能力人缺乏完全民事行為能力為由，認(rèn)定合同無效或撤銷合同，推卸自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的監(jiān)護(hù)責(zé)任。未成年人如果違反電子合同中的先合同義務(wù)、相對人利益受損、未成年存在過錯、未成年人的過錯與相對人遭受的損害之間存在因果關(guān)系時，未成年人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。并且未成年人在電子合同中的行為如果符合了侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

（二）存在瑕疵的電子簽名簽訂合同的效力認(rèn)定

在互聯(lián)網(wǎng)金融交易中訂立的電子合同，脫離了傳統(tǒng)的書面介質(zhì)的方式，使得傳統(tǒng)交易中用于識別當(dāng)事人身份的簽名或蓋章方式很難適應(yīng)電子合同的需要。而驗(yàn)證服務(wù)商在從事服務(wù)過程中，面臨著諸如數(shù)字記錄丟失、信息審查不嚴(yán)致使證書含虛假陳述等風(fēng)險，對此，建議做如下認(rèn)定：

一是對于有瑕疵的電子簽名簽訂的合同，只要合同的另一方當(dāng)事人是出于善意進(jìn)行的合同簽訂，不存在惡意和嚴(yán)重過失，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該電子合同有效。目前我國互聯(lián)網(wǎng)金融交易量呈飛躍上升趨勢，互聯(lián)網(wǎng)金融的高科技化、無邊界性等特點(diǎn)成為電子合同簽訂量不斷攀升最直接的原因。如果因?yàn)殡娮雍灻嬖阼Υ镁驼J(rèn)定合同無效，這對維持網(wǎng)絡(luò)交易秩序和國家發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融帶來消極的影響。在我國《合同法》中，對自始無效的合同界定為：因欺詐、脅迫訂立的合同無效，惡意串通、損害國家利益的合同無效，以合法形式掩蓋非法目的的合同無效。因此，當(dāng)存在瑕疵的電子簽名的電子合同并非為以上三類絕對無效情形時，我們一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同有效。

二是按照《電子簽名法》中規(guī)定，如果認(rèn)定驗(yàn)證服務(wù)提供商所提供的有瑕疵的電子簽名簽訂的電子合同有效，依據(jù)電子認(rèn)證服務(wù)提供者提供的電子簽名認(rèn)證服務(wù)，電子簽名人或者電子簽名依賴方因從事民事活動而遭受損失的，電子認(rèn)證服務(wù)提供者若不能證明自己無過錯的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，在電子簽名系統(tǒng)中，電子認(rèn)證服務(wù)提供者提供的電子簽名認(rèn)證服務(wù)是一個技術(shù)性和風(fēng)險性很高的服務(wù)。一方面，電子認(rèn)證服務(wù)提供者提供的高技術(shù)的電子簽名產(chǎn)品，需要依靠簽字人自己提供的信息對簽字人進(jìn)行認(rèn)證，對于簽字人提供信息的可靠性，本身就存在很大風(fēng)險，因?yàn)殡娮诱J(rèn)證服務(wù)提供者不可能去一一驗(yàn)證簽字人信息可靠性的；另一方面，簽字人利用電子認(rèn)證服務(wù)提供者提供的電子簽名所簽訂的合同的標(biāo)的額會遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于電子認(rèn)證服務(wù)提供者從簽字人那里得到的簽字證書的對價。如果一旦由于電子簽名的缺陷而使得簽字人或合同另一方當(dāng)事人遭受損失，要求電子服務(wù)提供者承擔(dān)全部損失，顯然是不公平的。

（三）非人為因素導(dǎo)致內(nèi)容錯誤的電子合同效力認(rèn)定

對于因非人為因素錯誤導(dǎo)致內(nèi)容發(fā)生改變的電子合同，不能一概否認(rèn)它的效力。建議做如下認(rèn)定：

第7篇

勞動合同的效力與用什么筆簽訂是沒有關(guān)系的，勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。

【法律依據(jù)】

《勞動合同法》第十六條規(guī)定，勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

第8篇

1、一般來說法律是不認(rèn)同小產(chǎn)權(quán)房買賣的，不受法律保護(hù)的。以河北省為例，《關(guān)于加強(qiáng)小產(chǎn)權(quán)房清查整改工作的通知》提到對已辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)的新民居、村莊改造項(xiàng)目，大部分本集體組織村民使用，部分向社會出售的在建項(xiàng)目，對出售部分按照以其他方式非法轉(zhuǎn)讓土地處理，沒收違法所得，并處罰款，所簽買賣合同無效。

2、小產(chǎn)權(quán)房”是一些村集體組織或者開發(fā)商打著新農(nóng)村建設(shè)等名義出售的、建筑在集體土地上的房屋，小產(chǎn)權(quán)房一般是集體土地建的房子，因房價相對低廉，對購房者有一定吸引力。但小產(chǎn)權(quán)房沒有土地證，沒有真正的產(chǎn)權(quán)，不受國家法律保護(hù)，不具有房屋的所有、轉(zhuǎn)讓、處分、收益等權(quán)利，且不能辦理房屋的產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，所以購買小產(chǎn)權(quán)二手房的風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比收益大得多。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

第9篇

關(guān)鍵詞：締約過失責(zé)任；合同有效；一般適用

中圖分類號：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X(2009)08-0177－03

締約上過失責(zé)任自羅馬法開始，即為立法及學(xué)說上討論的重要問題。但對這一問題進(jìn)行了系統(tǒng)、深刻和周密的分析始自1861年德國法學(xué)家耶林在其所主編的《耶林法學(xué)年報》第四卷上發(fā)表的《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》。耶林在該文中精辟地指出：“從事契約締結(jié)的人，是從契約外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護(hù)的并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系也應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露在外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽和不注意的犧牲品。契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂締約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此項(xiàng)信賴而生的賠償。”[1]由此可見，其所提出的締約過失責(zé)任僅存于合同成立前階段。我國理論界目前對締約過失責(zé)任適用條件的主張已經(jīng)擴(kuò)大到合同有效之場合，但對締約過失責(zé)任在合同有效場合的適用是作為特殊適用還是作為一般性責(zé)任原則適用尚有爭議。筆者從法理的角度認(rèn)為，締約過失責(zé)任作為誠實(shí)信用原則權(quán)威性、有效性的體現(xiàn)，在整個合同締結(jié)、履行過程中，都有它存在的價值和法理學(xué)基礎(chǔ)，故其應(yīng)作為一般性責(zé)任原則適用于整個合同領(lǐng)域。

一、誠實(shí)信用原則作為締約過失責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)，為締約過失責(zé)任作為一般性責(zé)任原則在整個合同領(lǐng)域適用提供了法理學(xué)基礎(chǔ)

誠實(shí)信用原則源于羅馬法，在羅馬法上，誠實(shí)信用原則觀念表現(xiàn)在一般的惡意抗辯中。其被稱為系屬帝王條款，君臨法域之基本原則，是現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，學(xué)者稱之為“帝王條款”。近代以來，各國民法典基本上均規(guī)定了這一原則，也是合同法的一項(xiàng)基本原則。它作為有實(shí)際約束力及效果的原則，適用于整個合同領(lǐng)域。締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因違反誠實(shí)信用原則，給對方造成損失所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任[2]。締約過失責(zé)任作為違背誠實(shí)信用原則的責(zé)任，理應(yīng)作為一般性的責(zé)任原則存在于整個合同領(lǐng)域。否則，拒絕締約過失責(zé)任的有效合同如同沒有窗戶的屋子，必然成為黑暗的盡情之處。實(shí)踐上的合同關(guān)系具有多樣性、復(fù)雜性、發(fā)展性，而人的理性是有邊界的，如果試圖用事先的契約規(guī)定合同當(dāng)事人將來所有合同權(quán)利義務(wù)的想法，是不科學(xué)的，事實(shí)上也是不可能做到的。就如同法理上眾所周知的成文法具有極強(qiáng)的穩(wěn)定性及某種程度的滯后性、保守性的特點(diǎn)一樣，總是在流變、新情況、新問題層出不窮的社會生活面前處于捉襟見肘的窘境。因此，承認(rèn)締約過失責(zé)任應(yīng)作為一般性責(zé)任原則適用于整個合同領(lǐng)域是必要的，也是有著深厚的法理學(xué)基礎(chǔ)的。

二、從合同義務(wù)的視角，在合同有效場合應(yīng)有締約過失責(zé)任適用的空間

締約過失責(zé)任是違反先契約義務(wù)，造成相對方信賴?yán)鎿p失的結(jié)果，而先契約義務(wù)是基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的。締約過失責(zé)任所保護(hù)的信賴?yán)妫钦\實(shí)信用原則所要求的尊重他人利益、以對待自己事務(wù)的注意對待他人事務(wù)、恪守良易行為準(zhǔn)則、不得損人利己的必然結(jié)果。在民法理論中，義務(wù)與責(zé)任是相對應(yīng)的概念。義務(wù)是責(zé)任的前提，有義務(wù)才有責(zé)任。而契約過失責(zé)任對應(yīng)的即是先合同義務(wù)，這是締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的主要區(qū)別所在。所以，違反先合同義務(wù)是締約過失責(zé)任的內(nèi)在核心。所謂先合同義務(wù)，是指締約人為簽訂合同，在相互磋商過程中依誠實(shí)信用原則和一般交易慣例而逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，它包括相互協(xié)議、互相保護(hù)、相互通知、相互保密等。締約人因故意或者過失違反先合同義務(wù)，給對方造成損失的，即應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。所以，判斷當(dāng)事人是否應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，應(yīng)以當(dāng)事人是否故意或者過失違反了先合同義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而與合同是否成立及其效力情況無關(guān)[3]。根據(jù)法理，締約人因過錯違反先合同義務(wù)的情況下，即使合同有效成立，仍應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。從另一角度看，合同債之關(guān)系，除給付義務(wù)及附隨義務(wù)外，尚有所謂的“不真正義務(wù)”（Obliegenheit,一譯間接義務(wù)）。不真正義務(wù)在保險法上最為常見，如投保人于保險標(biāo)的的見險增加后的告知義務(wù)；不真正義務(wù)在民法上也有，典型的表現(xiàn)為減輕損害的義務(wù)（《民法通則》第114條；《合同法》第119條、370條）等[4]。違反合同給付義務(wù)當(dāng)事人所承擔(dān)的責(zé)任是違約責(zé)任，而違反合同附隨義務(wù)及不真正義務(wù)是適用違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，由于合同附隨義務(wù)和不真正義務(wù)均以誠實(shí)信用原則為法理學(xué)基礎(chǔ)，且一般均沒有納入合同條款，故其內(nèi)容需以誠實(shí)信用原則進(jìn)行確定。在這種情況下，附隨義務(wù)和不真正義務(wù)的確定不再取決于當(dāng)事人之間的意思自治，而是來源于誠實(shí)信用原則，因此，違反附隨義務(wù)與不真正義務(wù)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成締約過失責(zé)任，而不屬于違約責(zé)任[5]。

三、一些國家和地區(qū)的立法例和司法實(shí)踐為締約過失責(zé)任適用于合同有效之場合提供了先例

關(guān)于合同有效場合之締約過失問題，在學(xué)說上最早是由德國學(xué)者萊昂哈德于1896年提出，1912年4月26日被德國法院判決采納，此后，肯定合同有效締結(jié)場合的締約上過失一直成為通說見解。

從司法實(shí)踐看，德國的判例與學(xué)說將締約過失責(zé)任發(fā)展為“不僅適用于合同不成立、無效或被撤銷領(lǐng)域，而且還適用于某些有效成立的場合。例如，賣方在合同締結(jié)前的說明未涉及標(biāo)的物的特質(zhì)或瑕疵時，可承認(rèn)擔(dān)保責(zé)任與締約上過失責(zé)任的競合；在具有專門知識的賣方與無經(jīng)驗(yàn)的買方的合同中，即使賣方對標(biāo)的物品質(zhì)的說明與瑕疵并無關(guān)聯(lián)，也可成立締約上過失責(zé)任。”[6]例如，在德國有這樣一個典型案例:一個私人工程公司與一個市立公司就在街道地下鋪設(shè)排水管工程簽訂了合同，合同的內(nèi)容之一就是把排水管埋設(shè)在一定深度的地下水水平線以上，為了使私人工程公司估算工程的報酬、費(fèi)用，市立公司在違約之際提供了設(shè)計(jì)圖紙，隨著工作的進(jìn)展，私人公司發(fā)現(xiàn)市立公司提供的圖紙有錯誤，私人公司不得不規(guī)避錯誤，做了正確的工作，但結(jié)果超出了其預(yù)算估價。法院認(rèn)為，因雇主過失錯誤陳述，相對人可撤銷該合同，但因?yàn)樵摪杆饺斯緵]有選擇這種撤銷權(quán)予以救濟(jì)，而是善意的修正后履行了合同，此合同有效，對于私人公司所受的信賴?yán)鎿p失，于締約階段存在過錯的市立公司應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任，賠償其多支出費(fèi)用之損失。在德國，賣方在合同締結(jié)前的說明未涉及標(biāo)的物的特質(zhì)或瑕疵時，可承認(rèn)擔(dān)保責(zé)任與締約上過失責(zé)任的競合；在具有專門知識的賣方與無經(jīng)驗(yàn)的買方之間的合同中，即使賣方對標(biāo)的物品質(zhì)的生命與瑕疵并無關(guān)聯(lián)，也可成立締約上過失責(zé)任[7]。但后來隨著德國民法典債務(wù)法的修改，情況有所變化，即對于賣主于締約交涉之際對標(biāo)的物的性質(zhì)未作必要說明，且有應(yīng)可歸責(zé)事由的場合，以及收買企業(yè)時賣主關(guān)于純收益做了錯誤的報告，判例對此否定瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，而一般有相當(dāng)長時效期間的契約締結(jié)上過失的請求權(quán)，對買主予以救濟(jì)[8]。日本的判例與學(xué)說也認(rèn)為，締約過失責(zé)任可以適用于標(biāo)的物有瑕疵和締約人違反保證但合同仍有效的場合[9]。在我國臺灣地區(qū)，締約過失責(zé)任適用類型有：（1）合同不成立；（2）合同無效；（3）締約之際未盡通知等義務(wù)致使他方遭受財產(chǎn)損失；（4）締約之際，未盡保護(hù)義務(wù)致他方身體、健康受損失。顯然，后兩種類型并不排除在合同有效成立的情況下適用締約過失責(zé)任制度的可能。

從立法例看，一般只是規(guī)定締約過失責(zé)任的成立要件為當(dāng)事人在締約過程中因過錯行為違反先合同義務(wù)且造成對方損害，并不以合同是否有效成立為成立要件。例如，《希臘民法典》第197條規(guī)定：“從事締結(jié)契約磋商行為之際，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)遵循誠實(shí)信用及交易慣例所要求的行為義務(wù)。”第198條規(guī)定：“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，即使契約未成立亦然。”此規(guī)定隱含了締約之際因過失致相對方損害，即使契約已成立，亦應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任。又如《意大利民法典》第1440條規(guī)定：“如果詐欺不是能夠?qū)е聬阂庑纬傻脑p欺，則盡管沒有詐欺該契約會根據(jù)不同的條件締結(jié)，但是契約有效；不過，惡意締約人要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”可見，在意大利民法中，締約過失責(zé)任可以存在于合同有效的情況。再如《國際商事合同通則》第三章“合同的效力”中第3.18條規(guī)定：“無論是否宣告合同無效，知道或理應(yīng)知道宣告無效理由的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，以使其對方當(dāng)事人回復(fù)到未曾訂立合同時的相同地位。”此規(guī)定實(shí)際上確認(rèn)了當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任并不以合同是否有效為依據(jù)。

四、我國目前的法律規(guī)定為締約過失責(zé)任適用于合同有效之場合提供了空間

從我國目前的法律規(guī)定看，在合同有效成立情況下適用締約過失責(zé)任制度的結(jié)論實(shí)際上也包含在對《合同法》第42條、第43條的合理解釋范圍之內(nèi)。

合同法第42條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中，有下列情形之一的，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情報情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。”

該條第1項(xiàng)規(guī)定，一般認(rèn)為是締約過失責(zé)任適用于合同未成立的情況。因非本文論述內(nèi)容，故在此不加以論證。

該條第2項(xiàng)規(guī)定的情況，實(shí)質(zhì)構(gòu)成民事欺詐。如果因受民事欺詐而簽訂合同，受欺詐的一方可依據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。合同被撤銷后，受欺詐方有損失的可依《合同法》第58條之規(guī)定請求賠償。對于合同被變更后的法律責(zé)任，我國《合同法》未作明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，因可被撤銷或變更的合同，其原因均為當(dāng)事人意思表示不真實(shí)，所以對于合同被變更后的法律責(zé)任，可適用于合同被撤銷相同的法律規(guī)定。依據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，受欺詐訂立的未損害國家利益的合同，并不當(dāng)然無效，其效力決定于撤銷權(quán)的是否行使，而是否行使撤銷權(quán)乃由受損害締約人自己決定。對于因受欺詐訂立的合同，受損害締約人未行使撤銷權(quán)的，該合同有效。此時，受欺詐的締約人受損害的，是否可依《合同法》第42條第2項(xiàng)規(guī)定獲得賠償？欺詐人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)是什么？筆者認(rèn)為，在締約過程中，以締約人是否已訂立合同為標(biāo)準(zhǔn)，按欺詐人欺詐行為造成的損害所發(fā)生的階段，可將損害區(qū)分為締約人尚未訂立合同時已發(fā)生的損害和締約人已經(jīng)訂立合同后發(fā)生的損害。據(jù)此，筆者認(rèn)為，《合同法》第42條第2項(xiàng)規(guī)定的損害賠償應(yīng)包括兩種情形：一是欺詐行為成立于締約階段，受欺詐的損害結(jié)果發(fā)生在合同訂立之前的損害賠償，屬于合同不成立時締約過失責(zé)任的一種；二是欺詐行為成立于締約階段，受欺詐的損害結(jié)果發(fā)生在合同有效成立之后的損害賠償。在這種情況下，情報提供義務(wù)的確定不再取決于當(dāng)事人之間的意思自治，而是來源于誠實(shí)信用原則，因此，違反情報提供義務(wù)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成締約過失責(zé)任，而不屬于違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任。需要指出的是，非欺詐而因過失違反情報提供義務(wù)，在無過錯方所受損害發(fā)生于合同成立前，并且最終沒有成功締約時，可構(gòu)成合同未成立時的締約過失責(zé)任；而在無過錯方所受損害發(fā)生于合同有效成立后，也可構(gòu)成合同有效時的締約過失責(zé)任。

該條第3項(xiàng)規(guī)定表明，該條規(guī)定的理論依據(jù)即為誠實(shí)信用原則。其內(nèi)容包括因顯示公平或重大誤解等違反誠實(shí)信用原則而導(dǎo)致合同被撤銷或變更的情況。當(dāng)然也涉及到因撤銷權(quán)消滅或可撤銷合同被變更而導(dǎo)致合同有效情況下締約過失責(zé)任的承擔(dān)問題。因筆者在對該條第2項(xiàng)進(jìn)行法理分析時已涉及這方面內(nèi)容，故在此不再進(jìn)行論證。筆者主張，締約人在訂立合同過程中，因違反誠實(shí)信用原則而給相對方造成損失的，如該損失發(fā)生于合同有效成立后，可構(gòu)成合同有效時的締約過失責(zé)任。

由以上論證可以看出，《合同法》第42條的規(guī)定實(shí)際暗含著只要締約人在訂立合同過程中存在締約過失行為，且給對方造成了損害無論合同效力如何，均應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任的含義。

《合同法》第43條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)使用。泄露或者不正當(dāng)使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”此規(guī)定實(shí)際上也說明，即使在合同成立生效后，只要締約人存在違反保密義務(wù)并給對方造成損失的行為，即可適用締約過失責(zé)任。

五、合同有效之場合信賴?yán)尜r償范圍的確定

關(guān)于締約過失責(zé)任中信賴?yán)尜r償范圍問題是爭議較大的，目前存在兩種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，信賴?yán)鎿p失，是指締約當(dāng)事人因信賴法律行為的成立和有效，但由于該法律行為的不成立或無效所蒙受的損失[10]，締約過失責(zé)任中的信賴?yán)鎿p失只存在于合同不成立、被撤銷或者無效的情況下；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因締約一方過失致使相對方額外增加了交易費(fèi)用和成本，即使合同有效成立，對于這些本不需要支付的額外增加的費(fèi)用和成本仍可請求信賴?yán)娴馁r償。

筆者認(rèn)為，信賴?yán)嬷械男刨嚕瑧?yīng)當(dāng)是對締約相對人締約行為的信賴，而非對合同的信賴，合同的生效成立只是被信賴的締約行為的結(jié)果，而不應(yīng)作為確定信賴?yán)娴那疤帷Ｒ虼耍瑢⑿刨嚴(yán)鎿p失限定于合同不成立、被撤銷或者無效是不全面的。在其他情況下，如在合同有效成立的情況下亦存在適用締約過失責(zé)任的可能。雖然在一般情況下，合同有效成立后，信賴?yán)鏁暮贤穆男兄械玫窖a(bǔ)償，因此，不產(chǎn)生信賴?yán)娴馁r償。但在某些情況下，因締約人違反先合同義務(wù)，如應(yīng)告知而未告知，應(yīng)說明而未說明，致使相對方額外增加了交易費(fèi)用和成本，即使合同有效成立，對于這些本不需要支付的額外增加的費(fèi)用和成本仍可請求信賴?yán)娴馁r償。

因此，筆者認(rèn)為，在合同有效成立的情況下，仍然可以存在信賴?yán)娴膿p害賠償。此時，信賴?yán)娌粌H包括各種正常締約費(fèi)用，而且包括締約人因信賴而額外支出的交易費(fèi)用。

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