時間：2023-03-06 16:06:31
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一、合同效力概述：合同的概念、合同的效力及類型；
二、 合同成立與生效的關系、特點；
三、 合同有效：概念、特征及條件；
四、 合同無效：無效合同的概念、特征、無效的原因、無效合同的分類；
五、 效力待定的合同：概念、特征、要件及表現類型；
六、 可撤銷合同：概念、特征及權利的行使；
七、 有關合同效力的幾個案例分析及結論
一、 合同及合同效力概述
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第2條規定：本法所稱合同是平等的主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務的協議。《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第85條則規定：合同是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務的協議。對比來看這兩個規定并無任何本質的區別，只不過是《合同法》把《民法通則》的“民事關系”具體指明為“民事權利義務”而已。根據《民法通則》中對合同的定義，有的學者認為該“協議”一詞應包含雙重含義：一為合同，二為合意。（1）所以有的學者也認為：合同本質上是一種合意，而合同的成立就意味著各方當事人的意思表示一致（2）。這種理解應當說是比較正確的。那么，當事人各方通過訂立合同的方式來進行交易，怎樣才能使合同（也就是當事人之間的合意）被法律認可和保護，不論是在法學理論上還是司法實踐中都應著重關注的一個重要課題。由于司法解釋與法律規定之間的沖突以及司法實踐中對合同的效力在理論認識上的不一致甚至是混亂，使得對其進行研究更具有強烈的實踐指導意義。
首先我們必須明確一個基本前提是，《合同法》的一個主要目的保護當事人合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設（《合同法》第1條）。因此，《合同法》應當激勵交易而并不是加以限制，其顯著的表現就是最大限度地使一個已經存在的合同合法有效而不是把大量的合同都認定為無效。同時，作為私法領域的一類重要民事法律行為，法律應充分保護公民的“自愿”而不必進行過多的限制和干涉。《民法通則》第85條規定：依法成立的合同，受法律保護。《合同法》第8條規定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。都具體規定了對依法成立的合同進行法律保護。因此對合同效力的認定就成了國家對合同的認可、保護與干涉的具體內容之一。根據合同法理論、《合同法》的現行規定及司法實踐，我們可以把合同的效力主要分為合同有效、合同無效、效力待定和可撤銷的四種效力類型，與此對應產生四種效力類型的合同，本文根據不同的效力狀況進行相應的具體研究。
二、 合同的成立和生效
首先對合同的成立與生效進行分析討論，是因為其對四種效力類型合同具有重要的基礎性作用。我認為，合同的成立和生效應為兩個性質不同的法律概念，盡管其二者具有較強的聯系，但是其區別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是司法實踐中都有著極其重要的作用。《合同法》第44條規定：依法成立的合同，自成立時生效。因此有的學者據此認為我國《合同法》主張的是合同成立與生效的統一論（即合同的成立和生效同時發生），而否認采用“分離論”（即合同的成立與生效不同）的理論。這些學者認為“分離論”存在三個主要缺陷，其一“是把合同自由交給了當事人，而把合同的依法與生效留給了國家去評價，當成合同的外部因素”，其二便是“誤導了當事人，它告訴當事人，只要堅持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，則是國家的責任。”其三是“邏輯上錯誤，合同成立，意味著當事人應當依合同行使權利，履行義務，但它又可能無效，又怎么能約束當事人，讓當事人履行合同？”（3）我認為這種觀點的理由并不充分，首先，根據《合同法》第44條來看，主要包含了兩個方面的意思，其一是合同應當“依法”，其二便是指出了合同生效的時間。在一般情況下，如果是依法成立的合同，則其生效的時間就是合同成立的時間。該條款盡管規定了大多數合同成立與生效時間的同一性，但并不表示合同成立與生效是完全統一的，在當事人沒有約定或者約定不明時也可適用。在現實中，很多合同都分為合同簽訂或成立的時間，而另定一個具體時間才讓合同生效，也得到了法律的承認和認可。《合同法》第45條、第46條就對此作出了具體的規定。同時，該條規定也強調了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。這樣會促使當事人在簽訂合同時必須“依法”，怎么會誤導當事人呢？至于第三個觀點更是有誤，合同成立后未生效前，合同中約定的權利義務關系并不能受到法律的支持和保護，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也無法請求予以強制履行或承擔違約責任。合同如果因違法而無效，相對方只能依據締約過失等責任請求法律予以保護。所以，無效合同以及合同成立后生效前合同約定的權利義務根本就無法約束當事人，哪來什么“邏輯錯誤”呢？因此我認為合同的成立與生效應當是性質不同但又緊密聯系的兩個概念。而且《合同法》第45條、第46條等也規定了附條件和附期限合同才生效的情形，也證實了合同成立與生效之間所存在的差異。
至于合同成立的條件，一般認為應具備以下條件：1、訂約主體應為雙方或多方當事人；2、具備法律規定的要約與承諾這兩個階段或過程；3、對主要條款達成一致的意思表示（有些情形還需要某種形式作為載體來進行表現）。此外，對于實踐性合同來說還應把實際交付物作為成立要件。4、如果具備以上條件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，還得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都應有效。
三、 有效合同
所謂有效合同，是指依照法律的規定成立并在當事人之間產生法律約束力的合同。從目前現有的法律規定來看，都沒有對合同有效規定統一的條件。但是我們從現有法律的一些規定還是可以歸納出作為一個有效合同所應具有共同特征。根據《民法通則》第55條對“民事法律行為”所規定的條件來看，主要應具有以下條件：1、行為人具有相應的民事行為能力；2、意思表示真實；3、不違反法律或者社會公共利益。因為上述三個條件是民事行為能夠合法的一般準則，當然也應適用于當事人簽訂合同這種民事行為。所以，合同有效的條件也應當具備上述三個條件，只不過是根據《合同法》第52條的規定，《民法通則》中的“不違反法律”具體表現為不得“違反法律、行政法規的強制性規定”。同時結合到《合同法》第10條等規定來看，有些合同的生效或有效還要求合同必須具備某一特定的形式。因此我認為，以上四個條件也就是合同有效的要件。從《合同法》第44條來看，就是要“合法”。當然以上四個條件也都是《民法通則》、《合同法》的相關具體規定，只有符合這些條件，合同才能“合法”，也才會有“有效”的可能。
合同如果成立后生效，則會在合同當事人之間產生法律約束力。我國《合同法》第8條規定，依法成立的合同對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。而且依法成立的合同，受法律保護。如果一方當事人不履行合同義務，另一方當事人可依照本條規定及合同的具體要求對方履行或承擔違約責任。由于目前我國還沒有建立起第三人侵害債權制度，所以如果第三人侵害合同債權時，另一方當事人只能依據《合同法》第121條的規定要求違約方承擔違約責任，當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。
四、 無效合同
（一） 無效合同概述。
所謂無效合同，是指合同雖然已經成立（并不一定“依法”），但由于其不符合法律或行政法規規定的特定條件
或要求并違反了法律、行政法規的強制性規定而被確認為無效的合同。其特征為：1、合同已經成立。沒有成立的合同當然無法進行討論是否生效的問題；2、合同無效的效力表現在合同自始無效，也就是具有溯及既往的效力；3、合同無效的原因在于其違法性，而且是違反了法律、行政法規的強制性規定，主要是指義務性規定和禁止性規定。這其中包括了合同的主體、客體及內容等方面。但根據合同法的理論及《合同法》第54條等具體規定來看，我認為，無效的請求應為當事人的一項權利，國家不應主動干預。
（二） 合同無效的原因：
根據《民法通則》第58條的規定，以下情形的民事行為無效：1、當事人是無民事行為能力或限制性民事行為能力人；2、當事人一方有欺詐脅迫、乘人之危的行為；3、雙方惡意串通損害國家、集體或第三人利益的行為；4、違反法律或社會公共利益；5、違反國家指令性計劃；6、以合法形式掩蓋非法目的。但《合同法》第52條卻規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”其中有一個明顯的區別是把《民事通則》第58條規定的“一方以欺詐、脅迫的手段”訂立合同的行為分為二種情形來處理：如果是損害了國家利益，屬當然無效；如果是損害的是合同相對人的利益，則根據《合同法》第54條規定相對方可以要求變更或撤銷，而不再一律認定無效，這不僅尊重了合同當事人的意愿，保護了當事人的利益，鼓勵了交易行為，而且還減少了因合同無效而給社會帶來的損失。我認為這一規定是正確的，也符合合同法理論與司法實踐的發展方向。同時，《合同法》第53條規定：合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。這一條款屬于合同法的強制性條款，就算是合同當事人在合同中約定了相應的內容，如果違反了《合同法》的這一規定，都應無效。我認為，《合同法》的一個最重要的特點以及對合同效力認定的重大貢獻就是第52條第5項的規定，亦即規定了“違反法律、行政法規的強制性規定”時該合同或該條款無效，這才是合同無效的根本性原因，甚至可以看作是判斷一個合同是否有效的法定標準。從廣義上來看，我們也可以把《合同法》第52條、第53條等規定都看作是“法律的強制性規定”。同時我認為，應把“強制性規范”分為涉及刑事責任的強制性規范、行政責任的強制性規范、民事責任的強制性規范等類型。有些強制性規范如果當事人予以違反，有可能會因此而受到行政處罰甚至刑事制裁，但并非不一定會承擔民事責任。只有合同一方當事人違反了會影響其民事行為及責任的強制性規范時，人民法院或仲裁機構才能對其作出相應的認定和處理。不管怎樣，我認為在司法實踐中應當嚴格按照《合同法》的這一規定來進行具體的分析、判斷和處理。
（三） 無效合同的分類：
有的學者認為，根據《民法通則》第55條的規定，應將無效合同合為三大類，即主體不合格、意思表示不真實及內容違反法律、社會公共利益。（5）但根據《合同法》第52條、第54條來看，意思表示不真實并不能導致必然無效，而且這種分類也很不科學。盡管在以前的司法實踐中被廣泛適用，但由于新的《合同法》第44條的規定：依法成立的合同，成立時生效，其根本性條件在于“依法”也就是“合法性”，所以我認為說：只要是不違反法律規定的合同就是合法的合同，也才有可能生效，也就是“不違（非）法即合法”的觀點。根據《民事通則》及《合同法》的相關規定的來看，無效合同違法性主要表現在以下方面：1、“一方的欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”。如果沒有損害國家利益而只是損害了合同相對人的利益，則根據《合同法》第54條的規定只能是可變更或撤銷的的合同。2、“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”。至于對此行為作出正確的界定，根據《合同法》第54條的規定來看有兩個顯著特點：A、當事人出于惡意；B、當事人之間互相串通。由于其行為具有明顯的不法性，因此應當確認無效。3、“以合法形式掩蓋非法目的”。這種合同盡管在形式上是合法的，但是由于其合同的內容上的不法性，所以法律也應予以制裁，作無效合同處理。4、“損害社會公共利益“。由于公序良俗原則（也就是“社會公共利益原則”）是現代各國民法中的一項最基本的原則，所以現在各國都對此作出了明確的規定。我國《民法通則》第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。第58條也規定損害社會公共利益的民事行為無效。所以此類合同依法不能予以保護，5、“違反法律、行政法規的強制性規定”。我認為，《合同法》第52條第5項的這一規定才是整個合同無效制度的精髓和本質所在。前面所述的合同無效前三種情形主要從訂立合同的程序或合同的形式中來認定無效的，“損害公共利益”才開始涉及到合同的內容，而只有“違反法律、行政法規強制性規定”的合同無效才是無效合同，而且也是與其他效力類型的合同進行區別的根本性標志。所以可以這樣認為：對于一份已經成立的合同，只要沒有違反法律、行政法規的強制性規定，都應合法有效。也就是我在前面所提出的“不非（違）法即合法有效”的觀點。只要合同中不存在阻卻合法有效的法定事由，該合同就應依法認定為有效。這樣既統一了合同效力認定的標準，也充分尊重了合同當事人的意愿，同時也縮小了無效合同的范圍，鼓勵了交易。
五、 效力待定的合同
所謂效力待定的合同，是指合同雖然已經成立，但因其不完全符合法律有關生效要件的規定，因此其發生效力與否尚未確定，一般須經有權人表示承認或追認才能生效。（6）有的學者認為主要包括三種情況：“一是無行為能力人訂立的和限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同，必須經其法定人的承認才能生效；二是無權人以本人名義訂立的合同，必須經過本人追認，才能對本人產生法律拘束力；三是無處分權人處分他人財產權利而訂立的合同，未經權利人追認，合同無效。”（7）《合同法》第47條規定“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定人追認。相對人可以催告法定人在一個月內予以追認。法定人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”第48條規定：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同，未經被人追認，對被人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被人在一個月內予以追認。被人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”《合同法》的這三條規定便是上述三種類型在法律規定上的具體體現。從上述規定不難看出，造成合同效力待定的主要原因就在于主體及客體方面存在著問題。所以有的學者把其歸結為三類：一是合同的主體不合格，其中分為無行為能力人的訂立的合同和限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同；二是因無權而訂立的合同，其中包括四種情形：1、根本無權；2、授權行為無效的；3、超越權限范圍進行的
；4、權消滅后的；三是無權處分行為。以上三種情形只有當法定人追認、本人追認或者有處分權人追認后方才生效，否則就不會發生法律效力。（8）我認為，效力待定的合同已經成立，但由于其不符合合同生效的條件（亦即未“依法”成立），因此在《民法通則》及原《經濟合同法》中將其歸類到無效合同的范疇。
從上面的論述中可以看出，此類合同的根本特點就在于合同有效與否取決于權利人的承認或追認，這就是效力待定合同與其他效力類型合同相區別的主要標志。所以不論在法學理論還是在司法實踐中，只要是權利人進行了追認，而且符合《合同法》第47條、第48條及第51條的規定，都應認定合同有效，否則就為無效。人民法院或仲裁機構應當根據這一標準來作出正確的認定和處理。
六、 可撤銷的合同
可撤銷合同，是指當事人在訂立合同的過程中，由于意思表示不真實，或者是出于重大誤解從而作出錯誤的意思表示，依照法律的規定可予以撤銷的合同。一般認為，可撤銷合同的主要原因是：1、締約當事人意思表示不真實。這其中包括重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫或乘人之危等情形。《合同法》第54條對此作出了比較詳細的規定。2、合同是否撤銷必須由享有撤銷權的一方當事人提出主張時，人民法院或仲裁機構才能予以撤銷，人民法院或仲裁機構一般是不能依職權主動來予以撤銷的。這一點似乎更有強調的必要。在司法實踐中，很多法院就不管當事人是否提出這一請求或主張就直接依職權來撤銷了合同，實在是有越權之嫌。而且《合同法》第54條第3款還規定：當事人請求變更的，人民法院或仲裁機構不得撤銷。由此可見，撤銷權是享有撤銷權的當事人一方的一項權利，該當事人既可以依法主張，當然也可以依法予以放棄，這也充分地體現當事人的意愿。3、合同在撤銷前應為有效。與合同解除不同，《合同法》第96條規定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”也就是說合同解除的意思表示只要到達了對方即告解除，所以很多學者普遍認為合同的解除權應屬形成權。但合同的撤銷卻在法院或仲裁機構依法作出認定后才能發生法律效力，所以我不同意把合同撤銷權當作一種形成權，而是認為其應屬于一種請求權，只有享有撤銷請求權的當事人主張或行使這一權利時，人民法院或仲裁機構才可對此請求作出判斷、認定和處理。
七、 有關合同效力的幾個案例分析
（一）違反國家或社會公共利益的合同應如何處理？
案例：某機械廠為推銷織布機向某棉線廠設備股負責人行賄2萬元，設備股負責人則背著廠主管領導與該機械廠簽訂了購買自動換梭織布機200臺，價格54萬元的合同。綿線廠主管領導發現后對合同不予承認，未能履行。為此機械廠以棉線廠不履行合同為由起訴到人民法院。
分析：根據《中華人民共和國合同法》第4條、第7條的規定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權力，任何單位和個人不得非法干預。”“當事人訂立、履行合同應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”。此案中的其機械廠通過行賄手段簽訂的合同，違反了合同雙方意思表示一致原則，且有侵犯國家的利益，合同無效，不受法律保護。《合法法》第58、59條規定了違反國家利益或者社會公共利益的無效合同的處理辦法：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
（二）采用協迫手段所簽訂的合同是否有效？
案例：甲批發公司是乙商店聽某類商品的主要來源，甲、乙訂有長期的供貨合同。現在某類商品貨源緊缺，行情看漲，甲批發公司趁機提出將批發價提高80%，否則停止供貨。乙商店被迫無奈接受了這一過高的價格條件。此合同是否有效。
分析：《合同法》第4條規定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。這是以一般原則性規定要求簽訂合同同時必須貫徹自愿意思真實的精神。《合同法》第52條規定，采取欺詐、脅迫等手段簽訂的合同無效。合同是平等協商的產物，其意思表示必須出于自愿。甲批發公司以停止供貨為脅迫要提高供貨價格，乙商店中迫于無奈，才同意變更合同的，所以這份合同是無效的。
（三）在不知違背國家法律和政策的情況下簽訂的合同是否有效？
案例：鞭汽車改裝廠與某貿易公司簽訂了買賣解放牌汽車20臺的合同。合同規定改裝廠5月供貨并負責辦理汽車合格證及臨時牌照。改裝廠拼裝完20輛汽車后，辦理汽車合格證及臨時牌照時，公安交通部門指出國家規定不準買賣拼裝汽車。致使廠方不能按時供貨，貿易公司起訴到法院，要求終止合同返還貨款。
分析：《合同法》第7條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律的、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”。該法第52條規定：“違反法律和行政法規的強制性規定，合同無效。凡是違反法律和行政法規的行為，不論簽訂合同的當事人在主觀上是否出于故意，也就是說，不論當事人是否知曉國家法律和政策，客觀上只在違反了這些法律和政策，都應確認為無效。這也是社會主義法制原則在合同法上的具體體現。該案所簽訂合同雖然主觀上不是故意違法，但事實上違反了國家法律。因為交通部[64]19號、[84]191號文件明文規定，禁止拼裝汽車私自拼裝汽車是違法行為。另外，汽車改裝廠沒有組裝汽車的生產任務和經營范圍。所以，汽車改裝廠與貿易公司簽訂的合同是無效的合同，應按無效合同處理，改裝廠應把貨款返還給貿易公司。
總而言之，我認為，應當把合同的成立與生效區分開來進行理解。合同的成立是生效的必要前提，但已經成立的合同并非全部有效。只有那些“依法”成立的合同才會有效，那些違反了法律、行政法規強制性規定的合同才是無效合同，這才是認定合同是否有效的法定標準。換句話說，就是只要合同不存在阻卻合法有效的法定事由，該合同當然有效。同時，我以為，除損害國家、集體或者第三人利益、社會公共利益外，人民法院或者仲裁機構不要主動地去認定和宣告合同無效，這樣即尊重了當事人的意愿，也達到了穩定交易關系和鼓勵交易的目的。由于對合同效力的認定對合同糾紛的處理至關重要，因此人民法院或仲裁機構應當依照法律的規定作出合法、正確的認定和處理。這樣才能保護合同當事人的合法權益，維護交易秩序，促進社會經濟的發展。
注釋：
（1）詳見王利明、崔建遠著《合同法新論·總則》中國政法大學出版社1996年版第133頁。
（2） 詳見(1)引書第133頁。
（3） 詳見謝懷栻等著《合同法原理》法律出版社2000年版第86頁、第87頁。
（4） 詳見（1）引書第136頁至第139頁
（5） 中國政法大學民法教研室編《中華人民共和國民法通則講話》中國政法大學出版社1986年版第105頁、第106頁。
（6） 參見（1）引書第291頁。
關鍵詞 合同效力 效力評價制度 合同本質
中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A
“合同效力”，是我國《合同法》中一個重要的組成部分，該法用1章、16個法律條文的篇幅對合同的效力作了較為詳細的規定，奠定了隨后的研究著述在理解合同效力的權威基礎。然而，縱觀現有的有關合同效力的表述，給人的卻是眾說紛紜、莫衷一是。有學者把合同效力等同于合同生效，認為“合同的效力也就是合同生效”；也有學者把合同效力等同于合同有效，認為合同效力“是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當事人各方乃至第三人的強制力。……法律評價當事人各方的合意，在合同效力方面，是規定合同的有效要件，作為評價標準”；更有甚者，有學者把合同效力理解為合同內容，認為“合同的效力主要解決合同生效后將發生哪些具體的效力問題，這一效力在靜態方面表現為合同當事人的權利與義務，而在動態方面則表現為債務人的履行義務”。我國學者陳朝璧、王澤鑒等人都持有類似觀點。①
那么，“合同效力”到底有著怎樣的內涵呢？它與“合同生效”、“合同有效”、“合同權利義務”等法律概念有著怎樣的千絲萬縷的聯系呢？要穿越迷霧，把問題看清楚，本文嘗試用法學本體論的方法對合同效力進行規范分析，以期拋磚引玉，求教于學界同仁。
1合同效力概念界定的混亂
1.1法律效果抑或法律效力
在日常用語中，效力是指一事物對另一事物所產生的作用力。在法理學中，效力，即法律效力，是指體現國家意志的法律對整個社會成員行為的普遍約束力。
在民法學中，合同是一種法律行為，合同效力本應遵循法理學關于法律效力的定義，然而，它卻被分作“法律效果”和“法律效力”的二元理解。持“合同效力”法律效果說的學者認為，合同效力“是合同經過法律評價所反映出來的效果”，或者合同效力是合同產生的法律后果。合同效力效果說，在德國學者那里也能找到類似表達，如施瓦布認為：“無效是指法律行為當事人所想要的并采取行動讓其發生的法律后果不發生。”可見，在德國民法學者那里，合同效力不外乎是當事人所欲追求的法律后果。
持“合同效力”法律效力說的學者認為，“合同的效力，又稱合同的法律效力”。他們堅守法理學對“法律效力”的理解，認為合同效力就是合同的法律約束力。在立法上，我國《民法通則》（第57條、第58條）和《合同法》（第8條、第56條）都使用的“法律約束力”來描述法律行為或者合同的效力。因此，這種觀點是學界的主流觀點。
那么，有關合同效力的法律效果說和法律效力說應該如何評價呢？效果說和效力說都表達的是國家意志對合同當事人意志的影響，前者強調國家意志對個人意志干預的后果：符合國家意志的個人意志生效，反之，就會不生效；后者強調國家意志對個人意志的強力約束與限制，表現為個人意志對國家意志的服從。所以，效果說和效力說，沒有本質的區別，只是效力說獲得了學界的主流認同而已。
1.2合同效力概念界定的不足
作為一個法律概念，學界對“合同效力”的解釋基本上是從字面意義來理解的。合同效力，顧名思義，是指合同的法律約束力。因此，“合同效力，即合同的法律效力”，是有效合同在法律上所表現出來的約束力。如余延滿教授認為，合同效力是指“法律賦予依法有效的合同對其當事人及其效力所涉的第三人的約束力”。這是從概念規范分析的角度來理解合同效力的典型觀點，也是學界關于合同效力的基本共識。
然而，有的學者在界定“合同效力”概念時，卻并沒有嚴格遵循這一基本共識，導致學界有關合同效力的概念界定出現了三個明顯的紕漏。第一個紕漏，“合同效力”成了一個“騎墻”的概念；第二個紕漏，擴大合同效力的涵攝范圍；第三個紕漏，造成“合同效力”概念出現邏輯上的背反。
1.2.1“合同效力”是一個“騎墻”的概念
學界通常把“合同效力”理解為一種法律約束力，但這種法律約束力不是合同本身就有的，而是法律賦予合同的。合同是平等主體的當事人之間締結的協議，這種協議本身并不是法律，而僅是當事人之間的合意，不可能有像法律一樣的約束力。合同效力不是來自于當事人的意志，而是源于法律賦予合同的約束力。因此，所謂合同效力是“法律認可的民事行為的效力”。所以，合同效力是法律賦予合同具有像法律一樣的約束力。
合同效力是法律賦予合同的約束力，本身就意味著這種法律約束力相對于合同主體而言具有外生性。這個外生的效力恰恰就表現為“是法律讓合同具有效力”這一終局效力淵源。這個“法律讓合同具有效力”的過程既可以強調“讓的動作”――合同生效；也可以強調“讓的結果”――合同有效。如果堅持前者，那么無疑會得出“合同效力就是合同生效”的結論，如王利明教授的觀點；如果堅持后者，那么無疑會得出“合同效力就是合同有效”的結論，如崔建遠教授的觀點。
一個概念可作兩種界定，而且這兩種界定都有權威學者的堅定支持，足以說明“合同效力”具有左右逢源、兩邊討好的“騎墻”色彩。
1.2.2被擴大了的“合同效力”
合同效力，是有效合同具有的法律約束力，這本是理解合同概念的前見。然而，有的學者在界定這個概念時，卻擴大了這個概念所涵攝的范圍。王利明教授認為，合同效力是“已經成立的合同在當事人之間產生法律拘束力”；張民安教授認為，合同效力“是指已經成立的合同在當事人之間或對第三人產生的法律后果”；郭明瑞教授認為，合同效力是是指“法律賦予依法成立的合同對當事人以及第三人的法律拘束力。”無論是“已經成立”的合同還是“依法成立”的合同，在成立并不立即生效的理論約束下，這樣界定的“合同效力”無疑突破了“有效合同才有約束力”的限制，擴大了合同效力的涵攝范圍，給人一種只要合同一成立就會產生合同效力的錯誤認識。
有的學者為避免出現概念界定的上述錯誤，不用“成立”或“依法成立”的表述，干脆認為，合同效力是指“合同由法律賦予的并受法律保護的效力”，或者合同效力是指“法律以強制力使當事人按其相互間確立的合同的內容履行義務、實現權利的效力”。這種界定方式是從法律賦予合同約束力的角度來理解“合同效力”，回避了合同效力與“合同成立”或者“合同有效”的糾葛，維護了“合同效力”的概念純粹性，但僅聚焦于“合同效力”的字面含義，遺失了“合同效力”的評價因素。
總之，把合同“已經成立”或者“依法成立”作為界定“合同效力”的概念要素，這樣的“合同效力”是一個擴大了的概念，其涵蓋了合同成立但沒有生效的情形，超越了“合同效力”是“有效合同的法律屬性”這一學界認可的前提限制；而去掉“已經成立”或“依法成立”這些概念要素，“合同效力”又成為一個純粹的法律概念，僅有干癟癟的“合同效力就是合同法律約束力”邏輯推演。
1.2.3合同效力是一個邏輯背反的概念
學界在圍繞“合同效力”到底是自合同（依法）成立就產生的法律約束力，還是自合同生效后（有效）才具有的法律約束力的爭論中，往往會表達出“合同效力”是一種評價手段的意思，如王利明教授認為：“已經成立的合同只有具備了法定的生效要件（或稱有效要件），才能有效。如果合同不具備法律規定的有效要件，則合同不能生效。對于因欠缺有效要件而不能生效的合同，……，這類合同主要包括效力待定合同、無效合同、可撤銷合同等形態。”
然而，當這些學者把“合同效力”作為評價手段時，他們所理解的“合同效力”卻顯示出了明顯的邏輯背反。無論把“合同效力”界定為“依法成立的合同的約束力”（郭明瑞教授的定義），抑或界定為“依法有效合同的約束力”（余延滿教授的定義），這些“合同效力”概念自身存在著嚴重的邏輯問題。“依法成立的合同”，根據《合同法》第8條的規定，對合同當事人具有法律約束力，從條文邏輯上看，這的確是對“合同效力”的概念描述（后文有分析）。然而，考慮到合同效力還是一種評價手段，那么，“依法成立”是對“成立”已經做出的正面評價；換言之，作為法律評價手段的“合同效力”其概念本身卻已經包含了評價結果了，違背了一個法律概念其構成要素邏輯一致的原則。同樣地，合同“有效”是評價的結果，而非“合同效力”概念界定的一個構成要素，仍然犯了“未評價、已有效”的邏輯背反。
用這樣一個已經知道評價結果的所謂“評價”手段――合同效力再去衡量合同是否有效問題，那無疑是一個“做秀”過程，就如同我們已經“內定”了某人將當班長，卻還要通過“民主選舉”方式來選出他當班長一樣。
可見，把學者界定的“合同效力”放在其作為評價手段的理論中，這個概念是一個內部充滿邏輯背反的概念。
2正確界定“合同效力”
2.1體系論視野中的“合同效力”
如果眼光放得再長遠些，跳出“合同效力”是單純法律概念界定的泥潭，把“合同效力”放在整個《合同法》立法體系的背景中，我們就會發現：“合同的效力”與合同的其他部分一樣，是《合同法》的一個重要組成部分。從體系上看，《合同法》第二章是“合同的訂立”，第三章是“合同的效力”，緊接著第四是“合同的履行”，……。這樣的體系安排，足以讓人得出以下幾點結論：第一，《合同法》嚴格區分了“合同的訂立”與“合同的效力”；第二，合同的訂立問題，是解決合同效力的必要前提；第三，解決好合同的效力問題，是合同履行的必要前提。一部《合同法》就是這樣一個環環相扣、邏輯嚴密的體系。
在這樣的體系中，結合《合同法》第三章的法律條文，“合同效力”就不單單是一個法律概念，而是一項法律制度了。“合同的效力制度是法律對當事人之間業已成立的合同進行評價的一種制度。作為法律評價當事人各方的合意的表現，合同效力是多樣化的：當法律對當事人合同予以肯定的評價時，發生合同生效的效果；當法律對當事人各方的合意予以徹底否定的評價時，發生合同無效的效果；當法律對當事人各方的合意予以相對否定的評價時，發生合同可變更、可撤銷或效力待定的效果”。這項制度的實質是，國家意志以“合同效力”的方式實現對合同當事人意志的評價。所以，“合同效力”與其說是一個純粹的法律概念，還不如說是一項體現國家意志的法律評價制度。
“合同效力”是一項評價制度，從邏輯上講，就是評價一份已經成立的合同，到底應該發生怎樣的效力。任何合同必須接受國家意志的評判，作為評判的結果，任何合同也必須在“合同效力”上有所反映。合同效力不僅表現為積極的效力，也表現為消極的效力。合同有效，是積極的效力；合同無效，是消極的效力。在積極效力和消極效力之間，還存有中間地帶（過渡地帶），如效力待定和可撤銷。這些中間地帶的效力，既可以向積極效力轉化，也可以向消極效力靠攏。這樣，“合同效力”是對“合同有效、無效、效力待定和可撤銷”等情形的概括和總結，因而構成后者的上位概念。我國《合同法》第三章正是在這個意義上使用“合同的效力”這一法律術語來統領本章其他具體效力類型的。
所以，要正確界定“合同效力”的前提條件就是用體系論的方法把“合同效力”放在《合同法》體系中，特別是要把“合同效力”作為為統帥合同有效、無效、效力待定、可撤銷等具體效力的核心。只有在這樣的前提下，我們才有可能正確界定“合同效力”這個概念。
2.2“合同效力”概念的界定必須考慮評價因素
有的學者對“合同效力”所作的概念界定，正是沒有充分認識到“合同效力”在《合同法》體系中的重要性，僅僅局限于對“合同效力”作純粹法律概念的界定，結果導致了對“合同效力”欠周延、不嚴謹的界定。他們僅憑字面意思去闡釋合同的法律約束力，一方面，堅定地認為，合同的法律約束力――合同效力，當然只能是有效合同或依法成立合同才具有的法律特性，無效或沒（不）生效的合同不是合同效力的體現；另一方面，他們又試圖把合同效力作為一種評價手段，用它去衡量所有合同的有效性問題。
然而，正是在合同效力的評價問題上，他們堅持得不徹底。合同效力是有效合同具有的法律特性，作為評價手段，用“合同生效”或者“合同有效”的標準就能衡量出其他合同的效力性。換句話說，用“合同生效”或“合同有效”就能夠替代“合同效力”，為何還要苦苦界定“合同效力”這個“剪不斷、理還亂”的概念呢？在權威合同法學者那里，他們不但沒有把“合同生效”或者“合同有效”作為代替“合同效力”的上位概念，反而幾乎清一色地把“合同效力”作為合同有效、無效、效力待定及可撤銷以的上位概念，一如既往地像《合同法》第三章所做的那樣。
在筆者所查閱的資料中，幾乎所有的學者都用“合同的效力”做上級標題來統攬合同的無效、有效、效力待定和可撤銷。然而，幾乎所有的學者都沒有解釋為何要這樣做。更有甚者，有的章名叫“合同的效力”，章下第一節就叫“合同的生效”或者“合同的有效”，連“合同效力”的概念都不說明，更別提界定了。
2.3“合同效力”的本質：合同有效與否的評價制度
綜上所述，合同效力有兩個層次的含義：第一層，作為法律概念，合同效力是指合同的法律約束力；第二層，作為法律制度，合同效力是一種法律評價手段，立法者以“合同生效”的方式用國家意志去評判合同當事人的意志，評判的結果包括合同效力的下位概念：有效、無效、效力待定或可撤銷等情形。在合同效力的兩個層次中，第一層次是基礎，沒有法律約束力，合同效力將失去作為法律概念存在的意義；第二層次是本質，沒有作為評價制度的合同效力，將無法統帥評價結果，會導致像有的學者那樣，把合同效力與合同生效、合同有效等合同積極效力混淆在一起，主次不分，上下不分。
一般地，一個法律概念的界定，都是由其本質內涵來決定的。例如，如果認為“意思表示”是法律行為的本質，那么，法律行為就圍繞“意思表示”這個本質來界定，法律行為是指“自然人或法人基于意思表示而設定、變更、終止民事權利和民事義務的行為”；如果認為“合法行為”是法律行為的本質，那么，法律行為就圍繞“合法行為”這個本質來界定，法律行為是指“公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”（我國《民法通則》第54條之規定）。同樣地，“合同效力”的本質內涵是評價合同有效與否的制度，那么，“合同效力”就是指以國家意志評價當事人的合同有效與否的制度。
把“合同效力”界定為一種評價制度，比把“合同效力”界定為合同的法律約束力更深刻，就猶如“市場是交換制度”總比“市場是交換的場所”更深刻一樣。
合同效力是一種合同有效與否的評價制度，并不否定“合同效力是合同的法律約束力”的表述。因為，后者是前者的基礎內涵。學界往往只注意到了這個基礎內涵，而忽視了合同效力作為評價制度的本質內涵。
3“合同生效”與“合同效力”關系
3.1合同生效不是合同效力的具體類型
合同效力，是合同的法律約束力；合同生效，是合同產生法律約束力。學界在界定合同生效概念時，基本上遵循這樣的思路。同時，合同效力本質上是一種評價制度，因此，合同生效，是國家意志評價合同是否能夠產生法律約束力的過程。作為評價生效的結果，存在兩種情形：能生效與不能生效。合同能生效的，表現為合同有效；合同不能生效的，表現為無效、效力待定和可撤銷。無論是有效，還是無效、效力待定和可撤銷，它們都是合同效力形式的具體類型。正是在這個意義上，我們發現，生效不是合同效力形式的具體類型。有學者認為：“判斷合同是否有效，其結果則有生效、無效、效力待定、可變更、可撤銷等多種情形。”這種把生效作為合同效力具體類型的觀點是錯誤的。
因此，合同生效解決的是合同效力“能否產生”的問題。從評價制度意義上看，合同生效是一種機制，這種機制首先表現為法律規定了許多生效的條件，在生效過程中，國家意志逐一審查已締結合同當事人的意志是否符合法律的規定。
生效作為一種機制在合同效力作為一種法律評價制度中具有至關重要的地位。事實上，合同效力之所以能夠擔負起國家意志評判合同當事人自由意志的職能，正是由于生效機制的存在。何以如此？原因就在于，合同效力是法律賦予合同的約束力，這種約束力不是天生的、自然的，那就意味著它必須有一個“如何產生”的問題。這樣，解決合同效力“產生”的生效就成了一個不二選擇。生效機制成了合同效力評價制度的核心：沒有生效機制，也就沒有所謂的合同效力評價制度；合同效力評價制度的存在，注定了合同生效機制的存在。
3.2合同生效≠合同效力
合同生效是合同效力的核心機制，它們之間的共生關系并不意味著這兩者可以相互替代。合同生效與合同效力還是存在明顯差別：
（1）邏輯關系不同。合同生效是合同效力的前提。一個合同只有生效了，才會有積極效力；如果沒有生效，也就不會有積極效力，可能會有消極效力（如無效情形）。
（2）概念屬性不同。合同生效是一個動態概念，合同效力是一個靜態概念。作為動態概念，合同生效關注合同在什么樣的條件下何時生效問題；作為靜態概念，合同效力關注合同“生完”后的效力類型：有效、無效、效力待定還是可撤銷等問題。
（3）它們在《合同法》中地位不同。合同生效是《合同法》條文的組成部分，合同效力則是《合同法》章的組成部分。這種地位的差異，決定了只能以“合同的效力”而非“合同的生效”來統帥有效、無效、效力待定、可撤銷具體效力類型。
參考文獻
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【關鍵詞】陰陽合同 合同效力
陰陽合同，又稱黑白合同，嚴格來說并非法律術語，但卻大量出現在實踐中。其主要表現為合同當事人就同一事項訂立兩份以上內容不相同的合同，一份對外（即陽合同），一份對內（即陰合同）。其中陽合同是以規避政策法律等為目的簽訂的虛假合同，不是當事人真實意思表示，也并不實際履行；相反，陰合同為實際履行的合同，體現的是當事人的真實意思表示。陰陽合同的出現，給合同效力的認定造成諸多困難，筆者試圖通過案例予以探析。
一、案件基本情況
上世紀90年代初期我國金融行業實行混業經營制度，一度造成金融秩序混亂、腐敗橫生，后國家陸續出臺政策進行治理整頓。1996年，中國人民銀行了《關于撤銷及轉讓國有獨資商業銀行所屬信托投資公司下設證券營業部有關問題的通知》（銀發[1996]227號，下稱227號通知），禁止銀行從事證券業務，并要求銀行限時將下屬證券營業部轉讓或撤銷。
A銀行為繼續保留其下設的某一證券營業部盈利，與B公司簽訂了陰陽兩份合同，其中陽合同為一份《轉讓合同》，約定A銀行將證券營業部轉讓給B信公司；陰合同則為一份《補充協議》，約定證券營業部只是掛靠在B公司名下，實際仍由A銀行所有并自主經營管理。隨后，雙方以《轉讓合同》為依據向監管部門進行了報批并辦理了工商登記等手續，該證券營業部更名至B公司名下。
后來該營業部被政策性關閉，第三方因與該證券營業部之間的糾紛將A銀行訴至法院，上述兩份合同的效力認定成為案件的爭議焦點。
二、陰陽合同效力的認定
（一）陽合同――《轉讓合同》的效力認定
在案件審理過程中，A銀行主張《轉讓合同》經監管部門批準和備案，并辦理了登記，應為有效合同。
筆者認為，根據我國相關法律規定，政府管理部門依據“當事人提供材料”辦理批準、備案、登記，其只是對外形成了具有公示效力的法律事實，而由此形成的法律事實與客觀事實有時是不一致的（如當事人提供虛假材料等），但是認定案件事實、適用法律則要以“客觀事實為依據”（即以當事人的真實意思表示為依據）。
A銀行主張的《轉讓合同》是為了規避國家監管而采取的一種欺騙行為，缺少構成有效合同的先決條件――意思表示真實，屬于用合法形式掩蓋非法目的，根據《合同法》誠實信用原則和合同實際履行的原則，以及第五十二條的規定，該合同應屬于無效合同。
（二）陰合同――《補充協議》的效力認定
在涉及陰陽合同的糾紛審理過程中，審理和裁判理念一般為：在厘清當事人真實意思的前提下，再考慮體現當事人真實意思的合同是否存在效力上的法律否定，如有效力上的法律否定，應認定為無效合同，如無效力上的法律否定，便應認定為有效合同，并據以確定當事人各方的權利義務。
首先，本案中《補充協議》為雙方當事人的真實意思表示，雙方當事人亦按照該協議履行，因此，該協議符合《合同法》合同實際履行的原則。
其次，《補充協議》雖然違反了中國人民銀行227號通知，但該通知在規范性文件位階上屬于部門規章，因此不能作為確認合同無效的依據。不過，《補充協議》未經監管部門審批且未予以備案，同時《補充協議》中明確約定“本合同與《轉讓合同》不一致的以本《補充協議》為準”，從該約定看，雙方簽訂《補充協議》時明顯存在規避相關法律法規和政府監管的情形，故《補充協議》應認定無效。
綜上，本案中的《轉讓合同》和《補充協議》均為無效合同，法院認定該證券營業部仍為A銀行所有，A銀行應對該營業部的債務承擔責任。
在實踐中，陽合同一般因不體現當事人的真實意思而不發生效力，而陰合同是當事人的真實意思表示，只要其內容合法，同樣受到法律保護。然而，如果利用陰陽合同實施違法行為，或者以合法的形式掩蓋違法的目的，則不僅偽裝的陽合同無效，被偽裝的陰合同也因內容違法而無效。因此，對陰陽合同要慎之又慎。
參考文獻：
關鍵詞：合同效力 效率 外部成本
中圖分類號：F270 文獻標識碼：A 文章編號：1007-3973(2011)003-157-02
1、效率理念下合同效力的規范性價值取向
規范法經濟學的標準是效率原則。帕累托效率是最基本的效率概念，即不存在另一種可選擇的狀態，使得沒有任何人的處境變壞，而至少有一個人的處境變得更好。如果資源的再配置至少使一個人的狀況改善了，且沒有其他人變得更糟，那么這種資源的再配置就是帕累托改善。另一個效率概念是卡爾多，希克斯效率，即第三者的總成本不超過交易的總收益，或者說從結果中獲得的收益完全可以對所受到的損失進行補償。
資源配置是效率概念的核心。“就當事人能夠從事交易行為的事件而言，我們從經濟學理性自利，以及自愿即為自利的假設可以推知，自愿性的交易可以獲得效益”。理性人在意志自由的狀況下達成的合意，一般是對自己利益最合理的安排，合同的約束符合帕累托改善。合同法要追求效率，就應使這種約束發揮作用，故帕累托改善是合同法的基石。
由此可見，在法經濟學視角中，合同效力的立法價值取向應是：鼓勵交易，在不妨礙社會基本秩序的前提下，盡可能使合同有效，并最終實現交易的有效率。
2、合同效力類型化分析――以效率為視角
2.1 對合同無效的經濟分析
“合同法是站在國家的角度說話的”。否定合同效力是因為交易雙方的行為會給社會公共利益帶來難以消除的影響。亞當?斯密的“看不見的手理論”認為每個人追求自己利益的行為同樣符合社會利益。然而，在交易雙方選擇不避免外部成本的情況下，合同法就不得不把合同確定為無效――在邏輯上，這種評價也是理所應當。
該類合同雖會帶來外部成本，卻有可能符合“卡爾多，希克斯效率”，即外部成本可能小于合作剩余。然而，外部成本與合作剩余的比較在現實生活中難以進行，考慮到計算的成本，將帶來外部成本的合同一律規定為無效符合效率要求。
2.2 對合同效力可變更、可撤銷的經濟分析
2.2.1 理性外部限制對合同效力的影響
合同訂立是個談判過程。如果交易是自愿的，則只有交易方能從交易中獲益(至少不受損)的情況下，才會進行交易，交易的結果一般是資源從評價較低的一方轉移到評價較高的一方。但是，在欺詐、脅迫等情形下，交易卻很有可能會使資源逆向流轉導致無效率，這是合同法否定此類合同效力的原因之一。
另外，雖然這些破壞性手段會使社會整體富裕度下降，但人們為了自己福利的增加仍熱衷于實施。若交易相對方“以暴制暴”，反而造成資源浪費。根據規范的科斯定理一，即應當構建法律以成本，合同法有必要對其進行否定評價。
不過，憑借上述手段訂立的合同造成資源配置無效率畢竟停留在“可能性”這一層面上，換言之，這些合同的履行在客觀上同樣可能符合交易規律。基于此，應將其效力規定為可變更、可撤銷，交給恢復自由理性的當事人斟酌。
2.2.2 信息不充分對合同效力的影響
交易信息不充分會導致誤解，若誤解是雙方面的，則交易實際非自愿，合同自然無效：若誤解是單方面的，就有必要區分信息的性質做出判斷。
在經濟學中，信息分為生產性信息和再分配性信息。前者能夠增加社會財富的總量，后者則只能改變社會財富的分配，且以后者為標的的交易對社會而言是一種浪費。因此，出于效率的考慮，如果單方誤解是基于生產性信息的，合同法應該使合同有效：如果單方誤解是基于再分配性信息的，合同法應該對其做出否定評價。
2.2.3 對合同效力待定的經濟分析
每個人是自己利益的最好判斷者。如果進行交易的主體的理性受到內部因素限制(如限制行為能力)，那么他對價值的判斷就可能出現偏差；如果進行交易的主體不具備某種資格，那么他就可能不考慮標的實際價值隨意交易。這都導致不能實現帕累托改善，造成資源配置無效率。
但是，該危險可以通過第三人對合同的審查來消除，這樣有效率的合同也得以履行。引入第三人需要一定的成本，為了降低成本，合同法應選擇同交易聯系最為密切者，同時，通過第三人可以對合作剩余的分配進行更準確的判斷。所以，將此類合同的效力交由第三人決定符合效率理念。
3、效率視角下對我國合同效力制度的考察
3.1 合同效力制度演變的經濟學基礎
《合同法》對合同效力的規定與《民法通則》不盡一致，對這種變化如果只進行主觀的價值判斷，則其合理性就可能在人言人殊的狀況下被無意識掩蓋，然而，運用效率理念卻可以為這些變化找到客觀支撐點。
(1)《合同法》對《民法通則》中“以欺詐、脅迫的手段”所為的民事行為無效這一規定做了更為細致的分解，僅在“損害國家利益”時才無效，而“使對方違背真實意思”則為可變更、可撤銷。這一變化是將交易行為的外部成本和交易主體的理性受限情形納入立法考慮的結果。
(2)《合同法》對《民法通則》中“限制行為能力人依法不能獨立實施的”民事行為無效修改為效力待定，這就可以通過第三人來對是否交易以及如何分配合作剩余進行更有效率的判斷。
(3)《合同法》規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，具有實踐理性，減少了對交易的限制。同時，由于強制性規定數量上少于“法律、國家指令”，這就減少了交易雙方預先進行違規判斷的成本。
綜上，我國合同效力制度的立法精神經歷了一個由權力擴張型思路向權力限縮型思路演變的過程。現行的合同法遵循了“原則上有效”的基本精神，但仍有待完善。
3.2 以《合同法》為藍本對合同效力制度的考察
從《合同法》第52條來看，無效原因可歸結為合同的履行將產生難以內部化的外部成本。此外，交易雙方的合作剩余與外部成本在量上又難以用較低的成本做出準確的比較，故合同法規定該五種情形下的合同無效符合效率理念。同樣，《合同法》關于效力待定的規定與應然狀態亦保持一致。
《合同法》第54條規定了合同效力可變更、可撤銷的情形。其中，重大誤解與顯失公平的情形是否恰當值得商榷。《民通意見》對重大誤解的定義未區分信息種類，一概將因重大誤解訂立的合同規定為無效有違效率理念；至于顯失公平，本文認為應有效。首先，價值判斷的主觀性造成雙方對是否“顯失公平”爭論不休，雙方陷入消耗大量時間成本和策略成本的困境之中。其次，由法院對一個缺乏客觀標準的合同做出效力判斷雖然可以穩定交易雙方的權利義務關系，但是由于管理成本的存在，這種制度安排恐怕得不償失，不如徑行其規定為有效，這也與合同法鼓勵交易的理念相契合。
4、結論
要建立或變更法律制度，必須分析在新制度下利益主體博弈的均衡，只有在此基礎上才能制定出有效的法律。‘在效率視角中，合同法對產生外部成本的合同應該認定為無效以保護社會公共利益：對由于外部原因造成的理性受限制以及生產性信息的不充分誤解而訂立的合同應認定為效力可變更、可撤銷，從而讓恢復理性的當事人對交易行為重新審視：對于因先天理性不足及越權訂立的合同應認定為效力待定，以便最密切聯系的第三人以較低的成本對合同效力做出最有效率的決定。
注釋：
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③[美]弗里德曼著，楊欣欣譯.經濟學語境下的法律規則.法律出版社，2004：16.18.
作為消費行為主體的消費者，在經濟學上，是與政府、企業并列的三大主體之一;在法學上，一般被視為生活消費的主體。我國《消費者權益保護法》從消費者參與市場活動的內容對消費者進行了界定，即消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護，而經營者在市場行為中扮演的角色是為消費者提供其生產，銷售的商品或者提供服務。據此，可將消費者定義為：為生活消費需要，使用商品和接受服務的自然人，并且其消費行為和目的與其經營的產業、生意和職業無關。這樣就可以更加明確法律所保護的對象和立法目的。與消費者的概念相對應，消費合同也就是消費者為購買商品或接受服務而與提供者或經營者之間訂立的明確雙方權利義務關系的合同，是約束經營者與消費者消費行為的協議。作為一種合同類型，消費合同既具有合同的共性，又有不同于普通民商事合同的特性。這些特性主要表現在：
1.消費合同主體的特定性和地位不對等性。消費合同的雙方當事人是特定的，一方為消費者，另一方則為經營者。經營者與消費者在市場經濟活動中的地位不對等，經營者處于優勢地位，消費者處于弱勢地位，經營者往往會利用其優勢地位侵害消費者的權益。此外，經營者與消費者掌握信息的能力也不同，消費者很難掌握市場的全面信息。而普通民商事合同中，合同的當事人雙方的交易地位一般是對等的。
2.消費合同的運用范圍具有廣泛性。為方便交易，簡化交易手續，節約交易成本，提高交易效率，經營者會預先單方面擬定消費合同，在消費合同的簽訂中消費者沒有與經營者協商的余地，消費合同因此而得以大量運用。
3.消費合同的交易標的額一般較小，但消費者權益受侵害時的訴訟成本較大，從而導致了消費者往往不太愿意尋求司法救濟，很多消費者權益受到侵害后選擇忍氣吞聲。因此，經營者為謀求自身利益，通過不公平的消費合同損害消費者權益的現象越發普遍。
4.消費合同的訂立、履行與管理具有國家強制性。較之普通民商事合同，國家對消費合同效力的控制更為嚴格。在消費合同中，經營者不得拒絕與消費者締約，如合同法規定承運人不得拒絕載客。又如《執業醫師法》第24 條規定，對急危患者，醫師應當采取緊急措施進行診治，不得拒絕急救處理等。與此同時，在消費合同訂立時，消費者根本沒有機會與經營者就合同的條款進行協商和談判。而普通民商事合同則不具備此種特性。
二、消費合同效力法律規制的缺陷
(一)法律規范不成體系
當前，我國尚沒有制定專門的法律法規對消費合同效力加以規制。對消費合同效力進行規制的法律規范主要散落在《民法通則》、《合同法》和《消費者權利保護法》等法律之中。這些法律對消費合同效力的規定都較為抽象、籠統：《民法通則》作出了原則性的規定，如平等、自愿等原則，對消費合同得效力的規制缺乏針對性;《合同法》第39-41 條規定了專門適用于消費合同的法律規則, 但該規則的操作性不強，對具體案件的審判不具有明確的指導性;新修訂的《消費者權益保護法》對消費合同的內容只是泛泛地作出規定，太過于抽象，不夠具體。不僅如此，而且法律規范之間存在著一些沖突和矛盾，給司法實踐造成一定程度的困撓。
(二)消費合同效力的判斷標準不明確
在我國，對消費合同效力的判斷和認定主要是以消費合同是否違背民法的基本原則和法律的強制性規定，是否損害國家或社會公共利益以及是否排除或限制消費者權利，減輕或免除經營者責任等為標準。這種標準顯得有些模糊，缺乏具體的可操作性。民法的基本原則包括平等自愿、公序良俗、誠實信用等原則，具體按照哪個原則作為判斷消費合同效力的主要依據則規定不詳。其次，與一般的民商事合同不同的是，消費合同的當事人之一經營者根據自己單方面意思制定消費格式合同，并將其提供給消費者。因此，消費合同不是兩個經濟實力相當的當事人互相博弈的結果，當事人之間互相勾結，惡意竄通損害國家利益或公共利益的情況并不多見。因此，可以說國家或社會公共利益并不能作為認定消費合同效力的主要標準。再次，對于責任和權利的標準究竟如何劃分，如何判斷是限制還是減輕，法律規定并不明確。尤其對于消費合同，經營者和消費者的經濟地位本來就不對等，權利與責任的界限如何區分因而就顯得尤為重要。最后，新修訂的《消費者權益保護法》雖然規定了不公平、不合理的標準，但現實交易中的不公平、不合理是否限于法律條文所規定的排除或限制消費者權利，加重消費者責任，減輕或免除經營者責任的情形，值得商榷。
(三)消費合同單一的效力規制對消費者權利保護過于單薄
我國《合同法》規定了合同效力的四種情況，即合同的生效、無效合同、可撤銷可變更合同和效力待定合同及其處理原則。但在消費合同的效力認定上，法律的規定十分籠統。現有的法律僅規定了消費合同無效的情形，對所有的不公平消費合同均否定其效力，也僅賦予了消費者申請條款無效的權利。對于一些顯失公平的條款，消費者可否申請撤銷以及變更并沒有明確規定。雖然新修訂的《消費者權益保護法》規定了不公平、不合理的消費合同無效的法律后果，但值得思考的是，是否只有使消費合同無效才是平衡雙方利益的最佳選擇?顯然不是。在有些情況下，對不公平的消費合同，變更消費合同內容比宣告消費合同無效更有助于保護消費者的合法權益。
三、完善我國消費合同效力規制的建議
要彌補消費合同的效力在法律規制上的不足，更好地保護處于劣勢地位的消費者的合法權益，有必要完善我國消費合同在效力上的法律規制。為此，我們提出如下幾個方面的建議：
(一)制定專門的消費合同法律法規
在國外，為保障消費合同的公平性，許多國家單獨制定規制消費合同的專門法律，從而在專門法律框架下對消費合同的效力進行有效規制。如韓國在1986 年關于消費合同的規制法律中，對消費合同進行了3 個方面限制，即訂立、解釋、效力三方面的限制。又如，為防止經營者利用不公平的消費合同侵害消費者利益，日本于2000 年制定了專門的《消費者合同法》，其主要用于確認不公平的消費合同無效。在消費合同效力規制上，我國不妨借鑒國外立法規制的做法，制定專門的消費合同法，對消費合同的效力作出明確的規定。
(二)完善消費合同效力判斷的程序性要件
對于消費合同的程序性要件，我國法律可以作出如下規定：1.即使經營者提示了其免責條款和對消費者要求作了說明，盡管消費者簽字表示同意，但是一旦消費者提出抗辯，法院仍有可能將其認定為不公平條款，從而使其喪失進入消費合同的機會。2.當合理消費者對經營者采用的履行消費合同提示說明義務的方式難以理解和選擇，并提出抗辯時，該條款就可能在程序上被屏蔽在合同之外。3.認定經營者締結合同時是否履行提示說明義務，從而剝奪了消費者作出有意義的選擇能力時，應綜合考慮條款的內容和形式是否超越了消費者的年齡、智力狀況、商業經驗等;4.當消費者提出抗辯時，經營者對其履行提示說明義務負有舉證責任。通過以上程序要件，對消費合同進行嚴格規制，從而對消費合同中的不公平條款進行嚴格把關，防止其侵害消費者權益。同時，結合我國司法解釋的規定，若經營者違反了合同法關于提示說明義務的規定，導致消費者沒有注意合同中的免除或限制其責任的條款時，消費者可以申請撤銷該條款。
(三)完善消費合同效力判斷的實質性要件
關鍵詞：自始不能杰爾蘇規則合同效力
給付不能，也稱履行不能，是民法上的基本問題。作為德國民法上的三大給付障礙形態之一，給付不能是德國民法上最具特色的概念，同時也為許多其它大陸法系國家所接受。然而，發展至今日，傳統的給付不能制度不僅在學者中受到了廣泛的批評，在立法中也被加以大幅修訂，發生了深刻變動。那么，給付不能制度發生變動的原因何在，其對我國民法的發展又有何影響？本文試圖從給付不能對合同效力影響的角度入手，分析給付不能發生變動的必然性，及其對我國民法的啟示。
一給付不能的概念與類型
所謂給付不能，是指實現給付之內容為不能。給付不能，非物理學上之不能，而為社會上或法律觀念上的不能。①給付不能在學理上有多種分類，其中最重要的莫過于主觀不能與客觀不能，自始不能與嗣后不能兩種。自始不能是指不能給付的情況自合同成立之始即存在，又稱原始不能。嗣后不能則是指合同成立后發生不能給付的情況，又稱后發不能。②關于主觀不能與客觀不能的區分標準，在學理上存在爭議。依通說，如果任何人都不能為給付，則為客觀不能，如特定標的物已經滅失；若債務人雖不能給付，但債務人以外的人有能力給付的，則屬于主觀不能，如演員因患病不能演出。
在傳統民法上，自始不能涉及到合同的效力問題，而嗣后不能則涉及到合同的履行問題。因為給付不能中爭議最大的問題是自始不能問題，所以本文以自始不能為中心，重點分析其對合同效力影響的變化。
二給付不能與合同效力：歷史與比較法的視角
（一）羅馬法
關于給付不能的最早的法律規定可見于羅馬法。在公元2世紀，著名的羅馬法學家尤文第?杰爾蘇提出了"不能給付的債務不是債務"的論斷，并被后人稱為"杰爾蘇規則"。③但杰爾蘇并未給出具體的例子對其論斷加以說明。根據后來羅馬法學家蓋尤斯對該規則的一些論述，其在羅馬法中適用的范圍受到了很大限制，只適用于那些本身沒有標的或者自從一開始就沒有意義的合同，如交付死亡奴隸或神獸的合同。而且這些合同也并非一概宣布為無效，而是存在諸多限制，例如出賣人為惡意而買受人為善意時，買賣合同仍然有效。
由此看來，羅馬法并未對給付不能的類型進行細致的劃分，而且因給付不能而導致合同無效的規則的適用范圍與近代民法不同，其并不適用于整個債務法的范圍。羅馬法中因給付不能而導致合同無效的規則僅適用于特定客觀給付不能的情形，其適用范圍是非常有限的。
（二）近代民法
杰爾蘇規則對后世民法學者產生了深遠的影響，并為大陸法系眾多的民法典所借鑒。原《德國民法典》第306條規定，"以不能的給付為標的的契約，無效。" 大陸法系的其他許多國家和地區的民法典中也存在著類似的規定。雖然近代民法上的給付不能與合同效力規則起源于杰爾蘇規則，但前者的適用范圍比后者更為廣泛，因此原《德國民法典》第306條的規定擴大了無效合同的范圍。
為了減少其負面效應，德國法院通過法律解釋的方式引入了"主觀不能"與"客觀不能"的概念。德國法院認為，原《德國民法典》第306條規定中的"不能的給付"僅指自始客觀不能的給付。然而，如前所述，"主觀不能"與"客觀不能"僅僅是學理上的分類，其區分的標準還存在分歧。將這樣的概念引入司法制度中，會因其模糊性引起新的爭議，使給付不能問題更加復雜。
（三）英美法
英美法系中也存在著給付不能與合同效力的規定。英美法認為，在訂立合同時，該合同就不可能履行，屬于一方的錯誤或雙方的錯誤問題。英國1893年的《貨物買賣法》第6條規定：一項出售特定貨物的買賣合同，如在締約時貨物已經滅失，且賣方不知情，該項契約無效。美國《合同法重述》（第二版）第35 (1)規定，在沒有明文的承擔風險的規定的情形下，如果成立出售特定物的買賣合同時，雙方都不知道貨物從來不存在或不再存在的，合同不成立。對于雙方的錯誤，法律將給予救濟。對于單方面的錯誤，則依具體情況處理。例如，如果賣方在誤認為貨物存在上有過錯，則他將憑默示的貨物存在的保證承擔責任。④
由此可見，英美法系并未簡單地將給付不能的合同一概規定為無效。英美法系將合同履行過程中出現的給付不能的情況作為錯誤來處理。只有在賣方對不能履行的情況不知情且沒有過錯時，才可能導致合同無效或不成立。如果賣方對不能履行的情況存在過錯，那么這種情形下合同的效力不受影響，有過錯的賣方應當向買方承擔違約責任。相比于大陸法系的規定，英美法系在該問題上的做法減少了因給付不能而導致的無效合同的數量，有利于促進財產的流轉。
（四）國際公約
在給付不能與合同效力關系的問題上，近年來的國際公約顯示出了強調維持合同效力的傾向性。例如，《聯合國國際貨物銷售合同公約》原則上認為在締結時就已出現履行不能的合同是有效的。對于風險轉移以前出現的履行不能問題，按照由出賣人承擔風險的原則處理（第36條），如果因為履行不能而導致合同不能履行，無論是自始不能還是嗣后不能，除非有法定的免責理由，否則將構成合同不履行的責任（第45條以下、第60條以下）。依據《聯合國貨物買賣公約》，無論何種給付不能，均不影響合同的效力，債務人應負違約責任。
由上述國際公約的規定可以看出，在給付不能情形下合同效力的問題上，國際公約一般采取不區分給付不能的類型，原則上任何給付不能均不影響合同效力的做法。在國際公約的規定中，出現給付不能的合同原則上是有效的，合同標的之自始確定與可能已經被剔除出了合同成立或生效要件的范圍。在肯定給付不能的合同有效的做法上，國際公約的規定最為激進，也代表了最近的國際立法趨勢。
（五）評析
從近代學者的觀點來看，之所以令自始不能情形下的合同無效，是因為其并不具有實現的可能性。這種觀點雖有一定道理，卻也存在著干涉當事人意思自治的嫌疑。此外，在自始給付不能導致合同無效的情況下，債務人須向債權人賠償其信賴利益損失。這就損害了債權人對于合同有效成立的期待利益。而且，如何界定給付不能，也是實務中難以解決的問題。在某些情況下，是否確實屬于給付不能，只有債務人自己清楚。如果一概將給付不能的合同規定為無效，那么債務人在特定情形下就可能利用這種規定逃避履行義務，從而損害交易安全。總之，近代民法上的給付不能與合同效力的規則無疑是有缺陷的。
英美法系認為合同的不能履行屬于一方的錯誤或雙方的錯誤問題。比之于大陸法系在該問題上的規定，英美法系的做法雖然更加科學，卻也存在著一定的片面性。導致合同不能履行的原因是多方面的，錯誤僅僅是其中的一個原因。除了錯誤之外，風險、欺詐等原因都可能導致合同的履行障礙。簡單地將合同的不能履行歸結于當事人的錯誤問題，是不全面的。
相對于兩大法系在該問題上的規定，近年來的國際公約的做法是最科學的。以《聯合國國際貨物銷售合同公約》為例。首先，該公約不再區分給付不能的類型，這就省去了在其界定問題上的爭議，簡便易行。其次，該公約將標的物毀損滅失的情況作為風險來處理，按照風險處理規則由一方當事人承擔。這是因為現代社會中的交易多為種類物交易。即使標的物毀損滅失，合同仍存在履行的可能。再次，該公約不再將標的的自始確定與可能作為合同的生效要件，而是規定給付不能的合同原則有效。這就盡可能的使合同的效力得到了維持，體現了鼓勵交易的合同法理念。2001年修訂的德國新債法在該問題上也采取了與此相類似的處理模式。根據德國學者的解釋，修訂后的新法對主觀不能與客觀不能，自始不能與嗣后不能進行了同等化的處理，且均不影響合同的效力。⑤當然，這種立法模式也并非沒有缺點。給付不能的合同原則有效的規定過于籠統，沒有考慮到在出現欺詐、錯誤情形時合同效力應該為可撤銷、可變更等其它情況。
通過對以上分析可以看出，無論是英美法還是國際統一法律文件，都未將自始給付不能的合同簡單地歸于無效。《聯合國貨物買賣公約》的規定更是與德國傳統民法的規定截然相反，完全放棄了給付不能的類型化，而賦予相同的法律后果。這樣規定不僅簡明易行，而且最大限度地維護了合同的效力，體現了對私法自治的尊重、鼓勵交易的合同法原則及促進財產流轉的立法理念。
三 我國法的立場選擇
關于給付不能的問題，我國法律并未像德國民法那樣做出明確的規定，僅在免除債務人強制繼續履行義務時借鑒使用了給付不能的概念。對于我國法上的給付不能與合同效力的問題，大多數學者認為，合同標的的確定、可能雖然并未在法律上明確規定，但這是理論上總結出來的有效要件，屬于當然解釋。⑥但是，也有學者對此持不同看法。有學者認為，德國法已不再區分締約前與締約后的不能，而是將標的不能作為影響合同履行的原因，而非合同有效的原因，我國合同法上宜作相同解釋。⑦還有的學者認為，我國合同法沒有采納履行不能制度，也沒有將履行不能類型化并賦予其不同的法律效果。對于自始履行不能的情況，除了屬于無效合同或可撤銷的合同以外，均應按有效合同對待。⑧此外，對于給付不能情形下的合同效力問題，我國的司法實踐一般認定其為有效合同。
雖然我國法并未明確地規定給付不能情況下合同的效力問題，但是筆者認為，我國法對于這個問題是有規定的。從我國法的有關規定可以推斷出我國法對于給付不能的合同采取了不區分其類型，原則上有效的態度。這種態度從以下一些規定中可以推斷出來。
首先，我國《民法通則》第55條規定了民事法律行為生效的三個要件。而我國《合同法》第52條則對導致合同無效的因素進行了列舉。這兩個條款均未對給付不能影響合同效力的情況進行規定。從這兩條規定可以推斷，無論是我國《合同法》還是《民法通則》，均不認為合同標的的確定與可能是合同的生效要件，合同標的的狀態并不是導致合同無效的原因。
其次，我國《合同法》第144條規定：出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。由于風險負擔的適用要以有效合同的締結為前提，所以由這條規定可以推斷，即使是標的物自合同成立時已經不存在，給付自始不能，合同仍然有效。
此外，如果一方當事人在訂立合同時明知給付不能而仍然與對方締約，根據我國現行法律，應認定構成欺詐，相對人享有請求撤銷或變更合同的權利，即此時合同的效力為可撤銷、可變更；如果在構成欺詐的同時又符合"損害國家利益"的條件，根據《合同法》第52條的規定，此時合同無效；此外，如果雙方當事人在訂立合同時均不知給付不能，且符合"對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識""造成較大損失"的情形，應認定構成重大誤解，合同的效力為可撤銷、可變更。
綜上所述，雖然我國民法當中并無關于給付不能與合同效力的明文規定，但這不等于我國民法在該問題上存在著立法空白。對于給付不能情形下的合同效力，我國民事立法采取了統一在"違約行為"的概念下進行調整的立法模式，且并未對給付不能進行類型區分，而是規定原則上有效，例外情形下無效或可撤銷、可變更，這與世界的立法潮流也是相符的。
注釋:
①史尚寬（臺）著：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第378頁
②韓世遠著：《合同法總論》法律出版社2008年版，第357頁
③王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社2003年版，第146頁
④沈達明著：《英美合同法引論》，對外貿易教育出版社1993年版，第126頁
⑤杜景林，盧堪：《德國新債法給付障礙體系重構》，載《比較法研究》2004年第1期
⑥陳小君主編：《合同法學》中國法制出版社2007年版，第67頁；張民安主編：《合同法》中山大學出版社2007年版，第111頁；隋彭生著：《合同法要義》中國政法大學出版社2005年版，第375頁
⑦李永軍著:《合同法》法律出版社2005年版，第277頁
⑧王利明著：《違約責任論》，第165頁
參考文獻:
[1]陳小君主編：《合同法學》，中國法制出版社2007年版。
[2]杜景林，盧堪：《德國新債法給付障礙體系重構》，載《比較法研究》2004年第1期。
[3]杜景林，盧堪：《給付不能的基本問題及體系建構》，載《現代法學》第27卷第6期。
[4]韓世遠著：《合同法總論》，法律出版社2008年版。
[5]李永軍著:《合同法》法律出版社2005年版。
[6]沈達明著：《英美合同法引論》，對外貿易教育出版社1993年版。
[7]史尚寬（臺）著：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版。
[8]隋彭生著：《合同法要義》中國政法大學出版社2005年版。
[9]王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社2003年版。
[10]王澤鑒（臺）著：《民法學說與判例研究》第三冊，中國政法大學出版社2005年版。
人身保險的創立，可以追溯到18世紀。巴比倫的士兵出外打仗，兵兇戰危，大家都不知道能否活著回來，所以出征前，每人都放下一些金錢，組成一個基金，那些不幸戰死沙場的家屬便可在這個賠償基金中得到保障。時至今日，人身保險早已擴及社會各類人員。參加保險，能使人們在遭遇疾病或意外傷害時獲得一定的賠償，做到損失承擔社會化，從而免除個人的后顧之憂。隨著物質文明的進步和生活質量的提高，人們越來越重視自身的價值和意外風險的防范，保險意識大為增強，人身保險制度也日趨完善，已成為人類社會不可或缺的一項制度保障。
以人的生命和健康為保險標的的人壽保險業是國際保險業以至金融業的資產巨子。但在國際壽險業蓬勃發展時期，中國還在計劃經濟禁錮之中。到1982年，我國才恢復人壽保險業務。1992年，美國友邦在上海設立分公司，我國第一家商業性的保險公司中國平安公司也正式成立。1993年，美國友邦首度將個人壽險營銷引入上海市場，1994年，中國平安保險公司在深圳和上海拉開了民族壽險個人營銷的序幕。因此，直到1994年，我國才有真正意義上的人壽保險業。經過短短兩年多的市場挖掘，我國人壽保險市場呈現高速發展的勢頭，與此同時，壽險市場的規范，也越來越成為人們關注的焦點。
二、人身保險合同存在的主要問題及思考
人身保險的基本形式是由保險人和投保人訂立人身保險合同來確定雙方當事人的權利和義務。隨著人身保險的普遍推廣和運用，保險人既不可能也不必要和每一個投保人逐一協商合同內容，因而各國的保險合同基本上都是一種定式合同，即由保險人預先擬定合同條款，供相對人選擇，相對人只有接受與否的權利，而無增刪修改的自由。實踐中，有的保險人往往以追求自己的最大利益為目標而忽視相對人的利益，這就不可避免地出現了一些不規范和不公平的現象，打擊了投保人的積極性，不利于新興的人身保險業的發展。
一個比較典型的問題是，投保人交付首期保險費后，在保險人正式承保或簽發保險單之前，被保險人出了險，保險人是否應承擔賠付保險金額的責任？去年下半年發生在深圳的一起人身保險案糾紛引起了社會各界的廣泛關注。投保人購買某保險公司20萬人壽保險及20萬附加人身意外傷害險，在交付部分保險費及體檢合格后、保險人簽發保險單之前，不幸遇害身亡，保險人以合同未成立為由拒絕承擔保險責任。一審判決原告敗訴。該案有許多問題值得思考和探討。表面上看，保險合同的確未成立。因《保險法》第12條規定：“投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議，保險合同成立。保險人應當及時向投保人簽發保險單或其他保險憑證，并在保險單或其他保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內容。”
問題是：第一，保險合同究竟是要式合同還是非要式合同？根據《保險法》第12條的規定，投保人與保險人就保險合同的內容達成一致，合同即可成立，未有其他任何要求。我國過去多數保險法著作中都認為保險合同是一種要式合同，即應當采用書面形式，保險合同方可成立，其依據是1982年施行的《經濟合同法》第25條的規定：“財產保險合同，采用保險單或者保險憑證的形式簽訂。”但1993年修改的《經濟合同法》已將該條修改為：“財產保險合同，由投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議后成立。保險人應當及時向投保人簽發保險單或其他保險憑證。”可見，保險法第12條與修改后的《經濟合同法》的規定是一致的。
保險合同為非要式合同，其意義在于只要投保人和保險人之間就保險條款達成一致合同即告成立。保險人即應按照約定承擔保險責任，而無論是否簽發了保險單或其他保險憑證。如果一定要求保險人簽發保險單或其他保險憑證后合同才能成立，那么在雙方就保險與保險條款達成一致后，而簽單前發生的保險事故，保險人將不承擔保險責任，這樣顯然不利于保護被保險人的利益。①
第二，保險合同既為非要式合同，那么保險人之承諾表示是否為保險人之承諾？依民法之規定，人在被人授權范圍內之活動，其后果由被人承受。保險法第124條也規定：“保險人根據保險人的授權代為辦理保險業務的行為，由保險人承擔責任。”現在某保險公司一味強調投保人死亡在前，保險人承保在后，完全否認了人的承諾效力。但是在死無對證的情形下，并不能排除人急于做成保險而大包大攬，向投保人作出承諾的意思表示，特別是在體檢已經合格的情況下。人向投保人出具以保險人名義簽發的保費暫收收據，足以使投保人相信其有簽約之權。那么在人沒有取得授權而又未明確告知投保人的情況下，其作出的意思表示應構成表見，保險公司仍應承擔責任。
第三，交付保險費究竟是合同成立的條件還是合同生效的條件，抑或合同成立后應履行的義務？《保險法》第13條規定，“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費，保險人按照約定的時間開始承擔保險責任。”第56條第1款又規定（人身保險合同）“投保人于合同成立后，可以向保險人一次支付全部保險費，也可以按照合同約定分期支付保險費。”此兩條清楚表明交付保險費決非合同成立的前提條件，而是合同成立后投保人應履行的義務。在人身保險實務中，按照慣例，投保人必須在合同規定的起保日之前，履行交付保險費或首期保險費的義務，否則合同不能生效。②所以，交付保險費應是合同成立后的義務，同時也是人身保險合同生效的前提。但在本案中，卻是投保人交費在先，保險人承保在后，在這段時間差中恰好出了險，保險人僅以合同尚未成立而推卸責任，理由尚嫌不足。因為合同成立前，并無交付保險費的義務。理論上講，投保人可以不交，也可以預交。問題是，多數保險公司包括本案保險人，在實踐中一律是要求投保人預交保險費，并稱是國際慣例，否則不予承保。這樣極易使人感到不解，保險費已經交了，合同怎么還未成立呢？但保險人的這種要求并未體現在有關的合同條款中，顯然是操作上的違規。例如，中國平安保險公司的《平安長壽保險合同條款》第4條規定：“本公司對保險單應負的責任，自本公司同意承保并且投保人交納第一期保險費時起，至被保險人身故時止。”由該條不難看出，投保人交納第一期保險費的時間應是在保險人同意承保的同時或之后，而非同意承保之前。但保險營銷中的操作卻并非如此，其目的無非是想藉此防止投保人反悔變卦或選擇其他保險人，使到手的生意又泡湯。在保險慣例上，是可以于投保時先收費，同理，人壽保險人在習慣上多以投保的投保申請日為保險合同的開始日期，以彌補投保人在時間上的的損失。③也即保險人的保險責任可以溯及保費交付之時。例如，在美國壽險實務上有于收受保險費、出具暫保收據時約明：意外死亡及傷殘保險部分，于保險費交付之日即應發生效力；自然死亡部分，須至被保險人接受體檢后經判認為“可承保之危險”，始溯及保險費交付之日發生效力。④怎么可以收費講國際慣例，承擔責任卻不講國際慣例呢？
第四，保險人的承諾有無時間限制？投保申請為要約，依據合同原理，保險人對于要約并無作出意思表示的義務。如經過相當期間不為承諾表示者，原要約即失去拘束力。但此僅為原則。在投保人已預付保險費之情形下，保險人如不及時作出承諾，對投保人顯然不利。臺灣的例子頗能說明問題。在保險業發展初期，壽險業于收受投保申請和保險費后常采取一種觀望政策，遲遲不簽發保險單；在觀望期間，如被保險人平安無事，保險人便將保險合同溯及保險費交付時發生效力，得以收受保險費而不負任何風險；若被保險人身故，即堅持在保險單作成前，保險合同尚未成立，將保險費退還，以推卸其給付保險金的責任。壽險業這種做法，不僅嚴重影響其自身信譽，也倍受社會各界指責。因而臺灣于1975年修正保險法施行細則時規定，“人壽保險于同意承保前，得預收相當于第一期保險費之金額，保險人應負之保險責任，以保險人同意承保時，溯自預收相當于第一期保險費金額時開始。”那么保險人究竟應于何時承諾，過去頗多爭議。若無限制，保險人就有可能采取如上所述的“觀望”政策。因而臺灣財政部特發函指示：“人壽保險于同意承保前，預收相當于第一期保險費，應于預收保險費后五日內為同意承保與否之表示，逾期未為表示者，即視為承諾。”臺灣的這些規定和作法不失為保護被保險人利益之重要舉措，值得我們借鑒。
三、人身保險合同效力之規范
當事人之訂立合同都有一定的目的，合同便是當事人各方的合意，但該合意只有在不違反法律的要求時才能具有法律約束力，當事人的目的只有在不與法律創設合同制度的目的相抵觸時才受到國家強制力的保護。人身保險合同作為一種定式合同，在外表上仍符合合同自由原則，但實質上已違背合同正義的要求。例如，一方利用自己的優勢地位，強迫另一方接受某種不公平的條件。定式合同的使用既無法避免，其效力即應加以規范，因而如何規范人身保險這類定式合同，就成了現代合同法和保險法的一大課題。1995年頒布施行的《保險法》標志著我國保險業進入法制化時期。1996年2月，中國人民銀行公布《保險人暫行規定》，并從5月1日起實行。這是自1993年美國友邦保險上海分公司引入壽險營銷機制以來，人民銀行對保險人的首次全面的規范管理。7月25日，中國人民銀行頒布《保險管理暫行規定》，這一系列規范措施大大促進了保險業的健康發展。但由于《合同法》尚未出臺，《保險法》對合同的規定仍顯原則，不夠具體，操作上有困難，許多保險人各行其是，按照自己的慣例制定各種有利于保險人的保險條款。或者違規操作，導致糾紛不斷，也有損保險業的聲譽，因此，規范人身保險合同的效力，應從立法、司法及保險實務等多方面入手。
立法上，應盡快制訂《保險法實施細則》等配套法規，明確合同的成立與合同生效各有何條件及其法律效果如何。合同的成立與生效本是兩個概念，但在人身保險實務中，卻非常混亂。常見的有兩種情形：一為投保人于投保之時交付首期保險費，收到暫保收據，收據載明一經保險人辦妥承保手續并送達保單，合同生效。這種情形下，合同未生效之前，保險人發現被保險人不符合承保的條件，保險人則中止辦理相應手續或收回尚未送達的保單。其實質是把送達保單當成合同成立的條件，這并不符合《保險法》的規定。另一種情形是，除非日后發現投保時被保險人不適于承保，只要完成投保手續，繳付首期保險費取得暫保收據，合同就生效。⑤為避免保險人任意采用有利于自身利益的作法，《保險法實施細則》應明確規定保險合同的生效條件和生效時間，特別是在投保人于投保時交付首期保險費情形下，合同效力是否應溯及交付保險費之日。
《保險法實施細則》還應對保險人的承諾時間作必要的限制。雖然按合同的一般原理，受要約人并無承諾要約的義務，但在保險人先收取投保人保險費的情形下，如不對保險人的承諾作限制，無償占用投保人資金不說，還會使保險人采取“觀望”政策，遲遲不予承保，這對投保人極為不利。因此，借鑒國外立法和實務，《保險法實施細則》可規定保險人得于一定期間內為承諾的意思表示，否則投保人對于保險人意思表示之遲延有請求損害賠償的權利，這個一定期間可以是一周或兩周，過短，保險人來不及操作；過長，則不利于投保人。
司法上，人民法院或仲載機關應根據公平、誠實信用等基本原則來審查糾紛，比較和衡量雙方當事人的利益，最大限度地保護雙方當事人，特別是處于弱者地位的投保人、被保險人或受益人。就上述例子而言，美國保險實務存在這樣的規則：（1）保險人由于其行為或意思表示，使投保人深信保險合同業已生效者，法院通常援引禁止抗辯原則，禁止保險人否認合同的存在。（2）德克薩斯等五州法院認為保險人之收受要保申請書及第一期保險費后，其繼續保留保險費及不于相當期間為拒絕表示的行為，即足以構成承諾，使保險契約生效。⑥其共同點是，充分保護投保人的利益。由于保險合同是定式合同，極少反映投保人、被保險人或受益人的意思，保險合同所用術語也非普通人所能理解，這在客觀上有利于保險人的利益。因而為了保護被保險人或受益人的利益，各國在長期的保險實務中積累、發展了所謂“不利解釋”原則，即在保險人和投保人、被保險人或受益人對保險合同的內容有爭議時，應當對保險合同所用文字或條款作有利于被保險人而不利于保險人的解釋，以示對被保險人或受益人給予救濟。我國《保險法》第30條規定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或受益人有爭議時，人民法院或仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的解釋。”這一規定對于保護定式合同條款擬定者的相對人具有重大意義，但要真正做到這一點，還有賴于裁判者的自身素質、公正立場和對法律內涵的深刻理解。
在保險實務中，保險人特別應注意貫徹公平、誠實信用原則。在傳統民法理論上，合同當事人的權利義務以法律明文規定或當事人的明確約定為限，合同效力也以此內容為限度而發生。法律無規定或當事人無約定的事項，對合同當事人不具約束力。隨著各國民法中誠實信用原則的確立及其在實務上的廣泛適用，判例和學說上提出了“附隨義務”理論。附隨義務，指法律無明確規定，當事人之間也無明確約定，但為維護對方當事人的利益，并依社會一般交易觀念，當事人應負擔的義務。⑦附隨義務的理論發源于德國，并為各國判例及學說接受。它主要包括注意義務、告知義務、照顧義務、忠實義務、說明義務和保護義務等。這種義務雖不可單獨訴請義務人履行，但如其違反而給對方當事人造成損失，也應承擔損害賠償責任。實踐中，有的保險人或營銷員在收取投保人保險費后，怕其反悔，常謊稱不可退保，有的則任意夸大保險責任范圍，夸大保險作用，違反了保險人應承擔的告知、忠實和說明義務，損害了投保人的利益。這就有必要進一步規范保險人的行為，當其違反合同義務或附隨義務時，應當向受有損害的投保人、被保險人或受益人承擔損害賠償責任。
【關鍵詞】自然人 締約能力 合同效力
合同效力是指用法律的標準評價已成立的合同，以便確認合同是否能夠對當事人產生約束力的效果。自然人締約能力是指自然人據以獨立訂立合同并獨立享有合同權利、履行合同義務的主體資格，締約能力是一種具體的民事行為能力。從民事權利能力的角度看，由于法律平等性原則的要求，自然人的民事權利能力是平等的，都有權利按照自己的意愿訂立合同。但從民事行為能力的角度看，由于受到年齡、智力、精神狀況等因素的影響，自然人的民事行為能力未必是相同的，未必都能夠按照自己的意愿訂立合同，訂立的合同也未必都具有法律效力。一般而言，自然人只有具備了法律所要求的締約能力，其所訂立的合同才可能具有法律效力。關于自然人的締約能力與合同效力，各國法律一致肯定成年人的締約能力并認可其訂立合同的效力，但對未成年人和成年人中的酗酒者、吸毒者、精神病人的締約能力與合同效力則作出一定限制性的規定，而且各國的具體規定還有一定的差異。了解這些差異，不僅有利于開展對外民事交往，而且可以為完善我國相關立法提供借鑒。
一、各國關于未成年人的締約能力與合同效力的規定
1、英國的規定
英國《1969年家庭法律改革法》規定，年齡不滿18周歲的自然人稱為未成年人。《1987年未成年人合同法》確立了未成年人訂立合同的基本規則：未成年人沒有締約能力，未成年人訂立的合同對未成年人一般沒有約束力，如果對方當事人是成年人，則對成年人有約束力。但也有未成年人訂立的合同對未成年人有約束力的3種情況。一是對未成年人肯定有約束力的合同，如未成年人購買生活必需品（如服裝、食品等）的合同等。二是未成年人可以撤銷的合同，即未成年人在達到成人年齡時或者在成年后一段合理的時間內可以撤銷的合同，主要是未成年人購買或租用土地的合同、未成年人的婚姻合同、未成年人購買股票的合同以及未成年人的合伙合同等，這些合同在撤銷以前對成年人是有約束力的。三是經確認才有約束力的合同，即未成年人成年后加以確認才能具有約束力的合同，否則合同就不能針對未成年人強制實施，這種合同也稱為不確認就不能強制實施的合同。
2、美國的規定
美國絕大多數州都把成年人的標準定在年滿18周歲。18周歲以下的人是未成年人，沒有訂立合同的能力，未成年人與他人訂立的合同一般都屬于可撤銷合同。也就是說，未成年人與他人訂立合同是否成立、能否有效，決定權掌在未成年人手中。未成年人對合同撤銷權的行使既可以在其成年之前，也可以在其成年之后。未成年人對合同的撤銷權可由他本人行使，也可以由他的父母或其他監護人行使。未成年人撤銷合同必須把整個合同都撤銷，不能僅僅撤銷使其承擔義務的那一部分。未成年人對其撤銷合同的權利的放棄被認為是對合同的確認。未成年人在成年之前不能對合同作有效的確認，也就是說未成年人在成年之前所作的放棄其撤銷合同的權利的表示是無效的，因為該確認行為或表示行為本身就是可以撤銷的。
當未成年人訂立的合同經未成年人的請求而撤銷時，一般的原則是要求他們雙方返還利益，在經濟上恢復到合同訂立之前的狀態。但也有例外，如未成年人對于他所享用的由另一方提供的服務，不用支付費用；對于他使用過且已貶值或損壞的產品，只需將該物按現有狀態返還給對方；對于其他的損失，不負賠償責任。
3、法國的規定
《法國民法典》第488條第1款規定：“年滿18周歲為成年，滿18周歲的人，有能力實施民事生活之所有行為。”未成年人為無實施法律行為能力的人，未成年人只有通過解除親權而依法獲得行為能力。根據《法國民法典》第476條和第477條的規定，未成年人結婚，依法當然解除親權，即使未婚，在年齡達到16周歲時也可以解除親權。“解除親權的未成年人，如同成年人，有進行一切民事行為的能力。”未解除親權的未成年人在法律規定的限制范圍之內無締結契約之能力。《法國民法典》第1312條還規定，合同被撤銷后，未成年人有權要求相對方返還財產，而相對方則無權要求未成年人返還其所受的給付，除非未成年人所接受的利益依然存在。
為了維護交易安全、保護善意當事人的合法權益，法國法律也確認兩種情況下未解除親權的未成年人訂立的合同有效。一是未成年人如果用欺詐手段使相對方誤認為其具有行為能力而訂立的合同有效；二是未成年人訂立的合同如果不存在對未成年人的損害，則合同有效。
4、德國的規定
德國法律按年齡把未成年人分為無行為能力人（不滿7周歲者）和限制行為能力人（已滿7周歲未滿18周歲者）。無行為能力人沒有締約能力，其意思表示無效。限制行為能力人訂立的合同一般需要其法定人的同意或追認才能生效，或者經未成人在其成年后的追認后生效。合同另一方當事人有權催告未成年人的法定人追認，也可以在法定人的追認前撤銷合同，但如果合同另一方當事人明知未成年人未取得其法定人的同意而與之訂立合同，則不得撤銷合同。限制行為能力人在3種情況下無須其法定人的同意而自行訂立合同：一是為純獲利益而訂立的合同；二是利用自己的零用錢訂立的金錢給付合同；三是在被政府許可的情況下訂立的勞務合同。
5、中國的規定
中國法律也按年齡把未成年人分為無行為能力人（不滿10周歲者）和限制行為能力人（已滿10周歲未滿18周歲者）。無民事行為能力人完全不具有締約能力，限制民事行為能力人不具有完全的締約能力，也就是說具有一定的締約能力。但16周歲以上不滿18周歲以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年人，被視作完全民事行為能力人，具有完全的締約能力。《合同法》第47條第1款規定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必法定人追認。”根據這一規定，限制民事行為能力人訂立的合同有兩種。一種是限制民事行為能力人可以獨立訂立的合同，包括純獲得利益的合同和與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的合同，不必經其法定人追認，屬于有效合同。另一種是限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同，該合同經其法定人追認后才有效，是效力待定合同。如果法定人不予追認，該合同就會被認定為無效，或者善意相對人在合同被追認之前主張撤銷合同的權利，該合同也歸于無效。該條第2款還規定：“相對人可以催告法定人在一個月內予以追認。法定人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”也就是說，限制民事行為能力人的法定人在催告期的一個月內沒有追認的，合同歸于無效。合同在沒有得到法定人的追認之前，沒有過錯的合同另一方當事人有權向法定人主張撤銷合同。這樣的規定避免了對限制民事行為能力人的片面保護，也保障了善意相對人的利益，有利于維護交易安全和提高交易效率。
二、各國關于受法律保護的成年人的締約能力與合同效力的規定
精神病人、醉酒者、吸毒者往往處于社會的弱勢地位，一般稱之為受法律保護的成年人。
1、英國的規定
英國普通法的規則規定，精神病人應當受他訂立的合同的約束，但如果他能夠表明由于他的精神狀況，他不能理解自己在干什么，并且對方當事人意識到了他的這種無行為能力的狀況而就可以不受合同的約束。對酗酒的人或吸毒者的締約能力，英國在判例中確認的檢驗標準是：醉酒的人或吸毒的人證明自己醉到或者中毒到不知道自己在做什么，并且對方當事人也知道這一點，合同對醉酒的人或吸毒者沒有約束力，否則就應受合同的約束。
2、美國的規定
美國現代法律認為，由于精神上的缺陷所造成的能力喪失可以是多種原因，僅僅證明當事人有喪失能力的表現還不足以說明他已經不具有締約能力，要證明當事人不具有締約能力還必須有證據證明當事人不能正確理解交易的性質和后果，或者不能有效地控制自己的行為。這兩個檢驗標準分別被稱為認識標準和意志標準，只要具備一個標準，就說明當事人不具備締約能力。但比較而言，認識標準是主要的和基本的標準，而意志標準是例外的和補充的標準。
在美國，精神病患者訂立的合同在大多數州都被認為是可撤銷合同，撤銷權由無締約能力的精神病患者一方行使，其對合同撤銷或確認的規則與關于未成年人的合同的相關規則基本一致。對于醉酒者訂立的合同，一方由于醉酒而不能理解合同的性質和內容使合同成為可撤銷的合同，但另一方必須有理由知道他正在與一個醉酒者訂立合同。在通常情況下，另一方是有理由知道這一點的，因為一個人喝醉了是容易被人看出來的。適用于醉酒人的法律規則也同樣適用于因吸食而喪失締約能力的人。
3、法國的規定
《法國民法典》第489條第1款規定“任何人，為使某項行為有效，應當精神正常、健好；但是，以精神原因提出行為無效之訴的人，應當證明在此行為之時刻存在精神紊亂。”1968年法國第68－5號法律規定受法律保護的成年人有3類。第一，對精神官能失常、在民事生活行為中需要保護的人，得置于司法保護之下，保留行使其權利，具有締約能力，但其訂立的合同與締結的義務，可以因價格過低、顯失公平而取消，或者在負擔的義務過分的情況下減少之。第二，對精神官能失常、在民事生活行為中需要由他人持續時，得對其設立監護。受監護的成年人在設立監護的判決作出之后訂立的任何合同，依法當然無效。第三，精神官能失常的人在民事生活行為中需要得到指導與監督時，可以對其實行財產管理。受財產管理的成年人對日常生活中的交易有行為能力，也可因價格過低、顯失公平而提出撤銷之訴或減少義務負擔之訴。但對于任何在對成年人監護時需要親屬會議同意的行為，以及接受資金和使用資金的行為，非經財產管理人參與，不得進行，否則本人或財產管理人均得請求撤銷之。
4、德國的規定
在德國，因精神錯亂不能自由決定其意志者被視為無行為能力人。《德國民法典》第105條規定，“無行為能力人的意思表示無效。在無意識或者暫時性精神錯亂狀態時作出的意思表示無效。”這里就包括了精神病、深度醉酒、強劑量吸毒等作出的意思表示。1992年德國《照管法》規定，如果成年人由于心理疾病或身體、精神上的殘障而完全或部分不能處理其事務，則由監護法院經其申請或依職權為其任命一名照管人，對于被照管人的事務，照管人應當視其是否符合被照管人的幸福作出處理。
5、中國的規定
中國法律只明確規定了精神病人有無民事行為能力，沒有明文規定醉酒者和吸毒者有無民事行為能力。中國法律把精神病人分為完全不能辨認自己行為的精神病人和不能完全辨認自己行為的精神病人，相應稱為無民事行為能力人和限制民事行為能力人。《民法通則》第13條第2款規定：不能完全辨認自己行為的精神病人可以進行與他精神健康狀況相適應的民事活動，其他民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。不能完全辨認自己行為的精神病人進行的民事活動是否與其精神健康相適應，可以從行為與本人生活相關聯的程度、本人的精神狀況能否理解其行為并預見相應的行為后果、行為標的數額等方面的認定。由此可見，有關不能完全辨認自己行為的精神病人的締約能力與合同效力的規定與有關已滿10周歲未滿18周歲的未成年人的規定一致。
三、各國關于自然人締約能力與合同效力規定的差異
英、美、法等國較為簡單地規定成年人與未成年人的年齡界線。德國、中國的法律既規定了成年人與未成年人的年齡界線，又對未成年人作了不同層次的分類，較為合理地考慮到未成年人的年齡、智力、能力的差異性，將未成年人進一步分為無民事行為能力人和限制民事行為能力人，在此基礎上再相應確認他們的締約能力。此外，中國的法律更合理地將16周歲以上不滿18周歲的以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年人視作完全民事行為能力人，賦予其完全的締約資格。
英、美、法、德等國的法律都規定對未成年人訂立的合同既可以由其法定人追認，也可以由其本人在成年后追認。中國的法律沒有規定未成年人可以在成年后對其未成年時期訂立的合同進行追認。
英、美、法、中等國的法律都規定無民事行為能力人訂立的合同無效。而德國民法中的“零用錢條款”則相應承認無民事行為能力人訂立的合同相對有效。
英、美、法、德等國將精神病人、吸毒者、醉酒者都歸入受法律保護的成年人，設立了實際的法律保護制度。如英美規定的受法律保護的成年人對合同可行使撤銷權，法、德規定的受法律保護的成年人的照管制度。中國的法律則未對吸毒者、醉酒者進行具體規定，我們只能推斷認定吸毒者、醉酒者不在精神病人的范圍內，不受法律保護，他們不能以訂立合同時吸毒、醉酒為由否認合同的效力。
四、完善我國關于自然人締約能力與合同效力規定的建議
雖然由于各國國情不同必然導致各國法律產生差異，但通過對比分析，我們可以看到我國關于自然人締約能力與合同效力規定的優劣之處。為完善我國相關規定，有以下建議。
1、我國應當確認未成年人對其在未成年時訂立的合同在成年后的追認權
毫無疑問，這種追認權有其合理的內核，但仍需完善。因為未成年人訂立合同可以發生在不同的年齡階段，待其成年后可能要經過若干年的時間，合同的效力長時間處于待定狀態，對于合同雙方當事人都未必有好處，尤其是不利于對善意相對人利益的保護。因此，這種追認權也應該受到相應限制。建議我國在確認這種追認權的同時又有所限制，規定16周歲以上不滿18周歲的未成年人訂立的合同可以在成年后的兩年內予以追認。
2、我國應當承認無民事行為能力人訂立的合同相對有效
如果把無民事行為能力人的一切民事行為都認定絕對無效，顯然有悖于生活常理。德國民法中的“零用錢條款”就可以給我們一些有益的啟示，未成年人為其生活所必需，在與其年齡、智力、精神健康狀況相應的情況下，可以獨立處分其一定數額的財產，如支付交通費用或購買價格不太高的零食、玩具等。其實，最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見（試行）》第6條曾經指出：無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。不知為何，《合同法》沒有吸納這一合理意見。我們認為，無民事行為能力人所訂立的合同應部分準用《合同法》關于限制民事行為能力人訂立合同的規定：無民事行為能力人純獲利益的合同或與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的關于日常細小生活方面的合同可以不必由其法定人，訂立其他合同必須由其法定人。
3、我國應該適當擴大受法律保護的成年人的范圍，建立相應的財產管理等制度
我國《民法通則》規定的在締約能力上受法律保護的成年人僅有無行為能力和限制行為能力的精神病人，對于除精神病人以外的成年人因特定的情況（如醉酒、吸毒等）喪失或暫時喪失行為能力的，卻沒有給予相應的法律保護。這樣的規定既不符合我國的國情，也不利于我國發展市場經濟、保障交易安全、維護交易秩序。
4、我國應當明確吸毒者、醉酒者的締約能力與合同效力
我國現有的立法沒有對于吸毒者、醉酒者的民事行為能力是否限制作出明確的規定。而隨著我國市場經濟的發展，在現實社會生活中，因吸毒者、醉酒者締約引發的合同糾紛時有發生。為了保護當事人的合法利益和維護交易安全，我國應該借鑒國外相關立法的合理內容，對吸毒者、醉酒者的締約能力與合同效力作出具體規定。對吸毒者、醉酒者的締約能力進行必要的限制，允許他們對自己中毒、醉酒時訂立的合同行使撤銷權，同時要求其承擔必要的舉證責任，證明自己中毒到或者醉到不知道自己在做什么，并且對方當事人在訂立合同時也知道自己中毒或者醉酒的事實。
【參考文獻】
[1] 何寶玉：英國合同法[M].中國政法大學出版社，1999.
[2] 王軍編：美國合同法[M].中國政法大學出版社，1996.
關鍵詞:合同登記、批準,合同效力,物權變更登記
The Impact of the Contract Registration and Approval on the Contract Effect from the Case
Wang Deshan Jiang Xiaolin
Abstract: "Contract Law" Article 44, paragraph 2 prescribed that contract must be registered or approved to take effect, although the Supreme People's Court have made the relevant judicial interpretations and the newly promulgated "property law" have made a further clearly defined. The effect of contract registration and approval performance in two major aspects: the registration or approval are elements of which the contract can take effect; contracts registered as the against elements.In the vast majority of cases the registration or approval do not have any influence on the contract. In particular, the contract registration system shall be separate from property rights registration system.
Key words: Contract registration、Approval, Contract effect, Registration of the property rights
[基本案情] [①]1995年5月16日,原告陳某(二審被上訴人、申請再審人)在澄邁縣老城鎮購買一塊宅基地,價款為15萬元,并取得了澄邁縣政府頒發的集體土地使用證。1999年10月6日,原告與同鎮的被告馮某(二審上訴人、再審被申請人)簽訂了《宅基地調換位置協議書》,該協議書約定:原、被告雙方對換調整宅基地位置,即原告將位于東邊的宅基地與被告位于西邊的宅基地互換位置,雙方所持的土地使用證中的尺寸不變。2001年9月,被告在未依法辦理宅基地使用權變更手續的情況下,在與原告調換位置的宅基地上建起一棟四層樓房并搬入居住。2002年1月27日,原告以“被告未依法取得宅基地使用權的情況下,擅自在其宅基地的位置上建房,其行為已構成民事侵權”為由向法院提起訴訟,請求法院判決被告補償購地款15萬元的經濟損失。被告在訴訟中均以雙方簽訂的協議書有效,并請求法院判決駁回原告的訴訟請求進行抗辯。上述事實,在一審、二審、再審的庭審質證中雙方均沒有異議。
一審判決認為:原、被告雙方經過協商同意簽訂《宅基地調換位置協議書》,因原、被告雙方未向土地主管行政部門辦理宅基地使用權變更登記審批手續,其行為違反《土地管理法》第12條和《土地管理法實施條例》第6條的規定,根據《合同法》第44條第2款和最高人民法院《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋》)第9條的規定,確認雙方簽訂的協議書未生效。被告在沒有依法取得原告享有宅基地使用權的情況下,擅自在原告合法享有的宅基地使用權位置上建樓房,侵害了原告宅基地使用權,其行為已構成民事侵權。根據《民法通則》第117條和第134條第1款的規定,判決被告馮某在本判決發生法律效力之日起30日內補償購地款15萬元給原告陳某。
二審意見與判決:馮某對上述判決不服,以一審認定協議書未生效屬于適用法律錯誤為由提出上訴。二審判決認為:雙方簽訂的《宅基地調換位置協議書》意思表示真實,其行為未給國家、集體或他人的合法權益造成損害,故認定雙方簽訂的協議書有效。一審認定事實基本清楚,但適用法律和判決結果錯誤。依據《民法通則》、《土地管理法》第12條等規定,判決撤銷一審判決;上訴人馮某與被上訴人陳某的調換宅基地行為有效,雙方在本判決生效之日起一個月內到縣土地管理局辦理各自宅基地使用權的權屬變更手續;駁回被上訴人陳某請求上訴人馮某賠償購地款15萬元的訴訟請求.
再審意見與判決:陳某對上述生效的民事判決不服,以“二審判決認定協議書有效,屬于適用法律錯誤”為主要理由申請再審。再審認為:一審判決認定事實清楚,適用法律正確,處理結果并無不當;二審判決認定事實清楚,但適用法律錯誤,造成處理結果不當。根據《土地管理法》第12條和《土地管理法實施條例》第9條、《民法通則》第117條和第134條第1款、《合同法》第44條第2款和《解釋》第9條以及《民事訴訟法》第153條第1款和參照最高人民法院法[2001]161號《關于當前審判監督工作若干問題的紀要》第6條的規定判決:維持一審法院作出的民事判決;撤銷二審法院作出的民事判決。
[問題提出] 本案案情簡單,事實清楚,但經過三審,存在兩種不同的觀點,并作出截然不同的判決結果。本案爭議的焦點是合同是否生效,而對此最核心的一點就是對《合同法》第44條第2款和《土地管理法》第12條及國務院《土地管理法實施條例》第6條的規定的理解。[②]一審和再審認為合同未生效,被告因此而承擔侵權責任。理由是雙方當事人未依照《土地管理法》第12條和國務院《土地管理法實施條例》第6條的規定向土地主管行政部門辦理宅基地使用權變更登記審批手續。二審認為,雙方簽訂的協議書有效,應依協議書所約定的內容履行。那么,究竟如何理解《合同法》第44條第2款和《土地管理法》第12條及國務院《土地管理法實施條例》第6條的規定?合同登記是否為合同生效的必要條件?
一、《合同法》關于合同生效的規定
合同生效是指已成立的合同在當事人之間產生法律拘束力或稱法律效力,如果一方當事人不履行合同義務,另一方當事人則可以依靠國家強制力強制當事人履行合同并承擔違約責任。根據《合同法》第44、45、46條規定,合同生效的時間主要有以下四種情形:①以合同成立時間為合同生效時間。依法成立的合同,自成立時生效。[③]②以批準、登記時間為合同生效時間。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,合同自批準、登記之日起生效。[④]依據該規定,辦理批準、登記等手續是合同生效的必要條件,未經批準或登記,合同僅成立而不生效。③以所附條件成就的時間為合同生效時間。合同當事人可以對合同的生效可以約定附條件,附生效條件的合同,自條件成就時生效。[⑤]因此,合同的生效取決于當事人約定的條件是否成就。④以所附期限屆至的時間為生效時間。合同當事人對合同的生效可以約定附期限。附生效期限的合同,自期限屆至時生效。[⑥]
二、對合同批準、登記生效的理解
司法實務及理論界對第②種情形,即《合同法》第44條第2款之規定往往發生錯誤的理解,即凡是法律、法規規定需要批準、登記而未批準登記的合同,一律被認定為無效或未生效。為了對該規定的準確理解,《解釋》第9條規定,“依照合同法第44條第2款的規定,法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續,或者辦理批準、登記等手續才生效,在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的,或者仍未辦理批準、登記等手續的,人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續,但未規定登記后生效的,當事人未辦理登記手續不影響合同的效力,合同標的物所有權及其它物權不能轉移。”但《解釋》并未消除司法實務中對合同法第44條第2款規定的錯誤理解。
(一)合同批準
批準是有權審批機關依據法律、行政法規規定,對于當事人所簽訂的合同依法進行審核批準。審批或批準的性質是行政審批或行政許可,是一種國家行政管理手段,屬于公法的范疇。國家為了國家利益或社會公共利益的需要,對某些特殊的行業或經營項目須經國家相關的機關或部門進行審批。因此,絕大多數行政審批屬于行業準入性質的審批,當事人所簽訂的合同如果涉及這些特殊行業或項目,國家出于行政管理的需要,有關機關或部門對該合同進行審批,合同只有經過審批才能生效和履行。如《中外合資經營企業法實施條例》第14條規定:“ 合營企業協議、合同和章程經審批機構批準后生效,其修改時同”。這就意味著,當事人所訂立的合營企業協議、合同,包括對合營合同的修改,必須經審批機構批準后才能生效。須特別明確的是,該條明確規定有“經審批機構批準后生效”的字樣。有些法律、行政法規雖然規定合同須經批準,但未明確規定“批準后生效”,“批準”將不是合同的生效要件,對合同生效與否沒有影響。
(二)合同登記
合同登記是指當事人訂立的合同依法成立后,依照有關規定需到有關機關進行登記。除上述審批情形外,某些合同依據法律、行政法規規定,必須經過登記。關于合同登記的效力通常表現在二個方面:第一,合同登記為合同生效要件;第二,合同登記為對抗要件,即對抗第三人的要件。
1.合同登記為合同生效要件
