時間：2023-06-22 09:24:14
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三大訴訟法的共同點：
刑事訴訟法與民事訴訟法、行政訴訟法同屬于程序法，都是進行訴訟活動應當遵守的法律規范，都是為正確實施實體法而制定的，有著很多共同適用的原則和制度，如司法機關依法獨立行使職權，以事實為根據、以法律為準繩，審判公開，
以民族語言文字進行訴訟、合議制，在程序上實行二審終審制，有一審程序、二審程序以及對已生效裁判的審判監督程序等。Www.133229.cOM
三大訴訟法的區別：
一、因三大訴訟法所要觖決的實體問題不同，故在訴訟主體、原則、制度、舉證責任、證明標準和具體程序上，三大訴訟法有著不同的特點。（一）刑事訴訟法保證刑法的正確實施，所要解決的實體問題是追訴犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任問題。（二）民事訴訟法保證民商法、經濟法的正確實施，所要解決的問題是雙方當事人之間的權利、義務的爭議糾紛問題。（三）行政訴訟法保證行政法的正確實施所要解決的問題是公民、法人和其他組織與行政機關之間因具體行政行為發生的爭議糾紛，即維護和監督行政機關依法行政，保護公民和法人組織合法權益的問題。
二、三大訴訟法所解決的實體內容不同，決定了各自的訴訟原則、制度、程序上有很大差異。例如：刑事訴訟法與民事訴訟法的區別是：（一）刑事訴訟多數由檢察機關行使起訴權，民事訴訟則由直接利害關系人行使起訴權；（二）刑事訴訟實行國家干預原則，民事訴訟實行當事人處分原則；（三）兩者在證明責任的劃分、證明標準的要求、訴訟階段等方面也不相同。又如：刑事訴訟法與行政訴訟法的區別有：（一）刑事訴訟依法由公、檢、法三機關進行而行政訴訟只能由人民法院進行；（二）在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人一般不負舉證責任而在行政訴訟中由被告一方負舉證責任；（三）刑事訴訟解決的問題是被告人的行為是否構成犯罪，應否給予刑事懲罰和給予什么懲罰的問題，而行政訴訟所解決的問題是國家行政機關與公民、法人之間的行政糾紛，并不是犯罪方面的問題。綜合所述，三大訴訟法的區別具體表現如下：
第一，訴訟主體方面：（一）刑事訴訟法規定的國家專門機關為人民法院、人民檢察院和公安機關，而民事訴訟法、行政訴訟法為人民法院。（二）當事人在刑事訴訟中為被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附帶民事訴訟的原告人、被告人，而在民事訴訟和行政訴訟中為原告、被告以及第三人。
第二，訴訟原則方面：（一）刑事訴訟法特有的原則是：未經人民法院依法判決對任何人都不得確定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護；（二）民事訴訟法特有原則是：當事人平等原則、調解原則、處分原則；（三）行政訴訟法特有原則是：對具體行政行為進行合法性審查原則，不適用調解原則。
第三，證據制度方面：（一）在舉證責任上：刑事訴訟法實行控訴方負舉證責任，被告方不負舉證責任；民事訴訟法實行誰主張誰舉證，原告、被告都負有舉證責任；行政訴訟法實行被告負舉證責任。（二）在證明標準上：刑事訴訟法是犯罪事實清楚，證據確實充分；民事訴訟法是合法證據優勢；行政訴訟法是事實清楚，證據確鑿。
第四，強制措施方面：（一）刑事訴訟法規定對犯罪嫌疑人、被告人采取的強制措施有：拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕；（二）民事訴訟和行政訴訟，對訴訟參與人和其他人可采取訓誡、罰款、拘留、責令具結悔過。
第五，訴訟程序方面：（一）民事訴訟、行政訴訟的程序分為第一審、第二審、審判監督程序和執行程序；（二）刑事訴訟，要復雜許多，審判前有立案、偵查和起訴程序，審判程序中另有死刑復核程序。
黑龍江省北安市人民法院 田永東
關于“訴”的表述，在法學理論莫衷一是，但具有兩點共同特征：其一訴是啟動訴訟程序的原因；其二訴是向司法機關提出的程序或實體上的請求。因此，刑事附帶民事訴訟中訴的相互關系包括兩個方面，即刑、民之訴的程序關系和實體意義上刑、民之訴的相互關系。
一、 刑、民之訴的程序關系。
就訴的性質而言，附帶民事之訴是就民事權益提出的請求，它本應通過民事訴訟程序予以解決，但立法上出于訴訟經濟的考慮，而將其刑事之訴一并審理。由于訴的性質不同，其解決的程序也必然存在著差異。為避免程序上的混亂，附帶民事之訴的審判程序必然符合以下要求：
1、程序上，附帶民事之訴具有依附性質，因而必須遵循刑事訴訟的特點。
訴的合并以存在兩個以上的訴為前提。如果訴的性質不同，則適用的訴訟程序也就不同，合并后則會引起程序上的沖突。比較我國的刑、民訴訟制度，主要存在以下幾點差異：（1）、起訴條件不完全相同。在民事訴訟中，被告的身份必須明確，而在刑事訴訟中，對于犯罪事實清楚但身份不明的被告人可以提起公訴；（2）、被訴主體不完全相同。民事訴訟中，可以對下落不明人提起民事訴訟，而在刑事訴訟中則不能；（3）、訴訟期間不同。有關案件的審理期限、裁判的上訴期、法律文書的送達期間、提交答辯狀的期間等，在刑、民程序法中均有不同的規定；（4）、送達方式不同。在民事訴訟中，可以公告送達，而刑事訴訟則不適用這一送達方式。此外，涉及案件的管轄、調解的適用等方面的規定，也存在一定差異。因此，要協調兩種性質的訴的程序關系，其各自適用的程序在合并后就不能處于同等地位，二者之間只能是一種依附與被依附的關系。由于法律傳統的影響，當某種行為處于法規競合的狀態時，公法所調整的法律關系往往具優先的地位。在刑、民關系中，其公、私之別涇渭分明。體現在訴的合并程序上，則是刑事訴訟優先。附帶民事之訴在程序上必須遵循刑事訴訟的特點。因此，在刑事附帶民事訴訟中，凡可能引起沖突的程序問題，均應依刑事程序法的規定確定。
2、刑事之訴的存在是民事之訴附帶處理的基礎。
附帶民事之訴不同于獨立的民事訴訟：（1）附帶民事訴訟以刑事訴訟的存續（一審期間）作為提起的前置條件；（2）在法的適用上，附帶民事訴訟首先要受到刑事程序法的規制，其次才以民事程序法作為補充。因而，附帶民事訴訟只是刑事訴訟中處理民事賠償問題的附帶程序，本身不具有獨立性。據此，當追訴犯罪的程序尚未啟動，或者已經終結，則民事之訴附帶的基礎便不存在，當事人就不能提起附帶民事訴訟；在刑事訴訟中已經提起的附帶民事訴訟，因刑事訴訟程序的終結也應一并終結。司法實務中，因公訴機關或自訴人的撤訴、被訴主體的死亡等原因所引起的刑事訴訟程序的終結，其效力也應當然施加于已經提起的附帶民事訴訟，即附帶民事訴訟也應一并終結。需要指出的是，在后一種情形中，由于并未對民事之訴作出實體處理，因而當事人另行提起民事訴訟并不違反“一事不再理”的訴訟規則。
二、實體意義上刑、民之訴的關系。
刑事附帶民事訴訟是刑事之訴與民事之訴的合并。一方面，它是對刑事被訴主體主張刑事責任的請求；另一方面，它又是基于涉嫌犯罪的行為所引起的民事權益爭議，而在刑事訴訟過程中由權利人對被訴主體應負的民事責任提出的主張。從形成訴的原因關系來看，被訴主體涉嫌犯罪是刑事之訴的原因，而附帶民事之訴則以涉嫌犯罪的行為侵害了民事權益作為訴的形成原因；從訴因關系來看，刑事之訴的訴因是符合犯罪構成要件的事實，而附帶民事之訴則以符合侵權民事責任構成的事實作為訴因；從訴的實體法根據來看，刑事之訴適用刑事實體法，而附帶民事之訴則以民事實體法為依據；從訴的內部結構來看，刑、民之訴均有獨立的構成要素，是各自獨立的訴訟請求。因此，在刑事附帶民事訴訟中，刑、民之訴具有各自獨立的特性。
理論上，有種觀點認為：刑事責任的構成是確定刑事附帶民事損害賠償的前提條件。因而，當刑事被訴主體不構成犯罪，即使其行為侵犯了民事權益，也不能作出刑事附帶民事損害賠償的判決。在司法實務中，有人也持相同的觀點。筆者認為，刑事附帶民事訴訟的程序價值在于：在確定被訴主體是否實施犯罪及其刑事責任的訴訟程序中，對被指控的犯罪行為所引起的民事權益爭議一并予以解決，以及時維護被害人的合法權益。因而，就附帶民事之訴而言，它僅是在審判程序上依附于刑事訴訟，其訴的成立則不以刑事被訴主體的行為已經構成犯罪并承擔刑事責任作為要件。據此，只要刑、民之訴一并審理，就應當一并作出裁判。如果被訴主體的行為不構成犯罪，但符合民事侵權責任的構成要件，根據訴的獨立性原理，則仍然應依照民事實體法的規定，在宣告被告人無罪的同時，一并判決其承擔民事責任。
三、 對刑事訴訟法第七十八條的質疑
刑事訴訟法第七十八條規定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”這一規定包括了三層涵義：（1）刑事附帶民事訴訟以刑、民之訴的合并審理為原則；（2）允許刑、民之訴有條件分離；（3）分離后，民事之訴的審判程序仍屬附帶民事訴訟。
筆者認為，刑事訴訟法第七十八條對分離之訴的程序性質定位不當。
由于分離之訴脫離了“訴”的共存關系，其分離之后的訴訟程序就應當恢復其原有的獨立性。就附帶民事訴訟而言，由于刑事訴訟程序的終結，原來在訴的合并中因訴的性質不同而產生程序上沖突的原因已經消失，合并審理的程序價值已不能得以體現。因而，其程序上對刑事訴訟的依附關系即應終止，并應根據訴的性質恢復其獨立的民事訴訟地位。而刑事訴訟法第七十八條以“附帶民事訴訟”定位的弊端主要在于：
1、游離了附帶民事訴訟的程序價值。刑事附帶民事訴訟制度的設立，是為了減少當事人的訟累，實現訴訟經濟的目的。因此，它需要在確認刑事被訴主體是否實施犯罪及其刑事責任的訴訟程序中，對因涉嫌犯罪的行為引起的民事權益爭議一并解決。也即，這一目的的實現以訴的合并審判作為條件。如果刑事訴訟程序已經終結，么已經提起的附帶民事之訴就喪失了與刑事之訴一并解決的可能性。此時，再按附帶民事訴訟程序進行審判也不能達到訴訟經濟的效果。
2、不利于對當事人合法權益的保護。附帶民事訴訟是救濟被侵害的民事權益的司法途徑。從本質上看，它仍屬民事訴訟。但由于與刑事之訴的合并可能會引起程序上的沖突或影響刑事之訴的審判，因而不得不以犧牲民事訴訟的某些程序價值作為一并審判的代價。一方面，附帶民事訴訟必須遵循刑事訴訟的特點，不得影響到刑事之訴的審判，使得民事之訴的一些程序要求不能發揮應有的作用。另一方面，在法的適用上，附帶民事訴訟首先要受刑事程序法的規制，而民事程序法則只能退居次要地位。否則，便會產生適用程序上的沖突，進而影響刑事之訴的審判。如果說這一代價在訴的一并審判過程中還具有一定意義，么在合并解決已無可能的情況下，仍將其中民事之訴的審判程序定位于“附帶民事訴訟”則是制度上的缺陷。這一缺陷對當事人產生的不利影響集中在三個方面：第一背離了附帶民事訴訟的立法目的。在民事訴訟中，只要當事人的民事權益受到侵害，即可通過民事訴訟主張其民事實體權利，而附帶民事訴訟則因受案范圍的限制，當事人只能就其遭受的物質損失提出主張。在刑、民之訴分離以后，基于“附帶民事訴訟”的定位，當事人仍然不能就人格利益的損失增加精神損害賠償的請求。對新增的這一請求只能另行提起民事訴訟，從而增加當事人的訟累。第二不利于維護被害人的民事權益。由于刑事訴訟的特點，當事人不能對下落不明人提起附帶民事訴訟。當刑事訴訟先行終結，而因“附帶民事訴訟”的定位，使其仍然不能追加雖不在案但具有履行條件的共同侵害人作為被訴主體，也就不能對其財產采取保全措施。從而由于賠償義務人的減少，不能有效維護當事人的民事權益。第三不利于當事行使訴權。民事訴訟的期間，是根據民事訴訟活動的特點，依民事程序法的規定確定。而附帶民事訴訟的期間則依刑事程序法的規定確定。比較而言，前者一般要長于后者。因此，當刑、民之訴分離后，如果仍依刑事訴訟的期間確定當事人行使訴權的時間，則不利于對當事人訴權的保護。盡管最高人民法院在《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中明確了未與刑事案件一并審判的附帶民事訴訟和上訴期限依民事訴訟法的規定確定，但這也只是就個別問題作出的解釋。有關案件的審理期限，提交答辯狀的期間等仍然沒有明確，使得實踐中的操作具有較大的隨意性。究其根源，即在于對分離之訴的程序性質認識不明。
3、程序上的合法性可能受到質疑。由于附帶民事訴訟是基于訴的一并審判而設置，因此，刑、民之訴在審判程序上具有同步性。即使被訴主體未實施犯罪或其行為不構成犯罪，也不影響民事部分一并作出裁判。但刑、民之訴分離后，其審判程序上的同步性就不存在。此時，被訴主體是否實施指控行為及行為的性質均已確定。如果刑事部分宣告無罪，則附帶民事訴訟就不符合起訴的條件，繼續按照附帶民事訴訟進行審理，其程序上的合法性就會受到質疑。
4、可能因刑、民之訴處于不同的審級而帶來案件處理上的困難。
關鍵詞： 附帶民事訴訟；獨立地位；反思；重構
設立刑事附帶民事訴訟制度旨在程序上方便當事人訴訟，使其免遭訟累，同時在實體上及時彌補刑事被害人因不法侵害所遭受的損失。但是，由于我國在該制度的設計上遵循的是“刑優于民”的立法指導思想，因此，所附帶的民事訴訟缺乏應有的獨立地位，不能給予被害人應有的程序保障和實體保障。“現行附帶民事訴訟制度一方面割裂了民事法適用的統一性和確定性，另一方面忽視了附帶民事訴訟救濟的獨特性。不僅導致了訴訟程序之間的沖突，很多情況下還產生了法律救濟的真空。”[1]所以，有必要審視我國現行刑事附帶民事訴訟運作的實際狀況，反思刑事訴訟與附帶民事訴訟這兩者之間的關系，從而重新合理地進行程序規劃和設計。
一、 刑事附帶民事訴訟制度運作之現狀
我國現行刑事附帶民事訴訟制度在運行過程中至少暴露出以下幾項局限性：
1、案件受理范圍的局限性。從刑事附帶民事訴訟的特征可以看出，刑事附帶民事訴訟必須符合以下條件：一是刑事案件與民事案件的實體內容具有因果關系；二是通過法院的一并審理能夠對兩個案件的實體問題作出確定的判決。照此理解，一切因犯罪行為引起的有關民事權益爭議的案件均可在刑事訴訟中“附帶”解決。但是，由于刑事訴訟法與民事訴訟法對案件管轄的規定不同，受理刑事案件的法院不一定具有該案所附帶的民事訴訟的管轄權。如刑事訴訟的被告人與民事訴訟的被告均不在一地，或該刑事案件由基層法院管轄，而該案引起的附帶民事訴訟的爭議金額巨大，依民事訴訟法的規定應由上一級法院管轄等。這類情況使得刑事附帶民事訴訟的受理范圍受到局限。還有，非刑事被害人因犯罪行為而遭受的物質損失，能否提起附帶民事訴訟，也是一個懸而未決的問題。
2、請求賠償范圍的局限性。根據現行法律和司法解釋規定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權利因犯罪行為遭受損失或財物被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立起訴。根據2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》規定，對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。由于在賠償范圍上有上述不當限制，既使得被害人的合法權益無法得到法律保護，又導致法律適用的不嚴肅、不統一。
3、合并審理的局限性。合并審理，是指法院將兩個以上獨立的有牽連的案件，合并在一起進行法庭調查和法庭辯論，且同時作出裁判的訴訟活動。其目的是簡化訴訟過程，減少資源耗費，提高辦案效益，防止作出自相矛盾的判決。但將刑事訴訟與民事訴訟合并審理，卻很難實現上述目的，因為這會導致以下不利后果：一是沖淡民事部分證據認定的實際意義，使其變成刑事部分證據認定的簡單重復；二是由于附帶民事訴訟被告一般是刑事訴訟被告人，其對抗方除了被害人一方外，還有代表國家利益的檢察院，而訴訟各方頭腦中根深蒂固的“國家本位主義”將可能妨礙附帶民事訴訟當事人不能充分進行法庭調查和辯論，訴訟權利被變相剝奪；三是刑事案件在審理期間的要求上遠比民事案件高，為避免刑事案件超審限，實踐中絕大多數附帶民事訴訟案件都是在刑事案件審結后，再由同一審判組織審理的。這種分開審理的做法，有違效益的價值目標。
4、減輕訟累的局限性。刑事附帶民事訴訟減輕當事人訟累的功能，在某些簡單案件的訴訟中確實可以實現，但并不是百分之百的案件均能實現。在刑事附帶民事訴訟程序中，刑事案件的審理進程，不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響，如民事案件當事人申請法院調取證據、委托有關部門進行技術鑒定、審計或資產評估等，都會使刑事案件不能及時審結。特別是當民事爭議涉及面廣，案情復雜時，只能將其分離出去，與刑事部分分案審理，從而難以發揮刑事附帶民事訴訟快捷高效的優勢，反而加重了當事人的訴訟負擔。
5、正確裁判的局限性。當刑事訴訟與民事訴訟能同時審結，同時作出裁判時，無疑可以避免法院作出相互矛盾的判決。但是，當所附帶的民事訴訟涉及面廣、案情復雜時，為了不過分延遲刑事部分的解決，往往需要對刑事案件提前作出裁判。當該裁決因一方當事人提出上訴或檢察院提出抗訴未能發生法律效力時，附帶的民事訴訟如不中止審理，一審法院所作出的民事部分的裁決就有可能與二審法院作出的刑事部分的裁決相抵觸。在二審法院撤銷或改變原一審刑事判決時，原生效的民事一審則不得不再通過審判監督程序予以糾正；如果附帶民事部分待二審法院對刑事部分作出終審裁決后再繼續審理，則會造成訴訟的過于遲延。可見，刑事附帶民事訴訟在分別裁判的情況下，不僅不能顯示出附帶訴訟的優勢，而且還難以避免法院作出相互矛盾的判決。
6、簡化訴訟的局限性。刑事附帶民事訴訟有可能使庭審過程變得非常繁雜和瑣碎，反而達不到簡化訴訟的目的。因為在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參加人往往具有雙重身份，從而享有不同的訴訟權利，承擔不同的訴訟義務；刑事案件的庭審程序、調點、認證規則等與民事案件差異很大；加上當事人在法律素質、文化知識、語言理解能力和表達能力等方面的差異，所以極易使庭審過程變得頭緒紊亂、條理不清、重點模糊，甚至使庭審失控，增加了庭審的難度。
刑事附帶民事訴訟在實踐中的局限性和案件處理上的復雜化，遠比上述分析要復雜得多。既然絕大多數刑事附帶民事訴訟難以實現其所追求的公正和效率的價值目標，是否有必要在刑事訴訟中專門設立附帶民事訴訟制度，則大可值得探討。
二、 刑事附帶民事訴訟立法例之比較
某些犯罪行為在觸犯刑事法律的同時又具有民事侵權的性質，從而產生刑事和民事兩種法律責任。用不同的法律規范調整行為人與國家、被害人之間的利益關系，讓其對同一行為分別承擔不同性質的責任，已經得到世界各國普遍的承認。但在以公訴救濟為主的刑事訴訟與以私訴救濟為主的民事訴訟的協調上，各國處理并不一致。主要有以下兩種模式：
1、平行式。這種模式特別強調民事訴訟的獨立地位，將民事訴訟與刑事訴訟完全分離，民事賠償問題原則上由民事訴訟程序予以解決，民事訴訟與刑事訴訟不存在任何依附關系，而是一種純平行關系。英美法系國家，就不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟，被害人只能在刑事訴訟案件審理終結后，按照民事訴訟程序，提起因犯罪行為而追償損失的賠償之訴。此外，還可以通過私人保險、公共資助、國家補償等形式對刑事被害人進行賠償。這種絕對地將刑事訴訟與民事訴訟分開的做法，無疑是以強調兩者各自的特殊性為出發點的。如美國證據法對刑事訴訟和民事訴訟的證明標準要求就有很大不同，前者要求達到無任何合理懷疑的程度，后者僅要求達到優勢證據的證明程度。二戰后的日本，也徹底拋棄公訴附帶私訴制度，僅限定在裁判中可以宣告發還贓物，在偵查中對于沒有必要扣押的贓物可以發還被害人，但都以發還被害人理由明顯為限。而且，在這些情況下，也不妨礙利害關系人依照民事訴訟程序主張其權利。至于刑事損害賠償的訴訟，刑事訴訟法不再規定，而是以美國方式，按民事訴訟程序解決。[2]
2、附帶式。這類模式又有法國式和德國式之分。法國式立法在鼓勵被害人通過刑事訴訟程序提出民事賠償救濟的同時，兼顧了民事訴訟的獨立性，其主要特點有：（1）附帶民事訴訟保持民事救濟的獨立性。附帶民事訴訟請求的主體范圍與客體范圍十分廣泛。“任何遭受重罪、輕罪或違警罪直接損害者，有權提起損害賠償的民事訴訟。”“（公訴管轄法院對）一切就追訴對象的犯罪事實所造成的損失而提起的訴訟，包括物質的、身體的和精神上的損失，均應受理。”附帶民事訴訟不僅可以針對罪犯與共犯提起，而且可以針對罪犯與共犯的繼承人、其他應負民事責任的第三人（犯罪行為的保險人、雇主、行政部門）等提起。（2）受害當事人有選擇權。被害人可以選擇刑事附帶民事訴訟的方式進行，即民事訴訟與公訴同時向刑事法院（庭）提起，也可以單獨以民事訴訟進行，即民事訴訟與公訴分開，單獨向民事法院（庭）提起。但當事人一旦在民事法院與刑事法院之間作出選擇，這一選擇便是一種最終確定的不可撤銷的選擇。（3）因刑事案件犯罪嚴重程度不同適用不同的審判程序。重罪案件及其附帶民事訴訟，是由不同的審判人員按照不同的程序進行審理，然后分別作出刑事和民事判決的；違警罪案件和輕罪案件及其附帶民事訴訟，則是由同一法庭按照刑事訴訟程序合并審理，用同一判決宣判的。（4）被害人可以就物質損失，依法申請全部或部分的國家補償金。（5）進行附帶民事訴訟，應當交納訴訟費。該費用由原告預交，由敗訴方承擔。
德國早期的刑事訴訟法沒有規定刑事附帶民事訴訟程序，1943年和1950年刑事訴訟法修改時增加了這一程序，但又有許多限制，如提起民事賠償請求的范圍僅限于財產損失、賠償最高限額不得超過3000馬克、刑事法官享有對民事部分裁判與否的酌定權等，從而使這一程序實際上已被虛置。現實的操作方式則與美國比較接近，對因犯罪行為而遭受的損失，被害人幾乎很少在刑事訴訟中提起請求補償之訴，而是在刑事訴訟結束之后提起獨立的民事訴訟予以解決。
上述表明兩大法系國家在程序設計上，都從不同角度以不同方式強調突出附帶民事訴訟的獨立性。附帶民事訴訟并非刑事訴訟程序的必要組成部分，刑事訴訟可以附帶、也可以不附帶民事訴訟，是否附帶，當事人享有選擇權。在確立刑事附帶民事訴訟的國家，規定當事人請求賠償的范圍與民事實體法一致，鼓勵其提起獨立的民事訴訟救濟方式，保障其在兩種不同的程序中獲得同樣的利益。設立刑事附帶民事訴訟制度，不僅能節約時間和費用，而且能使民事原告因刑事公訴人為證實被告人有罪而采取的必要行動中得到便利。
我國在解決刑事賠償問題上，采用的是刑事附帶民事訴訟模式，但與上述國家的附帶模式又有很大不同，主要表現在：其一，被附帶的民事訴訟缺乏相應的獨立性，在相當大的程度上被刑事訴訟所包含或吸收，如在立案、審理、期限、上訴等程序上，均要遵循刑事訴訟的規定或受其制約。其二，當事人不具有相應的程序選擇權。只要案件進入了公訴程序，則被害人只能提起附帶民事訴訟，不管這種訴訟需要被害人等待多久以及會帶來什么樣的訴訟結果。其三，被害人請求刑事賠償的范圍與民事實體法的規定不統一，使得通過獨立的民事訴訟或附帶民事訴訟兩種程序得到的救濟效果不同一。其原因有二：一是立法上，無論是刑事訴訟法還是民事訴訟法均缺乏相應的單獨提起民事訴訟的規定，也沒有明確民事賠償之訴的請求范圍；二是觀念上，長期以來奉行國家本位主義，強調公益優先，認為刑庭審理的附帶民事訴訟是刑事訴訟的附屬程序，附帶民事訴訟的特點是“刑主民從”。
理論界對刑事民事訴訟制度中兩大訴訟的關系一直有“獨立論”與“從屬論”之爭。“獨立論”認為，附帶民事訴訟在訴訟性質、審理程序、適用法律、訴權行使方式、上訴權行使、執行方式等方面均有不同于刑事訴訟之處，故具有獨立性。“從屬論”認為，附帶民事訴訟立案上必須以刑事訴訟的存在為前提，審判組織上與刑事訴訟的相同，在實體處理上依附于審判機關對刑事犯罪行為的認定，在上訴期限上依附于刑事上訴期限，在上訴審理活動上，必須對刑事部分進行審理或再審，以確定民事部分裁決的正確性，故具有從屬性。我們認為，附帶民事訴訟既有獨立性，又有從屬性。附帶民事訴訟是一種特殊表現形式的民事訴訟，與刑事訴訟同源（因犯罪行為引起）不同質（刑事與民事性質有異）。附帶民事訴訟從本質上說仍屬于民事權利爭議，是一種民事糾紛，主要解決民事損害賠償問題，故應受民事法律規范調整，在實體上具有獨立性。附帶民事訴訟又不同于典型的、獨立的、純粹的民事訴訟，而是與刑事訴訟一起并存于同一審判程序之中，且是“附帶”于刑事訴訟的。易言之，在這種程序中，必須以刑事訴訟法的規定為主，在刑事訴訟法與民事訴訟法發生碰撞時，應遵循刑事程序優先原則，故在程序上具有從屬性。但這種從屬性是相對的，附帶民事訴訟在程序上還要受到民事訴訟法的許多規定制約，如訴訟原則、強制措施、訴訟證據、先行給付、訴訟保全、調解、和解、撤訴、反訴等。從這點上說，附帶民事訴訟獨立性是主要的，從屬性是次要的。兩大法系國家在程序設計上，就從不同角度以不同方式強調突出了這種獨立性。由于附帶民事訴訟僅在程序上具有“有限”的從屬性，所以如果我們不把這一訴訟放在刑事訴訟中一并解決，而是置于單獨的民事訴訟程序時，它便是一種不折不扣的民事訴訟，與其他民事訴訟并無任何區別。在制度設計上，我們必須認清這一點。唯此，才能消除制度設計上的許多困惑、矛盾和混亂。
三、 刑事附帶民事訴訟制度之重構
附帶民事訴訟既然本質上是一種民事訴訟，那么將其從刑事訴訟中分離出去，歸并到民事訴訟中，還其本來面目，則是一種最理想的選擇。關于附帶民事訴訟制度，英美法系國家始終沒有設立，日本是“從有到無”，德國是“從無到有”再到實踐中的“無”，均說明了這一點。這樣做至少有以下意義：首先，有利于確立不同訴訟的證明規則。雖然民事訴訟的認定事實與刑事訴訟的認定事實基本一致，但是二者在證明對象、舉證責任、認證規則、證明要求上均有較大的差異，故刑事訴訟證明不能代替民事訴訟證據的收集和判斷。將民事訴訟與刑事訴訟徹底分開審理，有利于不同訴訟證據規則的確立和推行。其次，有利于推行對抗式庭審程序，保障私權救濟目標的實現。現代刑事審判方式是控辯對抗，法官居中裁判，體現法庭的莊重和肅穆。現代民事審判的理念則是貼近社會，親近民眾，使程序和審判行為能為大眾所理解，強調民事糾紛的和平解決。在附帶民事訴訟中，被害人加入公訴一方控訴犯罪人，不但增加了訴訟結構的傾斜和失衡，而且因附帶的民事訴訟缺乏民事訴訟救濟的專業性和周到性使被害人難以得到公正的賠償。再次，有利于克服以罰代刑現象。刑事附帶民事訴訟中，被告人愿意賠償與否、賠償態度好壞、賠償數額多少成為法官對其量刑予以考慮的一個重要情節。如果被告人或其親屬能在法官刑事判決作出之前籌集到足夠的賠償金，則往往被視為有悔罪表現，甚至可能適用緩刑。這種做法使民事責任與刑事責任相互吸收，強化了“打了不罰，罰了不打”的錯誤觀念。如果民事訴訟與刑事訴訟徹底分開，分別由不同的審判組織按不同的程序處理，則必將避免上述現象的重演。第四，有利于法官走精英化道路。精英化法官的特征之一是專業嫻熟，而專業嫻熟必須建立在分工精細的基礎上。在當今各門法律浩繁的情況下，任何國家的法官都很難成為既是刑事審判的專家，又是民事審判的能手，專業分工已是一種既定的趨勢。就我國刑事法官的現有素質而言，其對刑事案件的定性和量刑問題十分富有經驗，但對民事審判工作卻知之不多，普遍感到不適應，造成處理上的厭煩和草率，久而久之，對建立一支高素質的法官隊伍相當不利。最后，有利于民事法律特有規定的適用。如被害人提起民事賠償的訴訟時效，是適用《刑法》的追訴時效，還是適用《民法通則》規定的時效，一直是個爭論不休的問題。如果民事訴訟單獨提起，單獨審理，則這一矛盾自然不復存在。又如財產保全措施，在公訴機關將刑事案件向法院提起公訴之前，民事賠償問題只能由偵查、公訴機關進行不規范的調解，還不能由法院處理，自然也就不可能適用財產保全措施。但在這段期間，犯罪嫌疑人的親屬可能轉移其個人財產，這對保護被害人的合法權益是不利的。
但就我國目前狀況而言，照搬英美法系國家的做法，完全取消刑事附帶民事訴訟制度，條件并不成熟。因為，附帶民事訴訟制度通過訴的合并審理，在一定程度上能夠提高人民法院審判效率，迅速地解決爭議，以撫慰被害人。特別是附帶民事訴訟不收取訴訟費，這對由于經濟狀況拮據的被害人來說，能便利其起訴，依法維護自己的權益。我國刑事法庭審理有關人身傷害引起損害賠償的簡單的附帶民事訴訟案件已經有相當多的經驗，這些經驗也不應簡單地否定。因此，重構刑事附帶民事訴訟制度時，總體思路是：縮小附帶民事訴訟審理刑事犯罪行為產生的民事賠償案件范圍，鼓勵刑事被害人或近親屬提起獨立的民事訴訟，協調兩大訴訟交叉時在適用上的關系，完善民事權利的司法救濟途徑。具體應在以下幾個方面作出完善：
1、賦予當事人程序選擇權。應當確定刑事與民事訴訟發生交叉時民事訴訟的獨立地位，規定凡因犯罪行為所引起的民事賠償請求，均可以在刑事訴訟中附帶提出，也可以在刑事案件審結后，向民庭另行提起民事訴訟（須未超過民法規定的訴訟時效），還可以在刑事案件未立案時向民庭單獨提出（如果后來刑事案件又立案，則在刑事判決結果作出前，民事案件應中止訴訟，以防止因對犯罪事實的認定方面差異而作出相互矛盾的判決）。總之，應樹立民事訴訟不必然為刑事訴訟所附帶的觀念，是否以附帶方式一并解決刑事責任和民事責任，由當事人自主選擇。當事人一旦作出選擇，則原則上不得反悔，案件應按其選定的程序進行。
2、擴大請求賠償損失的范圍。當事人不僅可以就人身傷害或財產被毀而遭受的經濟損失提起附帶民事訴訟，還可以就財物被犯罪分子非法占有、揮霍而提起賠償請求，對犯罪行為所造成的精神損失也可一并提起。這樣，可以防止法官未責令被告人退賠時所帶來的不利影響，也可維護法制的統一，因為對被害人的精神痛苦予以財產補償，有利于緩和和消除被害人精神上的痛苦，符合人類精神文明的客觀要求，尤其是在現行民事法律已明確規定對精神損害應予賠償，如仍不允許被害人對實施侵害的犯罪行為的被告人提起精神損害賠償，既有悖于情理，又會導致法律規范之間的沖突。
[關鍵詞] 精神損害賠償 刑事侵權 民事侵權、附帶民事訴訟
從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級人民法院的規定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權利因犯罪行遭受損失或財產被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立起訴。
2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）規定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復》公布后，可謂一石激起千層浪，在學術界引起巨大反響，許多學者紛紛發表觀點，認為該《批復》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時間“刑附民”精神賠償問題成為學術界焦點話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為。造成人們意識上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統觀念與當今社會權利本位法律意識的沖突。江蘇省高級人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發蘇高發[1999]23號“江蘇省高級人民法院關于印發《江蘇省高級人民法院〈關于審理附帶民事訴訟案件的若干規定〉的通知》（以下簡稱《23號文件》）規定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實際撫養未成年人生活費賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發[2001]319號”江蘇省高級人民法院關于印發《2001年全省民事審判工作座談會紀要》的通知“（以下簡稱《紀要》）予以確定23號文件的效力。由于在賠償范圍上有上述不當限制，致使被害人的合法權益無法得到法律保護，又導致法律適用的不嚴肅、不統一。 對此筆者談談幾點不同意見：
一、 物質損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧
精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵權人通過財產賠償等立法進行救濟和保護的民事法律制度”①。
對于侵權行為造成他人造成物質損失的，侵權行為人應當給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規定雖然對涉及“四權”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理；（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。”從這次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進一步擴大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復》和江蘇省高級人民法院《23號文件》和《紀要》排除在外。
從我國立法現狀和司法實踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權行為人侵犯被害人人格權、健康權等權利的同時，大多數給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質損害嚴重得多，如果僅對物質損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規范與民事精神賠償制度互相銜接、協調一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時，這樣更能體現附帶民事訴訟經濟、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護公民的精神權益，維護社會穩定。如在附帶民事訴訟中能同時追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經濟賠償責任，對嚴厲打擊犯罪，全面保護公民的合法權益，必然具有十分重要作用。
對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償的作用是撫慰作用，犯罪分子已經受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經濟不夠發達，被告人往往是貧窮緣故而實施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責任后，無經濟賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產可供執行，或因被告人判處徒刑被收監執行無經濟收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項權利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識丁的農婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實方面的舉證責任幾乎都由公訴機關承擔，受害人在法庭上不須承擔太多舉證風險，需要證明的只有相關的財產損失，完成這項工作，被害人不需要有太多的法律常識，很少會因為程序上受挫而喪失請求權，而且不需要交納訴訟費、支付律師費。所以，消滅受害人一部分權利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責任，單獨提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。
從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權引起的一種法律后果，侵權人應承擔相應的法律責任。2、精神損害賠償是一種法律救濟方式，具有撫慰性質。它主要通過非財產性責任方式，補償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復其心靈的創傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應在精神損害非罪的領域適應。
精神損害賠償的立法精神，蘊涵其法律內涵，精神損害賠償的法律內涵又直接影響著司法實踐，我國司法實踐的種種判例，充分顯現了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質賠償的立法宗旨，而這一立法宗旨，已與自由配置社會資源的市場經濟快速發展、民主與法制的進步、公民權利保護意識的強化，不能相適應，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學者認為是一種抱殘守缺的表現，在當前情勢下，這種做法勢必會使司法實踐陷入尷尬境地，目前學術界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。
筆者認為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經濟賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實刑等，作為犯罪分子向國家承擔了責任，法律給予否定評價，但受害人精神傷害沒有得到實際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經濟賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規定的罪刑相適原則，同時也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復雜民事案件顯得力不從心，實踐中多是法官將復雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當粗糙。筆者認為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。
附帶民事訴訟就是民事訴訟一種特殊形式，我國法律有明確規定，附帶民事訴訟中既適用刑法、刑事訴訟法同時也適民事法律規范。所以《民法通則》及最高人民法院有關精神損害賠償的規定應適用于附帶民事訴訟案件。人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。
二、生前被撫養未成年人生活費應賠付至獨立生活為止
2002年春，蘇北某州基層人民法院一年前審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個村民共同盜伐集體縣級公路邊樹木，樹倒將過路行人紀某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀某生前四個未成年子女生活費24000元，大女兒當時只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學雜費了，無奈，她倆只好輟學外出打工，掙點錢補貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機關本意吧？從目前江蘇省高級人民法院《23號文件》規定看，受害人死亡的，其生前被撫養未成年子女的生活費只賠償到十六周歲。筆者認為，實為不妥。從我國目前中學生年齡構成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經濟供養，造成經濟困難而輟學，這難道符合我國《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》、《勞動法》之規定？我們整天說“重教育”、“培養下一代”“不能讓一個學生輟學”等，難道就喊在嘴上的？筆者認為，賠償受害人生前被實際撫養未成年子女生活費應至“獨立生活”為止。根據最高人民法院法釋[2001]30號規定，應賠付至18周歲，如果是在校學生應付到高中及其以下學歷教育，這樣才能體現法律之間互相銜接性。
三、 依法調解與依法判決要有機結合
我國《民事訴訟法》第八十五條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”，而有的基層人民法院大多采取庭外調解辦法處理民事賠償部分。調解成功或能當場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當事人參加庭審。實踐中法院能夠調解成功者率很低，因為沒有經過法庭舉證、質證、認證，案件事實未查明，是非未分清，責任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔民事賠償責任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應分擔的民事責任還未搞清楚呢，調解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當事人規定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規定，當事人身份仍然存在，法院責令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規定，屬非法剝奪當事人訴權，同時也違背司法公正原則。
綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質的賠償范圍規定的不甚明確，排除刑事侵權精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》及江蘇省高級人民法院《23號文件》、《紀要》不能與其他相關法律相銜接，不能更好地保護受害人的合法權益。有鑒于此，立法機關有必要啟動修改程序，對我國現行的《刑事訴訟法》有關條款進行修改，同時最高人民法院也應就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規定，江蘇省高級人民法院對因刑事侵權致死者生前被扶養人生活費賠付止齡適當放寬。
參考資料：
①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協會編，2003年1月。
②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。
③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網）2002年12月2日。
④《附帶民事訴訟應注意把握的幾個問題》，作者：揚琳，刊于1999年《法學天地》第2期。
附帶民事訴訟在程序上雖然屬刑事訴訟，受刑事訴訟制約，但附帶民事訴訟從本質上講是民法上的一種損害賠償之債，即當犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為給刑法所保護的社會關系造成破壞和損害，并且使被害人遭受了物質損失的時候，則不僅要追究行為人的刑事責任，而且還要讓其承擔民事責任，賠償經濟損失。從“賠償經濟損失”概念本身的法律屬性來看，雖然刑法規定了應判處賠償經濟損失，但“賠償經濟損失”不包括在刑法規定的刑種之內，不屬于刑法制裁方法，而是民法上的制裁方法。因此刑事附帶民事訴訟既有作為民事訴訟的一般特征，又具有必須以刑事訴訟的存在為前提，依附于刑事訴訟的不同于一般民事訴訟的特有特征。在司法實踐中，由于刑、民法律規范在刑事附帶民事訴訟中關于能否提起精神損害賠償訴訟請求、訴訟時效等問題上存在根本性法律沖突，導致各地司法機關在司法裁量上沒有統一的認識和執行標準，即破壞了法制的統一性，又影響了刑事案件審理的社會效果。
沖突一、刑事被害人民事訴請先行審判的問題。
“刑事優先民事”是世界上大多數國家刑事訴訟中的一個基本原則，先解決被告人的刑事責任，再解決其民事責任，是一種國際慣例。在處理刑事訴訟及與其密切相關的民事訴訟的關系上，世界各國有三種立法方式：1、交由刑事訴訟程序附帶予以解決，這是法國、德國的現代意義上的附帶民事訴訟的解決方式，（但法國在公訴未啟動前可單獨進行民事訴訟）。2、是允許在一定情況下，可以通過刑事訴訟程序附帶予以解決而在其余情況下應通過民事訴訟程序或其它單獨訴訟程序予以解決，這是英國的“混合式”解決方式。3、把它完全交由民事訴訟程序來解決，這是美國和日本現行立法的解決方式。①
我國《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。”第78條規定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”由此可見，我國的刑事犯罪引發的民事訴訟進行的前提是：一、要在刑事訴訟啟動后才能進行；二、要與刑事審判一并進行，例外的才能在刑事審判后由同一審判組織繼續審理。
民事訴訟只要原告起訴與法院受理即啟動。《中華人民共和國民事訴訟法》（經下簡稱《民事訴訟法》）第108條規定：“起訴必須符合下列條件：①原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其它組織；②有明確的被告；③有具體的訴訟請求和事實、理由；④屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”，第111條“人民法院對符合本法第一百零八條起訴，必須受理”。
將上述兩種程序啟動的條件作一對比，不難發現，刑事附帶民事訴訟審判程序的啟動要比民事訴訟嚴格得多。刑事附帶民事訴訟這一制度在打擊犯罪，維護社會穩定等方面有其積極作用，同時也存在不利于實現效率優先原則等諸多弊端，但最大的弊端是在刑事案件中，當刑事審判程序的啟動條件尚不成熟時，民事訴訟程序啟動的條件可能已全部具備，但刑事被害人根據現行法律規定卻無法就民事侵權賠償先行訴請。
究其原因，是因為我國刑事附帶民事訴訟制度設計理念是當公權與私權并存時，強調公權優先于私權。當犯罪行為與民事侵權并存時，強調被害人首先要無條件服從于國家追究犯罪的需要。刑事審判程序的啟動必須是檢察機關認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，按照審判管轄的規定，向人民法院提起公訴，而民事審判程序的啟動僅需要原告起訴-法院受理即可，且民事原告所訴的其權益受到侵害是擬制性的，即該侵害中只是民事原告自己的一種認識，其權益是否實際受到不法侵害，是否應由法院予以司法保護，都必須通過訴訟才能得到確認。在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟往往因受“先刑后民”的定式思維的制約和支配，在對犯罪事實沒有依法進行確認的情況下，法院對被害人的民事請求可以拒絕審判，犯罪嫌疑人的民事責任和民事賠償問題便被無限期的擱置。此時，被害人唯一能做的事就是消極、被動的等待司法機關司法活動的進展。其次，啟動刑事審判程序必須以被告人在案候審為先決條件，我國在刑事訴訟中尚無缺席審判制度。但民事審判程序在被告人耒到庭是不影響審判正常進行。《民事訴訟法》規定在被告下落不明，有意回避法律審判或經傳喚而拒不到庭的情況下，法院可以通過公告傳喚并缺席裁決，以確保受害人能夠得到及時的司法救濟，在訴訟過程中，可以采取訴訟保全措施以確保生效的裁判得以執行。
綜上所述，我國《刑事訴訟法》對被害人民事訴請先行審判作了否定性規定，不能及時、有效的保護被害人的合法權益。因此，立法機關有必要啟動修改程序，對我國現行《刑事訴訟法》有關條款進行修改。在強調刑事訴訟公權優先的情形下，對被害人某些要求先行救濟的主張應于一定范圍保障，例外地應給予民事法律所保護私權的適度自由，以法律的形式將該權利予以固定。在修改法律時可建議對符合下列情形的，應當允許人民法院對被害人民事訴請進行先行審判：
1、無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害，可責令其監護人承擔民事賠償責任。《中華人民共和國民法通則》[以下簡稱《民法通則》]第11條-第14條規定了完全民事行為能力人、無民事行為能力人、限制民事行為能力人。對于無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施的犯罪行為給被害人的民事權益造成損害的，根據《民法通則》第133條規定，應由其監護人承擔民事責任。被害人具有將刑事被告人（無民事行為能力人、限制民事行為能力人）及其監護人訴至法院，要求賠償其經濟損失的可能性，法院亦可據此作出恰當的司法裁量。
2、取保候審期間被保證人逃匿的，可由其保證人承擔連帶賠償責任。在刑事訴訟中，司法機關根據案情需要已對犯罪嫌疑人、被告人采取了取保候審的強制措施，如果被保證人在取保候審期間逃匿的，經查實如果保證人與被保證人串通，協助其逃匿以及明知藏匿地點而描繪向司法機關提供的，則保證人不僅需要承擔刑事責任，而且根據最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》[以下簡稱《解釋》]第73條的精神，如果取保候審的被告人同時也是附帶民事訴訟的被告人，保證人還應當承擔連帶賠償責任，但是應當以其保證前附帶民事訴訟原告人提的訴訟請示數額為限。
3、執行職務時犯罪致人損害的，可由犯罪人所在單位承擔責任。《民法通則》第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其它工作人員的經營活動，承擔民事責任”。如果刑事被告人的犯罪行為是在執行企業生產經營活動中實施的，被告人不論是否在案候審，被害人均可以該企業作為附帶民事訴訟被告人提起民事訴訟，以實現司法救濟。
4、犯罪嫌疑人已潛逃并已過一定時間，使偵查工作處于停滯狀態，被害人根據已有偵查的證據具備提起民事訴訟的條件。
沖突二、訴訟時效問題。
《中華人民共和國刑法》[以下簡稱《刑法》]第四章第八節只規定了司法機關依法對犯罪分子追究刑事責任的有效期限，即追訴時效。關于附帶民事訴訟時效這一實體問題，在作為實體法的《刑法》中未作任何立法規定，刑事附帶民事訴訟時效的規定散見于《中華人民共和國刑事訴訟法》和《解釋》中。《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟” ，《解釋》第84條：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質損失的被害人、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定人，有權提起附帶民事訴訟。”第89條規定：“有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟”，第90條規定：“在偵查、預審、審查起訴階段，有權提起附帶民事訴訟的人向公安機關、人民檢察院提出賠償要求，已經公安機關、人民檢察院記錄在案的，刑事案件起訴后，人民法院應當附帶民事訴訟案件受理；經公安機關、人民檢察院調解，當事人對雙方達成協議并已給付，被害人又堅持向法院提起附帶民事訴訟的，人民法院也可以受理”。對上述法律及司法解釋作歸納性理解，可以知悉我國附帶民事訴訟時效有以下方式：①由被害人在偵查、審查起訴階段中向公安機關、人民檢察院提出賠償要求，經記錄在案后由人民法院在審判階段按附帶民事訴訟案件受理，此種訴訟時效一經提起并經司法機關記錄在案則具有永久性；②由被害人在一審判決宣告前提起，如逾期未提起則另行提起民事訴訟。
我國民事法律從保護權利人及時行使權利，避免舉證困難的角度考慮，對于因侵權行為造成人身損害賠償的訴訟時效適用特別（短期）訴訟時效期間。《民法通則》第136條第1項規定“身體受到傷害要求賠償的訴訟時效期間為一年”，第137條規定“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算”及《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》[以下簡稱《意見》]第168條規定“人身損害賠償的訴訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起計算；傷害當時未曾發現，后經檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起計算”。上述法律明確規定，被害人應于受傷害之日起或傷勢確診之日一年內行使要求致害人賠償經濟損失的請求權，逾期則尚失起訴權。
刑、民法律規范在訴訟時效上的沖突導致了在司法裁量上存在一定的偏差，雖然附帶民事訴訟的立法本意從保護被害人的角度給予了適度傾斜，但不可否認的是，在司法實踐中，刑事案件從公安機關在追訴時效內立案偵查-檢察機關提起公訴-人民法院作出一審判決，需要經過一套嚴密的司法程序，而完成這套程序需要一定的時間，特別是對因犯罪牽涉面廣，取證困難或流竄作案等重大復雜案件而無法在短時間內偵查終結，致使刑事案件不能迅速移交審判，超過訴訟時效的情況屢見不鮮，如果在這一時間段內被害人直接提起民事訴訟，人民法院將以犯罪事實未查清而根據《刑事訴訟法》第77條之規定不予受理；雖然《解釋》第89條賦于被害人具有選擇在一審判決宣告前提起附帶民事訴訟或是在判決生效后直接提起民事訴訟的權利，但因該司法解釋未能充分貫徹《民法通則》第136條、第137條的立法原則和精神，并且對《民法通則》相關條文作了修改性解釋，不符合司法解釋“合法性原則”，其直接后果是導致了司法解釋與法律發生沖突并適用司法解釋的尷尬狀況；而另一方面被害人因客觀原因（如司法機關未告之其訴權、被害人擔心“罰而不判”等）未在一審判決宣告前提起附帶民事訴訟，而在一審判決生效后直接提起民事訴訟，法院經審查后以其超過《民法通則》第136條、第137條規定的訴訟時效為由而不予保護其勝訴權，有悖于法律保護被害人民事合法權益的立法宗旨。
解決上述司法裁量問題，必須在現行法律中尋找支持。我國法律對附帶民事訴訟中因被告人未到案、治療尚未終結等特殊原因而超出《民法通則》規定訴訟時效的，在時效期間的延長上從該法中亦能找到法律支持。《民法通則》第137條規定“有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間”。須注意的是，法院對于決定時效期間是否延長，有完全的裁量權。法律上的用語是“可以”延長，而不是“必須或應當”延長。依法律的本意，系將決定是否延長的裁量權委托法院行使，以便更充分地保護當事人的合法權益，即委托法院對附帶民事訴訟原告人所提出的客觀情況是否屬于“特殊情況”作出裁量，及就該特殊情況下是否延長時效期間作出裁量。延長的事由是特殊情況，法律未對所謂“特殊情況”作出明確規定。當然，法院也不能隨意地延長，該特殊情況應是不可歸責于當事人的客觀障礙。對有權提起附帶民事訴訟的人提起民事訴訟的案件，對其訴訟時效應進行實體審查，如確系不可歸責于當事人的客觀障礙而致使其無法在法定訴訟時效內行使實體上請求權，則可將整個刑事訴訟過程作為特殊情況，延長訴訟時效期間。
沖突三、能否提起精神損害賠償問題。
刑事附帶民事訴訟精神損害賠償，現行刑事方面的法律、司法解釋有如下規定：《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟”，2000年12月4日最高人民法院頒布的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條第2款規定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”，第2條規定：“被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是指被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失”。2002年7月11日最高人民法院審判委員會第1230次會議通過了法釋[2002]17號《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》[以下簡稱批復]“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。由此可見，刑事附帶民事訴訟請求的范疇僅限于因犯罪活動造成的物質損失（財產損失或經濟損失），不包括精神損害賠償。最高人民法院以司法解釋條文的形式明文將精神損害賠償排斥在外，該司法解釋在司法實踐中為各地人民法院在處理精神損害賠償直接參照引用，成為人民法院不予受理精神損害賠償的一道無法逾越的障礙。
對于精神損害賠償，我國《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規定雖然對涉及“四權”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號）規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。”從這次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事審判領域中精神損害賠償的適用范圍有擴大之勢。
對比上述法律條文中，不難看出，刑、民兩種法律規范對于附帶民事訴訟中能否提起精神損害賠償態度是迥異的。這種由于法律規范對立而引起沖突所帶來的負面影響是不可估量的，造成以上困境的，恰恰是我國法律、司法解釋方面的漏洞。不同的法律、司法解釋對于同樣的侵權行為規定了不同的賠償標準，這本身有違法律的基本原則。最高人民法院以現行《刑法》、《刑事訴訟法》對被害人因犯罪行為受到精神損失賠償而而提起損害賠償訴訟沒有法律依據及刑事犯罪與民事侵權在責任承擔方面的不同和我國國情的考慮而排斥精神損害賠償，筆者認為有其欠妥之處，其理由是：
第一、根據我國《刑法》第36條的規定，附帶民事訴訟活動在實質上所要解決的核心問題，應是民事賠償責任問題，因而在實體法上的法律適用應當規定受民事法律規范的調整，這是因為附帶民事訴訟其實質是一種民事訴訟，只是在形式上附著于刑事案件，與刑事案件同步進行而已。被告人的犯罪行為侵犯的客體雖然只有一個，但其侵害的是雙重法律關系，一方面侵犯了刑法所保護的社會意義上的人身和財產權利，具有了社會危害性，應受到刑罰的處罰，另一方面侵犯的民法所保護的個人意義上的人身和財產權利，由民法來規范和調整，被害人在刑事附帶民事訴訟中也存在著雙重性，既是被害人又是附帶民事案件的原告人。從另外一個角度來看，也就是當被侵害的個人的人身和財產權利達到了刑事違法性時，刑法才對其進行懲罰，這種懲罰超越對個人的保護，具有了社會性。因此，刑事附帶的民事部分實質是對個人的民事保護，屬于民法所調整的對象。
第二、人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。在《刑法》、《刑事訴訟法》沒有對精神損害賠償是否受理進行明文規定的情況下，按照《解釋》第100條規定“人民法院審理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定” ，據此，《民法通則》及最高人民法院有關精神損害賠償的規定亦應適用于附帶民事訴訟案件。
第三、附帶民事訴訟排除精神損害賠償不符合民事法律的公平原則。公民在其人身權遭受不法侵害時，對其非財產上損失即精神損失有權要求經濟賠償，這是民法通則明文規定的權利。當這種不法侵害上升到刑事犯罪的程度時，被害人在附帶民事訴訟中的權利卻被限制在物質損失之內，這在法理上是講不通的，刑事案件被害人因犯罪行為遭受的精神損害一般都比民事侵權行為造成的損害程度深，如毀人容貌的故意傷害、、侮辱、誹謗等，物質損失卻往往是微不足道的，只賠償物質損失，對被害人遭受的巨大精神損失視而不見，違反了法律的公平原則和人文精神。
第四、附帶民事訴訟不適用精神損害賠償破壞了法律之間的和諧統一。《中華人民共和國憲法》第5條規定：“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴”；《中華人民共和國立法法》第4條規定：“立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴。”我國各部門法在各自的范圍內各司其職，但在一些交叉領域，解決同一法律問題，則不管適用何種法律，得出的結果應該是一致的，刑事附帶民事訴訟，本質上仍是民事訴訟，是由民事訴訟派生出來的，只是侵權行為達到了犯罪的程度，為更好地保護受害人的利益，打擊犯罪，提高辦案效率，才與刑事案件一并解決。如果不適用精神損害賠償，有違法律的統一和尊嚴。
第五、從我國現實及綜合國情的考慮不能作為排斥精神損害賠償的理由。西方國家中，不論是英美法系還是大陸法系，大部分國家將精神損害賠償作為受案范圍，如德國《刑事訴訟法》第3條第2款規定：“一切就追訴對象的犯罪事實所造成的損失而提起的訴訟，包括物質的、身體的和精神的損害均應受理”。②我國在加入WTO后，在日趨融入國際化的背景下將精神損害賠償排斥在外亦不利于國際交往。
第六、《批復》的司法解釋是最高人民法院就刑事附帶民事訴訟審判實踐中遇到的對是否受理精神損害賠償問題的具有法律效力的解釋，作為司法解釋，應當貫徹立法的原則和精神，在內容和形式上不能與立法的規定相抵觸，如存在抵觸，該司法解釋即無效。《批復》即是在該背景下出臺的，即必須在現行的《刑法》、《刑事訴訟法》范圍內作出，不能脫離現行上述法律而作擴大性解釋。關于這一點，在最高人民法院研究室李洪江所著《<批復>的理解與適用》中作了明文說明。
綜上，民事訴訟請求保護的范圍不應拘限于物質損害賠償，對于被害人的精神損失同樣應予以保護。當前立法機關有必要啟動修改程序，對我國現行的《刑法》、《刑事訴訟法》進行修改，同時最高人民法院應盡快制定新的司法解釋，對附帶民事訴訟精神損害問題重新作出新的規定。即能體現“罪刑相適應”的刑罰原則，又能體現民法上的公平原則。
參考文獻：
論文關鍵詞 刑事附帶民事訴訟 立法變化 法律監督
一、刑事附帶民事訴訟程序的立法變化
（一）立法修改的特點
1.修改具有針對性
近年來，司法機關處理的刑事附帶民事訴訟案件逐年增加，在運行過程中出現了一系列的問題，主要表現在：（1）對附帶民事訴訟的當事人主體范圍理解不同，尤其對間接被害人的范圍存有不同意見；（2）查明刑事附帶民事訴訟被告人的財產狀況和執行，難度都很大，被害人的權益無法得到充分保障；（3）對刑事附帶民事訴訟的訴訟程序、措施和手段存有爭議。此次修改即著重回應了上述問題，具有針對性。
2.修改體現了“尊重和保障人權”的精神
《決定》第1條在刑事訴訟法的任務中增加了“尊重和保護人權”的內容，體現了尊重人權與懲罰犯罪的平衡，《決定》第36條、第37條對刑事附帶民事訴訟的修改也是以保障被害人權益為導向的。在犯罪嫌疑人、被告人權利保障日趨完善時，被害人的權益在刑事訴訟中如何保護的問題也不容忽視。在對具體條文進行修改時，立法機關從保護被害人合法權益的角度出發，重視被害人及其法定人、近親屬參與訴訟并及時、最大化地獲得賠償，是“尊重和保護人權”精神的具體體現。
（二）條文變化
1.完善了有權提起附帶民事訴訟的主體
根據修改后的《刑訴法》第99條規定，被害人死亡或者喪事行為能力時，為充分保護其合法權益能夠得到法律保護，保證其訴訟能夠順利實現，將被害人的法定人、近親屬明確列為有權提起附帶民事訴訟的主體。
2.完善了刑事附帶民事訴訟的中的保全措施
為保證判決的執行，防止空判并息訴止爭，進一步完善附帶民事訴訟中的保全措施的呼聲四起，有代表建議應賦予附帶民事訴訟原告人或檢察機關向人民法院申請訴訟保全的權利，明確在刑事立案后當事人就可以申請進行財產保全，公、檢、法三機關根據申請可以相應采取財產保全措施。《決定》吸收了上述意見，修改后的《刑訴法》第100條規定，人民法院在必要的時候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結被告人的財產。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關規定。
3.靈活規定了人民法院審理附帶民事訴訟的方式
《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第96條規定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調解。調解應當在自愿合法的基礎上進行，經調解達成協議的，審判人員應當及時制作調解書，調解書經當事人簽收后即發生法律效力。修改后的《刑訴法》吸收了司法解釋的基本精神，第101條規定，人民法院對于附帶民事訴訟，可以進行調解，或者根據物質損失情況作出判決、裁定。
二、對附帶民事訴訟案件的法律監督
（一）對附帶民事訴訟加強法律監督的必要性
1.法律監督權全面行使的需要
“哪里有審判權（含執行權）的運行，哪里就應有檢察院的監督，檢察監督的觸角應當分布于刑事、民事、行政訴訟的全過程。”豍在刑事訴訟過程中，檢察機關應當遵從依法、全面行使法律監督權的原則，不能只注重對案件數量較大的刑事審判的監督，而忽視了民刑交叉環節的附帶民事訴訟的監督。尤其，附帶民事訴訟法律監督工作弱化的實踐現狀，更需要檢察機關擔負起法律監督的職責，全面加強對附帶民事訴訟審判工作的制約，保障法律被公平、公正的適用和執行。
2.對審判權進行有效制約的需要
審判人員腐敗案件不時出現提醒著我們，審判權的行使也需要有效的制約，審判人員并不會必然的公平地使用手中的權利，權利只有在有監督和制約的情況下才能盡可能的被公正地被使用。司法實踐中，對附帶民事訴訟的審理和裁判的監督一直處在弱化地位，從客觀上給審判人員濫用職權創造了條件。附帶民事訴訟審判也是審判權的重要內容，司法實踐需要對該項審判權加強監督制約。
3.提升檢察機關公信力的需要
司法實踐中，雖然法律賦予檢察機關對法院裁決提出抗訴的權力，但缺乏附帶民事訴訟抗訴操作程序規則的規定，經過走訪多位資深公訴承辦人，實踐中并無此類具體案例。如果當事人對于刑事附帶民事裁決不滿，可以直接上訴。如果附帶民事訴訟當事人對于已生效裁判不服，除了提出再審申訴外，并無其他救濟渠道。如果檢察機關對于再審申訴不給予全力支持，刑事案件被害人極容易對司法產生不信任感，甚至采用私力救濟途徑報復社會，還可能形成惡性涉檢上訪案件。為了提升檢察機關公信力，應及時強化對附帶民事訴訟案件裁判的監督力度，及時回應案件當事人的訴求。
（二）附帶民事訴訟法律監督機制探討
1.監督部門
（1）公訴部門。根據法律規定，公訴部門負責對訴訟審判活動進行法律監督。在附帶民事訴訟中，刑事和民事責任一并審理的案件將由同一審判組織審理，那么檢察機關公訴人不僅應當對刑事部分的審判活動進行法律監督，還應當對附帶民事部分的審理活動進行法律監督。公訴部門的實時監督更加高效和便捷。但公訴部門對附帶民事訴訟的監督僅限于庭審方面的活動，即較多涉及程序運行方面的內容。豎對于法院作出的民事責任裁判實體方面的監督，由于現行法律的缺失，檢察機關公訴部門不能僅對附帶民事訴訟部門抗訴，其監督存在盲點。而且，從專業的角度上講，由于檢察機關公訴部門日常處理刑事案件，對于民事責任的認定并不具備較強的專業優勢，因此對民事責任的處理是否得當難以準確把握，只能在附帶民事訴訟生效后，啟動申訴再審程序予以監督。
（2）控告申訴部門。根據最高人民檢察院《人民檢察院復查刑事申訴案件規定》第4條的規定，控告申訴部門應當受理原案當事人及其法定人、近親屬提出的關于附帶民事訴訟判決、裁定不服的申訴，即便是僅對民事責任的判罰不服的，也應當受理，而不能因為僅對民事責任部分不服而不予受理，或者說服當事人及其法定人、近親屬對刑事責任一并提出申訴。接受申訴后，應對申訴情況進行全案復查，制作《刑事申訴復查通知書》，并在十日內通知申訴人。
（3）民行檢察部門。司法實踐中，民行部門僅處理民事、行政申訴案件，并不介入刑事附帶民事訴訟案件。但刑事附帶民事訴訟中對民事部分的裁判主要是圍繞雙方因犯罪行為引起的財產、物質方面的損失賠償問題，將參照很多民事法律法規。民行檢察部門能夠熟練地運用相關民事法律法規，對現行民事法律政策也能夠及時掌握，對附帶民事訴訟案件中民事部分的審理能夠更加客觀、公正、全面的進行監督。因此，筆者認為民行檢察部門應當介入刑事附帶民事訴訟案件的審理過程。介入方式有兩種：一種是在國家利益、集體利益受損失的情況下，民行檢察部門應當派員與公訴部門承辦人一同出庭支持公訴，主要對檢察機關代表國家提起附帶民事訴訟的訴求進行說明；另一種是在控申部門接受當事人及其法定人、近親屬提出的對附帶民事訴訟案件申訴請求后，會同控申部門承辦人復查案件，解決控申部門對民事法律知識相對匱乏，對民事部分監督乏力的現狀。
2.監督方式
（1）（口頭）糾正違法。對于附帶民事訴訟審判活動中輕微的違法行為，由檢察人員在庭審后以口頭方式向人民法院提出糾正意見，并及時向本部門負責人匯報；必要時，可以由檢察機關的主管領導或部門負責人提出。對于違法行為比較嚴重，或多次發生一般違法行為，經口頭提出糾正意見仍不改正的，可向人民法院發出《糾正違法通知書》，并上報上級檢察機關。
（2）檢察建議。對于符合抗訴條件的刑事附帶民事訴訟案件，如果認為由人民法院自行糾正效果更好的，或者對于判決、裁定確有錯誤，但不宜抗訴的案件，可以采用檢察建議的方式監督人民法院予以糾正。檢察建議的方式根據問題的性質和情節不同應有所不同，檢察機關可以用口頭方式向法院提出，也可以用書面的方式向人民法院提出。
現行刑事法律和司法解釋對刑事附帶民事訴訟制度規定的過于籠統，存在一定的缺陷。審判和執行實踐中，各地法院作法比較混亂，存在問題突出。諸如，在審判實踐中存在著程序到位了，案件判決了，但糾紛解決不了；在立案環節，立案流于形式，把關不嚴；在執行環節，案件來了，執行不了，強制執行權利異化成了執行義務，執行法院和執行法官被申請執行人牽著鼻子走，申請執行人不信法，不信執行法院和執行法官，反而相信，相信大領導。件滿天飛，執行法官忙于寫回復，寫報告，甚至還有相當多的當事人胡攪蠻纏，你上班他上班，你下班他下班，非哭即鬧，嚴重妨礙法院的正常工作秩序。
在刑事審判實踐中，刑事附帶民事案件大體有如下幾種：即故意傷害人身、交通肇事、非法持有槍支、尋釁滋事、故意毀壞財物等案件。這些案件主要由財產所有權、債權和人身權利引起的民事糾紛案件得不到及時解決而轉化為刑事案件。由山林土地糾紛或相鄰關系糾紛引起的民事糾紛案件，如糾紛能及時化解，即訟爭平息。反之，則矛盾激化。導致出現故意傷害他人人身或故意毀壞公私財物等其他刑事案件的發生。
一、附帶民事訴訟的法律依據及案件審理特點
刑事訴訟附帶民事訴訟是指司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告刑事責任的同時，附帶解決被害人或者人民檢察院所提出的，由于被告人的犯罪行為所引起的物質損失賠償而進行的訴訟活動。刑事訴訟附帶民事訴訟是刑事訴訟法的組成部分，其所要解決的是被害人因犯罪行為而受到的物質損失的賠償。所以，從解決實質問題的性質來說，它屬于民事訴訟，因該賠償與犯罪行為有關，所以把它歸屬于刑事訴訟中。《刑法》第36條規定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。”《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟”。“人民法院在必要的時候，可以查封或者扣押被告人的財產”。這是刑事附帶民事訴訟的法律依據。刑事附帶民事訴訟實質是種特殊的民事訴訟刑事犯罪派生出民事賠償問題，此種案件中的刑事部分與民事部分，二者相輔相成，是一個有機的統一體，有著不可分割的關系。從我院近幾年所審理的刑事附帶民事案件看，此類案件多以交通肇事、故意傷害案為多。在處理刑事附帶民事訴訟案件中，只有將刑事部分與民事部分通盤考慮，才能科學地進行量刑工作和賠償工作，實現司法公正。如將二者割裂開來，孤立量刑和孤立賠償，就會破壞刑事附帶民事這一有機整體，破壞量刑與賠償之間存在在的必然聯系，從而損害司法公正。這是因為賠償是否充分表明了被告人不同的悔罪態度，賠償得充分與否必然影響到量刑的輕重。
刑事附帶民事案件一般有附帶民事訴訟，這種案件侵犯的客體為人身權或財產權。因為一方當事人的人身或財產權利受到侵害后，在犯罪嫌疑人被提起公訴過程中，受害一方當事人會隨時提起附帶民事訴訟。因此，被告人在承擔刑事責任的同時，也要承擔相應的民事賠償責任。附帶民事訴訟要與刑事訴訟合并審理。只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。附帶民事訴訟與刑事案件合并審理后，不受民訴法及法釋的有關條款的限制，體現刑事優先于民事的原則。在決定普通民事案件的開庭時間必須超過答辯期限或舉證期限后才能確定，但附帶民事訴訟則不受這方面的限制。而是以刑事為主，隨著刑事的審判而一并審判。
要抓好刑事附帶民事案件的審理，在閱卷過程中，必須認真審查如下幾個問題。
1、審查證據的合法性。即主要證據來源必須合法。如公安機關按照法定程序收集的各種有關證據，即可作為合法有效的證據。反之，則視為無效證據。
2、審查主要證據是否反映案件的事實。在審理這類案件中，我們認為被害人的陳述、被告人的供述、證人證言及鑒定結論都屬主要證據，這些證據如能互相吻合，并能反映案件事實的因果關系，說明這些證據客觀真實，可作為認定案件事實的主要證據使用。反之，則事實不清、證據不足。
3、審查案件的主要證據是否有疑點。在刑事附帶民事訴訟過程中，對公安機關偵查的證據確有疑點、不調查不足以認定案件的事實，審判人員可在庭前或庭后依職權收集核對證據。特別是民事訴訟當事人舉證確有困難的，審判人員應主動調取，為案件的正確裁判打下可靠基礎。
4、審查民事訴訟主體是否合格。刑事附帶民事案件的民事訴訟主體的附帶民事訴訟原告人，一般為被害人或財產被害一方的當事人，附帶民事訴訟被告人即為刑事被告人及其他民事被告人，這些當事人的主體資格是否合格，直接關系到案件的質量，因此，必須具體案件具體分析。在審判實踐中，我們必須堅持以刑事為主，民事為輔及不告不理的原則。但如果屬附帶民事訴訟原告人的主體不合格，可在開庭前告知其進行調整；如果共犯在逃，可先由在押被告人對被害人的經濟損失負連帶清償責任，再由在押被告人刑滿釋放后向在逃被告人另案追償；如果被害人的被害結果與其它未被的同案人有關，我們一般不主動追加，以免導致刑事部份審理的過分遲延，損害刑事優先原則；如果其他附帶民事訴訟被告人與案件事實不符，經告知后，附帶民事訴訟原告人仍不肯變更，繼續堅持要訴的，即可依法作出判決。
5、審查定性是否準確。為了正確適用法律，必須做到定性準確。如果定性錯了，整個案件都將成為錯案。在刑事附帶民事案件中，故意傷害人身一般比較容易掌握，但在故意破壞生產經營與故意毀壞公私財物等案件中，有時不好區別。因此，在閱卷時，必須根據兩者的情況及其四個犯罪構成要件進行分析對比，從中確定案件的屬性。這樣，才能做到穩、準、狠打擊犯罪。在審判實踐中，對于檢察機關定性錯誤案件的操作有兩種情況。一是及時與檢察機關協商，由檢察機關撤回并改變定性后重新；二是由法院開庭審理后直接改變定性。很明顯，第二種做法比較直接簡便，但實為剝奪了被告人的辯護權。因此，我們認為第一種做法比較妥當，有利于保護控、辯雙方的抗辯權。
在開庭審理時，必須按先刑事后民事的順序進行。刑事附帶民事案件的審理，不是單純刑事案件的審理，而是刑事和民事兩個不同類型案件的審理。因此該類案件的特點決定了在開庭審理的順序必須先審理刑事后審理民事。比喻法官宣布開庭后，在查明當事人身份、宣布案由、宣讀書、法庭訊問、舉證質證、控辯雙方的發言、辯論等都應按先刑事后民事的次序開展，把刑事優先原則作為主線，貫穿于庭審活動的始終。要積極推行普通程序簡化審和簡易程序審。刑事附帶民事案件絕大多數都是發生在農村，且占刑事發案總數的比例大，為了多審快結，提高辦案效率，及時懲治農村的違法犯罪，打擊鄉霸村霸，必須推行普通程序簡化審和簡易程序審，同時，也是庭審方式改革發展的方向。必須抓好民事賠償方面的調解。針對刑事附帶民事案件的特點，這類案件多數是由民事糾紛得不到及時調整而上升為刑事案件的。被告人不但要承擔刑事責任，而且也要承擔民事方面的法律責任。如果被告人的違法犯罪造成被害人的經濟損失得不到及時補償，將使本來已經存在矛盾的雙方當事人雪上加霜。重刑輕民，不注重附帶民事賠償的調解工作，輕率下判，達不到定紛止爭的效果。因此，只有抓好民事方面的調解，才能進一步改善民事當事人的對立情緒。才能有利于民事糾紛的進一步解決。、在量刑時，要與被告人經濟賠償情況和被害人的過錯責任大小成正比。設立刑事附帶民事訴訟制度的目的就是為訴訟便利和更好實現對被害人的民事權利救濟。一方面，刑事附帶民事訴訟必須能夠體現訴訟對效率的追求，即通過訴的合并審理，能夠提高人民法院審判效率，有利于爭議迅速解決；另一方面，通過附帶訴訟，對兩種不同性質爭議的解決都更有利，特別是因公權力的在追究犯罪刑事責任的同時介入了民事賠償事項，會更有利于賠償問題的解決，既減輕了當事人的訟累，也可以避免作出相互抵觸的裁判。長期以來，很多人由于觀念上奉行國家本位主義，過于強調公益優先，未能正確認識到附帶民事訴訟的本質屬性乃民事訴訟，而錯誤地將刑庭審理的附帶民事訴訟視為刑事訴訟的附屬程序。
《中華人民共和國刑法》第六十一條規定，對犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。“全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要”中明確規定，民事賠償情況可作為量刑的酌定情節。被告人的賠償情況和被害人的過錯責任的情節決定被告人的刑罰是有法律依據的。對于那些積極賠償的被告人，說明其確有悔罪表現，應兌現政策法律，從輕判處；對于那些有明顯過錯的被害人，在決定被告人的刑罰時也應得到從輕處罰。如果賠償與不賠償一個樣，被害人有無過錯責任一個樣，不但違背了立法精神，而且也損害了司法公正的原則。判決說理要充分。刑事附帶民事案件多數是由人身、財產權受到侵害而引發為刑事案件，刑、民雙方的積怨都比較大。如果我們在判決時，能運用案件的主要證據，對案件的起因、經過及結果在簡單、扼要歸納的基礎上，指出由于被告人的違法犯罪，從而導致必須承擔一定的法律后果，并根據刑、民雙方當事人的過錯責任進行說理，使雙方當事人知道自己的行為究竟錯在那里，其應承擔的法律責任究竟有多大？使案件當事人看完判決書后，從中得到相應的法制教育，有助于被告人認罪服法和改過自新。實踐中，如果我們在判決說理方面下足了功夫，案件上訴率都比較低，如果我們只求數量不求質量，不對案件加予分析說理，即使實體處理很恰當，但多數案件當事人都不能服判息訴。最高人民法院《關于附帶民事訴訟范圍問題的規定》第4條規定：“被告人已經賠償被害人物質損失的，人民法院可以作為量刑情節予以考慮”。因此，人民法院在審理刑事自訴附帶民事訴訟案件時，必須樹立刑事部分與民事部分的統一整體觀念，堅持刑事部分與民事部分同步審理，恰如其分地解決好量刑問題的賠償問題。二者同步審理能充分體現我國刑法、刑事訴訟法規定刑事附帶民事訴訟的立法本意。（一）規定刑事附帶民事訴訟，在實體上有利于公正處理案件。犯罪行為給被害人造成的經濟損失大小，是衡量其社會危害程序的一個重要標準；如果被告人賠償了被害人經濟損失，應視為減輕彌補了犯罪后果，屬悔罪表現，法院在量刑時應作為考慮情節。因此，查清被告人的犯罪行為是否給被害人造成了經濟損失，所造成經濟損失的大小，以及被告人的賠償情況，既有利于正確解決損害賠償問題，又有利于刑事案件的準確處理。（二）規定刑事附帶民事訴訟，在程序上有利于貫徹訴訟經濟原則。把兩種訴訟活動合并一起審理，簡化訴訟程序，不僅節省法院的辦案時間和人力、財力，對于被害人、被告人、證人等訴訟參與人來說，也可以避免參加兩個法庭的審理所帶來的訴累。
設立刑事附帶民事訴訟制度的目的就是為訴訟便利和更好實現對被害人的民事權利救濟。一方面，刑事附帶民事訴訟必須能夠體現訴訟對效率的追求，即通過訴的合并審理，能夠提高人民法院審判效率，有利于爭議迅速解決；另一方面，通過附帶訴訟，對兩種不同性質爭議的解決都更有利，特別是因公權力的在追究犯罪刑事責任的同時介入了民事賠償事項，會更有利于賠償問題的解決，既減輕了當事人的訟累，也可以避免作出相互抵觸的裁判。長期以來，很多人由于觀念上奉行國家本位主義，過于強調公益優先，未能正確認識到附帶民事訴訟的本質屬性乃民事訴訟，而錯誤地將刑庭審理的附帶民事訴訟視為刑事訴訟的附屬程序。。
二刑事附帶民事案件的預防。
1、加強對鄉鎮、村委、居委調解組織的建設，健全調解機構，配備足夠調解人員，把大量的、發生在農村的山林土地糾紛、債權債務糾紛、相鄰關系糾紛、婚姻家庭糾紛等化解在鄉鎮的各級調解機構。
2、各級調解組織在鄉鎮黨委、政府的領導下，切實負起職責，立黨為公，司法為民，積極為民排難解紛，把民間糾紛消滅在萌芽狀態。
3、中心人民法庭，必須加強對村委會、居委會調解組織的指導，選擇一至兩個調解組織作為常年的聯系點，進行定期或不定期的培訓，提高調解人員的業務素質，以點帶面，逐步推廣。人民法院應把中心法庭的這項工作納入年終考評。
4、人民法院的民、商事審判庭和中心人民法庭，要深入基層，積極開發案源，爭取多辦案、快辦案、辦好案，使各種民事糾紛案件及時地，正常有序地消化，不斷減少刑事附帶民事案件的發生。
一、現行刑事訴訟法律監督中存在的主要問題及原因
（一）立案監督中存在的主要問題
修改后的刑訴法實施前，由于缺乏明確的立法規定，立案監督一直處在探討爭論和試點摸索之中，刑訴法修改后，盡管從立法上確認了檢察機關的立案監督權，但由于規定不夠完善，立案監督仍然是刑事訴訟監督的薄弱環節。
1.從檢察機關自身來看，主要是“兩個不到位”：一是執法觀念的轉變不到位。有的認為檢察批捕部門的主要任務是審查公安報來的案件，重在定性把關，至于立案監督可搞可不搞；有的擔心開展立案監督會影響與公安的關系及承辦人之間的感情，不愿監督，還有的擔心怕監督不準個人丟面子，不敢監督。二是工作開展不到位，具體表現為：①對刑訴法及有關司法解釋已賦予檢察機關應開展立案監督的內容未依法全面開展。②對部分已啟動立案監督程序的案件，也多數是發份糾正文書了事，沒有跟蹤監督到底。③部分單位對通知立案的條件把握不準，草率通知，監督質量不高，存在立了又撤的問題。
2.從被監督的對象來看，主要表現為：一是在立案階段違反刑事訴訟程序的問題較多。如忽視刑訴法關于地域管轄、級別管轄和職能管轄的規定，基于部門和地方保護主義，隨意立案，爭奪管轄權；以偵代立，先偵后立，未經立案程序便對當事人采取或變相采取羈押、搜查措施，等等。二是對監督意見接受不虛心、配合不緊密的多。一些偵查部門的干警在認識上并未把檢察機關行使立案監督權看成是維護國家法律統一正確實施的重要手段，不能正確對待監督，在接受監督工作中表現為缺乏配合和協作精神。具體表現為：（1）不予說明不立案理由；（2）遲延說明不立案理由；（3）通知立案不立案；（4）遲延立案；（5 ）立而不偵或偵而不結。
3.從立案監督的機制來看，主要表現為：一是法律的規定不夠明確。有的規定過于原則，有的有上文無下文，缺乏可操作性。如刑訴法及其司法解釋明確立案監督的案源主要是依靠檢察機關去“發現”。但是，對檢察機關怎么去“發現”卻沒有下文，這種“發現”的隨意性導致立案監督的案源渠道不暢。二是監督的機制不夠健全。突出表現在制度不健全，缺乏具有可操作性的立案監督規程細則。到目前為止尚未見到一部全國統一的、全面具體的立案監督的操作規程，以致不少檢察人員對立案監督的操作程序和方法自己都感到茫然，如開展立案監督應在什么條件、什么時間下切入，按照什么樣的程序進行，監督到什么樣的程序才算到了位，等等，難于掌握。
（二）偵查監督中存在的主要問題
刑訴法及其司法解釋雖然對偵查監督的范圍、內容等實體性的規定比較明確，但對程序性的規定卻很不全面，由此導致偵查監督工作也存在不少問題：
1.從檢察機關自身來看，主要有四個方面的問題。一是少數干警對偵查監督的重要性、必要性認識不足，沒有把偵查監督擺上應有的位置，沒有積極履行監督職責。二是對一些在實踐中行之有效的偵查監督方式未能主動爭取從立法上予以確認。如提前介入制度是檢察機關摸索的開展偵查監督的最有效的方式之一，但卻沒有主動爭取從立法上得到確認，以致工作中隨意性大，什么樣的案件公安機關應通知檢察機關提前介入，如何選擇提前介入時機，偵查機關與監督機關各自應承擔什么樣的職責和義務等，均沒有可操作性的規定。三是糾正偵查違法軟弱無力。目前糾正這類違法行為的主要手段是口頭或發出書面《糾正違法通知書》，由于法律沒有賦予其以強制力作保證，當遇到被監督對象拒絕接受時就只能束手無策，使糾正違法的效果大打了折扣。四是檢察機關內部各環節的監督體系存在脫節現象。檢察機關的審查批捕、審查起訴和監所檢察等三個部門在開展監督工作中都是各自為戰，缺少溝通，沒有形成體系，相互脫節的問題比較普遍。
2.從被監督對象來看，主要是重實體、輕程序的影響，總認為只要人沒抓錯，即使程序上“越點軌”也無關緊要，對偵查監督部門提出的意見不以為然，導致偵查中的一些違法問題禁而不止。具體表現在：
（1）使用強制措施不規范。一是刑事拘留普遍超范圍、超時限。 二是取保候審不規范：①刑拘后取保的多，直接取保的少；以“財保”的多，以“人保”的少；沒收保證金的多，退款的少。②將取保候審作為一種處罰措施，以保代放，一保了之。個別案件取保后甚至沒有進行過訊問，沒有繼續偵查的記錄。三是監視居住不規范。有的將監視居住放在賓館或公安機關的招待所執行，收取一定的費用，有的甚至將監視居住的對象放在行政拘留所、留置室變相羈押。四是違反規定變更強制措施。不少地方的公安機關對已批準逮捕的犯罪嫌疑人變更為取保候審卻不按規定通知批準逮捕的人民檢察院，直到案件到了起訴環節檢察機關才發現嫌疑人早已變更了強制措施，有的甚至已不知去向。五是濫用留置手段變相羈押。收審措施取消后，《人民警察法》又賦予了公安機關的留置權。《警察法》雖然對留置權作了較為嚴格的限制，把留置對象限定為四種，留置時間控制在最長不得超過24小時。但在使用中，公安機關普遍存在擴大留置范圍、任意延長留置時間的傾向，有的甚至把留置作為一種處罰手段。
（2）違法取證現象突出。一是一人提審的現象比較普遍。 二是刑訊逼供、勸供、騙供、誘供等違法辦案情況仍然存在。三是非法搜查、扣押物品現象嚴重。四是對證人、被害人違法取證的現象也時有發生。如詢問證人、被害人不出示證件；采取威脅、引誘的方法獲取證人證言等等。
（3）降格處理問題嚴重。一是以教代刑。 二是以治安處罰代替刑罰。三是以經濟處罰代替刑罰。
3.從偵查監督的機制來看，一是監督的方式明顯滯后，現實中的偵查監督主要是書面審查偵查機關報送的案卷材料，而偵查活動中的違法情況很難想象能反映在案卷材料中，即使犯罪嫌疑人后來向檢察機關反映、控告，也大多因時過境遷無法查實而不了了之。二是公安與檢察在對部分偵查機制改革問題上存在嚴重分歧。如對公安推行的偵審合一改革，檢察認為它與刑訴法第90條的規定相沖突，應予中止，而公安則持相反的意見，堅持予以推廣。公安刑偵改革的本意是想減少中間環節，提高訴訟效率，但實際上卻事與愿違，效率沒提高，卻丟掉了質檢“關口”，案件質量明顯下降，表現為：退補案件增多，漏罪漏犯增多，因證據不足不捕案件增多。
（三）審判監督中存在的主要問題
1.從檢察機關自身來看，主要表現為：一是看不到庭審活動中有哪些行為違背了程序法的規定，不會監督。二是發現庭審活動中的違法行為后無動于衷，怕提出了影響與法院的關系，不愿提出。三是對提出后不理睬的，沒有監督到底。
2.從被監督的對象來看，主要表現為：一是部分法官濫用庭外調查權，規避審判監督。片面理解“庭外調查權”，將庭外調查演變成庭外偵查，并將自己在庭外獲取的證據不經質證就作為定案的證據，規避審判監督。二是部分案件開庭不及時，判決不及時。
3.從審判監督的機制來看，主要是庭后監督的規定不科學，不利于及時糾正違法。修改后的刑訴法第169 條規定：“人民檢察院發現人民法院審理案件違反法律規定的訴訟程序，有權向人民法院提出糾正意見。”由此可見，訴訟法并未要求出庭的檢察人員發現人民法院違反法律規定的訴訟程序只能在法庭休庭后進行監督。但六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》卻將此條補充解釋為：“人民檢察院對違反法定程序的庭審活動提出糾正意見，應當由人民檢察院在庭審后提出”。實踐表明，這樣的“庭后監督”規定是不科學的。庭審程序監督的對象是特定的，如果不能抓住時機及時監督，待到庭審終結錯誤已經釀成再去監督，則失去了監督的本來意義。
（四）判決、裁定監督中存在的主要問題
1.從檢察機關自身來看，主要存在四個方面的問題：①思想認識上有障礙。沒有從嚴格依法履行法律監督職責的高度來認識抗訴工作。對判決明顯畸輕畸重的案件習慣于口頭向法院交換意見，意見不被采納也不深究，未能依法行使法律賦予的職權。②對抗訴的范圍把握不準。從實體上看，只側重了對有罪判無罪，重罪判輕罪的監督，相反的情況則未予監督。從程序上看，五種程序的抗訴只注意了上訴程序的抗訴，而忽略了審判監督程序的抗訴、法官違反庭審程序判決、裁定的抗訴、被害人請求的抗訴和附帶民事訴訟部分判決、裁定錯誤的抗訴。③刑事抗訴業務水平不高，抗訴的隨意性大，效果差。④抗訴出庭工作不力。對抗訴的標準、抗訴案件的出庭程序和舉證方法沒有制訂出可操作性的規程；對庭上可能出現的情況預見性不夠，庭上應變能力差，影響了抗訴效果。
關鍵詞：刑事訴訟制度；人民扭送制度；完善
扭送是指公民將符合法定情形的人押送至公安司法機關處接受處理的行為。它是我國刑事訴訟法第6條明確規定的“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須依靠群眾，必須以事實為依據、以法律為準繩，對一切公民，在適用法律上一律平等。在法律面前不允許有任何特權”這一原則和精神的體現和具體化。為此，刑事訴訟法第82條規定：“對于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安機關、人民檢察院或者人民法院處理：（一）正在實施犯罪或者在犯罪后即時被發覺的；（二）通緝在案的；（三）越獄逃跑的；（四）正在被追捕的。”人民扭送制度的確立在很大程度上調動了人民群眾參與法治建設的積極性，是對公安司法機關職能的有效補充。但從司法實踐的角度出發，現行《刑訴法》對這一制度的設置仍存諸多不完善之處，詳細規制的缺失導致這一制度在司法實踐的過程中容易導致一些不合理、不合法現象。進一步完善人民扭送制度不僅是司法實踐的需要，也是人權保障的需要。
一、人民扭送的性質
學界對人民扭送的性質主要持以下幾種觀點：一是認為扭送是一種強制措施。其立論依據是“考察一種強制行為是否是強制措施首先應該分析該種行為是否符合強制措施的特征……從上述角度看，公民扭送人犯符合強制措施的特征，應視為強制措施的一種。”二是認為扭送不是強制措施。因為“從法律規定來看，扭送是公民迫使犯罪分子接受國家公、檢、法機關處理的手段，帶有一定的強制性。但是，它還不是法律上的強制措施，不具有訴訟性質，這是因為強制措施權只有公、檢、法機關才能行使，而公民沒有這個權力。”三是折中認為“扭送是專門機關工作與群眾路線相結合的產物，是鼓勵人民群眾同犯罪行為作斗爭的產物，但不是正式或嚴格意義上的強制措施。”
《刑訴法》和《人民檢察院刑事訴訟規則》已明確闡明強制措施只包括拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕五種。因此，扭送不是一種強制措施，而是公安司法機關享有的強制措施權同刑事訴訟依靠人民群眾原則和實踐相結合的產物，是對公安司法機關職能進行有效補充的輔措施。
二、現有人民扭送制度的不合理性和缺陷
根據司法實踐中反映出來的具體情況，結合人民扭送制度設計的初衷、價值取向及其性質分析，現有的人民扭送制度存在以下不合理方面：
（一）扭送行為人資格界定的片面性
《刑訴法》第82條將有資格扭送法定情形者的扭送行為人明確界定為“任何公民”無疑具有很大的片面性。因為《刑訴法》中的“任何公民”應是專指中華人民共和國公民。也就是說扭送行為人只能是由具有中華人民共和國國籍的人充當，任何外國公民、無國籍人都不能依照該條規定實施扭送行為。外國公民、無國籍人實施的扭送行為，即便是正確而合理的，也會因為無法律的明文規定而陷入侵權或者非法的尷尬。
（二）對扭送行為的合理強度范圍未作出限定
對扭送行為的合理強度范圍未做規定無疑是該制度設計之時最大的一個缺陷。扭送從其詞義上講包含了扭打和押送兩層含義。扭打必然帶有一定的強制性和暴力程度才能制服被扭送者，也才能有下一步的將被扭送者押送至公安司法機關處接受處理的結果。《刑訴法》第82條的規定賦予普通公民扭送法定情形者這一實質意義上的“權力”，不但打破了普通公民應享有的私權利的范疇和公民之間權利與義務均衡的態勢，并且對這一“權力”也未做明確的限定。長期以來無論是執法者還是普通公民對違法犯罪分子是深惡痛絕的，很少會意識到犯罪嫌疑人也享有同等的不受非法剝奪的合法權利。尤其是對普通公民來說，由于法律意識的欠缺和扭打犯罪分子過程中的意氣用事使其扭送行為就帶有了很大的隨意性。如此一來，對于扭打的強制性和暴力程度未作規定的缺陷已然在司法實踐中產生了消極的結果。類似于這些造成被扭送人不必要傷亡的事例累見不鮮。這顯然不應是確立人民扭送制度所希望追求的結局。
（三）未規定扭送相關人的權利保障
扭送相關人是指在扭送過程中產生權利、義務的各自然人主體，具體指扭送行為人和被扭送者。扭送相關人權利保障的缺失使得扭送相關人的合法權利陷入了無救濟、不明救濟的尷尬。這一問題在司法實踐中已經凸現出來了。
（四）扭送客體的模糊性
扭送客體是指符合《刑訴法》第82條規定的“（1）正在實施犯罪或者在犯罪后即時被發覺的；（2）通緝在案的；（3）越獄逃跑的；（4）“正在被追捕的”情形的個體，也就是被扭送者。筆者認為，其中對于第一種情形的描述具有很大的模糊性。首先，判斷一行為是否構成犯罪必須經由審判機關依照法定程序予以判斷，在未經審判機關依法審判并宣告之前被扭送者的行為不得被確認為犯罪行為。其次，將“判斷犯罪這么嚴肅的問題賦予個人，人權保障在受著威脅”。就此看來，人民扭送制度中關于扭送客體的表述應該進行修正。
三、完善人民扭送制度的建議
“法的合理性要通過法的現實性表現出來，……法的現實性又是在一定的法的合理性的導向下形成的……”，于是剔除那些非理性的因素，便成為法律改革乃至社會改革的重要任務之一。在對現有人民扭送制度的不合理性和缺陷處進行探討和論證之后，筆者就擬從上述幾點不足之處談談關于完善人民扭送制度的建議：
（一）確立合理扭送的必備構成要件
1、主觀（目的）要件
主觀要件或者稱目的要件是區分一行為是合法行為還是違法行為，甚至犯罪行為的關鍵要件。人民扭送制度設立之時的目的之一就是為了維護社會秩序安定的公益目的，最大程度上的調動人民群眾同違法犯罪行為做斗爭的積極性，補充公安司法機關的職能。因此扭送行為人在實施扭送行為時（包括扭打和押送）必須嚴格的限定在是為社會公益目的而服務，除此之外的其他任何出于非公益性目的而為的“扭送”都不宜認定為扭送行為。例如借扭送之名挾私報復等出于個人恩怨故意侵害他人的行為可能就會構成違法，甚至犯罪。
2、客觀（結果）要件
扭送行為的客觀要件是指自然人實施扭送行為所導致的被扭送人承受的直接結果。這是從客觀上來衡量一行為是否是合理的扭送行為的關鍵條件。本著扭送的性質和對《刑訴法》第82條的分析，可以得出的肯定結論是扭送行為的客觀要件是且僅能是被扭送者被移交給公安司法機關處理這一結果。偏離這一要求的私力強制行為不但不符合建議扭送制度依照群眾預防、懲治犯罪的本意，還會導致非法拘禁等違法行為的泛濫。
3、對象（客體）要件
對象要件又稱客體要件，是指被扭送者必須是符合人民扭送制度所確定的法定情形者。該要件的確立從根本上來講是為了嚴格的從扭送適用范圍上限制強勢的國家公權力對公民私權利的侵害。脫離了法定對象要件限制的扭送所可能帶來的社會危害性會遠遠大于國家公權力對私權利的不當影響。
（二）擴大扭送行為人的范圍
將現有人民扭送制度中“公民”的表述修正為“任何自然人”或者“一切人”，即將扭送行為人的范圍由“公民”擴大至中華人民共和國公民、外國公民以及無國籍人士。如此修正不但可以為外國公民、無國籍人士的私力自救提供更為合法的依據，也避免了司法實踐與立法之間相互矛盾的臼巢的出現。
（三）增加關于扭送合理強度的規定
如前文所說，現有的人民扭送制度中缺少對扭送行為合理強度的規定，使得扭送行為人的扭打行為具有很大的隨意性，被扭送者為此可能遭受不必要傷亡的事例在現實生活中已經累見不鮮。本著既能制服被扭送者，又不至于侵害被扭送者的其他合法權利的目的考慮，筆者認為扭送的強度應引入“合理性”標準，即規定“扭送行為人在執行扭送行為時可對被扭送者采取合理的強制性方式以保證扭送行為的順利實施”。此處“合理性”的內涵具有兩層含義：一是在扭打和押送的過程中，由于具有緊迫性和瞬時性，扭送行為人在與被扭送者的扭打過程中很難理智的判斷自己行為的暴力性程度和傷害后果，因此只要其行為的暴力程度不明顯超過制服被扭送者所必需即可；二是在制服被扭送者之后，包括扭送行為人在內的任何人都不能對被扭送者施以任何額外的人身侵害。明顯超出制服被扭送人所需的暴力性程度的行為將依照相關法律規定追究扭送行為人的民事責任、行政責任或者刑事責任。
（四）增加關于扭送相關人權利保障的規定
為了保障扭送相關人在扭送行為過程中合法權利不受侵害和扭送行為的合法化、合理化，有必要在人民扭送制度中對扭送相關人所享有的特定權利和負有的特定義務做出規定：
1、扭送行為人享有的特定權利
（1）扭送行為人因執行扭送行為而導致其合法權益遭受侵害時，享有獲得賠償的權利。（2）扭送行為人享有有獲得國家補償的權利。（3）扭送行為人享有獲得司法保護的權利。（4）享有一定條件下的司法豁免權利等。
2、扭送行為人負有的特定義務
（1）合理的注意義務：扭送行為人在實施扭送行為的過程中應對他人的合法權利盡到合理的考慮和顧及。（2）出庭作證、協助公安司法機關查明案情的義務等。
3、被扭送者享有的特定權利
（1）要求被立即送往公安司法機關處接受處理的權利。（2）享有人格權不受侵犯的權利。（3）要求公安司法機關立即處理的權利。（4）申辯的權利。（5）要求立即釋放的權利。（6）要求獲得賠償、補償、消除影響的權利等。
4、被扭送者負有的特定義務主要有如實陳述案情、供述行為事實、配合公安司法機關查明案情等。
（五）合理設定扭送對象的條件
