時間：2023-06-22 09:24:19
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建筑工程無法在合同規定期限內交工所造成的法律糾紛，工期糾紛易造成經濟損失，也是較為常見的法律糾紛。工期糾紛的發生與承包方、發包方兩方面相關，一是承包方施工組織不力、勞力設備與技術無法滿足施工要求導致工期延后，二是發包方在施工中并未按照合同規定時間提供建筑材料、場地、資金、設備與相關設計材料等，比如施工前未能就施工拆遷、場地等問題與其他單位達成協議造成工程延緩、推遲開工，不僅會致使工期延誤，還會造成雙方的經濟損失。另外，因天災人禍等不可抗力造成的工期延誤責任不在雙方，只能順延工期。
2加強建筑工程合同管理的防范舉措
2.1加強合同評審管理為減少后續合同內容不規范引起的法律糾紛，簽訂工程合同前要進行評審管理。要堅持評審制度對合同簽訂程序、內容等進行梳理、評審，并成立專業小組對各項合同條款內容進行分析研究，通過法律顧問團隊的提早介入以及時查找出合同內容的潛在法律問題、缺陷與風險，從根本上防范合同糾紛，保證條款明確，減少合同漏洞，維護發包方與承包方的權益。合同評審要圍繞我國《合同法》、《建筑法》、《招投標法》等進行對照，做好評審管理，以保障企業信譽與經濟效益。
2.2加強合同方資信調查我國《合同法》中規定建設工程合同的制定要依據國家法定程序與投資計劃等可行性報告文件，首先要在了解工程立項情況的基礎上對發包方資金情況、法人代表情況、手續與資信情況等進行調查，明確發包方的業務資格與經營范圍；對承包方與分包方要進行執業資格調查，以了解其是否具備相應企業法人資格與等級，了解其施工能力、資信與履約信用情況等，慎重選擇合作對象，以盡量減少合同法律糾紛的發生。
2.3加強合同履行過程的監督管理合同履行階段，要對照相關法律法規加強各方協調以減少糾紛，創造良好的合同實施環境，要注意各類原始證據與資料的收集整理工作，盡可能以文字形式記錄合同履約情況，并積極與監理部門、業主、設計部門、地方相關部門等合作，以限制合同法律糾紛的負面影響。在合同履行管理中，要從全過程入手加強對合同執行情況的監督與跟蹤，對合同約定的期限、數量、價格等的執行情況進行監督，與承包方、發包方、設計單位與監理單位做好溝通管理，確保施工合同的順利執行。尤其是在該工程變更時，要根據合同內容中專用條款約定時間做好工程量變更增減的確認簽證工作，確保記錄清晰，以減少后期施工糾紛。
關鍵詞:合同;糾紛;原因;對策
中圖分類號:G633.26文獻標識碼:A文章編號:1672-3198(2009)18-0256-02
1 引言
合同糾紛,是指合同當事人對合同規定的權利和義務產生不同的理解,由于建設工程承包合同在履行的過程中,受多種因素影響,且工程本身情況復雜多變,不可避免地會出現一些預料不到的問題,合同雙方從維護各自權益的角度出發,對這些問題的解決就難免產生糾紛。及時分析研究這些糾紛產生的原因并制定出減少施工合同糾紛的措施,對于維護建筑市場秩序,促進建筑業的健康發展有十分重要的作用。
2 工程施工常見的合同糾紛
2.1 建筑工程質量糾紛
建筑工程建成后工程質量達不到合同要求,或達不到設計功能使用要求,是一種常見的糾紛。工程質量出現問題,必須分清責任,特別是在實行質量終身負責制之后,更要明確責任。
2.2 工期糾紛
建筑工程不能在合同規定的時限內完工并交付使用,給甲、乙雙方造成經濟損失,也是建設工程承包合同履行中的一種常見糾紛。
2.3 工程價款及結算糾紛
這種糾紛往往是合同造價低于工程實際造價,或由于外部條件發生重大變化而引起變更,承包人無法在原合同約定的價款內完成工程建設,而向發包人要求補償,或發包人以正當或不正當的理由拒絕補償而引起的糾紛;也有發包人由于資金籌措不到位,拖欠或拒付工程款而引起糾紛。工程結算糾紛包括計價方法、工程量和材料價款大幅上漲引起糾紛等。
2.4 分包引起的糾紛
某些合同簽訂時對于是否允許分包并未作出明確規定,而承包商則利用合同漏洞,在沒有征得業主同意的情況下,進行了工程分包,導致甲、乙雙方產生糾紛。承包商與分包商之間的糾紛也是近年來施工企業遇到較多的法律糾紛,承包人將部分工序分包給第三人承擔,由于分包人管理不力或技術、施工能力不足等,質量、工期等達不到分包合同的約定要求,就可能導致糾紛。特別是工程價款糾紛,是承包人與分包人之間最容易發生的糾紛。
2.5 延期付款利息糾紛
盡管有明文規定業主拖欠工程款應付延期利息,但執行起來卻非常困難,特別是延期利息數額巨大之時,雙方糾紛就更容易產生。比如合同約定工程決算完畢付清尾款,但因施工方遲遲不報送決算文件,或報送決算文件不齊全,或所報決算文件雙方爭議過大,導致決算工作無法進行,進而剩余工程款無法支付。特別是爭議過大時,究竟是誰過錯導致工程款支付拖延,也是是否支付延期付款利息的爭議所在。
2.6 違約發生的糾紛
承包方的違約主要表現有工期違約、質量違約等。發包方主要表現在不能按時支付工程進度款、未能提供施工進場的條件、中期擅改設計等導致的工程造價增加或者其他損失的,承包人最終都以工程索賠的形式加入工程結算書中,而發包人往往對有關款項不予認定,從而產
生糾紛,這種糾紛在建設工程結算糾紛中比較常見。
3 引起工程施工合同糾紛的原因
(1)訂立合同時草率,不規范,內容不完備。
合同約定的條款不是當事人真實意愿的表達,這往往是引發合同糾紛的主要根源。建設工程施工合同是建設單位和承包商之間明確雙方權利和義務的法定性文件,各方面應予以高度重視。在起草合同時,應由專業技術人員與造價管理人員共同斟酌確定合同的內容、條款、細則,但有些建設單位重視不夠,專業技術人員與造價管理人員很少參與合同的起草,而是由某些領導直接操辦,這就使合同在簽訂過程中就存在諸多缺陷、漏洞。
(2)甲、乙雙方不嚴格履行合同條款。
發包方在合同履行過程中不按時撥付工程款,擅自將工程肢解發包給第三方,甚至無資金建設項目,勢必會引起糾紛。承包人對發包人不合法、不合理的苛刻條件和霸王條款一般不抵制或抵制無效,因怕失去承攬工程機會,往往采取默認的態度,當合同價格不能保本、工期不堪重負、承包方利益不能保證時自然就形成了糾紛。
(3)施工過程管理不善。
一是開工準備不充分,“三通一平”習慣上都是由建設單位負責完成,而雙方又未正式簽訂書面協議或合同,往往是建設單位某個領導或某個施工管理人員,現場劃個圈,口頭表述一下要完成哪些工作內容,發生的經費也口頭承諾竣工時結算,這就給竣工結算埋下了糾紛的隱患。二是設計變更普遍,隨便增加面積、改變結構、改變用途,簽證混亂。工程在建設施工過程中不可避免地要發生一些設計變更、工程簽證,若程序不合法、手續不齊全、簽字不及時,引起變化的工程量就缺乏結算依據,待工程竣工結算是再補充,容易引起意見分歧。
(4)引起工程質量糾紛的原因。
一是發包方的原因,如設計本身有缺陷、勘察資料與實際地質情況不符、提供的原料、設備不符合質量要求等等;二是承包方原因,如承包方管理、技術力量不足,技術方案不合理,組織措施不力等。三是因為招標過程中大多數甲方為了保證施工質量,都會提出很高的質量等級。四是發包人擅自使用未交工工程,而出現的質量糾紛。五是承包人或發包人分包工程項目,因分包項目質量達不到要求而引起整個工程質量達不到要求,也是造成質量糾紛很重要的原因。
(5)引起工期糾紛的原因。
一是發包方沒有按合同規定的時間要求提供場地、資金、設計技術資料等,包括未能與地方政府就征地、拆遷等問題達成協議,導致不能按期開工或開工后被迫停建、緩建,不僅工期推遲,還將給承包方造成停工、窩工的經濟損失。二是承包方因施工組織不力,勞力、設備不能滿足工期要求而導致工期滯后。三是因招標時甲方不合理地壓縮工期,施工單位為了迎合招標,被迫響應工期要求,在遠低于定額工期的合同工期下施工,造成工期拖延也就不足為奇。
4 施工合同糾紛的處理原則
針對上述這些合同糾紛的表現及產生的原因,妥善處理糾紛必須要堅持以下幾個基本原則:一是維護合同條款原則,雙方均應遵守合同條款,這既能體現合同的嚴肅性,也支持了合同訂立當初雙方的共同意愿。二是重事實、重證據原則,對有些內容,合同中沒有約定或約定不詳細,這就要求重事實、重證據,按實際發生處理。事實和證據包括:補充協議、現場簽證、實物量。有文字證據的,依照文字證據處理,缺少文字證據的,以現場實測實量為準。三是堅持公開公正原則,要做到調查取證公開,雙方到場,政策規定公開,處理程序、內容、結果公開,讓各方心服口服。四是維護公平競爭原則,按照這一原則處置合同糾紛,有利于建筑市場公平競爭,促進建筑業發展。
5 預防施工合同糾紛的對策
(1)加強對招投標工作的管理是減少施工合同糾紛的前提。
工程招標階段,制定科學合理、詳細慎密的招標文件是關鍵所在,首先工程造價要把握在一個合理范圍內,既要保證承包人的合理利潤,又不至于給發包人造成額外損失;其次是確定合理的質量目標和工期目標;再次是在議標、定標時,創造公平競爭環境,不搞權錢效易,對資格審查不合格、管理水平低下、施工質量低劣的隊伍堅決排除,選擇一個好的施工隊伍等于事半功倍。
(2)重視施工合同簽訂是減少施工合同糾紛的基礎。
施工合同是承發包雙方為完成建筑安裝工程,明確雙方相互權利義務關系而訂立的具有法律效力的重要文件,是工程竣工結算審核的核心依據。重視施工合同的簽訂,規范合同條款約定為整個合同的實施奠定了良好基礎。訂立合同應注意:①語言表達要準確、嚴密、詳實,才能讓合同執行人充分理解合同本意,不能含糊不清,稍有偏差都會導致產生完全不同的解釋,任何模棱兩可的文字,都有可能成為日后雙方爭論的焦點。②合同主要條款:承包范圍、承包方式、質量要求、工期要求、計價方式、結算方式、進度款與結算審核期限、付款方式、雙方權力義務、雙方違約責任、設計變更與現場簽證的程序和資料移交等要約定完整。③合同簽訂時雙方應處于平等地位,合同本身應具有公平性,合同條款應遵循對等原則,嚴重有失公平的合同本身就是違法合同而不具有法律效力,也最容易引起糾紛。
(3)認真履行合同,做好現場管理是減少施工合同糾紛的重中之重。
施工合同簽訂后,關鍵在于雙方共同履行,出現一些與簽定合同時的估計相差較大的情況,應及時簽定補充合同協議,以彌補合同在本身的缺陷,同時可以補充合同的形式調整合同價款,并以補充合同價款形式作為中期進度付款結算的依據,以免追加合同價款太大難以執行。除此之外,①關于變更及簽證,要明確工程變更、簽證的管理程序,各個環節各負其責分別把關,相互制約。及時督促完善項目施工中的所有原始記錄,要嚴格簽證權限制和簽證手續程序,及時辦理現場簽證。②業主對工程項目各階段的實施應安排合理的時間,準備工作要充分,按合同規定提交符合要求的施工場地 ,技術資料和圖紙,及時支付工程預付款和進度款。③及時掌握市場材料、設備的價格波動,材料價格市場異常波動對承發包雙方都存在巨大的風險。
6 結語
綜上所述,只要加強對招投標工作的管理,重視施工合同簽訂,施工合同履行過程中,締約雙方嚴格履行合同,并在糾紛發生后,本著實事求是的原則,互諒,互讓,爭取恰當地處理合同糾紛,就能實現甲、乙雙方的雙贏。
參考文獻
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1主要法律糾紛類型
1.1建筑活動中的人身損害賠償糾紛
舊村和危舊房改造的總體思路和目標是“改造空心村、撤并自然村、建設新農村”，“連片拆除危舊房，重新規劃建新房，騰出空間促發展”，因此，該項工作中會發生大量的建筑活動和行為。比如，農民拆除舊房建新房、村委會組織修建道路等等。在這些建筑活動中存在諸多法律問題值得我們去思考，如：承包合同的效力問題、施工方的主體資格問題、人身損害賠償問題等，其中實踐中反映最為突出的是人身損害賠償問題。應當說，當前我國農村建筑市場秩序還很不規范，有些鄉鎮建筑公司資質不全；有些企業承接工程之后隨意轉包或肢解分包，自己則根本不參與具體建筑施工活動；有些施工隊則是個體泥瓦工自行招募組織起來的，既沒有工商企業登記，也沒有建筑施工資質，是一支典型的農村建筑游擊隊。而許多建房者按照傳統習慣，圖一時節約和方便或礙于人情，將建設工程發包給這些建筑游擊隊或者其他本村人承建，在舊村改造和危舊房改造中同樣普遍存在這種現象。但問題是，一旦發生承包人或受雇人遭受人身損害的事故，法律糾紛即隨之產生。
實踐中當事人容易產生爭議的問題是施工人與建房人之間的法律關系，即二者之間是雇傭關系還是承攬關系，以及如何確定賠償責任的主體。因為根據目前我國有關法律和司法解釋的規定，雇傭與承攬關系中承擔賠償責任的主體和方式完全不同：最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任”，第十一條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”可見，一般情況下，雇傭關系中雇主承擔的責任要比承攬關系中定作人（建筑承包屬于承攬的一種）承擔的責任為重。因此，實踐中一旦發生施工人傷亡的事故，受害人往往主張其與建房人構成雇傭關系，而建房人則主張雙方是承攬關系。此種糾紛在實踐中較為常見，而且處理起來也較為困難。
1.2建筑活動中的拖欠工程款、材料款糾紛
在承包建房人、修路人等完成有關建筑活動后，業主應當及時支付工程款；在材料商供應完建筑材料后，購買人也應當支付材料款，這些均是有關民事活動中義務主體應當承擔的義務。但實踐中，由于種種原因，經常會發生拖欠工程款、材料款的糾紛。比如，有的業主或材料購買人以建筑工程或材料存在質量問題或其它原因拖付甚至拒付工程款、材料款，從而使權利人的合法權利受到損害。
1.3拆遷及政策處理糾紛
此類糾紛是目前舊村改造過程中的一大難題。根據舊村改造的要求，需要對某些建筑，包括臨時建筑、違章建筑等進行清理拆除。但因此而引起的此類糾紛處理起來非常困難，特別是如何處理違章建筑、政策補償數額、如何實施拆遷等問題都十分棘手。比如農村中存在著大量的違章建筑，由于長期以來沒有及時查處和拆除，有的甚至已成為部分村民賴以生存的居所，成為舊村改造中沉重的歷史包袱。從法律角度講，拆除違章建筑不予補償，但不予補償，被拆遷人又不同意拆除，有的被拆除人甚至漫天要價，造成建設成本的增加，資源嚴重浪費。
1.4異地建房中的土地征用問題
舊村改造的一個目標是“改造空心村、撤并自然村”，在改造空心村、撤并自然村的過程中，自然會涉及原空心村、自然村的村民如何搬遷安置問題。根據目前龍泉的政策，一般情況下是安置在集聚中心村居住。但根據目前我國的土地制度，農村的土地屬于農民集體所有，除集體組織內部成員之間可以調劑轉讓外，尚不允許向集體組織成員之外的主體轉讓集體土地（包括宅基地）。
因此，在另一村建房，就涉及到土地如何使用問題。鑒于目前的土地政策，龍泉市的做法是先征用需用地村的集體土地，待土地征用后再將土地使用權出讓給需用地人。
這個過程就必然涉及到土地征用費的補償、土地出讓金的確定等問題。舊村改造本是一件利國利民的好事，但是在政府、搬遷村民資金有限的情況下，還需要支付土地征用補償費和繳納土地出讓金，這對于政府和搬遷村民來說無疑是一個重大的負擔，其中極容易產生法律糾紛。
1.5與政府承諾獎勵有關的糾紛
在當前舊村和危舊房改造工作中，政府為了提高農民的積極性、加快改造進度，往往制定有關的獎勵措施。如龍泉市委出臺了龍委〔2009〕9號《關于推進農村舊村和危舊房改造的實施意見》，市財政安排農村危舊房改造和連片綜合整治專項資金1500萬元，按照“連片拆除危舊房主房50元/m2，輔助用房25元/m2，建設新房連片10幢以上5000元/幢，對原有危舊房進行修繕的每戶1000元（其中農村低保標準120%以下困難家庭每戶1500元），危舊房改造拆舊建新每戶500~2000元”的標準對進行舊村改造的村莊和農戶進行獎勵或補助。由于政府的獎勵要與拆除房屋的面積等因素直接掛鉤，因此，實踐中可能存在著政府與拆房戶主因對房屋的拆除面積存有爭議而起糾紛的情形。比如由于部分測量人員業務不精或者缺乏工作責任心、工作草率，導致所測面積與實際面積不符，進而引發糾紛。
1.6建筑活動中的質量糾紛
在建筑活動中，由于個別施工人沒有取得施工資質、不負責任，或者使用劣質建筑材料，致使建筑工程出現質量問題，甚至是“豆腐渣”工程的情況在實踐中也屢見不鮮。
2法律糾紛特點
2.1政策性強
農村舊村和危舊房改造本身就是一項政府主導下進行的工作，當地政府一般都會出臺有關政策，因此政策性很強。比如拆遷和政策處理、土地征用、政府獎勵等，當地政府都會制定政策措施，一旦糾紛發生，政府制定的政策、措施都會納入考量的范圍：是否合法、是否合理、是否被遵守等；處理這些糾紛，也往往因為涉及當地利益，而參照政府政策的規定。
2.2關系錯綜復雜
農村舊村和危舊房改造工作是一項復雜而艱巨的工程，涉及方方面面的關系。比如建筑活動中涉及建房人與施工人之間法律關系的認定、責任的承擔等。拆遷和政策處理活動中又會涉及村委會、政府與拆除戶之間的法律關系，甚至涉及到當地家族勢力的較量、新舊村委之間的矛盾、鄉鎮黨委政府的影響等深層次的矛盾，真可謂“剪不斷理還亂”。
2.3矛盾容易激化
由于舊村和危舊房改造中關系錯綜復雜，一旦發生法律糾紛和處置不當，極易導致矛盾激化。比如拆遷和政策處理中，有的被拆遷人法治觀念淡薄，漫天要價，一旦要求得不到滿足，就處處設置障礙，甚至采取極端行為阻撓拆遷，引起矛盾激化。
2.4處理難度大
農村舊村和危舊房改造中的糾紛關系復雜，矛盾容易激化，政府、法院處理起來難度相當大。有的當事人不按照正常的法律程序，到處、上訪、纏訪，給處理機關施加壓力，處理相當困難。
3法律糾紛成因
3.1部分村民法律意識不強、安全質量等意識不夠
建房人將建筑工程發包給無施工資質的個人承建，既容易出安全事故，又容易產生質量糾紛。
3.2部分村民不講誠信、履約意識不強
有的建房人在施工人完成建房并交付后，卻以種種理由拖延甚至拒付工程款。
3.3歷史遺留包袱重，大量違章建筑已積重難返在農村中違法搭建、蓋房的現象較為嚴重，由于有關部門平時疏于管理和監督，導致在當前拆除時，這些違章建筑成為沉重的包袱。
3.4部分村民存在不健康心理
有的村民在土地征用以及拆遷過程中，不按照正常的法律途徑解決問題，而是到處纏訪告狀；有的協議簽了，錢也拿了，仍不停的上訪；有的人則認為只要“頂住”，成為“釘子戶”，得到的補償就更多。
3.5有的政府行為不夠規范
在拆遷和政策處理過程中，有的執法人員包括村兩委人員態度不端正、不謹慎，執法方式粗暴；在測量拆除房面積時，缺乏工作責任心、草率辦事；在兌現獎勵時，以種種理由推諉等。
3.6有關法律制度不健全
目前，我國只有針對城市房屋拆遷的法律———《城市房屋拆遷管理條例》，尚無針對農村集體土地上的房屋拆遷問題進行調整的專門法律，導致實踐中對農村房屋如何拆遷無法可依；再如前述，根據目前我國的土地制度，不允許外村人到本村購買宅基地建房，只能先由政府征地然后再出讓土地使用權，導致手續繁瑣、資源浪費。
4解決對策
4.1加強法制和政策宣傳力度，進一步提高農民法律意識
要利用新聞媒體和其它有效載體對新農村建設的政策、涉及的法律進行宣傳，提高廣大農民對舊村和危舊房改造重大意義的認識，樹立大局意識，從大局考慮，不過分計較個人利害得失；增強廣大農民的法律防范意識，樹立安全意識、質量意識、履約意識、誠信意識等，減少糾紛的發生。
4.2加大對違章建筑的查處力度，降低拆遷和政策處理成本
有關部門要切實履行職責，加強日常監督管理，加大對違章建筑的查處力度，對違反規劃的建筑要及時拆除；要充分發揮基層組織和群眾監督的作用，建立舉報機制，實行獎懲和懲戒考核制，遏制違章建筑的發生。要抓緊研究制定歷史遺留違章建筑的處理方案，對近期發生的違章建筑，在拆遷和政策處理中可不予補償；對長期以來未查處的違章建筑，可視具體情況、情節罰款，并從該違章建筑的殘存價值中扣除罰款的方法，使其所獲補償低于成本。
4.3加大對少數不良農民的教育懲戒力度
針對少數存在不健康心理的村民，要加強宣傳教育，促使其遵照法律規定程序解決問題；而對于那些無理纏訪、濫訪，拒不拆遷的村民，則要依據有關法律規定予以處罰。
4.4規范政府行為，提高依法行政意識
在執法過程中，公務人員要吃透法律和政策，文明執法、熱情執法，耐心做好說服教育工作，切忌衙門作風和工作態度簡單粗暴。在土地征用過程中，要根據《土地管理法》的規定，切實履行有關征地手續和程序，實事求是的確定補償標準和方案。在測量拆除房屋面積時，要當事人在場，并用照片固定證據，做到“當時無異議，之后無爭議”。政府要按照有關政策，及時兌現有關承諾獎勵，不能無故推諉推脫。
4.5各有關單位通力協作，形成合力
農村舊村和危舊房改造工作，涉及到政府、農業、國土、交通、公安、鄉鎮、村委會等各個部門，有關部門要各司其職，對于可能發生和已經發生的糾紛要通力合作，盡力化解。對于已經到法院的糾紛，法院要按照“調解優先，調判結合”的發針，努力做好當事人的工作。在調解不成的情況下，要依照法律規定及時下判，并在判決書中做好說理工作。在法院終審判決后，仍有當事人不服上訪的，有關部門要及時審查，對于無理上訪人要做好說服教育、服判息訴工作。
關鍵詞：電力企業；法律糾紛；應對；預防
市場經濟的特征決定了風險管理是現代企業不可或缺的管理內容。風險蘊含著成功的機會，也包含著失敗的可能，極具挑戰性.各種風險處理不當不僅會演變成法律風險，更會使企業遭受無法挽回的損失。電力行政管理權的移轉，固然使電力企業失去行業管理、執法監督等權力，但也給解決爭議帶來了良好的法律適用環境。一方面，電力企業可以以民事主體身份大膽運用調整市場經濟活動法規來維護權益；另一方面，也徹底擺脫了因監管不力引起的行政管理責任。當然，根據民事權利與民事義務相一致的原則，電力企業勢必承擔由于經營管理不善而產生的違約責任、侵權責任。
隨著相關法規、政策變更，及時調整格式合同相關條款愈顯重要。如1997年原電力部制定的高壓、低壓、臨時供用電合同、躉購電合同以及委托轉供電協議五類合同中“爭議的解決方式”條款規定：調解不成時，雙方可選擇申請仲裁或提訟其中一種方式解決。在簽訂這五類合同的實踐中，電力企業應與用電人協商一致，明確其中一種解決爭議方式。
一、加強了電力企業建設工程合同管理防范工程承包法律風險
慎重分析研究合同實施過程中的各種風險因素，在簽訂建設工程合同時盡量避免承擔風險的條款，在履行合同的過程中采取有效措施，都可以有效地防范工程合同中法律風險的發生。首先，先審查合同的主體是否合格。其次，合同條款不平等工程承包本來應以合同為約束依據，而合同的重要原則之一就是平等性。但在工程承包實踐中，業主與承包商很少有平等可言。另外，合同管理不到位部分合同管理人員業務素質不高，防范工程承包合同風險意識不強，也會致使在合同履約過程中遭受到一些本可避免的損失。
針對這些情況我們認為防范建設工程合同法律風險的主要對策有：第一，建立健全合同管理的組織網絡，所謂組織網絡是指企業要由上而下地建立和健全合同的管理機構，配備合同管理人員，使建設工程合同管理專業化、正規化，使建筑企業合同管理覆蓋企業的每個層次，延伸到各個角落。第二，建立健全合同管理的制度網絡制度網絡，一是指企業就合同管理過程中的每個環節，建立和健全具體的、可操作的規章制度，使合同管理有章可循。二是指建筑企業各層次都應有自己的合同管理制度。第三，提高合同管理人員的業務素質提高合同管理人員素質。第四，積極推行合同管理目標制合同管理目標制，是各項合同管理活動應達到的預期結果和最終目的。
二、加工承攬合同法律風險防范
近些年來，電力企業在加工承攬合同反面的糾紛也與日俱增，其實加工承纜合同的法律風險主要表現：主體沒有訂立合同的資格，沒有實際履行能力、人超越權限，以被人名義簽訂承攬合同、定作方虛構或夸大加工任務及來源，使承攬人落入合同陷阱、定作方提出的定作要求在實際上是不可能實現的，或實現的成本明顯高于承攬方所能達到的效益以及利用所謂的"提供散件，組裝回收"對承攬方進行欺詐。
針對這些風險電力企業可以從以下幾點進行法律風險防范：首先，企業訂立合同前應盡可能了解對方當事人的有關信息。訂立合同前應對對方的法律地位、經營范圍、資信狀況以及近期的經營業績、商業信譽進行必要的考察，另外定作人應對承攬人是否擁有完成承攬任務的設備條件、技術能力、工藝水平進行了解。其次，企業對人簽訂合同應對其權進行了解。再次，訂立承攬合同，電力企業必須特別注意對質量驗收標準的確定。在承攬合同中最容易出現的問題就是質量標準條款，而這也往往成為合同陷阱。最后，企業對承攬合同中設定的各種名目的費用，應當弄清其含義，不可盲目支付。對于承攬合同中出現的各種名目的費用，例如“質保金”、“押料款”等不管名目如何，一般欺詐行為人都要求被欺詐人在簽訂合同時支付，但被欺詐人多數為得到加工任務而不惜代價支付了這些費用。如果承攬方能認真了解這些費用的用途，不盲目支付，被欺詐的可能性將極大降低。
三、供用電合同糾紛的解決機制
電力企業作為民事主體身份與用電人訂立合同時，應遵循公平、自愿的原則，確定雙方權利和義務。電力企業在訂立合同時遵循平等原則，確定當事人之間的權利和義務，并采取適當有效的方式，提請對方注意，有義務讓對方充分了解合同條款內容。約定的違約金高于法定標準無效。另外，《供電營業規則》對電費違約金計算比例已作了明確規定。對于用電違約金，既使供用電雙方協商一致適用更高的計算比例，但用電人事后仍有權主張高于法定部分的無效。
《供用電合同》被作為有名合同列入《合同法》，它的訂立、履行及解除等依法適用《合同法》基本原則和總則規定。《供用電合同》明確主體雙方的權利和義務，是債權發生的一種法定依據。電能不用于一般商品購銷，貨到款付，電力企業在訂立《供用電合同》之后，在具備技術條件下，將電能及時交付使用。這種在部分地區先履行合同的商業慣例意味著供電人承擔著債權難以實現的風險和追索債權的高額訴訟成本。
首先在簽訂《供用電合同》之時，可適用保障債權清償的擔保法律制度，讓用電人為即將發生的債務提供適當的擔保。《供用電合同》擔保的形式可以是保證、抵押、質押、定金等任一種。我們認為，電力企業作為民事主體，為保證債權的實現，遵循平等自愿的原則，向用電人收取一定的具有動產質押屬性的電費保證金，符合擔保法律制度，與交易安全精神
并不相悖。其次，在履行合同時，當有充分證據證明用電人經營狀況嚴重惡化、轉移資產以逃避債務或有可能喪失履行債務能力等情形，以致供電人債權的實現不夠安全，供電人就可以依據《合同法》不安抗辯權概念，中止履行《供用電合同》。另外，當用電人已經遲延履
行主要債務，經催告后在一定期限內仍未履行時，供電人有權單方終止合同，停止供電，并追究用電人的由此給供電人造成的損失。
四、結束語
電力企業用電檢查權是以平等的民主主體身份行使的，用電檢查工作具有隨時性、突出性，執行檢查任務難免出現用戶不配合或不在現場的情形，給違約用電行為取證增加了難度。為更合法地取證，在用電檢查中可引入公證制度。執行檢查任務時，對那些具有重大違章用電嫌疑，違章用電手段隱蔽以及不經現場確認，證據可能滅失等情形，及時邀請公證員趕到現場，出具公證書，證明用電檢查程序，違章用電事實，為進一步解決糾紛提供合法有效的證據。
關鍵詞： 合同相對性；仲裁；建設工程
中圖分類號：D9 文獻標識碼： A 文章編號：1671-1297（2008）11-118-02
一、合同相對性原則
合同相對性原則最早起源于羅馬法，后被大陸法系和英美法系國家所繼承，兩大法系之所以將相對性原則作為合同制度的基石主要是合同的意思自治原則，基于“契約是當事人的合意，第三人既未參加，自不應對之產生任何影響。”合同相對性原則的內涵主要包括了主體的相對性、內容相對性和責任相對性三個方面。主體相對性是指合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提訟。一方面，只有合同當事人彼此之間才能相互提出請求。另一方面，合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同請求和提訟。內容相對性是指除了法律、合同另有規定外，只有合同當事人才能享有某個合同所規定權利義務，并承擔該合同規定的義務，除了合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。合同責任以合同的義務為前提，合同義務的相對性決定合同責任的相對性。所以責任的相對性是指違約責任只能在特定當事人及合同當事人之間發生，合同當事人之外的人不負違約責任，合同當事人不對其承擔違約責任。
我國合同法雖然沒有把合同相對性作為一項基本原則在合同法中予以明文規定，但合同相對性這一重要規則的基本內容的確散見于合同法其他相關規定之中。我國在制訂合同法時考慮到在現實市場關系中合同關系日益趨于復雜，所以，在規定了合同的相對性相關內容的同時，也規范了合同相對性的例外，這些例外規定無疑是對合同相對性原則的突破和發展。
二、合同相對性原則在我國建設工程領域的突破
在我國建設工程領域，有些建筑公司在市場競爭中為謀取利益，允許其他人掛靠他進行工程承包施工，實踐中常見的掛靠情形主要有如下幾種：1、沒有建筑活動資質的企業、其他經濟組織、個體工商戶、個人合伙等，掛靠具有從事建筑活動資質的建設企業承攬工程。2、具有建筑活動資質但資質等級低的建筑施工企業，掛靠資質等級高的建筑施工企業承攬工程。3、不具有總承包資質的建筑施工企業，掛靠具有總承包資質的建筑施工企業承攬工程。由掛靠所產生的各方當事人相互之間形成的復雜法律關系是否遵循合同相對性原則呢？
根據合同相對性原理，發包人與被掛靠人簽訂有建設工程施工合同，存在建設工程施工合同關系，但發包人與掛靠人之間沒有簽訂合同，兩者之間沒有法律關系，不是合同當事人。但2005年1月1日開始施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）第二十五條規定：“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提訟”，第二十六條第二款規定 ：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。上述規定實際上突破了合同相對性原理。實際施工人應包括掛靠人，因此發包人也可以向非其合同相對人的掛靠人主張權利。發包人拖欠工程價款的，掛靠人可以向非其合同相對人的發包人主張權利，發包人應在其欠付范圍內承擔責任。
在司法實踐中，當因建設工程質量發生爭議，發包人向實際施工人主張權利會遇到法律障礙，將誰作為實際施工人存在困難。很多沒有資質的施工隊掛靠在有資質的企業名下去承攬工程，然后再向有資質的企業交納一定的管理費。一旦發生法律糾紛，由于很多沒有資質的施工隊和出面承攬工程的有資質的企業之間或者沒有合法有效的分包或承包合同，或者以勞務合同之名行施工合同之實，或者根本就沒有任何書面合同，有的更是無固定地址、無固定人員、無資質的施工隊伍，如果實際施工人怠于履行義務，或刻意逃避法律責任，在這種情況下，發包人要舉證實際施工人的主體資格無疑會有一定的困難。
三、合同相對性與仲裁選擇在建設工程領域的糾結
當事人在仲裁協議中的充分有效的合意是當事人將爭議提交仲裁解決的前提，也是仲裁機構取得管轄權的基礎。當事人仲裁合意首要地、集中地體現就是雙方當事人所簽訂的仲裁協議。仲裁協議本質上就是一種合同，它也必然具有合同的一些基本屬性，合同的相對性就是其中之一。傳統的仲裁理論所堅持的論斷：仲裁協議僅對簽署了仲裁協議的當事人有約束力，一方當事人如果沒有在書面的仲裁協議上簽字，就不受仲裁協議的約束，這成為合同相對性在仲裁協議上的充分體現。
判斷仲裁協議對糾紛當事方是否具有約束力是仲裁庭對當事人以及仲裁請求行使管轄權的前提。仲裁意思自治原則和仲裁協議的相對性是傳統標準的理論根據。傳統的仲裁協議對當事人效力范圍的判斷標準是把簽署了有效仲裁協議的簽字人和協議可以約束的人聯系起來。這一傳統標準在實踐中更被簡化為，只有仲裁協議的當事人或者仲裁協議的簽字人才可以成為仲裁程序的適格當事人。以傳統標準解讀仲裁協議的約束力范圍無法適應合同關系動態變化的交易現實。在、合同轉讓或承繼、法定連帶責任、合同相對性例外等情形下，簽署合同的人和法律上享有合同利益或負擔合同義務的人常常處于分離狀態。我國建設工程領域對合同相對性的突破就與仲裁協議的合同相對性產生了糾結。
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第（二）項規定，雙方當事人對合同糾紛自愿達成書面仲裁協議向仲裁機構申請仲裁的，不得向人民法院。在發包人和總承包人間存在仲裁條款，而發包人和分包人、實際施工人之間往往沒有合同關系，更談不上書面仲裁協議的情況下，發包人按照《司法解釋》第二十五條規定，將總承包人、分包人和實際施工人為共同被申請人提起仲裁，很可能會引起管轄爭議，根據民訴法和仲裁法的規定，分包人和實際施工人不能參與仲裁。在發包人與總承包人間是仲裁條款的情形下，還可能因為總承包人、分包人和實際施工人之間產生了糾紛，進行訴訟或仲裁，而由于發包人與總承包人間的糾紛在程序上無法突破仲裁協議的相對性，會導致不同法院或仲裁機構裁判結果在法律適用上的失衡或矛盾，影響法制的統一。這是正向的建設方向施工方主張權利面臨的問題，反向來看，若是施工方向建設方主張權利，似乎問題更多。如果實際施工人、總承包人、分包人間存在仲裁協議，根據《中華人民共和國合同法》第五十七條規定，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力（《中華人民共和國仲裁法》第十九條規定“仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。”），即便是存在非法轉包和違法分包的情況，實際施工人、總承包人、分包人間存在的仲裁條款對協議雙方是有約束力的，按民訴法和仲裁法的規定，只能進行仲裁。實際施工人若根據《司法解釋》第二十六條以發包人為被告向人民法院主張權利的，人民法院若追加轉包人或者違法分包人為當事人，也極可能遭遇管轄異議。如同正向的建設方向施工方主張權利一樣，也可能在發包人與總承包人、分包人之間或總承包人與分包人之間產生了糾紛，進行訴訟或仲裁，而由于在程序上無法突破仲裁協議的相對性，也會導致不同法院或仲裁機構裁判結果在法律適用上的失衡或
矛盾，影響法制的統一。
四、問題的解決思路
【關鍵詞】建筑傷亡事故；工傷保險；人身損害賠償
由于工作性質高危，傷亡事故糾紛是建筑施工企業常見的法律糾紛。該類糾紛涉及多方主體（建筑施工企業、勞務公司、班組長（俗稱包工頭）、工人），法律關系十分復雜。通常，建筑施工企業會將建筑工程勞務分包給具有相應資質的勞務公司；勞務公司通常會找包工頭進行轉包，由包工頭募集工人進行建設施工。勞務公司、包工頭與工人之間通常情況下不會簽訂任何形式的勞動合同。工人若發生安全事故，責任應當由誰來承擔？
1 建筑施工企業傷亡事故法律關系及兩種救濟方式
1.1 建筑施工企業、勞務公司、包工頭及工人之間的法律關系
如圖1所示，建筑施工企業與勞務公司之間是“承攬關系”，勞務公司和包工頭之間亦是承攬關系。包工頭和工人之間乃是雇傭關系。傷亡事故發生后，建筑施工企業和勞務公司都有可能需要承擔賠償責任。對建筑施工企業而言，是否將勞務合法分包給勞務公司，是該企業是否承擔事故責任的關鍵。
1.2 工人的兩種救濟方式
傷亡事故發生后，傷亡工人及其家屬有兩種救濟方式：工傷保險賠償和人身損害賠償。尋求工傷保險賠償的前提是，傷亡工人及其家屬需要證明工人與用工主體之間（建筑施工企業、勞務公司）存在“勞動關系”。這里的勞動關系是指，用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產生的權利義務關系。勞動關系下的權利義務關系不僅僅包括“提供勞動”、“支付報酬”，還包括了《勞動法》、《勞動合同法》及其實施條例中規定的一系列的權利義務。①尋求人身損害賠償時，需要證明工人與包工頭、勞務公司、建筑施工企業之間存在雇傭關系。這里的雇傭關系和勞務關系乃同一概念②，是指雇員向雇主提供勞務，而雇主向雇員支付報酬的民事法律關系。這兩種救濟方式的對比如下：
主張與用工主體存在“勞動關系” ―― 工傷保險賠償
主張與用工主體存在“雇傭關系（勞務關系）”――人身損害賠償
2 傷亡工人要求工傷保險賠償
傷亡事故發生后，傷亡工人及其家屬可以請求確認傷亡工人與建筑企業、勞務公司之間存在勞動關系，并申請工傷保險賠償。若建筑施工企業將工程勞務合法分包給勞務公司，受傷工人只能主張與勞務公司之間存在勞動關系，而不能主張與建筑企業之間存在勞動關系。其法律依據是原勞動與社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程業務或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”
根據該通知的相關規定，通常情況下傷亡工人只能要求確認和用工主體存在勞動關系。③在建筑施工企業將勞務合法分包給勞務公司的情況下，用工主體乃是勞務公司。此時，只能主張傷亡工人和用工主體――勞務公司之間存在勞動關系。該通知第四條屬于例外規定，若建筑施工企業非法分包，應當承擔用工主體責任。也即如果建筑施工企業將工程非法分包給不具有相應資質的企業，那么傷亡工人及其家屬可以根據該條主張建筑施工企業承擔用工主體責任。
除此之外，發包的組織與個人承包經營者也有可能承擔連帶賠償責任。《勞動合同法》第94條規定：“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”根據這一條的規定，如果建筑施工企業，將工程勞務發包給個人承包經營者（通常情況下是包工頭），當工人在從事勞動活動過程中遭到損害，建筑施工企業與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。如果建筑施工企業將工程勞務合法分包給具有相應資質的勞務公司，而勞務公司將將工程勞務轉包給個人承包經營者。此時，當工人在從事勞動過程中遭到損害，勞務公司應當與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。
3 當傷亡工人尋求人身損害賠償救濟時的法律關系分析
工傷保險并非傷亡工人的唯一救濟途徑。傷亡工人及其家屬還可以依照民法中的雇傭關系的相關規定，向雇主主張人身損害賠償責任。
最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”
根據該條規定，若雇員在安全生產事故中受到人身損害，通常情況下應當由雇主承擔責任。在建筑施工領域，若建筑施工企業已進行合法勞務分包，則雇主應為勞務公司，因為在這種情況下負責招募員工從事相關工作的是勞務公司而非建筑施工企業。只有在建筑施工企業知道或應當知道勞務公司沒有相應資質或安全生產條件的情況下，建筑施工企業才有可能與雇主承擔連帶賠償責任這也就意味著只有當建筑施工企業違反相關規定，將工程勞務分包給不具備相關資質的情況下，建筑施工企業才會和勞務分公司就傷亡工人的人身損害賠償承擔連帶責任。
盡管雇員在上下班途中遇到的人身傷害，并非該解釋第十一條所說的“從事雇傭活動中”遭受的人身損害，但從保護雇員利益的角度來看，若雇員所受傷害，符合《工傷保險條例》的第14條第6款的“工傷”，④則應當參照該款規定，認定雇員所受到的傷害屬于“從事雇傭活動中受到的人身損害”。此時，受傷工人可以主張雇主（勞務公司）承擔賠償責任，也可以要求交通肇事者承擔賠償責任。雇主（勞務公司）承擔賠償責任后可以向交通肇事者追償。⑤
4 結語
由于建筑施工領域法律關系的復雜性，傷亡事故出現后，責任主體認定成為一個棘手的問題。對于建筑施工企業而言，勞務分包是否合法是其是否承擔損害賠償責任的關鍵。在勞務分包的情況下，傷亡工人與建筑施工企業之間既不存在雇傭關系也不存在勞動關系；如果勞務分包合法，建筑施工企業也無需根據例外條款與勞務公司承擔連帶賠償責任。對于傷亡工人及其家屬而言，其既可以主張和用工主體存在勞動關系，主張工傷保險賠償；也可以要求雇主承擔人身損害賠償責任。在勞務分包的情況下，這里的用工主體和雇主乃是勞務公司，而非建筑施工企業。但對于勞務分包是否合法，傷亡工人及其家屬并不知曉，所以在請求確認勞動關系時，會同時要求確認與勞務公司和建筑施工企業存在勞動關系；在請求人身損害賠償時，會將包工頭、勞務公司和建筑施工企業列為共同被告。此時，建筑施工企業應當全面分析法律關系，以事實為依據、以法律為準繩，切實維護自身合法權益。
【參考文獻】
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[7]建設工程安全生產管理條例[Z].中華人民共和國國務院令第393號.
[8]原勞動與社會保障部.關于確立勞動關系有關事項的通知[R].勞社部發〔2005〕12號.
[9]最高人民法院.關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）[Z].法釋〔2010〕12號.
[10]最高人民法院.關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋[Z].法釋〔2003〕20號.
注釋：
①例如，《勞動法》第3條規定：“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。”
②2007年10月29日，最高人民法院通過的《民事案件案由規定》中“合同糾紛”規定：“110、勞務（雇傭）合同糾紛”。法院已經將勞務合同和雇傭合同視為同一民事法律關系，當作同一案由來受理。案由是指法院依據爭議的民事法律關系所確定受理案件的類別，同一民事法律關系歸入同一類別，屬于同一案由。
③《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”
當前，我國的軌道交通項目進入大規模的建設和發展期，全國有22個城市開通了軌道交通運營線路，40個城市的在建線路超過4000公里。地鐵建設項目規模大、技術與質量要求高，建設周期漫長、資金投入巨大，建設過程所涉及的法律關系復雜，法律風險點較多，并具有易發性和多發性。地鐵建設工程管理和實施中的法律風險防范已成為實踐中亟待研究和解決的問題。
根據現行的相關法律法規，地鐵建設工程涉及到的法律問題主要包括合同法中合同效力、變更及違約責任等制度、物權法中相鄰關系制度、侵權法中經營損害和人身損害賠償制度等。本文結合合同法、物權法及侵權法及相關理論與制度，從建設業主角度對地鐵建設施工的法律風險進行分析，進而提出防控法律風險的建議。
一、地鐵建設施工的法律理論與制度
(一)合同理論與制度
1.合同訂立與履行：
《合同法》中建設工程合同部分，規范了地鐵建設工程合同的簽訂、履行以及在合同相關當事人法律責任的承擔。其中在合同的簽訂方面，具體規范了發包承包關系和建設施工合同簽訂的內容。在合同的履行方面，則規范了合同當事人的權利義務關系以及合同履行及建后移交的法律風險。在合同相關當事人法律責任方面，《合同法》具體規范了建設施工合同相關當事人施工安全質量的法律責任以及在工期和圖紙等方面的違約責任。
2.情勢變更：
《<合同法>司法解釋二》確立了情勢變更原則，在實踐中，施工市場價格變動的幅度已成為判斷能否依據情勢變更對合同進行變更或解除的依據。情勢變更原則的功能主要是為了消除由于訂立合同時的基礎發生重大變更導致的當事人權利義務的顯失平衡。因此，具體到地鐵建設施工中，如果市場價格變化幅度已然超出了合理預見范圍和商業風險范疇，繼續履行將致使施工單位蒙受巨大損失而破壞合同訂立的基礎，則可以適用情勢變更。
3.不可抗力：
《合同法》第一百一十七條規定：因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。在第一百一十八條進一步規定：當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。從中地鐵可以參建各方可以適用不可抗力條款尋求救濟，但同時要注意法律對于不可抗力適用的限制。
(二)物權理論與制度
1.相鄰關系：
目前我國還未建立有關地鐵建設施工的專門立法和司法解釋，地鐵建設施工中涉及的相鄰關系通過《物權法》和《建筑法》進行規制。《物權法》第七章開宗明義：不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系。具體到地鐵建設中，施工方在挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備等活動中，不得危及相鄰不動產的安全，給相鄰不動產權利人造成損害的應予以賠償。
同時《建筑法》也對相鄰關系進行了規制。其中第三十九條至第四十一條明確規定：建筑施工企業應當在施工現場采取維護安全、防范危險、預防火災等措施;有條件的，應當對施工現場實行封閉管理。施工現場對毗鄰的建筑物、構筑物和特殊作業環境可能造成損害的，建筑施工企業應當采取安全防護措施。此外，《建筑法》還規定了地鐵建設業主作為發包方的責任，主要規制了發包承包的程序、標準和責任承擔等內容。
2.地下空間權：
地鐵建設施工不可避免要涉及地下空間的利用開發。《物權法》首次以國家法律的形式明確了地下空間的權利，規定了城市地下空間建設用地使用權的獨立性。但總體而言，目前國家立法層面關于地下空間的規制還不盡明確，尤其在地下空間的施工安全管理領域存在制度空白，導致民事權利義務關系不明晰，因此容易產生糾紛。
值得注意的是，2012年廣州市出臺了《廣州市地下空間管理利用辦法》，詳細闡釋了地下空間施工的相關規范。其中第四十二條明確規定了地下空間開發利用過程中對已經依法設立的用益物權、建筑物或者構筑物造成妨礙或者實際損害的，應當依法承擔相應的民事責任。此外，該《辦法》對文物保護問題進行規定，明確了建設、設計及施工等各方當事人的法律責任。
(三)侵權理論與制度
1.注意義務：
地鐵建設施工中的侵權行為多屬于過失行為。在界定一個施工行為是否構成過失侵權時，除具備有實際損害結果這一要件外，還必須有一個條件，即建設施工方存在過失，過失即施工方具有法律所施加的注意義務，而其行為未達到所需的行為標準而違反該義務。我國《建筑法》相關條款規定了建設施工現場的相關注意義務當地鐵建設施工行為違反了相關的注意義務，且該行為與損害結果有一定聯系(因果關系)則施工單位應當就該損害結果承擔賠償責任。
2.經營侵害：
在德國，經營權被視為一種絕對性權利。該權利對于營業這種持續的狀態進行保護，易言之該經營權制度主要保護尚未上升為財產權的經營利益，其保護的客體包括經營損失。 法國法通過適用一般性法律條款加以保護，而沒有創設經營權。就地鐵建設實踐而言，如果建設施工單位的過錯行為和商戶的經營損失之間存在直接的因果關系，那么建設施工單位應當予以一定補償。
實踐中，地鐵出口的商鋪通常在地鐵建成之后會增值。有觀點認為商戶因地鐵施工所遭受的經營性損害與地鐵建成之后增值可適用損益相抵規則，即指賠償權利人基于損害發生的同一賠償原因獲得利益時，應將所受利益由所受損害中扣除以確定損害賠償范圍的規則。 不容否認，商鋪在地鐵建成之后會增值是普遍現象，但這并不能作為其不予補償的原因，這只具有可能性，并沒有現實發生，不能以這種期待的利益作為減少賠償的原因。同時，商鋪獲得增值，獲益最大的是沿街商鋪房屋的所有人，并不一定是經營者本人。如此一來，商戶的商鋪租金更有可能在地鐵建成以后提高，并不能獲得所謂的增值利益。因此，地鐵施工給商戶造成的經營性損害不宜適用損益相抵規則。
二、地鐵建設施工中的法律風險
(一)依據法律淵源分析法律風險
從理論的角度，法律風險應根據其不同的法律依據、法律淵源尋找對應的防范措施，因此有必要從法律淵源角度總結相關的法律風險，追溯相關法律風險產生的原因，從而更有針對性地從相關法律風險的淵源以及法律依據尋求解決法律風險的途徑。從法律淵源角度歸結法律風險是法律風險防范的基礎，有利于了解何謂“法律允許的范圍”以及“法律禁止的范圍”。當在事前預見可能產生及必然產生的法律風險點時，便可在“法律允許的范圍”的基礎上，規避“法律禁止的范圍”，依法以事前防范的方式固定參建各方主體的責任，以此達到減少法律風險的目的。
(二)地鐵建設工程的法律風險點
從施工流程的角度可將法律風險分為：合同訂立階段的法律風險、施工準備階段的法律風險、施工進行階段的法律風險以及施工后續階段的法律風險。
1.合同訂立階段的法律風險點：
性質不同的合同在訂立階段存在不同的法律風險，如施工合同應關注工期、管線資料以及管線遷改的條款;而合建合同則應重點關注圖紙施工、設施移交、商秘條款以及專利免責條款。
2.施工準備階段的法律風險點：
在準備施工階段，地鐵建設施工單位要對施工現場進行實地勘察，關注周邊地貌以及相鄰房屋的現狀。同時應充分了解是否已取得施工許可證、夜間施工許可。此外，鑒于建設方負有向施工方提供管線資料的義務，地鐵建設業主應通過委托調研、勘察等，將獲知的已建檔的管線資料全部提供給施工方。在履行支付安全防護措施費用的義務時，應關注圍蔽施工是否對商戶利益的影響。
3.施工進行階段的法律風險點：
在施工進行階段，地鐵建設業主不應為趕工期而壓縮合理工期，應定時對工程進行質量監督。此外，在現階段應關注施工污染如噪聲、施工照明是否超標、相鄰房屋的權利人是否有對房屋的質量出現問題以及對排水妨礙的投訴。與此同時，施工過程應重視監理作用，以及施工人員是否挖爆地下未做標示或未建檔的管線、施工區域是否存在地下文物等。
4.施工后續階段的法律風險點：
在施工后續階段，仍應繼續關注是否對相鄰房屋權利人造成侵害后果。建設業主要避免未經竣工驗收而使用合建設施，并且注意合建單位是否拖延驗收相關合建設施。
三、地鐵建設工程的法律風險防控
(一)事前防范
1.施工準備階段：
在施工準備階段，施工單位要對施工現場進行實地勘察。依據物權法等法律規范，不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系，提出地鐵建設施工的可行性方案，為相鄰權利人用水、排水和通行提供必要的便利。同時明確地鐵土建施工的相鄰損害責任，建造建筑物，不得違反國家有關工程建設標準，在挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備時，不得危及相鄰不動產的安全。對于可能造成的損害，要提供相應地解決方案，力求從源頭上防范相鄰關系糾紛。同時應充分了解建設施工單位是否具備了建筑法及其相關行政法規要求的施工資質及相關許可。
2.施工進行階段：
在施工進行階段，建設業主和施工方應當嚴格按照法律法規和合同約定進行施工。這個階段應主要關注安全文明施工義務、工程進度及其質量監督，以及對相鄰關系影響的可能性。從合同法的角度來說，建設業主不應為趕工期而壓縮合理工期，應當嚴格按照合同的約定給予施工單位充分的建設時間，同時定時對工程進行質量監督，跟進工程完成情況，并做好總結與調整，一般情況下不得隨意變更合同內容。從物權法的角度來說，在這個階段建設施工方應當關注施工污染如噪聲、施工照明是否超標、建設施工現場所產生的廢物是否對相鄰關系人的生產生活造成了影響，以及相鄰房屋的權利人是否有對房屋的質量出現問題以及對排水妨礙的投訴等等。實踐中，相鄰關系糾紛很容易派生出經營損害或人身損害等侵權法的問題。例如，圍蔽施工對周邊商鋪造成經營損失的糾紛，土建施工中對相鄰房屋質量損害和排水妨礙的糾紛，以及建設施工現場可能造成的人身損害糾紛。
3.施工后續階段：
地鐵建設業主應當按照法律法規及合同約定驗收工程項目并完成相應的建后移交。對工程建后竣工的驗收是建筑法其相關行政法規規定的法定義務，同時也是一般建設施工合同的約定義務。要避免未經竣工驗收而使用合建設施，同時注意合作建設方是否拖延驗收相關合建設施。此外，在項目設備建后移交過程中，除了應當完成對技術資料、工程質量等內容進行確認驗收，還應依照建筑法及相關行政法規，嚴格建設工程驗收標準，符合法定的驗收程序，以避免法律風險。
(二)事后救濟
法律風險的事前防控并不能完全避免法律糾紛的出現，一旦糾紛發生，建設工程建設業主應積極采取相應的法律措施，承擔必要的責任，避免糾紛擴大，預防新的法律隱患產生。具體分析如下：
1.相鄰關系糾紛：
由于此類糾紛往往關系群眾的重大財產安全和人身安全問題，首先，糾紛處理應先采用協商處理原則。相鄰方有權立即要求行為人停止侵害、消除危險。雙方應當協商實施補救措施，或者聘請專業人士就施工方案予以重新論證，以避免恢復施工后依舊存在的危險。對于相鄰方的損失，在雙方共同協商，或者聘請專業人士評估后，行為人應當予以賠償。
其次，利用相關的相鄰關系法規進行調處。關于建筑工程的新建、改建、擴建和裝飾裝修，有關法律法規作了明確的規定，如《物權法》第七章第九十一條規定：不動產權利人挖掘土地，建造建筑物，鋪設管線以及安裝設備等，不得危及相鄰不動產的安全。該條與《民法通則》第八十三條是調處建筑工程相鄰關系糾紛的原則性法律規定。此外，《中華人民共和國建筑法》等法律法規也對建設工程相鄰關系糾紛中的具體問題做出了較為詳盡的規定。在調處中可以用這些相關規定作為勸說解決糾紛的依據，讓糾紛解決于萌芽狀態。
最后，嚴格責任與追償權的行使。對于地鐵土建施工涉及的相鄰關系糾紛，司法實踐中通常傾向于在施工方承擔直接責任的基礎上，存在過錯的業主承擔連帶責任，同時允許履行賠償義務的建設業主或施工方向第三方責任人行使追償權，以平衡土建施工安全管理責任。
2.侵權責任的承擔：
根據相關法律法規，地鐵的建設施工現場需要進行嚴格的安全管理，對于未盡到建設施工安全義務而造成第三人損害的單位應追究其法律責任。同時，侵權責任的因果關系認定是司法實踐的核心。對于地下土建施工等高危作業行為，侵權法實行舉證責任倒置，地鐵建設業主和施工單位應盡可能保留相關證據，否則如不能證明損害結果與己無關，則可能承擔責任。
同時還存在雙方都無過錯的情形。這是因為地鐵建設是公益事業，地鐵施工的行為是合法的，行為人并沒有主觀過錯。在沿街商鋪對其經營上的損失也無過錯情形下，根據《民法通則》第132 條規定的公平原則，沿街商鋪有權要求施工方對經營損失進行賠償。
3.合同糾紛的處理：
過失相抵作為現代民事損害賠償的一項重要規則，其法理基礎在于公平原則和責任自負原則，即不得將自己的過失所生之損害轉嫁他人，應由自己承擔。在具備其要件時，法院可依職權徑行減輕賠償義務人的賠償責任。關于減輕賠償責任依據的標準，我國民事審判實務上一般采用過錯程度說。其中《民法通則》第114條：“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大;沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償。”在施工合同違約中最常見的情況為工程延期，發包人指責承包人未按合同預定工期施工，承包人指責發包人未按時撥付工程款，實際情況是二者對工期延遲均有影響，此二者即為對工期延遲這一損害結果發生的共同原因。
地鐵工程承包合同損害賠償通常采用合理預見原則，即將損害賠償的范圍限制在合理的、可預見的范圍內。因為地鐵工程建設合同往往標的額巨大、履行過程復雜、周期長、合同界面多，如采用全賠償原則，即違約方不僅應賠償對方因其違約而發生的實際損失，而且應賠償對方因合同履行而將得到的履行利益，其最終的賠償金額是合同當事人在簽署合同時難以合理預見的。而采用合理預見原則，將違約賠償限制在違約方簽訂合同時可預見的范圍內，而對于地鐵工程承包合同通常則限制在實際損失的范圍內。
四、結語
本文首先從物權法、侵權法以及合同法的角度梳理了與地鐵建設施工相關的法學理論與法律法規，進而總結出了主要的法律風險，如合建合同簽訂與履行以及相鄰關系糾紛和施工損害等。接著就相關問題的法律從地下相鄰關系、地下空間、侵權責任、合同履行和工程管理的角度，對地鐵建設施工糾紛的責任承擔問題進行法理和實踐上的雙重分析，以求能有的放矢地應對法律風險。
近年來，因建筑物遮光造成的日照侵權糾紛在中國各大城市日益增多，正在上升為一種新類型的法律糾紛。根據《中華人民共和國國民經濟和社會發展統計公報》的數據：從2001年到2009年的8年之間，我國城鎮人口由48064萬人增長到62186萬人，累計增加14122萬人；城鎮人口占當年總人口的比例也由37.7%增加到46.6%，增長了8.9個百分點。[1]而用于城市建設的土地卻是有限的，土地供應嚴重不足，建筑密度和高度迅速增加，日照侵權糾紛大量發生。這些糾紛造成的社會影響巨大，也引起媒體的高度關注。既給受害方帶來巨大權益損失，也給政府規劃部門帶來大量繁瑣工作，增加了司法成本支出。從實踐中發生的日照侵權糾紛看，數量最多、最復雜的當屬城市規劃中的日照侵權糾紛，此類糾紛既涉及民事侵權問題，又涉及行政許可問題，兼具民事和行政性質，法律關系復雜。而我國國家和地方關于日照侵權糾紛的法律規定不夠完善。關于日照侵權的性質、侵權認定、賠償標準等關鍵問題均無統一法律依據，各地法院裁判此類糾紛時適用標準難以統一，甚至無法可依，各地法院判決結果差異巨大甚至大相徑庭，不能使當事人信服，很難徹底平息糾紛。因此，在法律規定不健全條件下，探討如何解決已發生的日照侵權糾紛，是緊迫和現實的選擇。
二、日照侵權糾紛中適用調解的必要性
日照侵權糾紛解決方案主要是判決和調解。作為兩種常見的糾紛解決方案，判決和調解各有利弊。判決是法院嚴格依據相關法律進行的，具有很強的剛性，非黑即白，對具體案件，法官或法院必須體現出一種鮮明態度，給出一個傾向性意見；而調解包括民間調解、行政調解和訴訟調解，是在各方當事人自愿的情況下，在相關部門主持下，在不違反法律規定前提下，當事人相互之間進行的利益協調。與判決相比，調解具有“自愿性、和解性、協商性、開放性、靈活性、保密性、高效性和成本低廉等比較優勢。”[2]可見，調解作為糾紛解決方式，更具柔性，案件解決空間大，通過當事人自愿、充分的協商、相互的妥協，更容達成相互諒解，如果運用得當，更易實現案結事了。基于判決和調解兩種方式的特點，筆者以為，對于日照侵權糾紛，其更適于用調解的方式解決，原因如下：
（一）日照侵權糾紛涉及利益主體多，法律依據不完善，判決結果難以服人
一般來說，日照侵權糾紛涉及三種利益主體、三種法律關系。見表1、表2：三種利益主體，即代表城市發展利益的建設規劃部門（下面用A代替）；代表商業利益的房地產開發商（下面用B代替）和代表公民個人利益的采光受侵害的業主、相鄰權人（下面用C代替）。三種法律關系，即A與B之間的行政許可關系；B與C之間的民事侵權關系；A與C之間的行政許可關系（涉及第三人利益的行政許可）。在這一復雜的相互關系中，作為房地產開發商的B向作為建設規劃部門的A申請建設工程的行政許可，取得合法手續，進行房地產開發，但經過行政許可的合法建筑卻侵犯了作為相鄰權人C的采光權。在此過程中，A按照法律、法規和各項技術規范進行城市規劃，目的是在有限的空間內對城市的未來進行合理布局，代表的是城市的發展利益，也可理解為一種公共利益；B經過行政許可進行工程建設，目的是取得商業利益，并使之最大化；C則是受害者，其日照權益因以上的行政許可行為而受到侵害。上述三種利益之間沖突劇烈，尤其在侵權建筑已經建成，糾紛進入到階段，即訴訟階段后，此類糾紛因民事、行政交織，其表現形式極其多樣化。例如，A的行政許可形式合法，則A依法不應承擔責任，B則聲稱有A的許可，是“合法”開發”，何來侵權？但C的日照權卻被“合法地”侵犯，C利益受損，卻得不到賠償（或“補償”），自然不服判決。個案中還會出現其他多種表現樣態，這與此類糾紛利益主體多、法律關系復雜有關。而且，由于涉及日照侵權糾紛的理論研究和法律規定很不完善，例如，關于日照權益的性質，就有“不動產相鄰權”[3]、“采光人格權”[4]、“采光役權”[5]等理論學說；關于日照侵權的認定，究竟以日照間距為標準還是以日照時間為標準還是兩者兼具，是否符合建筑日照標準就不侵權？日照時間和日照間距的實際測算如何進行？關于賠償額（補償額），是以受侵害房屋的價值貶損為標準，還是以因被遮光而增加的煤、電等能源的消耗為標準，是否應考慮受侵害業主的精神損害賠償等問題，現行法律規定要么不統一，要么不明確。比如我國《民法通則》、《物權法》等只是規定日照權益應受法律保護，但如何認定日照侵權、侵權賠償數額等均沒有明確的法律依據，建設部的技術規范規定亦不明確，且各地地方標準不一，可操作性差。致使法院判決缺乏權威性和說服力，很難做到辯法析理，以法服人，往往不能息訟止爭。在這種情況下，若能充分發揮調解的比較優勢和功能，在當事人自愿的情況下，在既認事實的基礎上，在糾紛進入訴訟程序前的萌芽和發展階段，相關行政機關就以調解方式介入，使各方當事人達成比較一致的意見。通過調解結案，矛盾沖突可能就不會加劇，也可能就不會發生訴訟，這將為社會節約大量的成本，取得多方共贏的結果。
（二）日照侵權糾紛數量眾多，法律關系復雜，技術性強，訴訟成本高
近年來，日照侵權糾紛越來越多，從大城市到中、小城市，已逐漸成為一種常見、多發的糾紛類型；而且如前文所述，日照侵權糾紛法律關系復雜，既涉及行政法律關系，又涉及民事侵權法律關系，案件往往要經過行政訴訟、民事訴訟，每種訴訟再經過一審、二審，當事人還可能申請再審，訴訟的經濟成本、時間成本非常高昂；日照侵權糾紛還涉及建筑、城市規劃等專業知識，技術性強，如建筑的間距標準、日照標準的確定，日照侵權的認定往往還要做實地測量、鑒定，且因為各地氣候條件的不同，涉及采光的標準不僅有國家標準，還有很多地方標準等等。上述因素導致日照侵權糾紛訴訟成本高，不但當事人難以承受，法院也增加訟累。更為重要的是，即便所有程序走完，糾紛最終也未必能徹底解決，即使“息訟”，也難以“止爭”。與之相比，調解不僅可在較短時間內、花費較低成本解決糾紛，而且更為徹底，更能有效地“止爭”，更能契合建設和諧社會的理念和原則。
（三）日照侵權糾紛涉及大量群眾利益，容易導致，社會影響大
從實務中來看，日照侵權一旦發生，往往涉及大量業主，比如一棟樓上連續幾個樓層的業主甚至整棟樓、整個小區的業主。他們往往會共同提訟，維護自己的權益。如2001年發生的“深圳陽光權第一案”，由于規劃許可的建筑“深圳市園嶺社區服務中心大樓”距“國城花園”業主的大樓僅12.81米，如其建成，“國城花園”絕大部分業主采光權將受影響，于是，“國城花園”500多戶業主將國土規劃局訴至法院。[6]而且日照權益涉及人的切身生活利益，解決不好，往往會引發不斷地上訪、申訴等，在給權利人的合法權益造成損害的同時，也給社會造成不良影響。如北京宣武區的12戶居民因住宅被商鋪遮擋，終日不見陽光，為了維權，從1996年到2009年的13年里不斷地訴訟、上訪，問題依然得不到解決。[7]近年來，類似報道時常見諸報端，社會反響極大，不僅受害人權益無法保護，也給社會增加了訟累。若能通過調解解決這些糾紛，則更容易做到案結事了，消除社會不良影響，減少構建和諧社會的阻力。可見，與判決相比，調解對日照侵權糾紛的解決更具優勢，因而是必要的。而在民間調解、行政調解和訴訟調解三種具體的調解方式中，由于日照侵權糾紛中行政因素的大量存在，行政調解在日照侵權糾紛的解決中理應發揮更大作用。因此，本文將重點從行政調解的角度給出具體適用方案。
三、行政調解機制在日照侵權糾紛中的具體適用
在訴前階段，建設、規劃主管部門應主動、提前介入，以行政調解方式解決糾紛。日照侵權糾紛一般均涉及建設、規劃部門，且糾紛往往以行政訴訟開始，而涉嫌侵權的“合法建筑”正是在規劃部門審批下產生的，建設、規劃部門在日照侵權糾紛中具有雙重身份，既作為糾紛一方當事人，又作為國家行政機關，其有權力更有義務解決糾紛。而且，建設、規劃部門擁有糾紛解決中的技術優勢和特長，更利于糾紛解決。具體來說，在糾紛的萌芽階段，即土地、建筑規劃方案尚未公布，或者雖已公布但尚可修改的階段，侵權建筑尚未動工，只是在利益即將受侵害的民眾得知日照權可能被侵犯的事實后，可以通過建設、規劃部門的介入，或者通過技術手段，調整土地、建筑規劃圖，避免遮光發生或減少遮光范圍，從而避免或減少糾紛，此為最佳方案；或者在建筑、規劃部門主持下，使侵權方和受害方達成賠償（補償）協議，解決糾紛。而且，在此階段，建筑、規劃部門對于糾紛解決具有不可推卸的法律責任。《中華人民共和國城鄉規劃法》第二十六條規定：“城鄉規劃報送審批前，組織編制機關應當依法將城鄉規劃草案予以公告，并采取論證會、聽證會或者其他方式征求專家和公眾的意見。公告的時間不得少于三十日。……”《中華人民共和國政府信息公開條例》第九條規定“：行政機關對符合下列基本要求之一的政府信息應當主動公開：
（一）涉及公民、法人或者其他組織切身利益的；
（二）需要社會公眾廣泛知曉或者參與的；
……”可見，建筑、規劃部門在規劃階段就應該依法向相關公眾公開相關信息，聽取公眾意見。另外，我國《行政許可法》第四十七條規定：“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利。……”日照侵權糾紛中侵權建筑的審批建設依法屬于行政許可事項，直接涉及申請人房地產開發商與采光權人之間重大利益關系，故建筑、規劃部門在作出行政許可決定前，應當告知利害關系人享有要求聽證的權利。立法機關之所以有上述詳細的法律規定，就是為了將矛盾提前化解，減少此類糾紛的出現，避免侵權建筑成為既成事實而使矛盾激化。如果行政機關在行政許可過程中未依法履行上述相關程序，則有義務在其職權范圍內依法對糾紛進行調解，以化解糾紛。在糾紛的發展階段，即土地、建筑規劃方案已經確定，無法再修改，且遮光建筑已經動工或在建造過程中，此時拆除遮光建筑既無依據又不合理，最好的解決方式就是在建筑、規劃部門的主持下進行調解，使開發商和被遮光的受害人達成賠償協議，以平息糾紛。在糾紛的階段，即糾紛進入訴訟程序，此時起主導作用的就是受訴法院，在此階段，主審法官可以在庭審的前、中、后各個階段，在查清案件事實的基礎上，通過訴訟調解的方式解決糾紛。但即使在此階段，行政機構還可以繼續發揮其應有作用，在當事人之間進行調解，促使當事人之間達成和解協議結案。當然，在這一階段，行政調解發揮作用應以不干擾正常司法活動為限。
關鍵詞：建筑施工企業；法律投訴；合同管理
中圖分類號：C913
文獻標識碼：A
文章編號：1674-1723（2012）06-0019-03
近年來，部分建筑施工企業采用掛靠、內部承包等方式追求規模的擴張，導致法律訴訟案件也呈現居高不下的態勢。為應對各種訴訟糾紛，企業不僅要付出更多的人力、物力、財力,而且由于訴訟保全和強制執行, 企業資金被凍結和扣劃也時有發生,不僅給企業的資金運作帶來困難,更有損企業的信譽。
一、訴訟案件發生的原因分析
1．項目部或承包人未按合同約定或未及時支付材料款、租賃費、分包工程款、人工費等，或未與相對方及時結算，又不及時向企業匯報，或雖進行了匯報，但企業要求項目承包人自行處理，而承包人不處理，導致相對方。
2．項目部或承包人在對外簽訂材料買賣、設備租賃、分包等合同時，僅考慮了價格、款項支付因素，忽視了逾期交付、質量問題處理及違約金等條款，大量使用了相對方提供的格式合同，對合同條款做出了有利于相對方的約定，為事后的訴訟處理埋下隱患。
3．承包人以項目部名義對外簽訂了合同，或雖未簽訂書面合同，但實際收取了材料，事后又從企業帳戶（包括但不限于以轉賬、承兌等方式）對外支付了部分款項，或雖未支付款項但在對賬單（結算單）上加蓋了項目部或企業印章，導致關系或表見成立。
4．項目部將架子分項工程以包工包料的方式分包，但又為分包人對外簽訂的周轉材料租賃合同上作為承租方或擔保方加蓋項目印章，或經分包人指使以企業名義向出租人支付部分款項，導致企業成為承租人而承擔支付租賃費并返還周轉材料的責任。
5．承包人以項目部名義對外簽訂借款合同或出具借條（在借款合同或借條上加蓋項目部印章），但收取的借款未交入公司財務，使企業成為借款人承擔責任；承包人以項目部名義對外擔保（在擔保書上加蓋項目部印章），擔保合同雖然無效，卻因存在過錯而承擔相應責任。
6．印章管理不嚴，特別是項目部印章（含技術資料專用章）往往掌控在承包人手中，項目部人員由于對印章特別是技術章的法律效力認識模糊，加上責任意識不強，使用印章的隨意性較大，個別項目甚至還
私自開立銀行賬號或私刻項目部印章，由于未及時發現和制止，也是導致糾紛大量出現的原因之一。
7．雖然與勞務公司簽訂了勞務分包合同，但合同權利義務落實不到位，勞務公司往往成為開票公司，不繳納工傷保險金，不簽訂勞動合同或簽訂虛假勞動合同的現象大量存在，工程現場缺乏勞務人員上下班情況的有效記錄，是導致工傷事故、勞動爭議糾紛的主要原因。
8．工程項目部的對外經濟權力往往掌控在承包人手中，有的承包人未將對外簽訂的合同向企業備案，或雖然進行了備案，但企業對材料、設備的數量、規格的驗收、結算等實際情況或對一手證據往往無從把握，即對交易的實際情況缺乏真實、有效的了解，訴訟發生后只能根據原告方提交的合同、結算單等表面證據進行有限的抗辯。
9．財務管理有待加強。未定期與建設單位對賬，建設單位將工程款直接支付給項目承包人或按承包人的指使將工程款支付給材料商或第三方；對真實交易情況缺乏了解，往往僅根據承包人的指使支付款項，交易方與收款人不一致現象較多；在項目未中標的情況下，未將投標保證金及時返還。
10．對不良承包人的責任追究缺乏有效措施和辦法。由于對承包人的經濟實力、財產狀況、誠信度缺乏了解，導致不良承包人混入施工單位，利用企業管理環節上的缺失，以虛構交易憑證、以少充多、私自對外借款不入賬等手段侵占公司財產，導致項目巨額虧損，法律訴訟接連不斷。
二、避免、減少及處理法律訴訟糾紛的對策
（一）事前預防
從源頭抓起，企業在承接業務時應先進行可行性研究，綜合考慮工程所在地的定額標準、取費高低、材料人工費的補差以及當地的市場價等因素，避免低價中標；對發包方的履約能力做出綜合評估。制定項目承包人準入條件, 對其資信進行全面調查和評估，在選擇承包人時應讓其提供有價物的擔保，或讓其提供第三方的有效擔保。可以通過各種途徑了解承包人對外債務情況、法院訴訟情況等，對無經濟實力的承包人應拒之企業門外,建立項目承包人黑名單制度。建立企業法律事務機構，配備專職的法務人員，全過程參與企業風險管理，在企業內部開展多種形式的法制教育，切實提高企業管理人員的法律意識。
（二）事中控制
1．加強合同管理。對工程總包合同專用條款、補充條款等每一條都要認真審核，明確雙方的權利義務，對違約責任要公平合理，對工程款的支付要明確條件和時間，對新增的工程量及工程價款要納入進度款一并支付并明確約定，對工程施工過程中材料漲價、工程材料變更、工程量增加等及時簽證保留證據。特別是最后的工程保修及工程款結算方式和時間應明確雙方的責任，并規定違約責任，以便日后追討工程款時提供有利證據。不僅要加強總承包合同和專業分包合同的管理，更要強化對項目部對外簽訂的材料買賣、設備租賃及其他合同的管理，推行格式合同文本的使用，結合實際使用情況定期對文本進行修訂和改進。企業對項目部對外簽訂的合同要進行登記備案。
2．加強財務管理。一是對合同進行備案管理。大宗材料采購合同、設備租賃合同應由進行審核，交由財務部門備案，按照合同約定及材料供應實際情況及時支付材料款和租賃費。二是對工程款實行有計劃、有控制的管理。工程款進入企業賬戶后，財務應根據工程進度、人工、材料到位等因素綜合考慮支付的額度，不能盲目的按照承包人要求全額支付工程款，嚴禁將工程款直接打入承包人的個人帳戶。三是嚴格管理分公司、項目部賬戶和印章。對來歷不明的款項應及時查證，與企業沒有業務往來的款項及時歸還。禁止向沒有簽訂過合同的單位或個人支付款項，禁止接受與企業沒有業務往來的單位所開具的發票。
3．實行大宗材料集中采購供應，對各工程項目使用數量較大的材料如鋼材商品砼鋼管扣件等實行采購供應，即由企業對外簽訂合同購買或租賃后，再供應給項目部，最終由企業對外統一結算并支付
款項。
4．嚴格印章管理制度,嚴禁將項目部印章、技術專用章用于對外借款和擔保。對企業派駐工程項目人員特別是項目承包人或項目經理的授權以及項目部印章、技術專用章的使用范圍在工程所在地的主要媒體上進行公告或聲明。
5．企業、項目部應配備專業的人員參與項目過程管理，企業應向各項目現場派駐材料管理員，及時掌握項目材料設備的實際交易和到位情況，嚴格按照公司規章制度進行管理和監督；企業、項目承包人應樹立嚴格的履約意識，注重合同及資料的管理；在施工過程中要充分認識到簽證單據、補充協議及會議紀要的重要性；積極行使建設工程價款優先受償權來維護企業的利益。
（三）事后補救
1．積極處理虧損項目。及時收回項目的各種印章；對工程項目特別是在建工程進行審計，整理對外債務及應收工程款；與材料商、分包單位協商處理款項支付條件和期限，避免發生不必要訴訟案件；整理、收集工程資料，為進一步訴訟準備充足證據；與承包人簽訂會議紀要和承諾書，明確雙方的權利
義務。
2．積極處理律師函、維修通知書等各類函件,避免產生訴訟糾紛。
3．重視清欠工作，對發包方履約能力欠缺的，充份利用建設工程價款優先受償權的有關規定，及時采用訴訟手段維護企業利益。
4．積極應對訴訟糾紛案件，搜集整理證據材料參與庭審訴訟，為企業最大程度的挽回損失。
5．對涉及違法犯罪的不良承包人，及時向公安機關報案請求立案偵查，將其繩之以法，從而起到警示作用。
隨著企業員工法律意識的提高, 嚴把項目承包人進入關, 加強企業的過程管理,特別要強化風險管控,法律訴訟案件將會逐步減少,從而保障企業的平穩運營。
參考文獻
[1] 汪國鋒．建筑施工企業法律風險管理律師實務操作．．
