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關鍵詞：國際貨物運輸合同；強制締約義務；涉他合同；承運人責任
一.引言
隨著國際經濟合作的不斷深入，國際貨物運輸作為國際貿易等經濟合作的重要環節，也得到了長足發展?，F代國際貨物運輸具有政策性強、長途運輸、涉及環節多、運輸方式多樣、情況復雜、時間性強、風險大等特點。國際貨物運輸具有區別于其他商業活動的鮮明特征，在交易雙方不斷博弈中形成了較為獨特的行業規范與競爭環境。國際貨物運輸合同也因此成為了一種十分復雜的合同現象，其法律特征不同于一般民事合同。
國際貨物運輸合同適用國際條款、國際慣例調整，并且以各種運輸生產方式作為劃分依據的，如國際海上貨物運輸合同可能受《統一提單的若干法律規定的國際公約》（《海牙規則》）、《關于修改統一提單若干法律規定的國際公約的議定書》（《維斯比規則》）等的調整，而國際鐵路貨物運輸合同可能由《國際鐵路貨物聯運協定》（《國際貨協》）調整，不一而足。由此可見 “國際貨物運輸合同”這一概念并非完全根據現有傳統民商法的規定形成，而是由運輸方式、歷史慣例決定的。相對于一般民事合同，國際貨物運輸合同所呈現的經濟關系更為具體、特定。因此，在研究國際貨運合同特點時將傳統研究方式與實證研究方式二者結合，以民法、合同法原理以及現實運營方式、國際經濟發展需要為兩個基本的出發點，分析國際貨物運輸合同的一般法律特征和獨立法律特征，將更具理論指導意義。
運用以上分析方法，筆者認為，國際貨物運輸合同具有區別于其他合同的以下特征。
二.國際貨物運輸合同的一般法律特征
（一）國際貨物運輸合同是雙務、有償合同
國際貨物運輸合同一經成立，當事人雙方均享有權利并承擔相應義務。承運方必須把合同約定的貨物從一地運送至另一地，此為托運人之權利；而托運人必須支付運費給承運人，此為承運人之權利。雙方的權利義務相互對應，故運輸合同是典型雙務合同。與一般的國內貨物運輸無異，國際貨物運輸合同下，承運人以運輸為業，以托運人向承運人支付的運費為對價。貨物運輸合同因此是一種有償合同。
（二）國際貨物運輸合同是實踐合同
實踐合同，又稱要物合同，是指不僅需要當事人意思表示一致，還須交付標的物方能成立的合同。國際貨物運輸合同是實踐合同，除承運人與托運人訂立書面合同外，還需要托運人將待運貨物交付承運人合同方能成立。如果托運人未按照合同約定交付待運貨物，托運人違反的是先合同義務，應當承擔締約過失責任而非違約責任，因為在這種情況下合同并未成立。實踐中，由于托運人未按期交付貨物的，承運人收取一定費用，但并不要求托運人繳納實際可能產生的運費，正是基于國際貨物運輸合同實為實踐合同這一原因。
（三）國際貨物運輸合同是格式合同
國際貨物運輸合同大多采用標準合同。標準合同，或稱格式合同，是指合同全部內容和條件由一方當事人直接擬定并提供，另一方當事人予以確認后告成立的合同。由于合同內容完全由當事人一方提供，極有可能侵害另一方的合法權益，因此，立法者往往對制定標準合同的一方，或說強勢一方，規定了很嚴格的義務，比如嚴格的傾向于保護弱勢方的權益的格式合同解釋方法。但是，由于國際貨物運輸合同涉及的權利義務內容復雜，交易發生頻繁，為了簡便交易手續，大部分國家都采取標準格式合同，并且通過規章形式明確各自的權利義務，這類格式條款往往由運輸行業協會制作，一般印于合同或合同憑證的背面。
國際貨物運輸合同除具有有償合同、雙務合同、實踐合同和格式合同特點外，還是有名合同、要式合同。
三.國際貨物運輸合同的獨立法律特征
在一般法律特征，即與一般民法、合同法原則相一致的特征之外，因為國際貨物運輸本身的特性和歷史原因，國際貨物運輸合同還具有如下特征。
（一）國際貨物運輸合同是強制締約合同
合同自由原則貫穿于合同法的始終，一般合同締結應當以平等自愿為前提。但是國際貨物運輸具有風險大，投資周期長，對資金需求巨大的特點，作為國際貨物運輸承運人有著天然的壟斷性，在貨物運輸合同中處于絕對的強勢地位；另一方面，貨物運輸承運人具有社會公共事務的職能，具有普遍的社會意義。為在合同中處于弱勢地位的托運人的利益以及國際間經濟合作的正常有序進行，國際貨物運輸合同中的合同自由必須加以限制。是以許多國家規定運輸企業的強制締約義務。因為在通常情況下，締約自由和選擇相對人的自由并不會給當事人帶來不利的后果，但在特殊的場合，如果任由當事人行使這些權利，就會發生與自由的內在價值背道而馳的后果。①
在我國的法律法規以及我國加入的國際公約中，都可以看到關于國際貨物運輸的承運人負有強制締約義務的內容。例如，《合同法》第二百八十九條的規定，我國《國際海運條例》第二十七條的規定，以及我國加入的《1974年班輪公會行動守則公約》中“班輪公會的各種辦法不應對任何國家的船東、托運人或對外貿易有任何歧視”的原則性規定。
（二）國際貨物運輸合同是涉他合同，挑戰合同相對性原則
國際貨物運輸由于涉及面廣，環節復雜，往往涉及第三人參與合同履行或與合同利益相關。以海上貨物運輸中提單運輸合同為例，運輸合同中的托運人與收貨人往往并不一致，銀行、FOB術語中的賣方、承運人的雇傭人員（《海牙規則》沒有明確規定，承運人的人或其雇傭人員可以享有和承運人一樣的責任限制），都成為與合同利益有涉的第三人。在現代運輸條件下，國際貨物運輸并非全有承運人完成，合同義務往往由是由承運人的人和雇傭人來承擔；承運人也會通過與第三方訂立訂立服務合同將部分或全部的運輸任務交由第三方來完成?！跋柴R拉雅”條款的引入使得使得商業事實在法律上得到了客觀承認，本是第三方的裝卸搬運工、船長、船員等，通過作為承運人的人的方式被引入貨物運輸合同，成為合同的一方當事人，解決合同相對性原則造成的困擾，但其實質確為對合同相對性原則的突破。
四.結論
國際貨物運輸合同雖然是十分復雜的合同現象，但其仍然具有合同自由的本質特征。但是在現有規范體系的框架下，國際條約是充分掌握合同特征的重要內容。但當事人在國際條約的限制下，仍有實現合同自由，保證交易安全便利的空間?？偨Y與認識國際貨物運輸合同的特征，有助于化繁為簡，更為深刻地學習和認識國際貨物運輸規范。（作者單位：四川大學法學院）
參考文獻：
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[7]高華.對海上承運人責任之歸責原則的思考[J].華中科技大學學報（社會科學版），2007 （3）.
關鍵詞：國際貿易貨物；運輸合同；法律特征
隨著社會的不斷發展，經濟全球化的不斷加強，國際間的貨物貿易也日漸繁榮。由于國際貨物的買賣雙方所處的營業地不同，賣房在履行合同義務的時候必須要按照規定的時間和數量將貨物交付給對方的當事人。這就需要國際貨物運輸合同來實現，可見，要想順利完成一筆國際交易，只依靠國際貨物買賣合同還是不夠的，還應該簽訂一份國際貨物運輸合同來對此進行約束。所謂國際貨物運輸合同也只是國際貨物運輸合同中的其中一種而已，其含義主要是指通過一種或者多種運輸方式，承運人把貨物從一國運輸到另外一個指定的國家的某個地點，托運人支付其運輸款的合同。
國際貨物運輸合同作為貨物運輸合同其中的一種，具有的法律特征與運輸合同大致相同。主要有以下幾方面：
一、國際貨物運輸合同，是雙務合同雙方互為民事權利和民事義務的合同。所謂的雙務合同就是指當事人雙方相互負責對待給付義務的合同，其中雙務合同中的抗辯權是在合同履行的過程中產生的，在法律法規所允許的條件下，當事人一方得以對抗另外一方的履行請求權，起到可以暫時拒絕履行自己義務的效用。國際貨物運輸合同是由承運人與托運人雙方簽訂的，雙方互負義務。合同簽訂后承運人有義務將貨物準確送達指定地點，這是其應該履行的義務，而托運人在運輸合同中通過支付運費作為承運人運輸貨物的對價。在合同履行過程中無論哪一方不履行其應該履行的義務時，另一方可以援引雙務合同中的抗辯權進行抗辯，暫時拒絕履行己方義務，保障己方利益，促使合同的最終履行；
二、國際貨物運輸合同是有償性的合同，及合同雙方的當事人互為對價和互為代價的合同。有償合同又被人們稱之為“有償契約”與無償合同成對稱的。無償合同主要是指雙方當事人任何一方在享受權利的時候還負有一定程度的對等價值給付義務的合約。無償合同的主要特點是雙方當事人都有給付的義務。法律上主要是通過確立當事人履行合同義務的時候注意的程度以及其違約責任的大小以此來區分有償合同和無償合同的。國際貨物運輸合同作為雙務合同，其雙方都有相應的義務，在國際貨物運輸合同中承運人作為貨物的運送者，其行為雖然是合同中應盡的義務，但是其并非無償行為，合同另外一方的托運人具有支付的責任，即支付運輸費用。所以，國際貨物運輸合同是一種有償合同。
三、國際貨物合同是一種要式合同。此合同之所以是要式合同是因為必須以書面形式來進行簽訂。國際貨物運輸合同主要是因為其是國與國之間的運輸合同，為了方便運輸明確雙方義務，國際貨物運輸合同往往是通過書面方式來簽訂合同，合同的成立以雙方達成合意訂立書面合同為準，這可以避免雙方因義務不明確而產生不必要的糾紛。此外，由于運輸行業的壟斷與獨占性質，以及頻繁地運輸事務，決定了國際貨物運輸合同的格式化。國際貨物運輸合同的條款格式化，這就要求運輸的單據應該依據相關的貨物運輸法律法規來進行制定。格式化合同的內容中應該要將法律規定的合同雙方的基本權利表示清楚，重要點的格式合同條款還應該由國家貨物運輸主管部門進行審查批準。所以國際貨物運輸合同是一定需要書面形式的要式合同；
四、國際貨物運輸合同是諾成合同，同時也是實踐合同。國際貨物運輸合同是用諾成合同的形式還是實踐合同的形式其主要是根據合同本身的性質以及雙方當事人彼此之間的協議決定的。諾成合同又稱為不要物合同，是指當事人雙方一致表示要成立要件的合同。諾成合同的成立只需要雙方的當事人意見一致的時候就可以，不會以一方的交付標的物為合同的成立要件，當事人的交付標的物只屬于履行合同內容，與合同成立沒有任何關系。實踐合同俗稱要物合同，在雙方當事人意見表示一致時還需要交付標的物才能夠成立的合同。
五、國際貨物運輸合同內容法律化。關于國際貨物運輸合同的內容目前在我國的相關運輸法中還沒有詳細、明確的規定，這是我國前所未有的新模式。根據國際貨物運輸合同內容的確定，在具體的貨物運輸合同中當事人不需要也不能夠將已有法律的強制性權利義務進行磋商。通過法律來體現當事人的意思，平等、有效的保護雙方當事人的利益，法律所規定的條款構成了合同的相關內容。與此同時，貨運單上所記載的條款也構成了貨物運輸合同的主要內容。貨運單只記載和表示貨物運輸合同的部分內容，當事人在合同中的其它權利、義務主要還是通過法律法規表現出來的。
六、國際貨物運輸合同的類型具有多樣性。國際海上貨物運輸合同可以分為：國際海上班輪運輸合同與國際海上租船運輸合同；國際公路貨物運輸合同；國際航空貨物運輸合同；國際郵政貨物運輸合同；國際江河貨物運輸合同；國際貨物聯運運輸合同；國際管道貨物運輸合同等等。以上這些合同對于我國現階段的改革發展來說都具有促進作用，其意義深遠。
七、國際貨物運輸合同的主體與適用法律的特殊化。與國內貨物運輸合同相比，國際貨物運輸合同的主體要寬廣得多。目前，合同的主體已經遍及世界200多個國家和地區。一個國家與另外的一個國家簽訂的貨運合同又可以稱之為涉外貨運合同，然而此合同在合同以外的國家來看，它就是地地道道的國家貨物運輸合同。其運輸路程與時間往往都要比國內貨物運輸合同要長。此外，由于國際貨物運輸合同其主體的特殊化，其適用的法律也就較國內貨物運輸有很大的不同。《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條第二款規定，涉外合同的當事人都沒有選擇適用的法律權利，它與國家的法律有密切聯系，其中包括：合同締結地法律、合同履行地法律、標的物所在地法律、當事人國家地法律、當事人所住地法律、法院地法律、仲裁地法律等。當國際貨物運輸合同發生異議的時候，應該以承運人所在地的法律作為適用法律。
貨物運輸合同是十分復雜的合同現象， 貨物運輸合同的特征不同于一般民事合同。而國際貨物運輸合同由于其主體與適用法律的特殊性，其特征又與國內貨運輸合同有所區別。隨著國際貿易的不斷發展，國際貨物交易的增多，國際貨物運輸也必將增多，因此，對國際貨物運輸合同的研究顯得尤為重要。（作者單位：四川大學法學院）
參考文獻：
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[3]鐘尉華：國際貨物運輸合同芻議， 第三屆貴州法學論壇文集.
一、承包合同的特征
1)承包合同以完成一定的工作為目的。
在承包合同中，承包人應按照與定作人約定的標準和要求完成工作，定作人主要目的是取得承包人完成的工作成果。
2)承包人完成工作的獨立性
定作人與承包人之間定立承包合同，一般是建立在對承包人的能力、條件行人的基礎上。只有承包人自己完成工作才符合定作人的要求。
3)定做物的特定性
承包合同多屬個別商訂的合同，定作物往往具有一定的特定性。
4)承包合同為諾成合同。
5)承包合同為有償合同。
二、承包合同的內容
承包方的主要權利是依法享有的經營管理自主權(即承包經營權);主要義務是按企業承包合同的規定完成所承包的生產經營任務。
發包方的主要權利是檢查監督承包方的生產經營活動;主要義務是按合同規定維護承包方的合法權益，依其聯責范圍幫助協調解決承包方在生產經營中的困難。
企業承包合同的簽訂，一般依法采取公開招標的方式進行。投標者可以是公民個人、集團或企業法人，通過競爭而中標者為企業經營者。在此基礎上，由代表承包方的企業經營者與發包方，根據平等、自愿協商的原則簽訂企業承包合同。
企業承包合同的主要條款包括：承包的形式、期限，上交利潤或減少虧損的數額，技術改造任務與國家資產的維護和增殖，產品質量及其他主要經濟技術指標，留利使用、貸款歸還、承包前的債權債務處理、雙方當事人的權利和義務，對企業經營者的獎罰，違約責任等。企業承包合同依法成立即具有法律效力，任何一方非依法律均不得隨意變更或解除。
法律規定可以變更或解除企業承包合同的原因包括：
(1)國務院對稅種、稅率和指令計劃、產品價格進行重大調整;
(2)因不可抗力或當事人雙方無法防止的外因致使企業承包合同無法履行;
(3)由于承包方經營管理不善無法完成承包生產經營任務;
(4)由于發包方違約，企業承包合同的對方當事人未按規定履行合同義務，均應承擔違約責任。
對于企業承包合同糾紛，當事人可提請工商行政管理機關仲裁或向人民法院起訴解決。
承包合同的內容：
1、發包方和承包方的名稱;
2、發包方負責人和承包方負責人的姓名、住所等信息。這是承包合同必須的條款，如果無法明確當事人就無法確定權利的享有者和義務的承擔者，發生糾紛時也難以解決;
3、承包項目的內容以及發包方的具體要求。這也是承包合同必須具備的，如果沒有此項承包合同無法成立;
4、承包期限和起止日期。承包期限直接關系到雙方權利與義務的履行時間，涉及當事人的利益;
5、發包方和承包方的權利和義務。當事人雙方在不違反國家法律法規的情況下約定各自的權利和義務;
6、承包方遲延履行所應承擔的責任。包括承包方因素造成的延期開工和延期完工;
7、發包方因素造成的延期開工導致承包方無法按時完工的責任;
合同法起源于權利和義務，而權利與義務是在履行合同法的階段，訂立合同的雙方能夠決定的合同內容。普遍說來，合同法的本質就是，合同法的當事人也就是權利義務的持有人，可以不受外界的干擾因素影響，完全按照各自的自由意志制定條款，只要雙方合意就可以構成。這些因素是合同法正常履行的前提條件。前提的構成體現在要約和承諾兩個環節。無論是何種合同的確定都要在法律規定條件下完成而不能脫離其他因素而存在，合同條款必須有公平正義的內容，不能違背社會共同利益。如果法律只是一味的保護合同訂立雙方的意愿，按照他們的要求來進行，那么合同法的效力將要面臨被質疑的危險。所以，合同的條款制定雖然要依據人的意志，但并不是說法律會一味保護雙方的意志。合同中有錯誤條款和不合法律的條款，法律有必要對條款進行審核和改正?，F代社會合同法的訂立的牽引主要是利益，所以基于雙方的信任才可以建立起最后讓雙方合意的法律條款。承諾是基于信任，所以信任應當受到法律的保護。對承諾和要約進行明確清楚的分析是必要的，要分清楚要約人和承諾人，先確定部分條款，在根據雙方的商量確定剩余部分，最后組成一個完整的合同。
對于合同法的司法實踐內容，合同法會對某些因素進行保護，體現公民的社會價值。比如，如果合同危害第三方利益則宣布無效，這個規定符合基本的倫理準則，公眾的利益要遠遠大于個人的利益；不符合規范制定的合同不受法律保護，因為法律是嚴謹的，它反對輕率的行為尤其是法律行為，合同法一定要具備一定的要式和規程；當合同出現漏洞，又重新需要變更時，要用法律條款進行補充，這樣的規定使合同法的效力大大提高。合同訂立雙方共同利益的實現離不開當前社會完整的法律架構。對于權利和義務的問題，對合同法的倫理分析要注意做到權利與義務的協調統一。只有這樣才能為合同法的發展奠定基石。
二、誠信問題的倫理分析
誠信是合同法的靈魂和履行的基礎條件，始終抓好誠信問題是十分必要的。如果合同是在雙方獲得信息不對稱的情況下訂立的，那么就出現了對誠信準則的挑戰。誠信問題的倫理分析特征鮮明，表現在以下幾個方面：
一是合同法的誠信問題有道德規范特征。道德規范是誠信存在的基礎，尤其是社會不斷發展的現在，合同法的順利實施需要雙方遵循道德規范。在以前，誠信原則僅僅應用于商業活動中，隨著觀念的更新和經濟的發展，誠信原則應用范圍擴大了，并作為合同法的基本原則存在，說明了它的地位。誠信原則在社會生活中的重要性在不斷凸顯出來。二是合同法的誠信問題有法律特征。合同法在完善和發展中逐漸被以法律的形式確定下來，誠信原則超出了道德的規范，具有了法律特征重要性升級，換句話說，誠信問題是道德規范的法律化，所以誠信原則必須要被遵守。三是合同法的誠信問題有雙重特征。雙沖特征說的是誠信原則是道德規范和法律的綜合體，具有雙方的特征又不同于任何一個。合同法的誠信原則作用發揮的過程體現出了道德和法律的雙重調節功能。四是合同法的誠信問題有抽象特征。單純意義上看誠信問題，概念是比較含糊的，側重于思想層次，合同法的誠信原則適用于幾乎所有的條款，內容豐富、意義重大。
從以上幾個方面分析，我們可以看到合同法的誠信原則在實際應用時十分靈活，對于多種情況的應對提供了準則。從合同法的倫理角度考慮，誠信發揮著巨大功能。它可以為合同雙方權利的行使和義務的履行提供有效指導；有助于促進合同評價功能的發揮，借助雙重功能，使誠信的道德功能和法律功能相互補充，彌補不足，維護社會的公平正義。
三、合同法內在價值問題的倫理分析
在司法領域，訂立合同法的目標是約束規范現實生活。合同法會將現實中利益相關者因合同建立的關系變成內在價值。任何一種行為都是受到內在價值影響的。法律可以實現人際關系的平衡，即使在理論上不能夠完全確定內在價值，在應用法律的過程中應該結合實際和以往經驗，考慮到合同法內容的內在價值和倫理價值。在合同的實現過程里，每個條款都要做到體現當事人的意愿，實現人的內在價值和倫理價值，最終獲得全部的認可。人的內在價值的肯定可以提高他們對于合同的認同感和對社會的歸屬感，當自身被尊重時，他們會更加樂于給予社會和法律尊重，這樣雙方約定的成立和合同法效力的實現都有了保障和意義。在遵循法律的基礎之上，當人們按照自己的意愿實現了內在價值后，對合同法條款履行的積極性就會大大提高，進而提高合同法履行的質量和效率。
四、精神損害和懲罰性賠償的倫理分析
合同法訂立賠償內容時規定：出現合同違約現象承擔責任主要是財產賠償，不將驚聲損害賠償包括在內。除非是出現了違約不僅僅造成了受害人的人身損害還人格意義上的傷害的財產損害的情況，違約人要承擔的責任也僅僅是民事責任不具備懲罰性，這樣的規定在倫理分析上不得不提出疑問。違約責任制主要是為保障人們在利益受損后需要的補償，補償的作用在于增加人們對社會信用的信賴和期待，保護人們的實際權益和內在價值的實現不受侵害。合同法應該將人們受到傷害后期望得到的賠償看作是現有價值，這樣的責任早在合同條款的制定之時就存在，不僅僅是在履行的過程中。在有些合同法的訂立時，規定是一方向另一方提供快樂為目的交換獲得對等的價值，在這樣的情況下，一旦出現違約現象，只是要求進行財產賠償而忽略精神補償就完全偏離了違約責任制度的訂立本質。即使精神的賠償有時候并不能達到最后的目的，但是金錢并不是萬能的，金錢起不到精神補償的作用，所以精神賠償還是十分重要的。懲罰性賠償問題是違約責任制度的重要組成部分，懲罰性的賠償可以有效糾正和彌補道德的偏差，是承擔違約責任的主要方式之一。在現實生活中有不少人采取各種隱蔽方式和不正當的手段違約獲取經濟利益而不被發現，這個時候懲罰性賠償不能阻止人們的違法行為。又或者有部分人用零散的違約行為迫使受害人在計算成本和損失之后放棄求償，這樣都無視了懲罰性賠償的重要意義。懲罰性賠償是將違約人員的道德不法利益交給受害人，這大大促進了懲罰性賠償的力度，也促進了社會的公平正義。法律的存在雖然不能阻止所有違法行為的發生，但是在很大層面上，法律為減少違法行為做好了鋪墊。執行懲罰性賠償制度可以保護合同訂立雙方的利益，何樂而不為呢。
五、總結
關鍵詞：法律風險 合同 簽訂與管理
0 引言
市場經濟即是法律經濟、契約經濟。企業在生產、經營、管理活動過程中更是通過合同來確定交易各方的權利義務，并以此約束對方進行經濟活動，達到交易目的。企業經營管理的成敗在一定程度上取決于合同的簽訂和管理，然而，由于企業因未能建立和完善一套與市場經濟法律體系相適應的合同管理體制，造成合同法律風險接連發生，而法律風險一旦產生，企業自身又沒有掌控和處理的措施，往往會給企業帶來難于挽回的損失。
1 企業合同法律風險的概念及特征
企業合同法律風險是指在市場交易過程中，由于外部法律環境、社會環境發生變化，或由于企業自身在內的合同主體未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務，而對企業造成負面的法律后果的可能性。其特征除了具備風險所共有的客觀性、偶然性、可變性等特征外，還具有以下特征：①企業合同風險產生的緣由是市場交易和企業運營的各種因素所致，帶有明顯的復雜多變性；②企業合同風險存在于市場交易當事人設立、變更、終止民事權利義務關系的全過程；③企業合同風險發生導致的后果是企業承擔合同法律責任；④合同法律風險是可以避免、可以預防、可以控制的。
2 存在著的主要法律風險問題及成因
2.1 締約過失。據調查統計，締約過失責任占合同法律風險的25%以上。主要反映在沒有對合同簽訂者進行主體資格、資信、授權、有效合法性等方面進行審查，致使當事人主體不合格、違反法律法規相關規定，或是沒有履行能力造成合同簽訂無效或不能履約；自身沒有建立授權制度，或是對聯系業務的經營人員的相關授權不明確，造成未經授權者也對外簽訂合同，所導致的貨款結算、物資采購結果往往是對企業不利；不懂得簽訂合同前也有“先合同義務”如互負保護對方利益的義務、誠實信用義務，片面認為承擔責任是“有合同才有義務”。其原因在于法定代表人、相關負責人合同法律意識差，而且沒有意識到締約也是關鍵的一環，從而埋下合同法律風險。
2.2 不簽書面合同現象突出。據權威部門，62%的中小企業僅憑對方的電報、電話、發貨通知單就進行交易，簽訂合同的金額不足經濟往來總額的40%。因企業盲目輕信“口頭承諾”，輕視書面合同，一旦一方陷入經濟困境或失信，便糾纏不清；沒有正式書面合同，形成各執一說而沒有任何憑據，雙方的權利義務不能明確，給合同履行帶來隱患，也不利于見薄法庭證據采信，法律風險極為嚴重嚴重。其原因是主觀上混淆了要約、要約邀請的規定，既有出于信任對方的可能，也有圖省事的可能，沒有重視交易中書面承諾的價值。
2.3 合同簽訂不規范、約定不明確。許多企業在經濟交往中，也注意簽訂相關的合同，但卻沒有使用成文的格式合同文本；雙方合意的目標指向物也沒有一個明確的約定，含糊不清，對合同標的約定不明確，主要條款不完善，責權利表述不明確；對于效力待定合同的生效條件沒有明確；以上這些合同極容易造成約定、履行不完全，甚至陷入欺詐圈套，致使合同無效，或是引發合同糾紛。其原因在于當事雙方沒有注重使用規范格式合同，不熟悉《合同法》的主要條款、責任和規定，沒有進行認真細致的調查、商討來訂立合同條款。
2.4 合同管理不完善，履約效果差。企業基本上沒有把合同管理納入經營管理之中，沒有建立相應的合同管理機構或管理制度，更為突出的是企業的公章和空白合同等重要的法律文書沒有專人管理或被他人盜用、借用。簽訂前沒有進行合同評審；簽訂后認為“合同一簽就完事”，沒有專人來做履行監控或只是流于形式；在履約當中，對于遇到的不可抗力、情勢變更、商業風險時，管理者不能與業務職能部門進行溝通協調，沒有具體執行和監控，而且在發生合同糾紛時束手無策。其原因在于企業不重視合同管理，特別是履約管理。
3 加強合同簽訂與管理，降低法律風險，提高履約率
隨著中國市場經濟體制的發展，經濟全球化加快，市場競爭愈加激烈，市場競爭環境不斷變化，企業面臨更多的機會和風險。合同法律風險與自然風險、商業風險相比，其發生的概率有時更高，負面影響可能更大，但相比之下，法律風險是最具有可控。如果我們能夠重視和加強合同簽訂和管理，對其存在著的法律風險進行管理，構建起事先防范和過程控制為主，以事后救濟為輔的企業法律風險防范體制，通過發現、識別、分析、控制、監控和處理好各項法律風險，制定和實施相應的應對措施，并按合同約定有效行使權利、履行義務，那就可以最大程度回避和防范合同法律風險。
關鍵詞：合同 合同法 市場經濟 作用
一、合同、合同法的概念、適應范圍和基本原則
明確合同及合同法的概念有利于深度了解它們在經濟體系中的作用。
1.合同的基本概念
合同是兩個或兩個以上的當事人之間為實現一定的目的，明確彼此權利和義務的協議。
合同具有一定的法律特征，這些法律特征也就構成了合同法。下面簡要說明合同所具有的法律特征：（1）合同是一種民事法律行為；（2）合同主要以設立、變更、終止民事權利義務為目的；（3）合同是表示一致的民事行為。
2.合同法的概念
合同法的概念其實很簡單，它是一部法律，用來調整和諧平等主體之間的相互交易關系的一部法律，它主要對合同的訂立、合同的有效和無效及合同的履行、解除、變更、保全、違反合同的責任義務進行規范約束。
3.合同法的適用范圍
（1）合同法適用于兩個或多個平等主體之間訂立的民事義務關系的相互協議；（2）合同法適合使用的合同是各類民事主體訂立的民事合同，這類合同要求民事主體在平等自愿的條件下簽署，如果在被動強迫下訂立則無效。（3）合同法適用的范圍很廣泛，包括當事人設立、變更、終止民事權利義務等協議、從這里可以看出合同法不適用于那些不屬于平等主體之間所簽訂的民事權利義務關系。
4.不能用合同法來規范約束的關系
（1）政府部門依法執行維護經濟秩序的管理類活動，就不屬于民事關系，它屬于行政管理關系，要用于政府部門有關的行政管理法律來調整；（2）法人或者組織內部的相互管理關系，因為其屬于公司、企業內部的矛盾，不屬于合同法應有的范圍，所以不適用合同法；（3）屬于家庭內部的婚姻、收養、監護等身份關系的協議，也不適合用合同法來調整，在中國的法律制度中有特殊的法律對其進行規范、調整。
5.合同法的基本原則
了解合同法的基本原則才能夠更好、更靈活的運用合同法，避免因錯誤的理解而造成法律上的糾紛。以下是合同法的基本原則：（1）平等、自愿的原則。《合同法》第3條明確指出：“合同當事人的法律地位平等。”（2）以公平、公正、誠實為原則。可以根據《合同法》的5條：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權力義務?！眮砹私?。（3）還應當遵守法律、維護社會公共利益，這一基本原則可以從《合同法》第7條：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，遵守社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”中得出。（4）依據法律而擬定、簽署的合同對合同當事人有法律的約束力?！逗贤ā返?條規定；“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同?！?。
經過以上分析，可以得知合同法最基本的概念、適用范圍和基本原則，從而對探討合同法在當代經濟體系中的作用更加有利。
二、中國當代的經濟形勢
據筆者多年研究調查和分析，據說當代很多人不看好中國目前的經濟形勢，甚至有一定的誤解和誤區。大多數人認為中國經濟市場中的泡沫太多，前期的發展太快，而后期的經濟增長過于平緩，甚至有下滑的趨勢，認為中國的經濟開始走向衰退的道路，國民生產總值與實際的人民收入相差較大，不符合人民心目中的期望而不看好中國的經濟發展，有的人甚至還產生了消極的想法。在下面的研究討論中，筆者會分析目前中國的形勢及對誤區的糾正。
1.過去幾十年的經濟飛速發展，為我國經濟奠定了非常堅實的基礎，經濟快速增長主要是依靠國家的投資建設帶動，在沿海地帶的外匯及內地的房地產事業、基礎設施的建設等都取得了巨大的成功。2.由于世界經濟的緩慢和外貿出口率的降低對世界各大國家的經濟都產生了不同程度的影響，但是，中國的資本投入與國民生產總值是同步增加的，所以對中國所產生的創傷較其他國家較小。3.目前，中國經濟的增長速度有所下降，但并不意味著中國的經濟就進入了衰退期，而是，國家對目前的經濟形勢進行一定的調衡，這種調整需要一定的磨合期，使中國的經濟平穩的發展，減小城鄉差距，真正達到共同富裕的階段。4.加大各個崗位工作人員的培訓，就業保持穩定的增長，工人是企業發展最大的支柱，有足夠的工人，才有足夠的產品和利益。
由于過去中國的經濟發展過快，導致現在經濟體系的改革具有一定的矛盾和困難，發展過快，經濟基礎得不到時間穩固，給小企業的發展增加了一定的困難。這個是經濟改革中勢必會產生的問題，這個問題不可避免，中國經濟要改革成功就一定要跨過這個坎。
三、合同法在市場經濟中的作用
合同法是我國調整當代市場經濟基本的法則之一，關聯著我國市場經濟提的形成。在人類很早以前的發展中，奴隸制度國家的出現，對原始習慣提出法律的規范化和專業化，打破了不同地域、不同文化之間的界限隔閡，增加了交易的成本和交易的成功率，使交易越來越普通、平凡。研究歷史軌跡，通過法律和文化經濟的交錯發展可以看出法律與市場、經濟、商業都是交織相錯的，它們緊密的聯系在一起，共同發展，一方面的進步勢必會造成另一方面的進步。隨著市場經濟的深入發展，市場變得越來越大，各種事物都將可能變成商品，范圍越來越大企業由于生意的拓展而需要簽訂的合同也變得多了起來，其內容也變得豐富起來，對合同條款的要求和格式也越來越高，簽約的程序和手段也變的規范得多，這都需要法律程序的約束和法律的保護。根據筆者的研究調查，主要總結出以下幾點合同法在經濟體系中的作用：1.平衡協調作用是對經濟法的有效運用，從全局出發，平和協調關系我國國計民生的各行業育市場經濟發展中的各種因素。對我國的經濟的穩定和可持續發展給予保護。并且市場主體進行了規范，給個行業個主體進行了規定，這有助于對市場的有效運轉的提高，也可以保證市場的良性運轉。給整個經濟體系起掌控全局的作用，它為整個經濟體系提供給了一種指引，給在經濟體系中產生的活動提供了一種必要的保護。合同法以合同的形勢在經濟體系中出現，經濟體系中活動的建立都是以合同的形勢來表現的，民事當事人根據合同確定自己履行的義務以及享有的權利。2.合同法為民事當事人提供了法律保障，減少法律的糾紛，當個體產生合同的糾紛的時候，就可以利用法律的武器保護自己，給民事當事人一種經濟財產的安全保障，在當代中國的經濟發展中經常會產生法律的糾紛，大多數是因為合同而產生的，大部分當事人由于不了解合同法適用的范圍或者細節而簽訂了錯誤的合同，有的甚至不簽訂紙質合同僅僅是定的口頭協議，這就會在工程完工以后產生利益上的糾紛，合同可以給法律提供一種證據，保證了企業的良性發展，為企業的做大做強起到了促進作用。3.合同法最終會使經濟趨向于統一化，世界在進步，人類也在進步，合同法也在若干年以后逐漸的更加完善、更加完美，適用性更加廣泛，漏洞及缺陷也會越來越少，完善的合同法就促使了經濟體系的統一化，統一的世界經濟化體系把世界各地經濟緊密的聯系在一起，促進各國經濟的共同進步。
四、結語
合同法與經濟的發展是一種相輔相成的關系，合同法調整著市場經濟的發展，同時，市場經濟也補充著合同法，合同是兩者間的樞紐。合同法明確提出了它的適用范圍，從而節省了人們在草擬合約、交易談判、組織經營、改革制度、維護治安、訴訟糾紛等方面所花費的成本。合同法也給予了一種人權保障，不論年齡，不論性別，在合同法的面前都是人人平等的，筆者希望通過本文給大家傳遞出這樣一個信息：合同法是保障社會經濟活動最基本的法律，熟悉了解合同法，可以減少經濟利益上的糾紛。
參考文獻：
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關鍵詞： 第三方物流合同 《合同法》 具體適用
1.第三方物流和第三方物流合同
上世紀八十年代末，第三方物流在歐美發達國家誕生。第三方物流從誕生之日起，就以其自身具備的諸多優點而迅猛發展，成為物流現代化的發展趨勢。何謂第三方物流？國內學術界尚無權威定義。國家標準化委員會頒布實施的《2006物流術語》將第三方物流界定為“獨立于供需雙方，為客戶提供專項或者全面的物流系統設計或系統運營的物流服務模式”。物流服務關系合同化是第三方物流的一個顯著特點，第三方物流經營者與物流消費者之間的權利義務關系主要是通過合同形式加以規范的。我們把這種規范第三方物流經營者與物流消費者之間權利義務關系的合同稱為第三方物流合同。有學者對第三方物流合同進行了更為詳細的界定：“第三方物流合同是第三方物流服務經營人與物流服務需求商（物品的供方或者需方）之間訂立的，由第三方物流服務經營人通過整合自己或者第二方擁有的基礎物流資源提供專項或者全面的物流系統設計及系統運營的物流服務，由物流服務需求商支付價款的合同?！盵1]
2.第三方物流合同的法律性質
第三方物流合同本質上屬于民商事合同，根據民商法理論，民商事合同分為有名合同和無名合同。我國《合同法》分則和其他法律明文規定的合同都叫有名合同，《合同法》分則規定了十五種有名合同，如買賣合同、運輸合同、倉儲合同、委托合同等。另外，我國《擔保法》還規定了保證合同、質押合同和抵押合同等有名合同。《合同法》分則和其他法律沒有明文規定的合同都叫無名合同。學理上，無名合同可以進一步分類，臺灣著名學者王澤鑒先生將無名合同分為三類：純粹非典型契約、契約聯立和混合契約（混合合同）。鑒于我國《合同法》分則和其他法律目前對第三方物流合同缺乏明文規定，故第三方物流合同在法律性質上屬于無名合同。因為第三方物流合同涉及的內容相當復雜和廣泛，其中涉及委托、運輸、倉儲、加工等法律關系，而調整委托、運輸、倉儲、加工法律關系的委托合同、運輸合同、倉儲合同、加工合同都是《合同法》分則明文規定的有名合同（典型契約），因此第三方物流合同是集委托合同、運輸合同、倉儲合同和加工合同等合同于一身的混合合同。綜上所述，第三方物流合同在法律性質上屬于無名合同中的混合合同。
3.調整第三方物流合同的基本法律依據
目前，我國尚未制定專門的《物流法》，調整第三方物流合同的法律法規很多，如《合同法》、《海港管理暫行條例》、《關于商品包裝的暫行規定》等。從根本上來說，第三方物流合同是民商事合同，因此調整第三方物流合同的基本法律依據非《合同法》莫屬。如前所述，第三方物流合同屬于混合合同，其中包括諸如運輸合同、委托合同、倉儲合同、加工合同等內容，而運輸合同、委托合同、倉儲合同、加工合同都屬于我國《合同法》規定的有名合同，《合同法》對上述有名合同都有詳細的規定，為第三方物流合同的調整提供了基本法律依據。當然，我們對第三方物流合同的法律調整不能過于機械化，不要誤以為只要將《合同法》中有關運輸合同、委托合同、倉儲合同、加工合同的法律條文簡單相加就可以有效解決第三方物流合同的法律適用問題。
4.《合同法》在調整第三方物流合同中的具體運用
第三方物流合同的內容涵蓋了第三方物流活動的整個過程和各個環節，圍繞第三方物流活動所產生的權利和義務關系均可以接受《合同法》的調整。要想充分有效發揮《合同法》在第三方物流合同中的調整作用，還必須把握好以下幾點。
4.1處理好《合同法》總則和分則的適用關系
《合同法》在結構上分為總則和分則兩個部分，總則部分規定了各種合同的共性問題，如合同訂立、合同解除、合同變更、合同效力、合同撤銷等。分則部分則重點規定了十五種有名合同的詳細內容，如分則對買賣合同、運輸合同、委托合同、倉儲合同等都作了明確的規定，分則規定體現了不同類型合同的個性。在法律適用方面，涉及具體合同關系的法律調整時，分則規定優先于總則適用。也就是說，在處理具體合同糾紛時，如果訟爭合同在《合同法》分則中有明確具體的規定，則應該直接適用分則的相關規定；如果訟爭合同在《合同法》分則中有明確具體規定，則可以適用總則的規定，并參照分則或者其他法律最相類似的規定進行處理。具體到第三方物流合同的法律適用，則要根據第三方物流經營者提供服務方式的合同具體對待。
4.1.1第三方物流經營者自己完成物流合同所約定的內容
在第三方物流合同中，如果第三方物流經營者自己直接完成物流合同所約定的內容，如第三方物流經營者自己直接完成運輸合同、倉儲合同及加工合同約定的內容，則第三方物流經營者和相關當事人之間就會形成對應的合同法律關系，如形成運輸合同法律關系、倉儲合同法律關系和加工合同法律關系。在運用《合同法》對上述合同法律關系進行調整時，就可以直接適用《合同法》分則中的相關規定調整，如可以直接適用《合同法》第十七章“運輸合同”、第二十章“倉儲合同”和第十五章“承攬合同”的規定進行調整。
4.1.2第三方物流經營者提供的是綜合物流服務
在第三方物流合同中，如果第三方物流經營者提供的綜合物流服務，則在這種合同中，第三方物流企業提供的是一攬子服務，既可能為物流需求者設計并管理物流系統，又可能提供具體的物流作業服務。在這種情況下，很難為這種物流合同在《合同法》分則中找到對應的有名合同，在簽訂合同、解決糾紛時如單純依據《合同法》分則規定的有名合同解決，可能會感到茫然而無所適從。這種綜合的物流服務合同，其法律性質應該是具有混合合同特征的無名合同，可以在適用《合同法》總則規定的基礎上，以物流系統的設計部分適用技術合同和技術開發合同的規定，而對提供的具體物流作業服務部分則根據服務的具體內容分別適用貨物運輸合同、倉儲合同、承攬合同、倉儲合同的規定。同時，該合同還具有委托合同的性質，因此，相關規范沒有規定的部分，也可參照有關委托合同的規定。
4.1.3第三方物流經營者通過某種方式將物流作業分包
在第三方物流合同中，如果第三方物流經營者通過某種方式將物流作業分包給他人或者僅僅提供媒介信息服務，則第三方物流經營者此時實際上并不具有物流合同當事人地位，他們可能處于人、居間人或行紀人的法律地位，對第三方物流經營者和相關當事人之間法律關系的法律調整可能要適用《合同法》第二十三章“居間合同”、第二十二章“行紀合同”及《民法通則》關于和《合同法》關于委托合同的規定。
4.2處理好《合同法》與其他法律的適用關系
法律有一般法與特別法之分，調整第三方物流合同法律關系的法律很多，除了《合同法》之外，還有《航空法》、《海商法》等法律。相對于其他法律來說，《合同法》是調整第三方物流合同的一般法，《航空法》、《海商法》等其他法律是特別法。一般法和特別法的適用歸責是特別法優于一般法，即當一般法和特別法在調整第三方物流合同法律關系發生沖突時，應當優先適用特別法，只有當特別法沒有規定時才適用一般法。[2]《合同法》第一百二十三條的規定充分體現一般法和特別法的適用規則，該條規定“其他法律對合同另有規定的，依照其規定”。因此，當《航空法》、《海商法》等其他法律對第三方物流合同有特別規定的，應當優先適用其他法律的特別規定。如《航空法》對國際航空貨物運輸合同作了特別的規定，《海商法》對海上貨物運輸合同作了特別規定，第三方物流經營者在處理第三方物流合同中有關航空運輸和海上運輸法律關系時，就應該優先遵守《航空法》和《海商法》關于運輸業務的特殊規定。
《合同法》無疑應該是調整第三方物流合同法律關系的基本法律依據，但在運用《合同法》調整第三方物流合同時，我們必須正確處理好《合同法》總則和分則、《合同法》和其他法律的適用關系，唯有如此才能充分發揮《合同法》在調整第三方物流合同中的作用。
參考文獻：
一、無名合同的概念、類型及范圍
1、關于對無名合同概念的理解
我國現行合同法對無名合同的概念未作規定，而學理上對無名合同概念的理解多出于與有名合同之比較而言。有的學者將無名合同概念歸總為“其余法律未列舉名稱的合同為無名合同”。據不完全統計，在我國現行合同法中列舉名稱的合同近40個。如我國經濟合同法第8條列舉了9個合同，并在第2章中對所列舉的9個合同的訂立
要件、履行規則及違約責任作了具體規定。其他幾部合同法也采用了同樣的體例加以規定。由此，筆者認為，無名合同概念應表述為“法律未規定名稱和調整范圍的合同為無名合同或稱非典型合同”，這種表述與我國現行合同法律的規定相一致，同時也體現了立法的本意不僅僅是列舉合同名稱，重要的是對列舉名稱合同的調整范圍作出具體規定，使這些合同成為法定的典型合同，從而使之與無名合同區別開來。這個區別主要表現在法律對其未作規定，適用法律上與有名合同不同。如近幾年隨著經濟體制改革而產生的出租汽車承包運營合同、企業兼并合同等即是經濟合同法未規定名稱的無名合同。
這里應當說明的是：西方法學界一般將有名合同定義為“法律規定合同名稱的合同”，不涉及法律是否規定有名合同的內容。這種理解的基礎，源于“契約自由”、“意思自治”。在我國改革開放條件下，為保障交易安全，維護經濟活動秩序，有必要在法律上對有名合同既規定合同的名稱，也規定合同的內容。據此，可以認為，從與有名合同對應的角度上理解無名合同的定義，更加重了探討無名合同，正確適用法律的意義。
2、關于無名合同的類型
法律未規定名稱和調整范圍的合同是無名合同，筆者認為此概念已經很周延。但哪些合同屬于無名合同，尚須進一步探討。根據現行法律規定及審判實踐中所涉及合同的種類，筆者認為有必要對無名合同的類型加以界定。這對于更加深入地了解無名合同的特征，正確適用法律是不可或缺的。
首先，對法律規定的有名合同進行圈定。我國現行合同法（經濟合同法、技術合同法、涉外經濟合同法、擔保法）明確規定了合同名稱的有37個合同，其中包括最高法院在對《適用涉外經濟合同法若干問題的解答》中規定的17個典型合同。但是，經濟合同法在第8條中列舉的9個最常見、最廣泛的典型合同中不包括聯營合同、農村土地承包合同。根據民法通則第27條關于農村承包經營戶“按照承包合同規定從事商品經營”，第53條關于“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，按照合同的約定，各自獨立經營的，它的權利義務由合同約定”及經濟合同法的有關規定，最高法院在司法解釋中對法律已經明文規定的聯營合同、農村承包經營合同更加具體地規定了其名稱、調整范圍及平衡主體之間權利義務關系的實體處理原則，使之更符合典型合同的法律特征。
因此，聯營合同、農村承包合同應圈人有名合同之范圍。此外，《中華人民共和國廣告法》中規定的廣告合同，《中華人民共和國合伙企業法》中規定的合伙合同也應屬有名合同。
其次，分析無名合同的類型。無名合同是市場經濟的產物。法律將典型的常見而廣泛應用的合同加以明文規定，使市場經濟主體對自己的經濟行為所能產生的后果及糾紛事先可以預見、預防，使合同訂立得更加規范，并注意合同的成立要件，以使訂立合意之初的“一定的經濟目的”得以實現。無名合同則是隨著市場經濟的發展而不斷產生和擴充的合同。法律不可能把全部的可能發生的合同都用明文規定下來。從數量上看，訴訟到法院的有名合同類案件約占全部合同糾紛案件的70％，無名合同類案件約占30％。但從個體合同種量上比較，就已發生的無名合同與有名合同的種量上大致相同。由于無名合同具有主體多元，標的物廣泛又不斷充新、法律關系復雜、元相應的法律規定，類型不斷增新之特點，所以有必要對無名合同的類型進行概括地劃分，以便有針對性的選擇適用法律的原則。
根據司法實踐中對無名合同概況的了解，無名合同可以劃分為4種類型：
（1）純無名合同 其特點是，不僅法律未列舉其名稱，而且其內容部分與有名合同的構成部分均不同，且法律關系單一。如團體就餐合同、承辦體育比賽合同、演出合同等。其合同內容完全由合同主體協商約定，在合法的情況下，一經達成合意，合同即告成立。
（2）準無名合同 其特點是，雖然法律未作規定，但國家行政法規、規章、條例對其合同名稱、調整范圍、實體處理規則均有明確、具體的規定，而且同時具備純無名合同的全部特點。如國務院的有關企業承包、租賃經營的行政法規中關于“企業承包經營合同”、“企業租賃經營合同”等。
值得注意的是，根據法律級別效力的一般原則，準無名合同應當限制在國家法律無規定，國家行政法規有規定的合同范圍之內。其中應當包括最高法院針對審判中出現的非典型合同所作的司法解釋中，規定了合同名稱、調整范圍及具體適用法律原則的合同，如融資租賃合同。對于國家法律規定的有名合同，國務院又頒布該合同的具體條例的，如《工礦產品購銷合同條例》、《加工承攬合同條例》等一系列法規，更加具體地將合同名稱、調整范圍等作了規定，此屬有名合同而非準無名合同。因為根本的條件是法律對此種合同有規定。
（3）混合合同 其特點是，合同的構成是由兩個以上的有名合同條款或有名合同條款與無名合同條款的結合所成立的合同。這類無名合同可分為兩種情況：一是由兩個以上有名合同構成條款的結合，另一種是由有名合同與無名合同構成條款的結合。如在技術市場中出現的最常見的技術轉讓合同。技術合同法對技術轉讓合同的名稱、合同條款及法律責任均規定得明確而具體。但在實踐中由于合同主體雙方追求的利益不同，故權利義務關系設定復雜，在技術轉讓合同中為了保證受讓方掌握技術，所生產的產品能夠銷售，同時要求轉讓方提供能生產產品的模具，因此，雙方在合同中還約定了技術服務、產品銷售勸口工承攬等合同條款。雖然都是有名合同構成成分的結合，但因各有名合同法律特征不同，適用法律上亦有所不同，自屬無名合同之范圍。在有的技術轉讓合同中還訂有企業承包經營、利潤分成的條款。其特點是以有名合同為主，同時設定了不屬于任何有名合同的條款。此種混合合同的難度在于確定可適用的相應法律與法律原則，以求平衡法律適用上的沖突。
（4）對向聯立合同 其特點，是兩個以上的有名合同或有名合同與無名合同不失個體獨立存在而相結合的合同，也稱“契約之聯立”。此類型無名合同的訂立有3種情形：
①單純結合 通常是因同一主體之間為實現一定的經濟目的而訂立合同的行為，使相互元實體牽連的合同在外觀形式上相結合。如甲乙雙方訂立計算機網絡工程合同，出于主體之間的信任和履行合同整體質量的原因，其中還設立了軟件開發合同、硬件設備購銷合同、設備安裝合同。這種合同的聯立，雖個體合同獨立存在，合同適用各自固有的法律、法規，但當履行合同發生糾紛時，主體之間相互制約的主觀意志常常影響合同的正常履行。
②依存結合 其一是單方依存，一個合同的成立依存于另一個合同的存在。如現在市場上出現的飯店買酒廠的啤酒銷售，酒廠則出借“扎啤機”給飯店使用。后者借用合同依存于前者購銷合同，而購銷合同則不依存于借用合同。其二是互為依存，兩個不同性質的合同互為存在的條件。如轉讓技術與包銷新產品合同。雖然兩個合同性質不同，均可獨立存在，但因訂立合同的主體行為及主觀意思表示，將兩者約定在一個合同內，成為互為成立的條件，也屬于無名合同之列。
③附條件結合 是指約定條件成就后，使甲合同效力終止，乙合同即發生效力。如目前北京市出租汽車市場中出現的承包出租汽車運營合同即屬此例，雙方約定，合同3年期滿，承包運營合同終止，出租汽車公司即將出租汽車賣給司機，購銷合同成立，辦理過戶手續，此種類型也稱“擇一結合”合同。
3、關于無名合同的范圍
綜合上述類型的研究，可以肯定，無名合同不僅是市場經濟的產物，而且是“契約自由”的產物。無名合同的范圍，會隨著市場經濟的發展和商事活動的多樣化而不斷增加新的類型合同。盡管無名合同的主體多元，合同關系復雜，標的物廣泛而不斷充新，但對于常見的具有典型性意義的無名合同會隨著立法的不斷完善而被列舉進法律明文之中，成為有名合同。因此，劃定無名合同范圍的界定標準，仍是法律未規定名稱和調整范圍的全部合同。
應當說明的是，我國經濟合同法第8條在列舉了9個有名合同之后又加了一句泛指性的用語“以及其他經濟合同”。對此含義的理解應從適用法律要求上去認識立法的本意，其目的是為了明確，只要符合經濟合同法第2條規定的其他類型經濟合同，除法律另有規定外，也應適用經濟合同法。因此，在眾多的其他經濟合同中，只要法律未規定其名稱和調整范圍的，其仍屬無名合同。
二、確定無名合同案由的原則
無名合同的案由如何確定，看似簡單，實則較難。其原因是無名合同的成因復雜，類型較多，尤其是對混合合同的案由更是難以準確確定。故有“復合合同”案由之說。確定案由實則是確定合同關系的法律特征，從而找到適于調整此類合同關系的法律，所以說確定案由是正確適用法律的必然要求。無名合同案由的確定原則與方法問題，是審判實踐中需加以明確的問題。從可操作的角度考慮，可歸納為以下原則。
1、吸收原則
以合同主要內容為主，吸收次要內容，確定符合合同關系基本特征的案由。如某建筑公司承包了某集團大樓的建設工程，雙方在訂立的建設工程承包合同中還設定了承包方為發包方提供30％建筑材料的條款。此合同中事實上存在著兩個以上不同的合同內容，其主要內容應是承發包建筑工程，次要內容是購銷建筑材料的約定。選擇主要內容來確定案由，體現了合同的本質特征。其他條款雖屬不同于建設工程承包合同的其他合同事項，其在整個合同中占次要位置，無需在案由中體現，但吸收不等于忽視其存在，在實體處理時應一并了結。
2、類推原則
在混合合同中，無名合同內容包括了有名合同的內容，并且具備了有名合同法律關系的基本特征，可比照相應的有名合同確定案由。如圖書印刷合同，其中包括排版、印刷、裝訂等工序，但印什么內容的圖書，開本、印張、字數、印數、質量等要求均由委托印刷方提出，承印方按合同規定完成并交付圖書。有的合同中約定了先由承印方墊用特定的紙張，并負責設計圖書封面等條款。從整體內容分析，合同的本質特征具有承攬加工合同的屬性，因此采用類推原則，將案由確定為“加工承攬合同”較為得當，在適用法律上，依照經濟合同法的一般原則，比照“加工承攬合同條例”規定進行實體處理。類推原則是通用原則。但值得注意的是，類推必須把握合同關系的基本要件和本質特征，并且符合當事人訂立合同所追求的最終經濟目的。與可比照的有名合同最相類似，才可能類推以有名合同確定案由。類推原則的適用有利于預防裁判案件的任意性，防止發生在案件實體處理上與法律原則不相符的偏差。
3、結合原則
由兩個以上獨立存在的合同，可以是有名合同，也可以是既有有名合同也有無名合同相結合的合同。其案由的確定，可采用結合原則即合同連接案由并列的方式確定。這是在審判實踐中常用的“復合合同案由”原則。如技術持有人與他人訂立技術轉讓合同的同時，又以技術為投資訂立了聯營合同，實際上是技術轉讓合同與聯營合同的聯立形式。依結合原則，可確定案由為“技術轉讓聯營合同糾紛”。其優點在于維持了存在于無名合同中各有名合同的獨立性；結合并列的新的案由不違背當事人訂立合同之目的；對案件實體處理及適用何種法律上，起了引導作用。適用結合原則，并不排除無名合同中包括不能獨立存在的其他有名合同的事項，但應注意對這些事項條款存在的關注，可以同時適用吸收原則一并處理。
三、無名合同適用法律的原則
通過對無名合同的概念、類型、范圍及案由的討論與界定，與初步認識了無名合同這個“成員”不固定的龐大“家族”之后，隨之帶來的壓力不言而喻，就是對因無名合同發生糾紛的案件法律適用問題。由于法律未規定其名稱，所以調整無名合同具體的法律、法規也一定不是固有的，因此確定無名合同適用法律的一般原則是十分必要的。無名合同既然是合同，就一定具備一般合同的要素，諸如主體、標的、經濟目的、權利義務內容、違約責任及合同成立條件等內容。因此在適用法律上，既應適用調整有名合同的一般原則，也應針對無名合同的抽象需求確定相適應的適用法律的原則。筆者認為，欲使無名合同在法律上找到合適的位置，使案件得到公平、公正、合理的解決，應當遵循以下原則。
1、遵循民法通則及經濟合同法的一般原則
我國民法通則在第1章中規定了民事法律的基本原則，如當事人地位平等、自愿。公平、誠實信用、合法保護、遵守法律和社會公德等基本原則，是當事人在民事活動中必須遵循的法律原則，在經濟生活中，當事人之間為了實現一定的經濟目的，而設定權利義務，訂立及履行經濟合同的過程，就是民事行為實施的過程，在這一活動過程中，主體的行為必須合法，并接受法律的調整和制約，否則其行為及其后果當不受法律保護。在民法基本原則的基礎上，民法通則在第4章中將合法行為要件、違法行為要件及法律保護范圍簡明而準確地作了規定，使調整。規范民事行為的基本原則更加具體化。當事人訂立的合同無論有名或無名，首先是主體的一種民事活動，必然要主動或被動地接受民法基本原則和一般原則的調整。我國經濟合同法總則的第2條規定“本法適用于平等民事主體的法人、其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經營戶之間，為實現一定的經濟目的，明確相互權利義務關系而訂立的合同”。應蜀理解為凡符合本條規定的合同即適用本法。顯然無名合同自在其列。經濟合同法第8條規定“以及其他經濟合同，除法律另有規定的以外，均適用本法規定。”可以更加肯定地理解為除去法律另有規定的有名合同以外，符合第2條規定的無名合同，均適用經濟合同法，但在具體操作上適用的應是一般原則。如總則，合同訂立、履行、變更解除，違約合同責任等法律規定。
2、遵循平等、自愿、公平原則
我國民法通則及經濟合同法在立法表現形式上，首先確立了平等原則。自愿原則。公平原則。這些原則的功能在于要求保障當事人在民事活動中地位平等地享有權利，自主決定權利義務內容，并負擔風險。同時要求當事人在權利義務的負擔上公正、合理，具有對價性。
無名合同既是市場經濟的產物，也是“契約自由”的產物。當事人在訂立合同過程中存在的暇疵，主觀意志的局限性造成的認識錯誤及對合同內容合法性或違法條款的控制能力等因素，均能造成雙方不能自行平衡權利義務關系的后果。法院在審理案件中，應遵循上述基本原則，確認當事人之間地位平等的橫向經濟關系，依法調整無名合同中違反國家強制性法律法規的事項。要充分尊重當事人自我決定的意思表示的決策性，在此基礎上，只要無“重大誤解”或“顯失公平”的事實，或雖有某些事實發生但當事人不主張，一般不應以顯失公正或公平而確認合同無效，從而體現當事人“意思自治”的完整性及風險責任承擔的一般原則。正如一些學者所述，當事人是其自身利益的“最佳判斷者”和“最佳維護者”。當然，對當事人行使“意思自治”或“契約自由”權利的過分任意性必須在合法的情形下加以限制。對當事人主觀故意規避法律，惡意串通損害國家、社會公共利益，損害他人合法權益的行為，雖亦屬當事人“意思自治”之結果，但法律的強行干預和調整也是必不可少的。普通法系的國家在立法上，對私法中的“契約自由”原則在適用上也是采用限制原則。
3、找準法律，客觀、公正的審判解釋原則
裁判無名合同案件首先要開展“找法”活動。
所謂“找法”是指針對個體的無名合同所設定權利義務關系的本質特征，確定適合于調整該合同關系的法律、法規、條例及司法解釋等，應當說這個確定法律的過程就是?！罢曳ā??！罢曳ā边^程適合于所有的案件，但對審理無名合同案件尤為重要。司法實踐證明，大量的無名合同中無相應的具體的法律規定。因此在查明案件事實，理清無名合同內在關系，確定案由之后，“找法”是公正、公平處理案件的必由途徑，找出具體可適用的法律（包括行政法規，地方性法規、行政規章等）；無具體法律，找民法、合同法的一般原則；元一般原則，找法理、學理解釋。并可檢索以前所判案例和可供借鑒的外國立法條文及可參考的判例。通過“找法”及對找到的法律進行研究分析，將籠統、多頭、模糊、甚至相互沖突的法律進行整理寸匕較，從而選擇可適用的法律，將案件框定在一定的法律調整范圍內。因此探討“找法活動”與審判解釋、法律適用的密切關系之后，客觀的結論應該在審理無名合同案件中得出，即“找法”是審判解釋的前提；公正、客觀的審判解釋是正確適用法律、正確裁判無名合同案件的前提。
審判解釋是“找法”的繼續，是適用法律的過程。審判解釋應該理解為，它是法官代表國家行使審判權，針對具體案件，憑借法官對法律的認識與理解，并借鑒審判經驗與成功的案例，通過法律文書的“判理”部分，體現其對具體案件處理的司法意圖，實際上，它是法官通過裁判文書，解釋其適用法律的思路或意圖。這其中突出體現的是法官依職能而行使其司法自由裁量權。在審判解釋中不僅僅是對法律的解釋，還包括對無名合同中不明條款或爭議條款的認定與解釋。審判解釋對當事人來說十分重要。鑒于此，自由裁量、審判解釋除應遵循平等。自愿／公平原則以外，還應注意審判解釋的公認性及符合法律適用的一般規則，應當鼓勵法官創造能夠得到公認的、成功的案例。在對合同不明或爭議條款的解釋認定上，應注意遵循合同的整體性原則、符合合同目的性原則、符合當事人意思表示原則，作出客觀公正的合理的解釋。應特別注意防止因審判解釋法律、解釋合同的偏差和法官自由裁量權行使不當而造成不良后果。
4、采用類推適用原則
無名合同中的準無名合同和有名合同并列聯立合同在適用法律、法規、規章上，一般不需要比照類推。但對于純無名合同、混合合同及部分有名合同與無名合同聯立合同采用類推原則，比照有名合同法律法規處理案件，是目前通用原則。
類推適用也稱法律類推。本文所稱類推，是指法院在處理具體無名合同案件時，由于法律無明文規定，則比照最相類似的有名合同的法律、法規或立法意圖、法理精神，對案件作出裁判的一種方式。實際上這是通過類推適用法律，來彌補立法上調整無名合同的法律空間。在適用法律類推處理無名合同案件時應注意以下問題：
（1）法無規定或稱法有漏洞，是適用法律類推的前提條件。一般說，民法通則的基本原則調整民事主體民事行為的范圍較寬，訂立合同的行為一般在其調整之列。但一個非常具體的無名合同案件，僅有法律基本原則是無法平衡當事人之間權利義務關系的，需要的是具體的法律、法規對合同事項的具體調整，因此類推原則具有解決法無規定與裁判案件“需要適用”之矛盾，填補法律漏洞之功能。
（2）法律關黍怯質與相類似法律的基本一致性是適用法律類推的關鍵。無名合同所設定的法律關系及合同事實與所比照類推的有名合同的法律、法規是否相類似，是法官通過研究、比較后判斷之結果。其中法官主觀意志的決定作用成份較大。因此，“相類似”的類推標準應當是客觀的、具體的，具有相對應性，而法官主觀意志的正確性也只能通過法律效果去衡量。
（3）類椎原則與從約原則的統一，是類推適用原則所追求的法律效果。這里涉及對“法有規定依規定、法無規定從約定”審判原則的理解與適用問題。當法律允許當事人約定，或當事人約定內容不違法時，應適用“約定從優”原則。法律類推不應調整當事人的合法約定內容，而是確認保護合法約定內容。此時類推應適用相類似法律的一般原則，而不是具體的行為或責任條款，從而限制類推適用法律的任意性。這樣更有利于維護當事人的真實意思表示，以實現當事人訂立合同所追求的經濟目的。
一、最密切聯系原則在法律適用中的利弊分析
（一）最密切聯系原則的優勢第一，最密切聯系原則具有靈活性。最密切聯系原則克服了以往適用沖突規范的生硬性，將主觀與客觀、法官的自由裁量權與法律關系的各種客觀因素結合起來，避免了傳統沖突法中對每種法律關系只規定一個固定連結點的弊端，給千奇百怪的法律沖突提供了靈活有效的解決辦法，順應了當前涉外合同法律關系復雜多變的客觀形勢。第二，最密切聯系原則保證了裁判的一致性。國際私法追求的目標之一是使同一法律關系適用相同法律，但因為各國沖突法規定之不一致，在世界范圍內還難以找到實現該目標的辦法。而最密切聯系原則的運用就是在自由裁量權的運用和發展過程中采用科學的方式和方法，保證審判的科學性，從而實現判決和裁定的一致性。第三，最密切聯系原則追求結果的客觀、公正。傳統的法律注重形式上的平等，強調“法律面前人人平等”，在合同糾紛案件的審理中，法官采取傳統單一，機械的選擇方法，根據法律規定確定審理結果。表面看來很公平，但是面對復雜的合同法律關系，不同的案件有不同的特點，機械的依法裁判很難有真正的公平。而最密切聯系原則本著追求實質正義和個案公平的態度，通過給予法官一定的自由裁量權來解決糾紛，從而保證了審判結果的客觀、公平。第四，最密切聯系原則具有補缺的功能。“法律必須是穩定的，但不可一成不變”。隨著涉外合同法律關系的日益復雜，法律沖突的現象越來越多，對于未發生的可能性立法者也不可能考慮的面面俱到，故而各國的立法必然會存在一定的滯后或疏漏。此時就可以運用最密切聯系原則來權衡各種因素從而找到適當準據法以期達到解決問題的目的。
（二）最密切聯系原則的靈活性克服了傳統選擇方法的單一、僵化的不足之處，但其靈活性是以犧牲其確定性為代價的。過分的隨意性使人們在從事法律活動時顯得無所適從，導致涉外合同法律適用的不穩定性和不可預見性。第二，無法排除法官的地域性偏見。法官在審理涉外合同案件時不可避免的會受到思想和民族情結的影響，為了本國的利益，法官不自覺的就可能會擴大法院地法的適用，而最密切聯系原則為法官提供了擴大法院地法的法律依據，以為認定法院地法與某一涉外民商事案件最密切聯系對法院來說是輕而易舉的。第三，自由裁量權亂用導致非公平性。最密切聯系原則的應用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷，而法官的素質和能力各異，運用最密切聯系原則的方式往往不一致，即使對性質相同的案件也可能會選擇不同國家的法律，其判決也會因此而不同，從而導致判決的不公平性。綜上，最密切聯系原則適用上的最大優點是賦予法官在法律適用上的一種自由裁量權。其潛在缺點是，缺乏具體的實施過程中的精度和準度，法官不能排除地域偏見。這就產生了如何揚長避短，在涉外合同法律適用過程中科學、公正、合理的運用最密切聯系原則的問題。
二、最密切聯系原則在我國涉外合同領域的發展和完善
令人欣喜的是，2011年最新頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，明確地將最密切聯系原則寫入立法，確立了該原則在解決涉外民商事法律關系的重要地位。第2條第2款規定：“本法或者其他法律對涉外民事關系的法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律”。該法沒有像奧地利國際私法法典那樣將最密切聯系原則上升為一般條款，也沒有像瑞士國際私法法典那樣采取例外條款的形式，而是將該原則作為一項補充性原則。特別是在涉外合同領域，該法以最密切聯系原則為僅次于當事人意思自治原則的法律適用準則，并采用了“特征性履行說”。第41條明確規定，在當事人沒有協議選擇合同準據法的情形下，合同“適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律”。根據我國最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》，合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等。因此，本法就不涉及當事人締約能力問題和合同的終止及違約責任等問題。
我國立法對確定最密切聯系地采用了“特征性履行”的方法。這樣既順應了國際通行的做法，吸納了現代國際私法理論的最新成果，又在某種程度上保留了中國特色，有利于保護我國當事人的利益。同時，考慮到“條約必須信守”原則，在中國締結或參加的與合同有關的國際條約同中國的法律有不同規定時，應當適用國際條約的規定，但中國聲明保留的條款除外。若合同應適用我國實體法而我國法律無相關規定，則可以適用國際慣例。鑒于對最密切聯系原則的利弊分析，我們還應對在涉外合同領域最密切聯系原則的具體應用做出相應的完善。
